ИЗ ФОНДОВ РБД

Гасников Кирилл Дмитриевич

Сравнительная характеристика договора

финансирования под уступку денежного

требования (факторинга) по праву России и

Англии автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд.

юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД  

2006

Гасников, Кирилл Дмитриевич

Сравнительная характеристика договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Гасников Кирилл Дмитриевич; [Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Гасников Кирилл Дмитриевич

Сравнительная характеристика договора

финансирования под уступку денежного

требования (факторинга) по праву России и

Англии автореф. дис. на соиск. учен. степ.

канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Гасников Кирилл Дмитриевич

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ

ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ (ФАКТОРИНГА)

ПО ПРАВУ РОССИИ И АНГЛИИ

Специальность 12.00.03. -Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2005

Работа    выполнена    в     отделе    законодательства    зарубежных    государств     Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Научный руководитель:                        доктор юридических наук, профессор

Залесский Виктор Васильевич

Официальные   оппоненты:                 доктор юридических наук, профессор

Новоселова Людмила Александровна

кандидат юридических наук,, Степаненко Елена Константиновна

Ведущая организация -

Российский государственный торгово-экономический университет

Защита состоится <^»>          . 2005 года в «;        в на заседании диссертационного

совета Д. 503. 001. 01 при Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34.

С   диссертацией   можно   ознакомиться   в   библиотеке   Института   законодательства  и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Автореферат разослан «с0»   _    2004 года.

Ученый секретарь диссертационного совета,

кандидат юридических наук                                                            О.В. Абрамова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования: Экономические реформы, проведенные в России в конце 80-х - начале 90-х годов XX века, оказали значительное влияние на развитие современного гражданского законодательства Основные изменения коснулись, прежде всего, сферы законодательства в области отдельных видов договоров. Появились новые области гражданско-правовых отношений, потребовавшие специального правового регулирования.

Особое место среди них занимают отношения, связанные с финансированием под уступку денежного требования, в основе которых лежит обязательство фактора осуществить финансирование предпринимательской деятельности клиента в обмен на уступаемые последним денежные требования к третьим лицам.

Сущность факторинговых операций, а также сфера их применения потребовали внесения в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации отдельной главы 43, посвященной указанной правовой конструкции.

Законодательное закрепление положило начало научным исследованиям, посвященным содержанию, а также истории возникновения и развития договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Вместе с тем, необходимо отметить, что в современной гражданско-правовой науке отсутствует цельное комплексное сравнительно-правовое исследование, посвященное указанным выше проблемам.

Поскольку договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) является новым институтом в российском гражданском праве, проведение глубокого и системного анализа его сущности, истории возникновения и развития невозможно без обращения к правовому опыту тех стран, где он возник и впервые получил распространение.

Факторинг как правовой институт появился в системе общего права, а затем был заимствован странами континентальной Европы.

Именно благодаря правовой доктрине и судебной практике Англии факторинг как правовая конструкция получил столь широкое распространение и развитие в романо-германской правовой системе, в которую в качестве составной части входит российское право.

Поэтому в целях теоретического осмысления природы договора финансирования под уступку денежного требования и выработки на основе этого научных рекомендаций по применению на практике положений главы 43 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо обратиться к англосаксонскому праву, и в частности — к праву Англии.

Цель исследования заключается в том, чтобы на основании анализа права России и Англии определить сущность договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), а также разработать теоретические и практические предложения по применению главы 43 Гражданского кодекса Российской Федерации на практике. Исходя из намеченных целей, были поставлены и решались следующие основные задачи исследования:

-   исследование предмета договора финансирования под уступку денежного требования, прав и
обязанностей его сторон,   правового статуса должника,  а также места договора  факторинга среди
иных гражданско-правовых договоров, связанных с финансированием;

-   на основе законодательства и судебной практики в области разрешения споров, касающихся
уступки   права   требования,   а   также   факторинга,   выявить   пробелы   в   правовом   регулировании
отношении,   связанных  с   финансированием   под уступку денежного  требования   (факторинга),   и
наметить пути их устранения.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с деятельностью в области финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Предметом исследования являются вопросы правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии, а также состояние научной разработки проблем, связанных с совершенствованием законодательства Российской Федерации в данной области и практикой его применения.

Методология исследования. В ходе исследования автором использовались диалектический, формально-логический, системный, исторический, сравнительно-правовой и формально-юридический методы.

Научная новизна диссертации заключается в выводах, сформулированных автором с учетом того, что комплексное научное исследование по вопросам правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии в сравнительном аспекте предпринято впервые.

Проведенное исследование позволило автору сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту:

1.     На  основе   исторического  анализа  в  диссертационном   исследовании  обосновывается,  что
договор  финансирование под уступку денежного требования  (факторинг)  начал  формироваться в
рамках общего права Англии на основе посреднических соглашений в области торговли (комиссия,
поручение,  агентский договор).   В дальнейшем роль фактора изменилась:  он перестал выполнять
функцию посредника при продаже товаров и превратился в финансиста, роль которого заключалась в
финансировании клиента в обмен на уступаемую дебиторскую задолженность.

В связи с этим автор делает вывод, что факторинг, как правовая конструкция, представляет собой пример эволюции института торговли под воздействием рынка финансовых услуг.

2.     В  ходе  использования  сравнительного метода исследования диссертант обосновывает,  что
договор факторинга по праву Англии и договор финансирования под уступку денежного требования
по праву России близки по своей сущности и имеют одинаковую природу.

Автор отстаивает данное мнение на основе того, что, во-первых, в английском праве понятие «финансирование дебиторской задолженности» («accounts receivable financing»), а в российском -понятие «финансирование под уступку денежного требования», являются родовыми по отношению к термину «факторинг» и часто используются как его синонимы; во-вторых, определения договора финансирования дебиторской задолженности по праву Англии и договора финансирования под уступку денежного требования по праву России соответствуют друг другу; в третьих, оказание финансовым агентом (фактором) дополнительных услуг клиенту, связанных с уступаемой дебиторской задолженностью, не является определяющим для института факторинга по праву Англии и России.

На основе изложенного автором делается вывод, что положения, касающиеся правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) (глава 43 Гражданского кодекса Российской Федерации), во многом были заимствованы из англосаксонского права, регулирующего отношения, связанные с финансированием дебиторской задолженности.

3.      По   результатам    анализа    сущности   договора    финансирования    под   уступку   денежного
требования (факторинга) по праву России и Англии автором делается вывод о его самостоятельном
месте в  системе договоров,  опосредующих предоставление  финансовых услуг.   На основе анализа
доктрины и судебной практики доказывается,  что направленность договора на предоставление на
возмездной     основе     клиенту    денежных     средств     не     позволяет     считать     его     смешанным.
Обосновывается,   что   договор   финансирования   под  уступку  денежного   требования   (факторинг)

представляет    собой    самостоятельный    гражданско-правовой    договор,    является    возмездной    и каузальной сделкой, которая может быть как реальной, так и консенсуальной.

4.        Автор   обосновывает,   что  договор   финансирования   под  уступку  денежного   требования
(факторинг) по праву Англии и России имеет сложный предмет, куда входят действия финансового
агента по финансированию клиента и оказанию ему различного рода иных связанных с этим услуг, а
также само уступаемое денежное требование.

При этом отмечается, что по праву России при рассмотрении договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) как правоотношения, его объект совпадает с предметом договора, как двусторонней сделки.

5.    В диссертационном исследовании проводится анализ соотношения цессии, представляющей
собой    существенный    элемент   договора    финансирования    под   уступку   денежного   требования
(факторинга), по праву России и Англии.

Автором определяются сходства и отличия уступки права требования в рамках факторинга по праву Англии и России. Отмечается, что конструкция цессии в качестве элемента договора факторинга по праву России более близка по своей сути сделке уступки права требования по праву справедливости в английском праве.

Делается вывод о том, что в сравнении с общегражданской цессией по российскому праву уступка денежного требования как существенный элемент договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) представляет собой специальную разновидность возмездной сингулярной цессии, в связи с чем предлагается дополнить статью 382 ПС РФ пунктом 4 следующего содержания'

«Положения настоящей главы применяются к отношениям, связанным с договором финансирования под уступку денежного требования, если иное не предусмотрено главой 43 Гражданского кодекса Российской Федерации».

6.    В диссертации делается вывод о том, что отсутствие в законодательстве России положения,
которое бы предусматривало по примеру права Англии преимущественное право финансового агента
перед  другими   кредиторами   должника   на   удовлетворение   своих   требований,    вытекающих   из
уступленных ему клиентом  прав, делает затруднительным получение с должника причитающихся
финансовому агенту денежных сумм.

Поэтому в целях защиты финансовых агентов от недобросовестности клиентов, которые могут уступить одно и то же денежное требование нескольким факторам, в диссертационном исследовании делается вывод о необходимости дополнения статьи 385 ГК РФ пунктами 2 и 3 следующего содержания, изменив соответствующим образом цифровую нумерацию внутри статьи:

«2. В случае получения должником нескольких письменных уведомлений о состоявшейся уступке одного и того же права (требования), он обязан произвести платеж тому цессионарию, уведомление в пользу которого пришло раньше по времени.

Письменные уведомления, полученные в один день, считаются одновременными.

В случае получения уведомлений в один день, или в случае невозможности определить на основании статей 190-191 настоящего Кодекса приоритет в получении платежа, должник обязан приостановить исполнение лежащего на нем обязательства, незамедлительно уведомив об этом в письменном виде цедента и цессионариев.

3. Должник обязан исполнить предъявленное к нему требование непосредственно после предоставления доказательств урегулирования спора между лицами, уведомления которых он посчитал на основании положений настоящей статьи полученными в одно время».

7.    В результате проведенного анализа устанавливается, что отсутствие действующего механизма
выдачи   лицензий   на   осуществление  деятельности,   связанной   с   финансированием   под  уступку

денежного требования (статья 17 Федерального закона от 08 08 2001 г № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), является фактом, тормозящим развитие рынка финансовых услуг в России

8 Английское право, в отличие от российского, исходит из того, что должник не имеет право на взыскание денежных средств с фактора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств клиентом

Автор полагает необходимым применить данный подход к российскому праву В связи с этим предлагается переработать пункт 2 статьи 833 ГК РФ, исключив из него право должника на получение денежных средств непосредственно с финансового агента в случае нарушения клиентом своих обязательств, и представить его в следующем виде

«2. Должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж».

Теоретическую основу исследования составляют труды российских цивилистов М М Агаркова, С С Алексеева, В А Белова, ММ Богуславского, МИ Брагинского, В В Витрянского, Е Годэме, БМ Гонгало, Л Г Ефимовой, ВП Звекова, ОС Иоффе, Л А Кассо, АС Комарова, АЛ Маковского, Д И Мейера, К Митюкова, В П Мазолина, И Б Новицкого, Л А Лунца, Л А Новоселовой, Е А Павлодского, И А Покровского, В В Почуйкина, В И Синайского, К И Скловского, Е А Суханова, Р О Халфиной, В М Хвостова, С А Хохлова, Г Ф Шершеневича и др, а также труды зарубежных авторов R D Aicher, M R Alexander, E С Boulhanne, P M Biscoe, Б Виндшейда, S Chnchton, В Clark, Anthony N Сох, Г Дернбурга J H Farrar, W Fellerhoff, Ch Ferner, M Forman, H R Hahlo, К F Hagenmuller, S Hansen, D G Hanson, J Gilbert, В Gomard R M Goode, John A MacKenzie, К Мериш, F Oditah, D Ostcheimer, P Пилчера, , A F Reisman, P Саватье, FR Salhnger, H J Sommer, T Дж Хатсона, К Шмиттгоффа

Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и сведения, основанные на сравнительно правовом анализе, характеризуют современное состояние правового регулирования финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии Положения, сформулированные в диссертационном исследовании, учитывающие отечественную специфику и адаптирующие зарубежный опыт в области правового регулирования финансирования под уступку денежного требования (факторинга), могут быть использованы в правотворческой и правоприменительной деятельности, особенно в банковской сфере, а также при чтении курсов гражданского права Российской Федерации, гражданского и торгового права зарубежных государств

Апробация результатов исследования: Диссертация выполнена в отделе законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, где проведено ее обсуждение и рецензирование Некоторые положения и выводы отражены в 4 опубликованных автором в 2002-2004 гг статьях

Структура диссертации определяется целями исследования Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 7 параграфов, заключения и библиографии

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются его цель, объект, предмет и методология, научная новизна и выносимые на защиту выводы, описывается научная база, практическая значимость и апробация диссертационной работы, ее структура

Первая глава "Происхождение и развитие договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга)" состоит из двух параграфов.

Первый параграф "История происхождения и развития договора финансирования под уступку денежного требования  (факторинга) в  России и Англии"  посвящен исследованию

процесса возникновения и развития факторинговых отношений в странах общего права и России, их характерным особенностям.

Автором прослеживается эволюция отношений в области финансирования под уступку денежного требования и делается вывод, что факторинг представляет собой сделку, которая возникла в результате трансформации английского института торгового посредничества и приобрела современные черты в праве США, а затем была заимствована странами континентальной Европы, в том числе Россией.

Финансирование под уступу денежного требования как правовая конструкция начала формироваться в рамках общего права Англии на основе посреднических договоров в области торговли (комиссия, поручение, агентский договор).

Данный вывод обосновывается с точки зрения эволюции понятия «factor» в англосаксонском праве и тех прав и обязанностей, которые указанный субъект приобретал в результате вступления в договорные отношения с контрагентом.

В средние века деятельность фактора рассматривалась как деятельность агента («common factor»), который за комиссионное вознаграждение замещал своего клиента при продаже товаров в отношениях с третьими лицами. При этом фактор не обладал какими-либо правами на имущество принципала и, соответственно, не имел гарантий надлежащего исполнения обязательств с его стороны.

Таким образом, под фактором в англосаксонском праве в тот период времени понимали «коммерческого агента» («agent-factor»), которому принципал поручал от своего имени, но в интересе принципала, владеть и распоряжаться товарами или документами, подтверждавшими права титульного владельца на них, в целях заключения сделок купли-продажи^1.

В дальнейшем сфера оказываемых фактором финансовых услуг расширялась. Он уже выступал не только в качестве посредника при продаже товаров, но и в качестве получателя причитающихся принципалу от должников платежей. За комиссионное вознаграждение клиент уступал фактору права на получение долгов с должников за поставленные товары или оказанные услуги. Таким образом, факторинг как сделка, в которой одним из основных элементов выступает уступка права требования, практически приобрел современные черты.

Однако на практике услуги факторов, по-прежнему, не были с точки зрения права в должной мере защищены от недобросовестности клиентов. В частности, клиенты часто уступали одно и то же право требования нескольким факторам. Вознаграждение же за оказанные услуги, причем не только за финансовые, получал тот фактор, кому должник платил по счету.

Ситуация разрешилась в связи с внесением в Factor's Act в 1823 году^{2 изменений и} дополнений, которые ввели следующее правило: в случае, если несколько факторов имеют одинаковые права требования к должнику преимущество получает тот из них, кто первым уведомит последнего о состоявшейся уступке права требования. Данный способ формализации фактором своих правовых требований применяется в английском праве и в настоящее время^3.

iFactor's Act 1823.

г так называемое « английское правило» («English Rule»)

s в отличие от английского права, в СШАпосле принятия Единообразного торгового кодекса отказались от

уведомительной системы формализациифактором своих правовых требований кдолжнику в пользу конструкции, именуемой «first-to-file rule» (пар. 9-312(5) Единнобразного торгового кодекса США)).

Именно в последней четверти XIX века правовое положение факторов стран общего права и характер оказываемых ими услуг претерпели значительное изменение. Их деятельность, по большей части заключавшаяся в продаже товаров клиентов на рынках других стран, стала терять свою актуальность. Роль факторов окончательно была сведена к оказанию исключительно финансовых услуг своим клиентам. Они постепенно превратились в искушенных финансистов, покупавших права

требования   клиентов   к   их  должникам,   оценивая   при   этом   платежеспособность   последних,   и

4. Такие факторы получили
предлагавших иные услуги, связанные с управлением торговыми долгами                            ^       г                j

название  «creditfactors».

Однако, несмотря на вносимые в законодательство изменения, англо-американская правоприменительная практика только к концу XIX века окончательно признала, что между «common law factor» и «credit factor» существуют значительные различия. Этому в немалой степени способствовали судебные прецеденты и законодательные акты.

В связи с принятием в 1931 году в Нью-Йорке State Personal Property Law под фактором стали понимать лицо, которое либо покупало права требования последнего к должникам (покупателям товаров), либо кредитовало клиента и получало права на указанные счета как обеспечение исполнения обязательств последнего по договору.

Таким образом, в США получил развитие «americanfactoring» (old-linefactoring), в соответствии с которым фактор покупал права требования клиента к должникам за проданные товары (оказанные услуги) без права регресса в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последними своих обязательств, а также оказывал весь спектр иных финансовых услуг (ведение бухгалтерского учета и т.д.), который с соответствующими изменениями распространился в Англии, а затем и в остальной Европе.

На основе изложенного автором делается вывод о том, что факторинг представляет собой пример эволюции института торговли под воздействием рынка финансовых услуг.

Рецепция факторинга в российскую правовую систему произошла в конце 80-х годов XX века.

Впервые факторинг получил нормативное закрепление в связи с изданием 12 декабря 1989 г. письма Госбанка СССР №252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги».

Факторинг в нем определялся как торгово-комиссионная операция (пункт 1). При этом уступка банку-посреднику права на получение акцептованных должником платежных требований могла производиться только после получения поставщиком от банка должника извещения об отсутствии у должника средств (пункт 5).

Таким образом, несмотря на то, что издание указанного письма, имело огромное значение для становления и развития факторинга в нашей стране, оно содержало в себе принципиальный недостаток, который обусловил появление так называемых убыточных «псевдофакторинговых операций».

Следующим шагом на пути развития факторинга в российской правовой системе стало его включение в качестве одной из разновидностей банковских сделок в статью 5 ныне не действующей редакции Закона РСФСР от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР»^3.

До принятия и вступления в силу главы второй Гражданского кодекса Российской Федерации факторинг на практике осуществлялся на основании общегражданской цессии (глава 18 Гражданского кодекса РСФСР   1964  года (статьи 211-216)).   Однако применение общегражданской

4 F. Salinger. Factoring: The law and practice of invoice finance (third edition)., p. 14, London, 1999.

цессии к факторинговым отношениям вызывало определенные сомнения, поскольку не брался в расчет их трехсторонний характер.

Проблема была решена в связи с принятием части второй Гражданского кодекса, где факторинг как правовая конструкция получил полноценное закрепление, отражающее его сущность (глава 43 ГК РФ).

Второй параграф "Понятие финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии" посвящен раскрытию сущности факторинга в праве Англии и России.

Автором рассматриваются определения финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии, их соотношение между собой и с понятием факторинга по праву США.

В соответствии с правовой доктриной Англии факторинг определяется как соглашение с длящимися обязательствами, заключаемое между факторинговой компанией и продавцом товаров (или лицом, оказывающим услуги; производящим работы), в соответствии с которым фактор покупает дебиторскую задолженность клиента на условиях регресса или без такового, а также ведет бухгалтерскую отчетность по уступленным ему долгам и, кроме того, осуществляет контроль за предоставленными покупателям коммерческими кредитами, получает денежные суммы по долгам^6.

Договор факторинга по праву Англии может предусматривать как обязательное уведомление
должника о произошедшей уступке (открытый факторинг), так и условие о неразглашении подобной
информации (скрытый факторинг). В последнем случае клиент выступает в качестве агента фактора,
который собирает долги и перечисляет их финансовому агенту.                                                                  \

Возможность заключения договора финансирования под уступку денежного требования с правом регресса фактора к клиенту в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по уплате долга является особенностью английского факторинга. Это его отличает от института факторинга в праве США и сближает с одноименной правовой конструкцией по европейскому праву, в том числе - российскому.

В США факторингом продолжает считаться операция, именуемая классическим факторингом (old-line factoring).

Она представляет собой договор о полном обслуживании финансовым агентом клиента без права регресса в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих долговых обязательств. При этом оказание фактором дополнительных услуг клиенту является его существенным условием.

Таким образом, если по американскому праву факторингом признается только такое соглашение,
которое предусматривает, помимо финансирования клиента, также оказание ему фактором иных
услуг, связанных с дебиторской задолженностью (ведение бухгалтерских книг и иных финансовых
отчетов, с ними связанных; фактическое взыскание долгов с должников; принятие на себя кредитных
рисков, связанных с неплатежеспособностью должников), то по праву Англии оно представляет
собой   именно   финансирование   клиента   путем   прямой  покупки  его  долгов^7.   ^^р^                                           '

оказание фактором дополнительных услуг клиенту, связанных с его уступаемой дебиторской задолженностью, не является определяющим для института факторинга по праву Англии*.

₅                               в редакции Закона РСФСР от 13.12.91 № 2032-1; Закона РФ от 24.06.92 № 3119-1 с изм., внесенными

Постановлением ВС РСФСР от 12.12.1991 № 2026-1.

₆                               Biscoe, Peter M.: Law and Practice of Credit Factoring, Butterworths, 1975, P. 3.

7               Salinger, Freddy.R.: Factoring - The Law and Practice of Invoice Finance, London, 1999, P.8.

₈                               Там же, Р. 19.

10

Поэтому в английском праве, в отличие от американского, понятие «финансирование дебиторской задолженности» («accounts receivable financing»' или «invoice discounting») является родовым по отношению к «факторингу» и часто используется как его синоним.

Под «финансированием дебиторской задолженности» (финансированием под уступку денежного требования) в английском праве понимается такое соглашение между финансовым агентом и клиентом, по которому последний в обмен на уплачиваемые ему фактором денежные средства уступает принадлежащие ему права требования, вытекающие из осуществляемой им предпринимательской деятельности (продажа товаров, производство работ, оказание услуг) на следующих условиях:

-  фактор имеет право регресса к клиенту в случае неплатежеспособности должника, если иное не
установлено соглашением сторон;

-  должники могут  как уведомляться,   так  и  не уведомляться  о  произошедшей уступке  прав
требования;

-  финансовый агент покупает не только существующие, но и будущие долги клиента, однако при
этом он вправе регулировать их количество.

Как мы видим, понятие «финансирование дебиторской задолженности» («accounts receivable financing») по своей сути подпадает под понятие «факторинг» по праву Англии.

По российскому праву под договором финансирования под уступку денежного требования (факторингом) понимается соглашение, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (абзац 1 пункта 1 статьи 824 ГК РФ).

Кроме того, как вытекает из пункта 2 указанной выше статьи, обязательства финансового агента по договору факторинга могут также включать предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с уступленной дебиторской задолженностью.

Таким образом, по российскому праву, как и по праву Англии, оказание дополнительных услуг не является существенным условием договора факторинга.

В связи с вышесказанным автором делается вывод об отличии между пониманием факторинга по праву США и праву европейских государств, в число которых входят Англия и Россия.

На основе рассмотрения подходов к правовому регулированию факторинга в праве США и континентальной Европы диссертантом делается вывод, во-первых, об отсутствии четкого правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) в национальных правовых системах большинства стран мира, а во-вторых, о наличии отличий в правовой регламентации указанного института в странах общего и континентального права.

Именно такая ситуация, по мнению автора, привела к принятию разработанной Международным

институтом унификации частного права (УНИДРУА) Конвенции о международном факторинге  1988

ю, в рамках которой была предпринята попытка разработать унифицированные правовые нормы, года

касающиеся осуществления факторинга.

Поскольку указанная Конвенция не ратифицирована ни Англией, ни Россией, ее положения для правовых систем данных стран могут носить лишь рекомендательный характер.

⁹  в английском праве используется понятие «invoice discounting».

¹⁰    Россия не является ее участницей

Сопоставление ее положений с нормами главы 43 ГК РФ позволяет сделать вывод об использовании положений Конвенции при закреплении института факторинга в российском законодательстве.

При этом отмечается, что при написания главы 43 ГК РФ отечественный законодатель использовал положения Конвенции о международном факторинге с соответствующей адаптацией ее норм применительно к условиям Российской Федерации".

Основное отличие Конвенции от главы 43 ГК РФ заключается в том, что сущность факторинга в ней сводится к уступке обязательственных требований поставщика, вытекающих исключительно из контрактов по продаже товаров (подпункт «а» пункта 2 статьи 1 Конвенции). В то время, как пункт 1 статьи 824 ГК РФ говорит о том, что обязательственные требования, являющиеся предметом уступки по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга), могут вытекать в том числе из отношений, связанных с выполнением работ и оказанием услуг.

В связи с вышеизложенным отмечается, что российской правовой науке удалось избежать "слепого" копирования института факторинга и на основе рецепции сформулировать собственные правовые положения, касающиеся договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Процесс разработки унифицированных норм в области финансирования под уступку денежного требования продолжался и после принятия Конвенции о международном факторинге 1988 года.

В целях решения практических вопросов, связанных с регулированием отношений, возникающих между участниками торгового оборота при уступке денежного требования, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2001 году разработала Конвенцию об уступке дебиторской задолженности.

Несмотря на то, что данная Конвенция не подписана и не ратифицирована ни одним государством мира, ее положения имеют существенное значение для понимания сути развития отношений в области факторинга в законодательстве различных стран, в том числе в праве России и Англии.

На основе анализа сущности договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) автором раскрываются его виды.

Используются следующие критерии выделения отдельных видов факторинговых договоров: предмет договора; территория действия договора; условие о необходимости уведомления должника о состоявшейся уступке права требования; порядок осуществления финансирования по договору.

По предмету договора выделяются полный (old-line factoring) и неполный (new-line factoring) факторинговые договоры; по наличию или отсутствию иностранного элемента договор делится на внутренний и международный факторинг; в зависимости от необходимости уведомления должника о состоявшейся уступке денежного требования различаются открытый (disclosed factoring) и скрытый (confidential factoring); исходя из срока платежа договор факторинга может быть с предварительной оплатой (advance factoring) и с определенным сроком платежа (maturity factoring).

Вторая глава "Сущность договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) и его элементы по праву России и Англии" со стоит из четырех параграфов.

В первом параграфе "Характеристика договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии" диссертантом проводится анализ договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по российскому и английскому праву.

и См.: Маковский А.Л. О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса.// Вестник ВАС РФ. 1996. -№5, С. 104.

12

При определении сущности договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии отмечается, что в романо-германской и в англосаксонской правовых системах существует различная классификация договоров.

Анализ пункта 1 статьи 824 Гражданского кодекса Российской Федерации показывает, что договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным, а также может быть как реальным, так и консенсуальным.

Поскольку в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга) исполнение договора одной из его сторон зависит от встречного исполнения обязательств его контрагентом, автором делается вывод о возможности его отнесения к каузальной сделке.

На основе этого модель отношений между финансовым агентом (фактором) и клиентом имеет 4 формы: клиент обязуется уступить права требования, а фактор его финансирует; клиент уступает, а фактор обязуется профинансировать; клиент уступает, а фактор — финансирует; клиент обязуется профинансировать, а фактор обязуется уступить.

В связи с диспозитивным характером пункта 1 статьи 824 Гражданского кодекса РФ стороны вправе по своему усмотрению выбрать любую из приведенных выше моделей поведения. От их решения зависит момент заключения договора, и, следовательно - момент вступления его в силу.

Из определения договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) следует, что к его существенным условиям относятся финансирование финансовым агентом клиента и уступка денежного требования.

На основе этого автором делается вывод, что в договоре, во-первых, должна быть четко определена денежная сумма, в пределах которой финансовый агент финансирует или обязуется профинансировать клиента, а во-вторых, в нем должен быть четко изложен порядок уступки прав требования и, кроме того, должны быть указаны сами уступаемые денежные требования.

Договор факторинга по английскому праву относится к числу институтов, которые были выработаны и по большей части регулируются нормами общего права и права справедливости.

В Англии действует иной доктринальный подход к классификации договоров по сравнению со странами романо-германского права.

В соответствии с ним договор факторинга относится к числу простых договоров, для которых форма не имеет первостепенного значения, в отличие от формальных договоров или как они иначе именуются - договоров за печатью (contracts by deed).

Однако сказанное вовсе не означает, что форма договора факторинга с точки зрения английского права не имеет значения. Наоборот, именно от нее зависит момент вступления договора в силу.

Договор факторинга по английскому праву может являться как исполненным (executed contract), так и подлежащим исполнению (executory contract). В первом случае договор считается таковым, если обязательства по нему исполнены хотя бы одной из сторон (фактором или клиентом), а во втором -если стороны еще не приступили к его исполнению.

Исполнение договора факторинга основано на доктрине «встречного удовлетворения» (consideration), суть которой состоит в том, что принимаемые на себя лицом обязательства исполнить что-либо приобретают юридическую силу только тогда, когда контрагент уже совершил встречное предоставление. Такой же подход действует и в отношении права требования: оно становится действительным только тогда, когда кредитор уже предоставил должнику то, что является встречным удовлетворением.

Применительно к договору факторинга доктрина встречного удовлетворения, в том числе позволяет сделать вывод, что оборот прав требования происходит на возмездной основе.

Однако сама доктрина встречного удовлетворения будет применяться к договору факторинга, являющемуся «исполненным контрактом», по-разному, в зависимости от того, какие денежные требования уступаются, существующие или будущие.

В отношении уступки будущих требований будет действовать порядок, установленный в деле William Brandt's Sons & Co. v. Dunlop Rubber Co. (1905): финансовый агент для того, чтобы его права требования на денежные обязательства, которые возникнут в будущем, были признаны действительными, обязан предварительно профинансировать клиента в объемах, предусмотренных договором.

В отличие от этого, при уступке существующих денежных требований, может быть три варианта юридического состава:

-   фактор   предоставляет   клиенту денежные   средства   в   обмен   на   обязательство   последнего
уступить ему  соответствующие  права,   и таким  образом,   становится  кредитором  в  обязательстве
между ними;

-   клиент предоставляет фактору денежные требования в  обмен на обязательство последнего
уплатить оговоренную сумму, занимая, соответственно, место кредитора в обязательстве;

-   финансовый агент и клиент одновременно совершают соответствующие действия, тем самым
исполняя договор в момент его заключения.

В связи с этим делается вывод о том, что от периодичности совершения указанных выше действий зависит момент вступления договора факторинга по английскому праву в силу.

При этом диссертант полагает, что во всех отмеченных случаях договор факторинга, рассматриваемый как правоотношение, и классифицируемый как «исполненный контракт», будет считаться заключенным, а права и обязанности фактора и клиента - возникшими, с момента исполнения какой-либо из сторон лежащего на ней обязательства

Форма договора факторинга по английскому праву не относится к числу его существенных условий. В связи с этим необходимо остановиться на защите интересов сторон в случае, если контракт заключается устно и относится к категории "подлежащих исполнению".

Речь в данном случае идет о взаимных обещаниях, имеющих юридическую силу, которые, однако, не были обеспечены надлежащим встречным предоставлением.

Такого рода соглашения находят защиту в судах на основании прецедента по делу Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd (1947), которым в юридическую практику была введена доктрина «promissory estopel», заключающаяся в презумпции наличия договорных отношений между сторонами, если есть основания считать, что их обязательства подлежат исполнению.

По праву Англии все договорные условия делятся на существенные (conditions), простые (warranties) и подразумеваемые (implied conditions).

Под основными условиями понимаются такие обстоятельства, которые составляют существо договора и не наступление которых может служить основанием для прекращения договора^12.

«Существенными» условиями договора факторинга по английскому праву являются предмет договора, его цена и уступка денежного требования.

Соответственно, все остальные условия договора факторинга, относительно которых стороны достигли соглашения, в соответствии с английской доктриной договорного права будут являться «простыми».

Отсутствие в договоре факторинга какого-либо существенного условия влечет его недействительность как по российскому, так и по английскому праву.

1з См.: К. К. Яичков. Гражданское и торговое право капиталистических государств., М, 1966.

Отнесение уведомления об уступке к числу существенных условий договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по английскому праву связано с тем, что цессия приобретает юридическую силу для должника с момента уведомления.

Второй параграф "Предмет и объект договора" посвящен раскрытию данных понятий, а также определению содержания договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии.

Предмет договора факторинга относится к числу существенных его элементов как по российскому, так и по английскому праву. При его отсутствии договор не будет считаться заключенным.

Однако в российской гражданско-правовой доктрине не существует единого подхода к тому, что следует понимать под предметом договора.

Одни ученые отождествляют предмет договора с его содержанием, то есть с действиями (или бездействием) сторон, а другие под ним понимают вещь, имущество, услугу, которые входят в состав объекта право отношения.

Определения договора факторинга по праву России и Англии показывают, что его предмет включает в себя как действия клиента и финансового агента, связанные с уступкой денежных требований, финансированием, а также с оказанием фактором иных услуг (если они предусмотрены договором), так и уступаемое денежное требование.

На основе этого автором делается вывод, что в предмете договора факторинга, как сделки, находят свое отражение обе указанные выше точки зрения доктрины.

Его обоснованием служит то, что условия договора факторинга как сделки, в том числе условие о его предмете, определяют содержание обязательства, которое по своей сути является не чем иным как договором-правоотношением, возникающим из этой сделки.

При этом условие о предмете договора факторинга является существенным с точки зрения российского и английского права только на стадии возникновения договорного обязательства, то есть при вступлении данного соглашения сторон в силу.

Впоследствии после его заключения договор-сделка преобразуется в договор -право отношение, которое содержит в себе такие элементы, как субъект, объект, содержание (права и обязанности сторон договора), санкция^11.

На основе вышеизложенного делается вывод, что предмет в качестве одного из элементов договорного обязательства не выделяется, и на стадии, когда договор факторинга уже заключен и представляет собой правоотношение, его место занимает объект.

В диссертационном исследовании раскрываются две основные точки зрения на объект правоотн ошения - «вещная» и «поведенческая».

Первая из них понимает под «объектом правоотношения» предмет, на который направлена деятельность субъектов право отношения, осуществляемая в процессе реализации ими своих юридических прав и обязанностей"' ^ПР^{И этом} пр^едм^ет правоотношения представляет собой вещи и продукты духовного творчества, по поводу которых субъекты вступают между собой в правоотношения.

Автором делается вывод о невозможности применения данной концепции для определения объекта правоотношения, складывающегося в рамках финансирования под уступку денежного требования, поскольку в предмет договора входят не только денежные требования как имущественные права, но и соответствующие действия сторон.

is См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., "Юридическая литература", 1975. С. 12-16. и См.: Халфииа P.O. Общее учение о правоотношении. М, 1974. С. 202-204.

Другая точка зрения включает в понятие объекта правоотношения не только предметы материального мира и продукты творческой деятельности человека, но и само человеческое поведение. Поэтому в качестве объекта гражданского правоотношения рассматривается поведение его субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные блага^15.

Автор отмечает, что «поведенческая» концепция наиболее полно отражает характеристику объекта правоотношения в рамках финансирования под уступку денежного требования.

Подробно рассматривается содержание предмета договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии.

Одним из его элементов является денежное требование или как его именуют по праву Англии -book debt.

Английская доктрина исходит из того, что «book debts» относятся к одному из видов имущества, именуемому «права требования» («clioses in action»).

Имущественные права, к которым относятся денежные требования по договору факторинга, имеют такую отличительную черту как отчуждаемость, то есть возможность отделения от личности их носителя для передачи третьему лицу.

Понятие «денежного требования» (book debt) было сформулировано в деле Independent Automatic Sales, Ltd. v. Knowles and Foster (1962) как долг, который возникал из нормального ведения бизнеса контрагентом и мог быть включен в бухгалтерские книги для его отражения в них.

В связи с этим понятие «book debts» можно определить как любое право на платеж, возникающее в силу купли-продажи товаров, оказания услуг, независимо от характеристики контракта или статуса счета-фактуры по бухгалтерским книгам компании".

В российской правовой доктрине для обозначения уступаемых по договору факторинга прав также используется понятие «денежные требования» (пункт 1 статьи 826 Гражданского кодекса Российской Федерации). По своей сути они представляют собой в широком смысле — имущественные права, а в узком - платежные обязательства контрагентов клиента, вытекающие из заключенных им договоров^17.

Платежное обязательство по своей сути является долговым обязательством, под которым понимается документ, фиксирующий обязанность должника выполнить определенное действие^{18 (как} правило, выплатить денежную сумму).

В соответствии с договором факторинга таким документом, как правило, выступает счет-фактура, который при уступке денежного требования передается клиентом финансовому агенту и свидетельствует о наличии долга.

Термин «долг» является синонимом понятия «денежное требование», и поэтому используется многими авторами для характеристики отношений сторон, складывающихся при договоре факторинга".

is Гражданское право. Учебник. Часть первая. Подред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М.: Проспект, Теис. 1996. С. 78.

шный торговый кодекс США: Пер. с англ./ Серия: Современное зарубежное и международное

частное право. -М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1 996, статья9-106, С. 352. I? См.: Комаров А.С. Фшйнсирование подуступку денежного требования// о кн.: Гражданский кодекс

российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С.

447.

is' Экономика и право" энциклопедический словарь Габлера, М., Издательский дом "Экономическая газета",

1998, С. 54.

и См.,: Актуальные проблемы гражданского права: Т.Л. Липовецкая. Некоторые вопросы регулирования

гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования., М., 2000, С. 272.

Отмечается, что денежное требование, передаваемое финансовому агенту, не является платой за услуги, оказываемые последним клиенту. Возмездность договора факторинга со стороны фактора выражается в иных формах: в виде процентов от стоимости уступаемого требования, либо в твердо определенной сумме, либо в виде разницы между ценой права требования и его договорным объемом.

В предмет договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), как по английскому, так и по российскому праву, могут входить как существующие, так и будущие денежные требования.

В отличие от российского права, английская правоприменительная практика включает в понятие «существующий долг» не только денежные требования, срок платежа по которым уже наступил, но также и те, которые еще не возникли, но ожидаются в соответствии с заключенными договорами^20.

В категорию будущей дебиторской задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь ("условная" дебиторская задолженность)^21.

Однако в отличие от российской теории гражданского права, в соответствии с английской правовой доктриной "долги под условием" («conditional debts»), под которыми понимаются платежи, зависящие от наступления какого-либо события, по договорам факторинга не уступаются^22.

При этом должна иметься возможность идентификации, как существующих, так и будущих, денежных требований. От этого зависит не только действительность их уступки, но и исполнимость договора факторинга.

В целях идентификации уступаемых денежных требований представляется целесообразным либо указывать в договоре реквизиты существующих требований, ссылаясь на конкретные договоры, из которых они вытекают, либо ссылаться на вид продукции или на событие, с которым связано возникновение денежного обязательства.

Оспаривается вывод о том, что отсутствие в договоре факторинга прямой ссылки на обязательство или невозможность использования на основании договора какого-либо иного способа идентификации требований означает, что уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности^23.

Несмотря на свою новизну, данный подход вряд ли найдет отражение в правоприменительной практике, поскольку он исходит из того, что все договоры факторинга, в соответствии с содержанием которых невозможно четко идентифицировать уступаемые права требования (как существующие, так и будущие), относятся к категории «полных», что едва ли оправданно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 827 Гражданского кодекса Российской Федерации к уступаемому по договору финансирования под уступку денежного требования (факторингу) денежному требованию предъявляется еще одно условие - его действительность на момент цессии.

Согласно указанной норме, денежное требование считается действительным, если клиент обладает правом на его передачу, то есть соответствующим титулом, и в момент уступки ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

20 Booth v.FCT(1988).

и Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования// Вестник ВАС РФ, 2001 г. № 3. С.

106.

22     Birgitte Bjorn. Factoring: A Comparative Analysis. 1995. P. 57.

23     См.: Комаров А. С. Финансирование под уступку денежного требования //В кн.: Гражданский кодекс

российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 447.

Английская доктрина также предъявляет указанное требование к передаваемой по договору факторинга дебиторской задолженности, указывая, что по общему правилу уступаемые денежные требования должны возникать из продажи товаров или оказания услуг в соответствии с обычным ведением бизнеса клиентом^24.

Помимо этого, в английском праве более широко трактуется фраза «наличие обстоятельств, вследствие которых должник вправе не исполнять денежное обязательство», включая сюда, помимо вышесказанного, возможный зачет долга, его обременение по обязательствам клиента в пользу третьих лиц, а также запрет на его уступку^25.

Как представляется, такой подход в полной мере согласуется с доктриной российского гражданского права, поскольку проведение зачета требований, вытекающих из договора с клиентом, представляет собой право должника (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации) и вытекает из характера их договорных отношений.

Таким образом, право должника на зачет встречных однородных требований является обстоятельством, оказывающим влияние на исполнение им обязательств перед финансовым агентом. Кроме того, следует также иметь в виду, что встречное (ые) требование (я) должника может (гут) лишь в части покрывать денежное (ые) требование (я), предъявляемое (ые) ему со стороны фактора. Поэтому само обязательство останется, а может измениться лишь его объем.

Исходя из изложенного, кредитор несет обязанность по уведомлению финансового агента о праве должника на зачет (пункт 2 статьи 385 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае же ее несоблюдения или ненадлежащего соблюдения договор факторинга может быть признан недействительным по иску финансового агента. При этом, как представляется, во внимание не должно приниматься то, что зачет однородных требований является правом, а не обязанностью должника^26.

Следующим элементов предмета договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) служат действия финансового агента по финансированию клиента.

Финансирование фактором клиента происходит в рамках сделки по уступке денежных требований (цессии).

В третьем параграфе "Уступка права (требования) как существенный элемент договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга)" диссертантом рассматривается институт цессии в рамках факторинга по праву России и Англии.

Доказывется, что в России и Англии именно цессия определяет юридическую сущность договора факторинга^27.

При этом отмечается, что из определения уступки права (пункт 1 статьи 382 ПС РФ) не вытекает четкое указание на характер сделки, в рамках которой она должна совершаться.

Существующие по указанному поводу точки зрения сводятся к следующему: одни ученые предлагают рассматривать цессию как самостоятельный гражданско-правовой договор, наряду с иными, поименованными в ГК _РФ28,а другие, - некой абстракцией, которая приобретает правовое

24 Birgitte Bjorn. Factoring - A Comporative Analysis. 1995. P. 57. _г5Тамже,Р.56.

26   /:. Степаненко. Договор финансирования под уступку денежного требования //Хозяйство и право. №  10.

27    См.: Суханов Е~А. Финансирование под уступку денежного требования./Глава из книги: Комментарий

части второй Гражданского кодекса РоссийскойФедерации. Подред. МИ.Брагинского. - М.: 1998.   „ , гя Гражданское право: Учебник для вузов. Ч. I. Подред. Илларионовой ТГИ.,Тонгало ь.М., Плетнева В.А. -

М., 1998. С. 159.; Белов В.А. Вексельное законодательство России: научно-практический комментарий. 2-е изд., испр., перераб. и доп. - М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1999. С.  120.; Павлодскип

значение только в рамках отдельных гражданско-правовых договоров в качестве одного из их элементов^29.

Поскольку цессия является одним из элементов предмета договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) и в связи с этим не выступает отдельной договорной конструкцией, делается вывод о том, что применительно к факторингу цессия должна рассматриваться в рамках второй вышеизложенной точки зрения.

Уступка денежного требования (цессия) является основным элементом договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Однако она имеет ряд существенных отличий от общегражданской цессии, регулируемой главой 24 ГК РФ:

1)      по договору финансирования под уступку денежного требования основанием для перехода
прав (а) требования является договор;

2)      в   рамках   договора   финансирования   под   уступку   денежного   требования   имеет   место
сингулярное     правопреемство     (successio    singularis),     которое    касается    отдельного    денежного
требования или отдельной их группы.

В связи с вышеизложенным отмечается, что уступка права в рамках договора факторинга представляет собой выделение из состава принадлежащего клиенту на основании договоров поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) субъективного гражданского права отдельного правомочия - денежного требования (долга), который передается финансовому агенту в обмен на предоставление последним денежных средств.

Кроме того, автором отмечается возможность в рамках договора факторинга передачи права требования только на часть суммы долга по основному обязательству;

3)      уступка прав   (а)  требования  по договору факторинга  всегда  носит возмездный  характер,
поскольку   целью   договора   является   деятельность,   связанная   с   финансированием   финансовым
агентом клиента;

4)  цессия в договоре факторинга может носить обеспечительный характер (пункт 2 статьи 831
Гражданского кодекса Российской Федерации);

5)  в отличие от общегражданской цессии право требования по договору факторинга может быть
уступлено только лицу, обладающему специальной правоспособностью;

6)       уступаемое   право   требования   по  договору   факторинга   носит   исключительно  денежный
характер,   в  то  время как в рамках общегражданской  цессии могут уступаться  различные права
требования, не имеющие денежного характера;

7)   по общему правилу дальнейшая переуступка прав требования по договору факторинга не
допускается (статья 829 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с существенной разницей между цессией в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) и общегражданской цессией, предлагается дополнить статью 382 пунктом 4 следующего содержания:

Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Издательство «Статут», 2000, С. 20.; Гражданское

право. Частьпервая: Учебникдля вузов. Подред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - М: Юристь, 1997. С. 122. ъаовицкии И.ТТ., луни. ЛГХ Общееучение об обязательстве. TVL: Тосюриздат,Т950. С. 226 и229.;

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М, 1995. С. 287-288 ; Брагинский М.И.. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 373.; Суханов Е.А. Актуальные вопросы гражданского права//Эж-Юрист. - 1999. №40. С.Г; ГабовА.В. Некоторые проблемные вопросы уступки права // Юридический мир. - 1999. № 3. С. 49.; Почуикин В.В. Цессия в российском дореволюционном и советском гражданском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 4, 2000, С. 124.

«4. Положения настоящей главы применяются к уступке права (требования), совершаемой в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, если иное не установлено главой 43 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Анализ статьи 831 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет говорить о двояком характере отношений, складывающихся в процессе перехода денежных требований в рамках договора финансирования под уступку денежного требования.

С одной стороны речь идет о продаже долга, с другой стороны - об обеспечении исполнения обязательств перед фактором.

По мнению автора, применение отдельных положений главы 30 ГК РФ («Купля-продажа») вполне оправданно. Это вытекает из пункта 4 статьи 454 ГК РФ, где устанавливается, что к продаже имущественных прав применяются положения, регулирующие договор купли-продажи

Международная практика также исходит из того, что в рамках финансирования под уступку денежного требования цессия может осуществляться различными способами (путем купли-продажи, способа обеспечения исполнения обязательств)^30.

На основе вышеизложенного диссертантом делается вывод о том, что к условию о цене договора факторинга по российскому праву можно по аналогии применять положения статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации («Цена товара»).

Таким образом, цена договора факторинга в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации не относится к числу существенных условий.

Вывод о возможности считать уступку прав (а) требования, совершаемую в рамках договора факторинга, отдельным способом обеспечения исполнения обязательств, основывается на том, что их перечень не является исчерпывающим (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, такая позиция незаслуженно оспаривается правоприменительной практикой" и отдельными авторами на основании того, что замена кредитора при цессии происходит безусловно и окончательно^32.

По мнению автора, вывод о безусловной замене лица в обязательстве применим исключительно к общегражданской цессии (глава 24 ГК РФ), поскольку очевидно, что уступка прав в рамках договора финансирования имеет ряд существенных отличий.

При уступке прав (а) требования, совершаемой в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), большое значение приобретает момент перехода прав (а) финансовому агенту.

В странах романо-германского и англосаксонского права сложились разные подходы к определению момента уступки в отношениях между цедентом и цессионарием, а также с третьими лицами — должниками цедента.

В странах романо-германского права цессионарий занимает место предыдущего кредитора с момента заключения сделки уступки прав (а) требования. Однако в отношении третьих лиц уступка приобретает силу лишь с момента, когда должник получит извещение от цедента или цессионария о произошедшей уступке или с момента, когда должник подтвердит цессионарию факт признания уступленного долга документом, заверенным судом или нотариусом^33.

Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии. Комиссия ООН по праву международной торговли. (Вена, 11-22 ноября 1996 г.) A/CN.9.434 от 16.12.96. С. 14. ³¹ Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 11. С. 76. ² См.: БрагинскийМ.И., Витрянскии В.В. Договорное право: Общие положения. М: Статут, 1997. С. 377. ³³ См.: Цваигерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. Т. 2.М., 1998.С. 163и168.

20

Российское право восприняло вышеуказанный подход к определению момента уступки прав (а) требования (пункт 3 статьи 382 ГК РФ).

Автором делается вывод о том, что по российскому гражданскому праву переход прав от цедента к цессионарию в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по общему правилу будет считаться состоявшимся либо с момента передачи прав и(или) финансирования клиента, либо с момента заключения договора, в зависимости от того, является ли сделка реальной или консенсуальной. Однако ее стороны могут по соглашению между собой определить иной момент перехода прав (а).

В подтверждение данного вывода можно привести мнение таких известных ученых, как И.Б. Новицкий³4 иБ.Б.Черепахин^35.

Особую важность представляет также ответ на вопрос, связанный с моментом уступки в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) будущих прав.

Будущее денежное требование считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных сумм, которые являются предметом цессии (пункт 2 статьи 826 ГК РФ). При этом дополнительного оформления уступки не требуется.

Таким образом, делается вывод о том, что момент уступки будущих требований также не связан с уведомлением должника о совершенной в рамках договора факторинга цессии.

Момент вступления в силу соглашения об уступке прав (а) требования в отношении должника связан с получением уведомления последним (статья 830 ГК РФ).

При этом законодательством четко не определены требования, которым должно соответствовать уведомление. В указанной норме лишь сказано о том, что в уведомлении должно быть определено денежное требование, а также поименован финансовый агент, которому необходимо произвести платеж.

В связи с этим автор считает необходимым внести в статью 830 изменения, представив ее в следующем виде:

«Статья 830. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту

1.   Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от
последнего  или от клиента письменное уведомление об уступке денежного требования данному
финансовому агенту, подписанное и/или удостоверенное печатью клиента, и в уведомлении
указано    основание   для    исполнения   денежного   требования,    определено    само   денежное
требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

2.   Исполнение денежного требования должником  финансовому агенту в  соответствии  с
правилами настоящей статьи освобождает должника от соответствующего обязательства перед
клиентом».

Дополнение текста ГК РФ такой нормой исключает возможность направления должнику уведомления до того момента, когда совершенная уступка получит юридическую силу.

Уступка денежных требований выступает центральным звеном и в договоре факторинга, регулируемом английским правом.

Под уступкой в Англии понимается соглашение, в соответствии с которым кредитор передает свои права требования третьему лицу... без необходимости получения согласия дебитора^36.

См.: Новицкий И.Б., ЛуицЛА. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950. С. 224. См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.: Госюриздат, 1962. С. 68. ³⁶ F. Salinger. Factoring: The Law and Practice of Invoice Finance (third edition). London. 1999. P. 128.

21

Уступка прав требования (цессия) в рамках договора факторинга по английскому праву имеет как ряд сходных с российским гражданским законодательством черт, так и существенные отличия. Рассмотрим их подробнее.

Цессия по договору факторинга в Англии, как и в России, носит каузальный характер. Она также может совершаться в виде купли-продажи денежных требований и в виде способа обеспечения исполнения обязательств клиента перед фактором.

Однако механизм перехода денежных обязательств от клиента фактору по праву Англии существенно отличается от российской модели.

Уступка права требования в рамках договора факторинга будет различаться в зависимости от того, является ли она статутной (законной) или основывается на праве справедливости.

Законная уступка совершается на основании §136(1) Закона о собственности («Law of property»), который предъявляет к ней следующие требования: в ее рамках могут уступаться исключительно существующие права требования, она должна быть полной и безусловной (не может заключаться в целях обеспечения исполнения обязательтсв), иметь письменную форму путем ее подписания правообладателем и сопровождаться уведомлением должника.

Более того, именно с момента уведомления «законная» уступка права требования приобретает юридическую силу.

Отсюда следует, что уступка права требования по российскому праву отличается от «законной» уступки по праву Англии в том, что не допускается передача будущих прав требования, а также части денежного обязательства. Кроме того, уступка приобретает юридическую силу не с момента заключения сделки, как по российскому праву, а с момента уведомления должника о цессии.

Факторинговое соглашение, заключаемое в соответствии с требованиями законодательства, должно предусматривать письменное уведомление должника о произведенной уступке денежных требований. Уведомление может иметь любую форму, но обычно в соответствии с английской практикой оно пишется от руки, печатается или об уступке делается соответствующая пометка на счете-фактуре. К содержанию уведомления английские суды также предъявляют особые требования. Оно должно быть достаточно простым для понимания и четко указывать на то, что определенный долг был уступлен (James Talcott Ltd. v. John Lewis & Co. Ltd., 1940).

§136(1) Акта о собственности не содержит указаний на то, кто, клиент или фактор, обязаны уведомлять должника о произошедшей уступке денежных требований, и когда. Как показывает деловая практика, стороны самостоятельно в договоре факторинга определяют порядок и срок уведомления должника.

Цена также является существенным условием договора факторинга по английскому праву.

Характеристика договора факторинга по английскому статутному праву за определенными изъятиями применима и к обязательствам сторон, регулируемым правом справедливости.

Право справедливости придает юридическую силу уступке тех прав требования, которые не подпадают под действие § 136(1) Акта о собственности. Другими словами, им регулируется уступка части денежного требования, цессия будущих долгов, а также случаи уступки, совершаемые в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед фактором.

Кроме того, в отличие от общего права, договор факторинга по праву справедливости может заключаться в устной форме или путем совершения конклюдентных действий, свидетельствующих о совершаемой клиентом в обмен на финансирование со стороны финансового агента уступке денежных требований.

По нему может передаваться часть долгов клиента в определенной области, а также все существующие и будущие долговые обязательства.

22

Иные требования право справедливости устанавливает и в отношении уведомления должника о совершенной цессии. В частности, неправильное указание в нем даты уступки или суммы долга не влечет за собой освобождение должника от уплаты фактору соответствующих платежей.

Отличие «законной уступки» и уступки по праву справедливости состоит также в необходимости оплатить гербовый сбор («stamp duty») Указанный платеж был введен Stamp Duty Act 1891 года и заключается в том, что в случае, если сделка, касающаяся передачи собственности, в том числе и долговых требований, подтверждается составлением в письменной форме какого-либо документа, то подлежит оплате 1% от ее цены³⁷.

На основании изложенного автором делается вывод о том, что уступка права требования по праву справедливости более близка по своей сути цессии, совершаемой в рамках факторинга по российскому праву. Однако она имеет одно существенное отличие, которое заключается в том, что, аналогично цессии по «статутному» праву, вступает в силу с момента уведомления должника.

Диссертантом отмечается возможность применения к отношениям финансового агента и клиента пункта 3 статьи 434 ПС РФ, в соответствии с которым согласие фактора на принятие долгов может быть также выражено на основании совершения последним конклюдентных действий (например, путем направления должнику уведомления о состоявшейся уступке)

В третьем параграфе "Субъекты договора" автором рассматривается правовое положение финансового агента (фактора), клиента и должника в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга)

Отмечается, что правоотношение, регулируемое договором факторинга, носит трехсторонний характер. Непосредственными его сторонами являются клиент и финансовый агент. Должник принимает участие в договоре лишь на стадии его исполнения

На основе анализа права России и Англии определяется, что правовое положение клиента основывается на нормах, которые устанавливают общую правосубъектность лиц в гражданско-правовых отношениях.

Поскольку договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) является коммерческим договором, делается вывод о том, что клиентами финансового агента по праву России и Англии могут выступать лишь предприниматели обладающие специальной правоспособностью

В связи с тем, что договор факторинга относится к категории рисковых договоров, и поэтому финансовым агентам достаточно трудно оценить платежеспособность должников и прозрачность осуществляемых между ними и клиентами расчетов, к фигуре клиента на практике предъявляется ряд дополнительных требований, которые напрямую не вытекают из гражданского законодательства.

В соответствии со статьей 825 Гражданского кодекса Российской Федерации финансовыми агентами по договорам факторинга могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие юридические лица, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление такого рода сделок.

В понятие «кредитная организация» входит два вида юридических лиц - банковские и небанковские кредитные организации. Их отличие заключается в том, что первым предоставляется исключительное право в совокупности осуществлять все банковские операции, перечисленные в Законе РСФСР «О банках и банковской деятельности» (статья 5), а вторым - только отдельные виды

Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (абзац 1 статьи I Закона РСФСР «О банках и банковской деятельности»)

т Stamp Act 1891, sections 54,59(1).

23

Таким образом, не могут являться финансовыми агентами (факторами) некоммерческие организации, индивидуальные предприниматели, а также хозяйственные товарищества, производственные кооперативы и унитарные предприятия.

Кредитные организации вправе осуществлять операции, связанные с финансированием под уступку денежного требования, наряду с другими банковскими операциями на основании общей лицензии, выдаваемой Банком России кредитным организациям.

В отличие от них, некредитные организации, должны получить специальную лицензию для осуществления факторинговых операций.

В связи с этим позиция арбитражных судов сводится к тому, что они признают право на участие в качестве финансового агента только за кредитными организациями, поскольку порядок лицензирования деятельности факторов до сих пор нормативно не закреплен.

Отсутствие лицензии рассматривается арбитражными судами как основание для квалификации в качестве ничтожных любых сделок по уступке денежных требований^38.

Однако диссертантом доказывается, что с правовой точки зрения указанная выше позиция арбитражных судов не так уж и бесспорна.

В статье 10 Федерального закона от 26 января 1996 года № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» говорится, что до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов сохраняется существующий порядок, в соответствии с которым данная деятельность не лицензируется.

Выдавать лицензии, по мнению автора, могло бы Министерство финансов Российской Федерации.

В частности, указанный вывод поддерживают Е.А. Павлодский, а также В.Ф. Попондополо и В.Ф. Яковлева^19.

На основе изучения правового положения сторон договора факторинга в Англии можно утверждать, что на законодательном уровне отсутствуют положения, которые бы определяли круг лиц, которые вправе выступать финансовыми агентами и клиентами. Однако такие требования выработаны практикой делового оборота.

В Англии, также как и в России, финансовыми агентами не выступают индивидуальные предприниматели, а также товарищества. Основным субъектом на рынке факторинговых услуг выступают различного рода компании, которые создаются и действуют на основании Закона о компаниях 1985 года^40.

Факторами в Англии по общему правилу являются компании, которые самостоятельно ограничили свою общую правоспособность рамками финансирования клиентов в обмен на уступаемые денежные требования.

В отношении своих клиентов английские финансовые агенты также предъявляют определенные требования.

Как правило, клиентами фактора становятся только такие лица, денежные обязательства которых должны быть оплачены контрагентами в период от 30 до 90 дней. Кроме того, требования предъявляются также и к роду бизнеса потенциальных клиентов. В частности, ими, как правило, не

38  Белов В.А. Факторинг (юридическая природа и соотношение со смежными сделками)// Бизнес и банки.

39   См.: павлодский ЕЛ. Комментарий к главе 43 Гражданского кодекса Российской Федерации;

«Финансирование подуступку денежного требования». Раздел из книги: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Подред. проф. О.Н. Садикова. - М.: Инфра-М - Норма, 1996. С. 392.; Коммерческое право: Учебник. Подред. В.Ф.   Попондополо   В.Ф.Яковлевой. - Спб.,

1997. С. 350.

40   с изменениями, внесенными Законом 1989 года.

24

выступают лица, осуществляющие следующие виды деятельности: поставку оборудования для предприятий, которое требует согласно контракту установки и обслуживания, а также прямую продажу товаров потребителям.

Третья глава "Права и обязанности сторон в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии" состоит из двух параграфов.

Первый параграф "Отношения между клиентом и финансовым агентом (фактором)" посвящен анализу корреспондирующих друг другу прав и обязанностей сторон договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии.

В соответствии с правом России и Англии основной обязанностью финансового агента является уплата денежных средств в счет уступаемых денежных требований.

По общему правилу финансирование фактором клиента осуществляется путем оплаты финансовым агентом части суммы денежных обязательств в месте нахождения клиента в установленный сторонами срок. Чаще всего оставшаяся часть суммы перечисляется после полного погашения должником предъявленных ему долговых требований. Однако стороны по соглашению между собой вправе избрать иную форму расчетов (например, путем перечисления фактором всей" суммы, подлежащей оплате). В частности, в соответствии с английской практикой гражданского оборота факторинговые соглашения, основанные на "полнооборотном базисе" (full turnover basis), предусматривают обязанность фактора осуществить предоплату каждого принимаемого им долга. Отказаться от ее уплаты фактор может лишь в случае, если конкретный долг не относится к категории, которая предусмотрена договором (например, соглашение предусматривает уступку долгов клиента, вытекающих из купли-продажи потребительских товаров, а фактору предложена дебиторская задолженность в связи с куплей-продажей производственных товаров), или он не уверен в платежеспособности должника^41.

Лежащая на финансовом агенте обязанность профинансировать клиента зачастую неверно трактуется правоприменителем и приводит к искажению сути факторинга.

Об этом, свидетельствует правоприменительная практика, которая необоснованно трактует выплату клиенту денежных средств в рамках финансирования под уступку денежного требования как заемные или кредитные отношения^42.

В связи с этим автором доказывается, что договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) отличается от договора займа и кредита по цели финансирования и по предмету.

Диссертант определяет договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) как самостоятельную гражданско-правовую конструкцию, которая в качестве элемента, присущего, в том числе, договорам займа и кредита, содержит в себе финансирование, но с целью возврата денежных средств не с заемщика (клиента), а с его должников в связи с уступаемыми денежными требованиями.

Обязанности фактора передать клиенту денежные средства корреспондирует обязанность последнего уступить денежное (ые) требование (я).

Сложившаяся на сегодняшний день практика в области деятельности финансовых агентов предполагает проверку каждого уступаемого денежного требования на предмет его действительности, а также  предусматривает получение  информации относительно  платежеспособности должника.   В

41  Birgitte Bjorn. Factoring - A Comparative Analysis. 1995. P. 95-96.

42    Постановление  кассационной  инстанции  Федерального   арбитражного   суда  Московского  округа от 6

января  1999 года № КГ-А40/3379-98; Постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 1998 года Xs КГ-А40/730-98.

зависимости от результатов проведенной проверки, а также от содержания заключенного соглашения, которое носит, как правило, либо "факультативный", либо "полнооборотный характер", фактор может принять или отклонить предложенный ему долг, а также уплатить или отказаться от уплаты части его стоимости (аванс)

На цеденте (клиенте) лежит обязанность передать цессионарию (финансовому агенту) необходимые документы, служащие подтверждением уступленной дебиторской задолженности, и сообщить ему сведения, необходимые для осуществления права (пункт 2 статьи 385 ПС РФ)

Право требовать передачи необходимых документов от клиента фактор имеет даже при отсутствии такого условия в соглашении об уступке, поскольку оно основано на норме закона^41.

Поскольку нормативных требований к конкретному перечню документов, подлежащих передаче, не существует, то он может быть согласован сторонами при заключении договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) В случае отсутствия в договоре такого условия, автор полагает, что они должны передаваться в том объеме, который необходим для реализации фактором своих прав по отношению к должнику

В связи с тем, что в пункте 2 статьи 385 Гражданского кодекса Российской Федерации не говорится о конкретном моменте передачи документов от цедента цессионарию, то автором делается вывод, что соответствующая обязанность при отсутствии указания на конкретный срок в договоре факторинга будет считаться исполненной надлежащим образом и в том случае, если стороны договорились между собой об их передаче по первому требованию

В случае отсутствия договоренности сторон указанная обязанность должна быть исполнена на основании статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в разумный срок

На основе анализа различных точек зрения диссертантом доказывается, что в рамках исполнения лежащей на клиенте обязанности не обязательно должны передаваться подлинники указанных документов

Автором анализируются последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения данной обязанности цедента (клиента)

Представляется, что цессионарий (финансовый агент) вправе требовать от цедента (клиента) передачи указанных документов и/или возмещения причиненных убытков, основывая свои требования на статьях 12, 15, 393, 396 ГК РФ Кроме того, фактор также может приостановить исполнение лежащих на нем обязательств по договору факторинга, либо вообще отказаться от договора, потребовав возмещения убытков (абзац 1 пункта 2 статьи 328 ГК РФ) Данный вывод подтверждается судебной практикой^44.

Аналогично российскому, английское право также позволяет финансовому агенту (фактору) потребовать от цедента (клиента) исполнения обязанности передать необходимые документы в натуре^45.

Автором рассматриваются два наиболее типичных случая неправильного толкования сути исполнения клиентом лежащей на нем обязанности передать финансовому агенту (фактору) необходимые документы, подтверждающие существование денежного требования (счета фактуры, платежные поручения и т д)

Автором делается вывод, что неисполнение цедентом (клиентом) лежащей на нем обязанности передать цессионарию  (фактору) документы,  подтверждающие уступленные права требования,  не

45 Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 10 04  2001 г № А05-

8443/00-324/23

44 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 06 04 2000 г № Ф09-406/2000 ГК

4s Beswik v Beswik (1968)

26

является основанием для признания цессии, и, следовательно, всего договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), недействительным.

В соответствии с английским правом и пунктом 2 статьи 824 ПС РФ фактор вправе оказывать клиенту и иные финансовые услуги, связанные с уступкой дебиторской задолженности.

При наличии в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга) такого условия, у его сторон возникают дополнительные права и обязанности.

За оказание дополнительных услуг финансовый агент взимает плату в виде процентов от взысканной с должника (ов) клиента денежной суммы.

В связи с этим диссертантом делается вывод, что договор финансирования под уступку денежного требования имеет черты договора возмездного оказания услуг, но только в той части, которая касается осуществления финансовым агентом действий, направленных на ведение бухгалтерского учета клиента и т.д.

На финансовом агенте лежит обязанность предоставлять клиенту отчеты о денежных суммах, получаемых с должника (ов), с тем, чтобы, с одной стороны, не допустить неосновательного обогащения (статья 1102 ГК РФ), а с другой, - чтобы иметь возможность возместить за счет клиента часть недополученных от должника денежных средств.

Данная обязанность возникает у финансового агента (фактора) в том случае, когда договор • финансирования под уступку денежного требования (факторинг) заключен с целью обеспечения исполнения обязательств клиента перед фактором. Уступка денежного требования в данном случае представляет собой сделку с отлагательным условием (пункт 1 статьи 157 ГК РФ). При этом оно переходит к финансовому агенту не полностью, а только в той части, которая непосредственно покрывает задолженность клиента. В случае если полученные фактором от должника денежные средства не покрывают полностью денежные обязательства клиента, то последний обязан возместить оставшуюся часть долга за свой счет.

По аналогии с таким способом обеспечения исполнения обязательств, как залог, финансовый агент вправе реализовать предоставленное обеспечение путем предоставления счетов должнику к оплате, после чего из полученной суммы возместить свои убытки, куда входит денежная сумма, равная неисполненному или ненадлежащим образом исполненному клиентом обязательству, неустойка, а также расходы, понесенные в целях взыскания суммы задолженности.

Рассматривая права и обязанности сторон договора финансирования под уступку денежного требования, автор анализирует вопросы, связанные с ответственностью финансового агента (фактора) и клиента перед друг другом.

По праву России и Англии клиент отвечает перед финансовым агентом только за действительность уступаемого денежного требования.

Под действительным понимается такое требование, которое в совокупности удовлетворяет двум условиям: клиент в силу определенных юридических фактов обладает правом требовать от должника исполнения денежного обязательства, вытекающего из бизнеса, и ему в момент уступки не известны обстоятельства, которые бы позволили должнику отказаться от его исполнения^46.

В связи с тем, что российское и английское законодательство не содержат четких критериев, позволяющих отнести то или иное обстоятельство к числу влияющих на действительность денежного требования, автор анализирует правовую доктрину двух стран.

На основе изучения российской гражданско-правовой доктрины за основу предлагается взять объективный критерий, в силу которого должно учитываться не столько то, что в действительности

46 Пункт 1 статьи 827 ГК РФ; Вшое, Peter M.: Law and Practice of Credit Factoring, Butterworths, 1975, appendix II, § 8 (a)(ii), (iv).

27

знал клиент, сколько то, что он обязан был знать в силу занятия определенным видом предпринимательской деятельности^47.

К таким условиям можно отнести все те, которые вытекают из взаимоотношений клиента и должника и непосредственно влияют на действительность договора факторинга. К таковым, в частности, относится факт надлежащего исполнения первым лежащих на нем обязательств по поставке товаров, выполнении работ и/или оказания услуг, а также право на зачет у должника, о котором клиент знал на момент совершения цессии.

Английская правовая доктрина при определении обстоятельств, препятствующих исполнению должником денежного обязательства, также исходит из указанных выше положений. В частности, основываясь на доктрине "встречного удовлетворения", можно отметить, что действительность денежного требования как существенного подразумеваемого условия договора факторинга целиком зависит от надлежащего исполнения клиентом своих обязательств по контрактным обязательствам перед должником. Соответственно, в случае их неисполнения или ненадлежащего исполнения встречное денежное обязательство должника может и не возникнуть. Соответственно, фактор в результате уступки может получить недействительное долговое требование.

К иным обстоятельствам, влияющим на действительность уступаемого денежного требования, по английскому праву относятся возможный зачет долга, запрет на его уступку, а также его обременение по обязательствам клиента в пользу третьих лиц.

В отличие от английской правовой доктрины, российское гражданское законодательство не относит условие о запрете уступки денежного требования к обстоятельствам, влияющим на ее действительность. В соответствии со статьей 828 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

Как представляется, обременение уступленного фактору денежного требования по обязательствам клиента перед третьими лицами, также может толковаться по аналогии с английским правом, как обстоятельство, влияющее на его действительность в соответствии с пунктом 2 статьи 827 ГК РФ.

Указанный вывод можно сделать на основе того, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения клиентом своих обязательств перед третьим лицом, последнее вправе наложить взыскание на обременение, которым является уступленное финансовому агенту денежное требование, путем взыскания с должника соответствующего долга Соответственно, должник, если только фактор не обратился к нему в установленном порядке раньше, на основе принципа "первого во времени" должен будет удовлетворить в первую очередь требования третьего лица.

Недействительным может также являться денежное обязательство, имеющее порочное основание. Оно является ничтожным, то есть недействительным с момента возникновения (пункт 1 статьи 167ГКРФ).

Некоторые ученые относят к обстоятельствам, свидетельствующим о недействительности денежного требования, возражения должника о пропуске срока исковой давности^48.

По мнению автора с таким выводом трудно согласиться, поскольку требование о защите нарушенного права должно приниматься судом независимо от истечения срока исковой давности (пункт 1 статьи 199ГКРФ).

47 Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования. Глава из книги: Гражданский кодекс

Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель./ Под ред. О.М.

Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. С. 448. ^НовоселоваЛ.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. - М:  Статут ,

2003. С. 193.

28

Таким образом, истечение срока исковой давности по уступаемым фактору клиентом денежным требованиям не может рассматриваться как обстоятельство, делающее передаваемые обязательства недействительными с точки зрения материального права

Оспаривается также мнение о том, что цедент (клиент) может быть освобожден от ответственности за недействительность уступаемого денежного требования, если до подписания договора цессионарием (финансовым агентом) предупредил последнего о наличии обстоятельств, которые влияют на исполнение долговых обязательств^49.

Приведенное мнение представляется довольно оригинальным, но оно не может быть реализовано на практике, поскольку статья 390 ГК РФ носит императивный характер.

Диссертантом также оспаривается вывод, что из содержания статьи 390 ГК РФ вытекает право регресса цессионария (фактора) к цеденту (клиенту) в случае неисполнения должником предъявленных ему долговых обязательств^50.

Его ошибочность основывается на том, что, в случае передачи цедентом недействительного (ых) денежного (ых) требования (й), нового обязательства, как в случае с регрессным факторингом, не возникает, а речь идет о ненадлежащем исполнении лежащей в соответствии с законодательством обязанности. Обоснованность сказанного подтверждается также судебной практикой^51.

Порядок привлечения клиента к ответственности за недействительность уступаемого требования практически полностью совпадает по российскому и английскому праву.

Как представляется, передача финансовому агенту недействительного (ых) денежного (ых) требования (й) может повлечь за собой правовые последствия двоякого рода, отличающиеся друг от друга моментом вступления договора в силу:

1) если контракт был заключен с момента достижения соглашения сторон по всем существенным условиям сделки, при этом неважно, была ли она совершена устно или письменно, или же он относится к категории "исполненных контрактов", вступающих в силу с момента уступки денежного (ых) требования (й), то фактор (цессионарий) вправе расторгнуть такой договор, не исполняя лежащие на нем обязанности, и потребовать возмещения убытков.

Данный подход аналогичен правовым последствиям, наступающим для контрагента в случае неисполнения лежащего на нем на основании сделки обязательства (пункт 1 статьи 328 ГК РФ);

2) если же договор заключен с момента уплаты фактором денежных средств, то в случае уступки клиентом недействительного (ых) денежного (ых) требования (й), первый также вправе расторгнуть договор и потребовать возврата неосновательно полученного имущества, а также убытков, причиненных незаконным использованием денежных средств

То же самое закреплено и в российском гражданском законодательстве (статьи 15, 393,395,1102-ПОЗГКРФ).

Кроме того, как мы уже говорили выше, фактор (цессионарий) вправе потребовать от клиента (цедента) передать действительное денежное требование, то есть исполнить обязанность в натуре.

В результате расторжения договора факторинга в одностороннем порядке по причине передачи клиентом (цедентом) недействительного (ых) денежного (ых) требования (й) фактор восстанавливается в своих правах без необходимости совершать обратную уступку.

В связи с этим диссертант делает вывод, что включение в договор факторинга условия о праве фактора расторгнуть его в указанном выше случае является не чем иным, как совершением сделки с отменительным условием (статья 157 ГК РФ).

аэ Белов В А. Сингулярное правопреемство в обязательстве С. 156.

Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М : Учебно-консультативный центр "ЮрИнфоР",

2000. С. 268.

м Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 июня 2001 года № А56 - 6917/01.

29

Обратная уступка права требования может иметь место только в том случае, когда стороны договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по соглашению между собой расторгают сделку. Данный подход находит свое отражение и в правоприменительной практике⁵².

Во втором параграфе "Взаимоотношения должника с финансовым агентом и клиентом" автором раскрываются права и обязанности должника по отношению к сторонам договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Непосредственным основанием для возникновения правоотношений между должником и финансовым агентом является такой юридический факт, как сделка цессии, совершаемая в рамках договора факторинга.

Однако, как отмечает автор, права и обязанности указанных субъектов зависят не только от цессии, но и от договорной связи между клиентом и должником, которая как раз и служит причиной возникновения долговых обязательств последнего.

Право России и Англии исходит из неизменности положения должника в результате перехода денежных (ого) обязательств (а) в рамках факторинга^53.

В соответствии с пунктом 2 статьи 828 ПС РФ клиент имеет право совершить сделку цессии в пользу финансового агента, несмотря на наличие запрета уступки права в договоре с должником

Английское право исходит из обратного принципа, нашедшего свое отражение в судебном прецеденте по делу Helstan Securities Ltd. v. Herfordshire County Council Ltd. (1978).

Согласно ему, любая уступка права (требования), совершенная в нарушение условия о запрете цессии прав клиента, содержащегося в договоре между ним и должником, является ничтожной, и последний вправе игнорировать уведомления со стороны правопреемника (ов).

Обязанностью должника является надлежащая оплата денежного (ых) требования (й) финансовому агенту после получения уведомления о состоявшейся уступке

Если должник не был уведомлен о переходе прав (а) кредитора к финансовому агенту, риск неблагоприятных последствий, как по российскому, так и по английскому праву, лежит на последнем, поскольку исполнение долговых (ого) обязательств (а) первоначальному кредитору [клиенту] будет считаться надлежащим.

Однако правовые последствия для сторон договора факторинга, по мнению диссертанта, будут различными в зависимости оттого, на ком из них лежала обязанность уведомить должника

В случае, если по соглашению сторон, соответствующие действия должен был осуществить клиент, но в установленный срок не совершил их, и должник исполнил обязанность в его пользу, то финансовый агент вправе требовать от него расторжения договора, а также возврата всей денежной суммы, как неосновательно полученного с начислением на нее процентов за пользование чужими денежными средствами (пункт 1 статьи 1104, статья 1107 ГК РФ). Данный вывод находит свое подтверждение также и в судебной практике^54.

Английское право также квалифицирует указанную выше ситуацию как неосновательное обогащение, рассматриваемое с точки зрения квазидоговорного обязательства. По аналогии с деликтным правом {torts) здесь имеет место состав правонарушения, суть которого можно выразить как  обязательство   возвратить деньги,  уплаченные  по   ошибке.   В   таком   случае   фактор  получает

52 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2000 г. № 77/00.

53   статья 384 ГК РФ, Постановление ФАС Уральского округа от4 мая 2001 года. Дело № Ф09-674/01-ГК;

54   Пункт 10 Приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 г. № 49 «Обзор
практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»

30

возможность потребовать по суду уничтожения договора и возврата уплаченных должником клиенту сумм^55.

В случае, если обязанность уведомить должника о состоявшейся уступке денежного (ых) требования (й) лежала по договору факторинга на финансовом агенте, но он ее во время не исполнил, и денежные средства были получены клиентом, то, как по российскому, так и по английскому праву, также должны применяться требования, вытекающие из неосновательного обогащения. Однако, если клиент своевременно сообщил фактору о полученных им денежных средствах и готов их добровольно передать, то у последнего нет оснований для предъявления требований о начислении процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами, а также о возмещении убытков.

При этом отмечается, что указанные выводы относятся к открытому факторингу.

Несмотря на то, что в российском праве, в отличие от английского, такой вид факторинга, как конфиденциальный (неоткрытый), не находит своего прямого отображения, автор делает вывод о возможности заключать такого рода соглашения.

Поскольку российское право не определяет срок, в течение которого должник, получивший уведомление, обязан произвести платеж финансовому агенту, автор анализирует ситуации, когда в договоре отсутствует указание на него или речь идет об уступке будущей дебиторской задолженности.

Если уступаются существующие денежные обязательства, то, по мнению диссертанта, должен приниматься во внимание срок, исчисляемый в соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса РФ. При этом его отсчет будет вестись со дня, следующего за днем получения должником уведомления (статья 191 ГКРФ).

В случае с будущей дебиторской задолженностью, как представляется, должен применяться во внимание разумный срок с момента «материализации» соответствующего денежного обязательства (пункт 2 статьи 314 ГК РФ).

Английское право, исходя из доктрины «первого во времени», сформулированной на основании судебного прецедента по делу Dearie v. Hall (1823), устанавливает правило приоритета в отношении возникновения конкурирующих интересов среди двух и более цессионариев в отношении одинаковых прав требования.

Приоритет отдается тому, кто первый уведомил о состоявшейся уступке денежных требований должника, при условии, однако, что уведомитель не знал о существовании иной уступки прав требования третьему лицу (конкурирующему цессионарию) в момент совершения цессии.

Поскольку российское законодательство, не содержит положений, которые бы позволяли определить приоритет в случае возникновения конкурирующих прав на одни и те же денежные обязательства у различных цессионариев (финансовых агентов), автор предлагает дополнить статью 385 пунктами 2 и 3 следующего содержания, изменив соответствующим образом цифровую нумерацию внутри статьи:

«2. В случае получения должником нескольких письменных уведомлений о состоявшейся уступке одного и того же права (требования), он обязан произвести платеж тому цессионарию, уведомление в пользу которого пришло раньше по времени.

Письменные уведомления, полученные в один день, считаются одновременными.

В случае получения уведомлений в один день, или в случае невозможности определить на основании статей 190-191 настоящего Кодекса приоритетв получении платежа, должник обязан

ss Гражданское и торговое право капиталистических государств. Под ред. К. К. Яичкова. М., 1966. С. 450.

приостановить исполнение лежащего на нем обязательства, незамедлительно уведомив об этом в письменном виде цедента и цессионариев.

3. Должник обязан исполнить предъявленное к нему требование непосредственно после предоставления доказательств урегулирования спора между лицами, уведомления которых он посчитал на основании положений настоящей статьи полученными в одно время».

Уведомление о совершенной уступке по российскому праву должно иметь письменную форму (статьи 382, 386, 412, 830 ГК РФ). Такого же подхода придерживается и английская судебная практика, устанавливающая правила уведомления должника при "законной уступке права"^56.

По английскому праву устное уведомление об уступке имеет юридическую силу только тогда, когда речь идет о цессии, совершаемой по праву справедливости.

В силу пункта 2 статьи 830 ГК РФ должник имеет право потребовать от финансового агента доказательства того, что уступка денежного (ых) требования (й) в его пользу действительно имела место. Английское право также предоставляет должнику указанное выше правомочие^57.

Поскольку право России и Англии не определяют, что именно должно предоставляться финансовым агентом для подтверждения уступки права требования в его пользу, можно предположить, что таким доказательством должен служить договор факторинга (подлинник или его копия). Данный вывод подтверждается судебной практикой^58.

В случае отказа финансового агента предоставить необходимые доказательства, должник вправе, исходя из пункта 1 статьи 385 ГК РФ, не исполнять в его пользу денежное (ые) обязательство (а). Однако это не освобождает его от обязанности произвести платеж клиенту.

Если должник получил уведомление об уступке денежного (ых) требования (й) фактору, но произвел его (их) оплату клиенту, исполнение обязательства признается ненадлежащим, и он несет ответственность перед финансовым агентом.

Последний вправе предъявить к нему требование произвести оплату долговых обязательств, а также возместить убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду), вызванные действиями должника.

Английское право придерживается аналогичного подхода. Подтверждением этого является судебный прецедент по делу Brice v. Bannister (1878), в котором суд пришел к выводу, что в случае игнорирования должником уведомления и осуществления выплаты клиенту, цессионарий вправе заставить его уплатить второй раз, а также потребовать возмещения убытков.

Следствием совершения уступки долговых (ого) обязательств (а) в рамках договора факторинга является возникновение у должника в соответствии со статьей 832 ГК РФ права предъявить на основании статей 410-412 ГК РФ к зачету свои денежные требования, вытекающие из договора с клиентом, которые уже имелись у него к моменту получения уведомления.

Английское право также предоставляет должнику право на встречные требования к фактору, в том числе право на зачет (Business Computers, Ltd. v. Anglo-African Leasing, Ltd (1977)).

На основе вышесказанного автором обобщаются правила зачета требований должника, которые в совокупности одинаково применимы как к российскому, так и к английскому праву.

Помимо права на зачет, должник на основе статьи 386 ГК РФ наделен правомочием выдвигать против финансового агента иные возражения, которые он имел против клиента к моменту получения уведомления об уступке денежного (ых) требования (й).

Возражения   имеют  как  материально-правовую,   так  и  процессуально-правовую  природу первом     случае     ими     могут     выступать     обстоятельства,     свидетельствующие     об     отсутствии

% Hockiey   &  Papworth   v.    Goldstein   (1921).

57    Van   Lynn   Devebpments,    Ltd.    v.   Pelias   Construction   Co.   (1969).

is Постановление ФАС Центрального округа от 10 сентября  1999 г. № 222/9.

59 Крашенинников ЕЛ  Правовые последствия уступки требования // "Хозяйство и право", №  11,2001. С.   11.

32

ответственности должника, или же уменьшающие эту ответственность и т.д. а во втором -возражения, касающиеся пропуска срока исковой давности и т д

Диссертантом анализируется возможность должника отказаться от имеющихся у него встречных требований на основе договора с цедентом [клиентом].

Делается вывод о том, что применение института добровольного договорного отказа от предусмотренных законом прав, в том числе права должника выдвигать против цедента, и, следовательно, против фактора, встречные требования, на практике сильно ограничено (пункт 2 статьи 9 ГК РФ). Таким образом, отказ должника от указанного права целиком зависит от его добр осов естности.

Английское право, напротив, позволяет субъектам делового оборота заключать соглашения об отказе должника от выдвижения встречных возражений против первоначального, а как следствие, - и против последующего кредитора.

Должник также вправе в случае нарушения клиентом обязательств по договору, заключенному между ними, потребовать от фактора возврата уже уплаченных ему сумм в счет исполнения уступленного денежного требования в случае, если должник не может получить их непосредственно с клиента (пункт 1 статьи 833 ГК РФ).

Как представляется, указанная норма существенно повышает риск наступления для фактора неблагоприятных последствий, поскольку из ее смысла вытекает, что наличие любого препятствия в получении соответствующих денежных сумм с клиента, позволяет взыскать их с финансового агента.

Например, такая ситуация может иметь место в случае неплатежеспособности клиента В этом случае после возврата денежных сумм должнику фактор приобретет право потребовать от клиента возврата уплаченных ему во исполнение договора факторинга денежных средств, а также возмещения причиненных ему убытков. Однако в связи с очередностью погашения требований кредиторов это может быть затруднительно, особенно учитывая несоответствие статьи 134 Федерального закона от 26 октября 2002 года№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» статьям 64 и 855 ГК РФ^60.

Отмечается, что должник имеет право получить денежные средства непосредственно с финансового агента в случае его недобросовестности, которая может быть выражена в действиях по перечислению соответствующих средств при наличии информации о неисполнении клиентом обязательств по договору перед должником (пункт 2 статьи 833 ГК РФ).

Целесообразность закрепления в ГК РФ данной нормы, по мнению автора, вызывает определенные сомнения.

Основаны они на том, что финансовый агент несет финансовые потери, причиной которых является неисполнение клиентом обязательств по договору с должником, при этом не являясь стороной в договоре между ними. Таким образом, нарушается один из основных принципов договорного права, заключающийся в том, что действие договоров не распространяется на тех, кто не является их участниками.

Английское право, в отличие от российского, исходит из того, что должник не имеет права на взыскание денежных средств с фактора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств клиентом. Соответствующий подход основывается на том, что фактор не является стороной в обязательстве. Бремя исполнения может быть переложено на фактора только путем новации, то есть путем соглашения, заключенного всеми тремя сторонами^61.

В связи с вышеизложенным делается вывод о необходимости изменения содержания пункта 2 статьи 833 ГК РФ:

во Изложенный ниже порядок удовлетворения требований кредиторов будет применяться также и в случае несостоятельности или ликвидации должника.

33

«2. Должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж».

В заключении автор в обобщенном виде излагает результаты своего диссертационного исследования и выводы, к которым он пришел в ходе сравнительного анализа договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии.

ОПУБЛИКОВАННЫЕ РАБОТЫ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

1.      К.Д. Гасников. Факторинг: теория и практика// Российская правовая газета «ЭЖ-Юрист». 2002.
№24.-0,2п.л.

2.      К.Д.  Гасников. Договор финансирования под уступку денежного требования и практика его
применения арбитражными судами //Журнал российского права. 2002. № 9. - 0,2 п.л.

3.      К.Д. Гасников. О возникновении и развитии договора финансирования под уступку денежного
требования (факторинга) // Современное право. 2003. № 12. - 0,2 п.л.

4.      К.Д. Гасников. Договор факторинга: взаимоотношения сторон //Коллегия. 2004. № 7.-0,2 п.л.

61 Birgitte Bjorn. Factoring - A Comparative Analysis. 1995. P. 153-154.

Подписано в печать 15.12.2004 г.

Формат 60x90/16. Гарнитура «Times».

Бумага офсетная. Печать офсетная.

Тираж 100. Заказ № 609.

Отпечатано в типографии ЗАО «Олита». Лиц. ПД№ 1-00052 от 12.03.2001 г.

г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 34. Тел./факс:   120-15-70.

2 2 U

L. * ■<

ИЗ ФОНДОВ РБД

Скородумов Анатолий Иванович

Институциональные основы международного

трансферта технологий автореф. дис. на соиск.

учен. степ. к.э.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.э.н.

Специальность 08.00.01

Москва

РБД  

2006

Скородумов, Анатолий Иванович

Институциональные основы международного трансферта технологий [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.э.н.: спец. 08.00.01 / Скородумов Анатолий Иванович; [Фин. Акад. при Правительстве РФ]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Скородумов Анатолий Иванович

Институциональные основы международного

трансферта технологий автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.э.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.э.н.

Специальность 08.00.01

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

Направахрукописи

ББК (УДК) 65.012.25 С44

Скородумов Анатолий Иванович

ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ     ОСНОВЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ТРАНСФЕРТА ТЕХНОЛОГИЙ

08.00.01 - Экономическая теория

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук

Москва 2005

2

Работа выполнена на кафедре экономической теории Финансовой Академии при Правительстве РФ.

Научный руководитель:                                        доктор экономических наук,

профессор Пивоварова М.А.

Официальные        оппоненты:                       доктор экономических наук

Нижегородцев P.M., кандидат экономических наук, доцент Дмитриева Н.И.

Ведущая организация:                                     Московский Государственный

Университет Экономики, Статистики и Информатики (МЭСИ).

Защита состоится 17 февраля 2005 года в  10-00 часов на заседании диссертационного    совета  Д 505.001.04 Финансовой Академии при Правительстве РФ по адресу: 125468, г. Москва, Ленинградский проспект, 49, аудитория 406.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Финансовой Академии при Правительстве РФ по адресу: 125468, г. Москва, Ленинградский проспект, 49.

Автореферат разослан « ?.. » декабря 2004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

кандидат экономических наук, доцент           CJSi^-f_v__B^      Г.В.Колодняя

3 I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Диссертационная работа посвящена исследованию институциональной среды международного трансферта технологий.

Актуальность избранной темы заключается в том, что глубокие изменения в мировой экономике, происшедшие за последние два десятилетия, побудили научную общественность активизировать процесс переосмысления многих вопросов экономической науки. Среди последних выделяются проблемы международного трансферта технологий. Доля экспорта высоких и средних технологий в общем объеме экспорта технологий у промышленно развитых стран составляет в наше время более 58,9% (в Японии - 80,8%, в США - 66,2%, , в Германии - 64,2%, в Великобритании - 61,9%, во Франции - 58,9%), а в России он достигает только 16%. В конце XX века стали активно развиваться новые формы международного трансферта технологий, что потребовало отразить качественно меняющийся объект познания. Необходимо упорядочить научные знания в данной области, выделить отличительные черты и тенденции развития международного трансферта технологий.

Решение задачи удвоения ВВП страны и достижения полной конвертируемости рубля непосредственно связано с вопросами инновационного развития экономики России и международного трансферта технологий. Современные технологии являются основой качественной модернизации российской экономики, расширения производства товаров и услуг, удовлетворяющих требованиям материало-, трудо- и энергоемкости, а также экологическим нормам. Перед хозяйствующими субъектами стоит задача внедрения управленческих и маркетинговых технологий, которые позволили бы не только производить продукцию, конкурентоспособстую импортным товарам, но и создать привлекательный облик российских фирм. Все эти процессы обусловливают необходимость упорядочения и систематизации научных знаний о международном трансферте технологий.

Интерес к данной проблеме связан и с тем, что в последние годы в экономической науке происходит активное освоение и использование принципов и исследовательского инструментария институционального анализа. Понимание многих социально-экономических процессов вышло за рамки неоклассической модели, в соответствии с которой основными параметрами являются спрос, предложение, цена. Экономика    рассматривается    сегодня    как    организованное    соответствующими

институтами и нормами пространство, в котором осуществляются и развиваются определенные экономические отношения. Институциональная структура определяет целевые функции, условия формирования и согласования, а также динамику взаимодействия всех участников социально-экономических процессов. Соответственно и результативность технологического обмена зависит от институциональных условий, которые могут, как способствовать, так и препятствовать восприимчивости российских хозяйствующих субъектов к новым технологиям, а также их активному и равноправному участию в данном процессе.

Отсюда комплексное исследование институциональных основ международного трансферта технологий становится принципиально важной как с чисто научной, так и с практической точки зрения.

Степень разработанности проблемы. В российской и зарубежной экономической литературе существует значительное число публикаций, посвященных различным аспектам международного трансферта технологий. Исключительно важное значение имеют фундаментальные научные положения экономических концепций П. Самуэльсона, Р. Солоу, Дж. Хикса, Й. Шумпетера, Ф. Хайека и др., заложивших основы исследования проблем экономического развития.

Важное место в разработке данной проблематики занимают научные концепции зарубежных исследователей (Ф. Линн, Ф. Махлуп, Э. Мэнсфилд, М. Поланьи и др.) и российских ученых (А.И. Анчишкин, Л.М. Гатовский, Ю.А. Зыков, СР. Микульский, Ю.Б. Татаринов, Ю.В. Яковец, и др.), специально занимавшихся вопросами научно-технического прогресса.

Для теоретического осмысления и углубления исследований проблем международного трансферта технологий значительный интерес имеют работы Дж. Доси, Б. Лундвалла, Р. Нельсона, К. Фримена, а также работы А.А. Дынкина, Н.И. Ивановой, Л.М. Григорьева, О.Г. Голиченко и др., которые акцентируют внимание на концепции национальных инновационных систем.

По мере либерализации внешнеэкономической деятельности и более широкому включению России в систему международного разделения труда многие отечественные исследователи стали активно обращаться к проблеме международного трансферта технологий. Е.Ф. Авдокушин, И.Е Артемьев, А.П. Киреев, Э.Г. Кочетов, Г.П. Овчинников, В.И. Фомичев и др. рассматривают структуру мирового рынка

5

технологий. Л.В. Березина, И.В. Бойко, Л.И. Леонтьев, Р.М. Нижегородцев и др. обращают внимание на динамику инновационных процессов и проблему технологического рывка. ЭЛ. Волынец-Руссет, СИ. Волков, И.Г. Дежина, В.Н. Евдокимова, СИ. Киселев, И.И. Леонов, Е.П. Тюфтин, Г. Штумпф и др. анализируют правовые аспекты трансферта технологий. Многие авторы (С.А. Верещагин, В.И. Еременко, А.Д. Корчагин, А.Ю. Юданов и др.) специально акцентируют внимание на вопросах недобросовестной конкуренции в области трансферта объектов интеллектуальной собственности.

Вместе с тем до сих пор остается множество недостаточно разработанных вопросов, связанных с привлечением и использованием иностранных технологий. Это, прежде всего, касается институционального анализа международного трансферта технологий. Несмотря на то, что понятие «технология» постоянно находится в поле зрения институционалистов (К. Эйрес, Т.Р. Де Грегори, М.Д. Лоувер, У. Найл, Т. Парсонс и др.), до сих пор отсутствуют комплексные исследования институциональной среды международного трансферта технологий. В этой проблемной области преобладают обширность и неструктурированность результатов исследований, эмпиризм, неупорядоченность терминологии и т.п. Наиболее последовательно при исследовании данной проблематики используются положения теории прав собственности. Вместе с тем, принимая во внимание разветвленное «дерево» институционализма, возможности институционального подхода при исследовании данной проблемы используются не полностью. Так, нет специальных исследований, посвященных институционализации международного трансферта технологий в целом и его особенностям в странах с развивающимися рынками. Отсутствует четкое представление об исторических этапах и функциях данного процесса. Имеет место недооценка роли институтов в сфере адаптации иностранных технологий. Отсутствуют исследования, посвященные типологизации институциональных моделей международного трансферта технологий.

Недостаточная степень научной разработанности проблемы институциональных основ международного трансферта технологий, несомненная практическая значимость проблем участия России в международном трансферте технологий обусловили выбор темы настоящего исследования и определили его цель.

Целью  диссертационной  работы  является  разработка  научной  концепции

6

международного трансферта технологий адекватной современным реалиям и позволяющей дать рекомендации по активизации участия России в международном технологическом обмене.

В соответствии с поставленной целью в работе решаются следующие задачи:

•    уточнить понятийный аппарат международного трансферта технологий;

•    разработать   методологическую   базу   экономико-теоретического   анализа   в
области международного трансферта технологий;

•    раскрыть   международный   трансферт   технологий   как   институциональный
процесс;

•    выявить особенности технологий как специфического ресурса;

•    построить модель институциональных структур  международного трансферта
технологий в современных условиях;

•    определить место России в системе международного трансферта технологий;

•    разработать     предложения     по     совершенствованию     институционального
обеспечения участия России в международном трансферте технологий.

Объект исследования — процесс международного трансферта технологий.

Предмет исследования — экономические отношения, возникающие по поводу международного технологического обмена на микро-, мезо-, макро- и мега уровнях.

Методологической и теоретической основами диссертационного исследования послужили фундаментальные концепции, представленные в классических и современных трудах отечественных и зарубежных ученых, материалах научных конференций, симпозиумов и т.п.

В качестве методологической базы диссертационной работы использовались общенаучные принципы познания экономических явлений - диалектический, конкретно-исторический, структурно-функциональный и другие подходы, позволившие рассмотреть изучаемые явления и процессы в развитии, выявить противоречия, соотнести сущностные характеристики и формы их проявления. Данное исследование осуществлено в рамках широкого подхода к пониманию методологии экономической области, поэтому активно рассматриваются не только чисто экономические науки, но и неэкономические факторы международного трансферта технологий (политические, юридические, психологические и этические). Использовались и традиционные приемы,  такие  как моделирование  изучаемых

7

процессов путем описания, сопоставления, сравнения, а также приемы экономико-статистического анализа.

Информационной базой работы послужили справочно-статистические материалы Госкомстата РФ, обзоры экономической политики, подготовленные Минэкономразвития и торговли РФ и Министерством внутренних дел РФ, материалы ЮНКТАД ООН и секретариата ОЭСР в сфере международного трансферта технологий, а также информационные и аналитические публикации научно-исследовательских учреждений, информационных агентств и служб, экспертные оценки и расчеты исследователей и практических работников.

Нормативно-правовую основу работы составили положения законодательства Российской Федерации, Указы Президента РФ, Постановления Федерального собрания РФ и Правительства РФ, регулирующие правовые отношения в сфере внутригосударственного и международного трансферта технологий, а также международные конвенции в области интеллектуальной собственности.

Работа выполнена в соответствии с п. 1.4. «Экономические науки» паспорта специальностей научных работников 08.00.01 — экономическая теория.

Научные результаты, полученные лично автором, и их новизна. Решена научная задача формирования концепции институциональных основ международного трансферта технологий, которая представляет собой систему взаимосвязанных методологических, теоретических и методических положений, доведенных до практических рекомендаций по формированию условий активного участия России в международном технологическом обмене. При этом получены следующие результаты, определяющие научную новизну исследования.

1. Уточнено понятие международного трансферта технологий. В отличие от традиционного понимания международного трансферта технологий как особой формы международной торговли (отдельного акта купли-продажи особого товара) предлагается рассматривать международный трансферт технологий как институционально структурированную систему экономических отношений по поводу трансграничного движения специфического ресурса.

2.     Выделены     этапы    и    направления    процесса    институционализации международного трансферта технологий:

•    I этап (конец XIX — середина XX вв.) — преобладающей формой

8

международного трансферта технологий является имплицитный контракт (прямые зарубежные инвестиции). Характерно неравенство сторон и строгое подчинение хозяйственной деятельности импортера технологии ее экспортеру. Распространены жесткие ограничения при передаче технологий и распространении информации. Во многих странах отсутствуют институциональные условия (в т.ч нормативно-правовое обеспечение), способствующие технологическому обмену.

• II этап (примерно 50—70 гг. XX века) — быстрое количественное и качественное развитие институциональных форм международного трансферта технологий, основу которых составляет неоклассический контракт. Начинает формироваться нормативно-правовая база международного трансферта технологий: появляется и совершенствуется законодательство, регламентирующее зарубежных инвесторов и ограничивающее сферы их деятельности.

III этап (80-е годы XX века - начало XXI века) — повышается роль внешних факторов — транснационализации и глобализации, либерализации международного движения капитала и т.п. — в формировании институциональной структуры международного трансферта технологий. Институциональная основа международного трансферта технологий в современных условиях представлена сложной системой различных видов контрактных отношений — реальных и виртуальных, формальных и неформальных, рыночных и нерыночных, долгосрочных и временных. Повышается роль неформальных правил поведения.

3. Разработана многоуровневая институциональная модель международного трансферта технологий, ориентированная на мировую практику. На первом — структурно-функциональном — уровне каждой отдельной функции определенного этапа международного трансферта технологий поставлена в соответствие совокупность потенциально возможных институциональных средств ее осуществления (институты 1-го уровня: законы, нормы, организации). Выделены варианты институтов обеспечения координации (функционирования) институтов 1-го уровня (институты 2-го уровня): определены нормативные документы, которые устанавливают порядок и институциональные нормы, препятствующие или стимулирующие международный трансферт технологий на микро, местном, макро, мезо и мега экономических уровнях. Им в соответствие ставятся регулирующие органы, а также конкретные исполнители, координирующие данный процесс.

9

4.  Разработанная многоуровневая институциональная модель международного
трансферта    технологий     конкретизирована    для     России.     Определено,     что
институциональное обеспечение международного трансферта технологий в основном
по своей форме и содержанию соответствует общемировым тенденциям. Выявлены
институциональные    структуры    как    стимулирующие,    так    и    препятствующие
активному участию российской экономики в международном трансферте технологий.

5.    Разработана   институциональная   модель   самозащиты   производителями
собственных товарных  знаков,   которая     представляет   собой   эшелонированное
построение   системы   рутин,   необходимых  для   решения   вопросов   регистрации
товарных знаков, оформления соответствующих документов, организации контроля
за сбытом продукции фирмы, взаимодействия с правоохранительными органами,
получения  информации   о  нарушении  законных  прав,   ведения   аналитического
бухгалтерского учета и т.д.

Теоретическую и практическую значимость имеют следующие результаты исследования:

Определение понятия «международный трансферт технологий» как институционально структурированной системы экономических отношений по поводу трансграничного движения специфического ресурса активизирует научный потенциал институционального подхода, что способствует развитию и углублению исследований данной проблемы, а также согласованию различных научных подходов и преодолению фрагментации научного знания в данной области.

Алгоритм построения многоуровневой институционалыюй модели международного трансферта технологий позволяет конкретизировать модель относительно любой страны, территории, региона (субрегиона) и осуществить сравнительный анализ их соответствия с целью выявления институциональных норм как стимулирующих, так и препятствующих активному участию страны в международном трансферте технологий.

- Модель самозащиты производителями товарных знаков, представляющая собой эшелонированное построение системы рутин, может быть использована в практической работе хозяйствующими субъектами.

Полученные в ходе диссертационного исследования результаты, предложенные методы,   практические  выводы  и  рекомендации  могут  быть  использованы  при

10

формировании и проведении государственной политики в области международного трансферта технологий, разработке и реализации федеральных программ по международному технологическому сотрудничеству, корректировке механизма регулирования трансферта технологий в целом, а также уточнении мер защиты интересов различных участников данного процесса.

Отдельные положения работы могут быть использованы в преподавании учебной дисциплины «Экономическая теория», а также спецкурсов «Теория предпринимательства», «Институциональная экономика», «Международные экономические отношения», «Регулирование международного трансферта технологий» и др.

Апробация работы. Результаты исследования представлялись в научных сообщениях и получили положительную оценку на различных конференциях и круглых столах, в том числе на Международной научной конференции «Типологические характеристики России: социум, хозяйство, культура» (Москва, декабрь 2002г.), Всероссийской научно-практической конференции «Российские корпорации в XXI веке: проблемы экономической безопасности (круглый стол «Новые формы хозяйствования в России и проблемы экономической безопасности») (Москва, декабрь 2002 г.), Международной научной Интернет - конференции «Системная модель российского общества XXI века и корректировка реформ: Общество, которое мы выбираем» (Орел, ноябрь 2002 — апрель 2003 г.), Международной научной конференции «Экономический рост и вектор развития современной России» (Москва, апрель 2003 г.), Региональной научно-практической конференции «Социальная ориентация российской экономики: механизм, инструментарии, перспективы (Ульяновск, апрель 2003 г.), Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы преподавания экономической теории» (Москва, сентябрь 2004 г.).

Основные положения диссертации использовались в Финансовой академии при Правительстве РФ при исследовании темы «Теоретико-методологические основы становления и развития новых форм хозяйствования в экономике России» (№ государственной регистрации 01.200.118576).

Материалы диссертации используются кафедрой экономической теории Финансовой академии при Правительстве РФ в преподавании учебной дисциплины

11

«Экономическая теория» (темы «Основные принципы функционирования рыночной экономики», «Понятие о воспроизводстве. Система национальных счетов как отражение процесса воспроизводства», «Роль государства в рыночной экономике», «Теоретические проблемы международной экономики»).

По теме диссертационной работы опубликованы пять работ общим объемом 3,3 п.л., весь объем авторский.

Структура и объем работы обусловлены целью и задачами исследования. Диссертация  состоит из  введения,   трех глав,  заключения,   списка литературы. Иллюстративно-справочный материал представлен схемами, таблицами,    а также приложениями. Введение Глава 1. Научные подходы к исследованию международного трансферта технологий

1.1. Международный трансферт технологий как объект экономического исследования

1.2.     Теоретико-методологические    предпосылки    исследования    международного
трансферта технологий

Глава 2. Институционализация международного трансферта технологий

2.1.     Факторы и этапы институционализации международного трансферта технологий

2.2.     Новые институциональные формы международного трансферта технологий

2.3.    Многоуровневая   институциональная   модель   международного    трансферта
технологий

Глава 3. Институциональное обеспечение участия России в международном трансферте технологий

3.1.  Участие России в международном трансферте технологий

3.2.     Совершенствование   институционального    обеспечения   участия   России   в
международном трансферте технологий

3.3.  Институциональный механизм защиты интеллектуальной собственности
Заключение

Список литературы Приложения

12 II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

В соответствии с целью и задачами исследования в диссертационной работе рассматриваются следующие проблемы.

Первая группа проблем, освещаемых в диссертации, связана с определением теоретико-методологических основ исследования международного трансферта технологий.

В диссертации представлена институциональная концепция международного трансферта технологий, состоящая из системы взаимосвязанных методологических, теоретических и методических положений по формированию условий активного участия России в международном технологическом обмене.

Стремление отразить качественно меняющийся объект познания, выделить отличительные черты и тенденции его развития обусловило необходимость по-новому осмыслить традиционные представления и концепции. Изучение различных научных подходов к исследованию международного трансферта технологий, а также обобщение имеющегося мирового опыта позволили выделить преимущества институционального подхода по сравнению с другими (классическим, неоклассическим, марксистским). Международный трансферт технологий как сложный многоэтапный и многоуровневый процесс требует исследования широкого круга вопросов экономического, правового, институционального и организационного характера. В связи с этим принципиальное отличие авторского видения международного трансферта технологий основано на институциональном подходе к исследованию социально-экономических проблем, аналитический аппарат которого позволяет, как бы заглянуть в «черный ящик», в котором происходит тот или иной процесс.

Диссертант отошел от традиционного описания международного трансферта технологий, как особой формы международной торговли, в терминах рыночного обмена, когда акцент делается на первоначальном распределении ресурсов и их ограниченности. Во-первых, само понятие «технология» рассматривается не просто как особый товар или как фактор производства наряду с трудом, капиталом, землей, предпринимательскими способностями, а как специфический ресурс.

Для международного трансферта технологий важной характеристикой является, по мнению автора, специфичность активов (ресурсов). Это означает, что

13

максимальный   эффект   от   использования   данной   технологии   достигается   в определенных структурно-организационных формах.

В самом общем виде экономическое содержание категории «международный трансферт технологий» определяется в диссертации как институционально структурированная система экономических отношений по поводу трансграничного движения специфического ресурса.

Во-вторых, трансферт технологий определяется не как отдельный акт купли-продажи, а как сложный многоуровневый и многоэтапный процесс движения специфического ресурса. В основе подобного авторского видения лежит творческое применение концепции «рассеянного знания» Ф. Хайека, в соответствии с которой любое знание, как материализованное, так и нематериализованное «рассеяно» среди экономических субъектов. Таким образом, трансферт технологий можно рассматривать как процесс выявления, использования и координации рассеянного знания.

В соответствии с методологическим принципом восхождения от абстрактного к конкретному международный трансферт технологий представляет собой систему экономических отношений, которая позволяет соединить и эффективно использовать знания, рассеянные среди различных мирохозяйственных субъектов и воплощенные в товарах и услугах, а также заключенные в патентах, полезных моделях, промышленных образцах, лицензиях, в форме практических навыков, умения, мастерства, ноу-хау, профессиональных приемов и навыков.

В-третьих, упорядочение и структурирование названной системы экономических отношений осуществляется на основе соответствующих институтов. Поэтому основное отличие авторской концепции состоит в концентрации внимания именно на институциональных формах осуществления международного трансферта технологий.

В работе используется широкое понимание «института» как «правил игры» в обществе, которые организуют взаимодействия между субъектами и структурируют хозяйственные процессы. Институты рассматриваются как регуляторы социально-экономических процессов. Основное их назначение и смысл заключаются в организации (упорядочении) взаимоотношений между людьми.

Соответственно    предлагается    рассматривать    международный    трансферт

14

технологий как институционально структурированную систему экономических отношений по поводу трансграничного движения специфического ресурса. Обобщение опыта использования иностранных технологий бывшими социалистическими государствами, а также развивающимися странами показало, что без институционального упорядочения единый процесс международного трансферта технологий оказывается незавершенным (усеченным), а также распадается на отдельные слабо связанные друг с другом этапы, функциональная эффективность которых довольно низка.

Институциональные основы международного трансферта технологий (МТТ) в диссертационной работе рассматриваются как сложноорганизованная система, включающая разнопорядковые институциональные формы: законодательные и нормативные акты, инфраструктурные механизмы их реализации, различные организации, формализованные и неформализованные схемы взаимодействий и т.д. (см. Рис. 1).

Институциональная организация МТТ

Организационно-управленческие институты

Нормативно-санкционирующие институты

_г< л____    _r, 7_____

{' Формальные   !    | Неформальные   j         ( Формальные   j    { Неформальные   !

Рис. 1. Институциональные основы международного трансферта технологий

Как видно из Рис. 1, неправомерно сводить институты международного трансферта технологий только к определенным формам, как это часто имеет место в отечественной экономической литературе.

Вторая группа проблем, анализируемых в диссертации, связана с определением особенностей современного этапа международного трансферта технологий.

Авторское видение международного трансферта технологий как единства качественной и количественной определенности обусловило необходимость исследования его институционализации. Как правило, в экономической литературе

15

вопрос институционализации международного трансферта технологий не поднимается.

В работе показано, что институциональные формы, образуя конкретную институциональную среду международного трансферта технологий, изменчивы, постоянно модифицируются, обновляются. Процесс формирования, закрепления, совершенствования институциональных форм и есть институционализация международного трансферта технологий. Данный процесс в свою очередь упорядочен определенным образом.

На институциональные преобразования в области трансферта технологий оказывают влияние как внутренние, так и внешние факторы. В качестве внутренних факторов, влияющих на институционализацию международного трансферта технологий рассматриваются следующие: степень специфичности технологий как ресурса, по поводу которых совершаются сделки; степень неопределенности, сопровождающей реализацию контракта; степень склонности сторон контракта к риску; степень сложности сделки (операций по передаче технологий); соотношение цены исполнения закона и цены внелегальности.

Особое внимание уделяется степени специфичности технологий как ресурса, так как ее изменение (как правило, увеличение) приводит к нарушениям уже заключенных контрактов, а также расширяет спектр возможных способов координации отдельных этапов целостного процесса международного технологического обмена.

В целом усложняющиеся условия технологического обмена (повышение степени неопределенности, усложнение отдельных операций и т.п.) требуют конструирования новых институтов, соответствующих им по многообразию и масштабам. Институциональная среда должна быть достаточно развитой и сложной, адекватной потребностям социально-экономического развития. К внешним относятся факторы, связанные с глобализацией мировой экономики, формированием мирового рынка капиталов и т.п.

В качестве критерия выделения этапов институционализации международного трансферта технологий в работе использован преобладающий тип контрактов. Смена типа контрактов, по нашему мнению, характеризует такие точки (рубежи) в развитии международного  трансферта технологий,   которые  выражают наступление  новой

16

качественной ступени в данном процессе. Эти изменения относятся как к сути самого процесса, так и к формам его проявления

В диссертации выделены три этапа институционализации международного трансферта технологий. На первом этапе (конец XIX — середина XX вв.) основной институциональной формой технологического обмена был имплицитный контракт (прямые зарубежные инвестиции), при котором обеспечивалось строгое подчинение получателя технологии ее поставщику. Для этого этапа характерны жесткие ограничения при передаче технологий и распространении информации. С одной стороны, международные компании не были заинтересованы в передаче всей информации о своих «ноу-хау» местным производителям в колониях и развивающихся странах. С другой — почти отсутствовали институциональные условия (в том числе и нормативно-правовое обеспечение), которые могли бы способствовать распространению новых технологий в экономике принимающей страны.

Второй этап институционализации международного трансферта технологий (примерно 50—70 гг. XX века) характеризуется быстрым количественным и качественным развитием институциональных форм международного трансферта технологий. Основой их разнообразия стал неоклассический контракт. Заключаются лицензионные соглашения, контракты на передачу «ноу-хау», соглашения о франчайзинге, инжиниринге. Появляется сложная форма контрактации — соглашения о сдаче объектов «под ключ», «под готовую продукцию», соглашения «рынок в руки» и др. Показано, что границы между институциональными формами трансферта технологий подвижны и условны. Некоторые простые институциональные формы трансферта технологии входят составной частью в более сложные и комплексные формы. Появляется и совершенствуется законодательство, регламентировавшее права зарубежных инвесторов и ограничивавшее сферы их деятельности.

С начала 80-х гг. XX века наступает третий этап институционализации международного трансферта технологий, который продолжается в начале XXI века. На первых двух этапах данного процесса основная роль принадлежала внутренним факторам, которые непосредственно влияли через связи обусловливания на институциональные формы международного трансферта технологий. На следующем этапе    акцент    постепенно    смещается    на    внешние    факторы,    такие    как

17

транснационализация и глобализация мировой экономики, либерализация международного движения капиталов и т.п.

Резкий рост специфичности новых технологий как ресурса, значительный риск и непредсказуемость процесса трансферта технологий, а также сложность и комплексность операций обусловили необходимость качественно новой институциональной формы международного трансферта технологий.

Поиск новых институциональных форм международного трансферта технологий привел к развитию его сетевой структуры. Сеть, интегрируя характеристики, как рыночной сделки, так и иерархии в рамках фирмы, обусловила открытый многосторонний и многоуровневый характер международного технологического обмена. Появилась возможность согласования отдельных процессов на основе функциональной связи. Импортер новых технологий стал активно участвовать в их разработке и адаптации. Расширение возможностей стран-импортеров технологий стало зависеть от гибкости и в тоже время целостности программ технологического обмена при использовании всех доступных средств.

Институциональная основа международного трансферта технологий в современных условиях представлена сложной системой различных видов контрактных отношений — реальных и виртуальных, формальных и неформальных, рыночных и нерыночных, долгосрочных и временных. Здесь гибко сочетаются автономность и взаимозависимость, персонифицированное и де-персонифицированное доверие, целерациональное и ценностно-рациональное поведение, локальность и глобальность и т.д. Активно используются ассоциативные формы, межличностные связи и т.д.

Повысилась роль неформальных правил поведения. В настоящее время ведется активная работа по подготовке Кодекса либерализации движения капитала, Кодекса поведения ТНК, Кодекса поведения в области валютной и финансовой политики и др., которые важны для международного технологического обмена. ЮНКТАД ООН разрабатывается также Кодекс поведения в области передачи технологий, который будет рекомендательным и иметь широкую сферу применения. Основная его цель — содействовать расширению международной передачи технологии на условиях равных возможностей для всех стран независимо от уровня их социально-экономического развития.

18

Вместе с тем участники международного трансферта технологий столкнулись с рядом институциональных проблем — от потребности в унификации технико-технологических и образовательных стандартов до необходимости новых подходов к регулированию условий конкуренции в научно-технической сфере. Сложность детальной фиксации прав и обязанностей сторон, а также их размытость способствуют возникновению ниш (экономических, социальных и т.п.), которые заполняются «теневыми» отношениями. Происходит неизбежная утечка информации и специалистов. Появляется так называемая контрафактная продукция. На макроуровне осложняется процесс формирования и реализации научной политики страны-импортера технологий.

Проведенный в диссертации анализ институционально структурированной системы взаимодействий по поводу трансграничного движения специфического ресурса позволил систематизировать выделенные институциональные формы и на этой основе построить институциональную модель данного процесса.

Первый — структурно-функциональный уровень

Этапы

международного трансферта технологий

Рис. 2. Алгоритм построения многоуровневой институциональной модели международного трансферта технологий

Алгоритм      построения     многоуровневой     институциональной     модели международного трансферта технологий представлен на Рис. 2.

1.  На основе структурно-функционального анализа выделены этапы (стадии)
международного трансферта технологий: осведомление и демонстрация технологий,
отбор самых лучших предприятий, эталонное тестирование результатов деятельности
фирм,  поиск информации,  техническая помощь и консультирование,  обучение,
совместные   исследовательские       и   технологические   проекты,    стандартизация,
финансовая поддержка (дотации, льготные беспроцентные кредиты, гарантии по
займам, оплата роялти за передачу технологий), повышение требований к продукции,
идущей  на  снабжение  госзаказов,  межфирменное  сотрудничество   (кооперация),
передача технологий и др.

2.          Определено,   какие   функции —  последовательно  или  параллельно  —
реализуются   на   каждом   из   выделенных  этапов.   В   результате   сформировались
структурно-функциональные блоки (см. Рис. 2.).

3.          На  основе   обобщения  опыта реализации  программ  распространения
технологий   в   различных   странах   определены   институты,   которые   способны
реализовать  выделенные   функции.   В  итоге  выделена  совокупность  возможных
институциональных    форм,    осуществляющих   трансферт   технологий.    Это   так
называемые институты 1-го уровня.

4.     В   связи   с  тем,   что  международный трансферт технологий  —  это
институционально структурированная система экономических отношений по поводу
трансграничного    движения    специфического    ресурса,    определены    институты,
обеспечивающие    координацию    деятельности    (функционирования)    институтов,
выделенных в п.З. Это так называемые институты 2-го уровня.

5. Выделены нормы и правила поведения на различных уровнях экономической
системы: микро, местный, макро, мезо имега.

6.  Определены нормативные документы, которые устанавливают порядок и
институциональные нормы, препятствующие или стимулирующие международный
трансферт технологий. Им в соответствие поставлены регулирующие органы, а также
конкретные исполнители, координирующие данный процесс.

В     результате     получена     многоуровневая    институциональная     модель

20 международного трансферта технологий.

В работе приведены примеры организационных структур микро-, местного-, макро-, мезо- и мегауровня, как способствующие, так и препятствующие распространению новых технологий в отдельных странах.

Третья группа проблем посвящена анализу институционального обеспечения участия России в международном трансферте технологий.

Многоуровневая институциональная модель международного трансферта технологий адаптирована к российским реалиям. Анализ российской модели показал, что институциональное обеспечение технологического обмена в основном по своей форме и содержанию соответствует общемировой практике. Постепенно формируются институциональные условия для эффективного использования современных информационных технологий в социальной и производственной сферах, а также имеет место интеграция накопленного информационного потенциала общества.

Вместе с тем выявлено, что слабо проработан первый — структурно-функциональный — уровень. Отдельные функциональные этапы слабо специфицированы. Не наблюдается разнообразия организационных структур. Имеют место диспропорции, как в функциональном, так и в региональном распределении деятельности этих структур. Так, с одной стороны, произошла подмена принципа взаимодополняемости дублированием функций, а с другой — организационные структуры слабо специализированы, многие из них выполняют всю или почти всю совокупность функций. На отдельных функциональных этапах сложно выделить совокупность институтов первого уровня. Также, преобладают структуры, зарегистрированные в Москве или Санкт-Петербурге. В результате делается вывод, что имеются резервы совершенствования институционального обеспечения участия России в международном трансферте технологий.

Анализ проводимых мероприятий на различных экономических уровнях (микро, местном, макро) в области трансферта технологий свидетельствует, что вектор институционализации в данной области направлен в сторону усиления связности, приобретения системой целостного характера. В силу того, что целостность данного процесса не в последнюю очередь достигается посредством институционального механизма  спецификации и защиты прав интеллектуальной

21

собственности при передаче технологий, особое внимание в работе обращено на эту проблему.

При трансферте технологий всегда возникает вопрос о защите исключительного права интеллектуальной собственности правообладателя от незаконного использования и копирования различными пользователями. Для обеспечения правовой защиты исключительного права правообладателей на изобретения, технологии, ноу-хау, продуктов интеллектуальной собственности и товарных знаков в каждой стране формируется соответствующая институциональная основа в виде закрепления в законодательном порядке прав собственников в этих областях и обеспечения механизма защиты этих прав от несанкционированного использования.

Спецификация прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации осуществляется на основе комплекса законов (см. Рис. 3).

Нормативы,

регулирующие

контракты

Спецификация прав

интеллектуальной

собственности

Патентное законодательство

Защита прав собственности

Разрешение споров в суде или арбитражном суде

Рис. 3. Нормативно-правовое обеспечение передачи интеллектуальной собственности

Особое место в этом механизме занимает вопрос защиты прав на интеллектуальную собственность. Сегодня это одно из приоритетных направлений деятельности, как на микро, так и на макроэкономическом уровне. Формирование эффективной системы защиты интеллектуальной собственности направлено на значительное повышение налоговых поступлений в бюджет, на пресечение недобросовестной    конкуренции,    а    также    на    активизацию    международного

22

сотрудничества в научно-технической области на равноправной основе. Институциональный механизм защиты прав интеллектуальной собственности рассмотрен на примере правовой защиты товарных знаков. В настоящее время эта проблема актуализировалась в связи с тем, что в России в массовом порядке распространяются контрафактные (поддельные) потребительские товары. Глубокие трансформационные преобразования российской экономики сопровождались негативными процессами, в том числе на некоторых предприятиях стали производить потребительские товары с незаконным использованием на них отечественных и иностранных торговых марок.

В работе раскрыты два механизма правовой защиты товарных знаков: юрисдикционный, т.е. путем обращения к специальным юрисдикционным органам, и неюрисдикционный, т.е. принятием потерпевшим мер по самозащите нарушенных прав.

Эффективность юрисдикционного механизма защиты товарных знаков, по мнению автора, зависит от т.н. «цены внелегальности» или цены «невыполнения закона». Совершение сделок во внелегальном режиме связано с трансакционными издержками. Несение ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности входит в эти издержки. Поэтому в целях повышения действенности данного механизма работе предложены меры, которые сделают «цену внелегальности» намного выше, чем «цена подчинения закону».

На основе изучения российского законодательства в данной области и обобщения опыта работы как отечественных, так и зарубежных фирм, разработана модель самозащиты производителями собственных товарных знаков.

Эта модель представляет собой эшелонированное построение системы рутин. В диссертации подробно описаны повторяющиеся, нормальные и предсказуемые процедуры, необходимые для решения вопросов регистрации товарных знаков, оформления соответствующих документов, организации контроля за сбытом продукции фирмы, взаимодействия с правоохранительными органами, получения информации о нарушении законных прав, ведения аналитического бухгалтерского учета и т.д.

Предложенная модель позволяет механизму самозащиты производителями собственных товарных знаков стать одновременно эффективным и универсальным.

23

Эффективность системы связана с тем, что все простые вопросы можно быстро и с небольшими издержками решить без привлечения специалистов экстра-класса. Все подробно описанные в работе рутины нацеливают исполнителя на выбор правильного варианта действий в случае нарушения прав интеллектуальной собственности. Универсальность системы обеспечивается возможностью ее применения на различных товарных рынках (данная система неоднократно проверялась на практике).

Повышению действенности механизмов защиты прав интеллектуальной собственности будут способствовать и меры общего характера. Например, дальнейшее совершенствование правоприменительной практики, в том числе гармонизация действующего российского законодательства с международными требованиями, а также выполнение принятых Россией обязательств перед ЕС и ВТО о присоединении России к Соглашениям ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и Договорам по авторскому праву Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС). Целесообразно кодифицировать правовую регламентацию отношений в сфере интеллектуальной собственности, объединив обособленные правовые режимы в единую систему — Кодекс интеллектуальной собственности РФ.

В конечном счете, все названные мероприятия направлены на создание эффективной институциональной среды для всех участников международного трансферта технологий.

Потемедиссертацииопубликованыследующиеработы:

1.        Скородумов    А.И.     Формирование    институциональных    основ    трансферта
технологий в России // Неуемная Россия: В 2-х т. / Под ред. Ю.М. Осипова, О.В.
Иншакова,  М.М.   Гузева,  Е.С.   Зотовой.   — Т.   2.   — М.;   Волгоград:   Изд-во
Волгоградского государственного университета, 2003. — С.246—253. (0,6 п.л.)

2.        Скородумов А.И.  Передача знаний в  процессе диверсификации // Известия
Орловского      государственного      технического      университета.      Экономика.
Управление. Право. — 2003. — № 2 (6). Специальный выпуск. — С.166—169 (0,2
п.л).

3.        Скородумов А.И.  Глобальный мир:  ТНК и их проникновение в Россию //
Материалы   региональной   научно-практической   конференции   профессорско-

24

преподавательского состава «Социальная ориентация российской экономики: механизм, инструментарии, перспективы».— Вып. XVI. — Ульяновск: УлГТУ, 2003,-С.41-44 (0,3 п.л.).

4.        Скородумов   А.И.   Рыночная   институционализация   трансферта  технологий   в
России // Актуальные проблемы преподавания экономической теории. Материалы
Всероссийской научно-практической конференции. 23—24 сентября 2004 г. — М.:
ВЗФЭИ, 2004. - С.52-53 (0,2 п.л.).

5.        Скородумов А.И. Институциональные основы международного трансферта
технологий //Трансферт технологий: теория и современная практика. — М., 2004
— 030—50(2,0пл.).

Отпечатано в ПМБ

Финансовой академии при Правительстве РФ

Москва, Ленинградский пр., 49

Заказ Я»4| от 24Л2.2«Ц г.

Объем 1,5п.л.

Тираж 100 эй

194

22ФЕВ2005

ИЗ ФОНДОВ РБД

Сафина Ольга Аньваровна

Международно-правовое регулирование кредитно

- денежных и расчетных отношений на

универсальном уровне автореф. дис. на соиск.

учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД  

2006

Сафина, Ольга Аньваровна

Международно-правовое регулирование кредитно - денежных и расчетных отношений на универсальном уровне [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.10 / Сафина Ольга Аньваровна; [Рост. гос. ун-т]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Сафина Ольга Аньваровна

Международно-правовое регулирование

кредитно - денежных и расчетных отношений

на универсальном уровне автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Сафина Ольга Аньваровна

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

КРЕДИТНО-ДЕНЕЖНЫХ И РАСЧЕТНЫХ ОТНОШЕНИЙ

НА УНИВЕРСАЛЬНОМ УРОВНЕ

Специальность -12.00.10 - Международное право. Европейское право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2005

Диссертация    выполнена    на    кафедре    международного    права    и правоведения Ростовского государственного университета

Научный руководитель:     заслуженный работник высшей школы, доктор юридических наук, профессор ВОЛОВА ЛАРИСА ИВАНОВНА

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор ШУМИЛОВ ВЛАДИМИР МИХАЙЛОВИЧ

кандидат юридических наук АРСЕНТЬЕВ ЮРИЙ АНАТОЛЬЕВИЧ

Ведущая организация:

кафедра международного права Московского государственного университета

Защита состоится " 26 " мая 2005 г. в <in7» часов на заседании Диссертационного совета Д. 209.002.05 по юридическим наукам Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ (119454, г. Москва, проспект Вернадского 76). Ауд.

Автореферат разослан "&D

Ученый секретарь Диссертационного совета доктор юридических наук

ПАВЛОВ ЕВГЕНИЙ ЯКОВЛЕВИЧ

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В начале XXI века стремительно развивается глобализация международных отношений, которая, как отмечается в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 55/102 от 4 декабря 2000г.,   «является  не  только   экономическим  процессом,   а  имеет также

социальные,    политические,    экологические,    культурные    и    правовые 1.   Порождаемые этим явлением глобальные проблемы не могут

Э.СП6КТЫ... >>

быть решены государствами самостоятельно, для их разрешения необходимы усилия всего мирового сообщества. В финансовой сфере глобализация выражается в приобретении капиталом таких свойств как транснациональность и «мгновенная мобильность». Следствием этого явилось углубление взаимозависимости государств, осознающих, что финансовые кризисы, возникающие в отдельных регионах и странах, способны подорвать стабильность всей мировой финансовой системы. В связи с этим в настоящее время на первый план выдвигается задача обеспечения устойчивого развития этой системы, в том числе и путем совершенствования правового регулирования. Интенсификация сотрудничества и усиливающаяся интеграция государств в мировую экономику, в том числе и в сфере финансов, являются реальностью и необходимостью в настоящее время. С активизацией межгосударственных кредитно-денежных и расчетных связей механизм правового регулирования (МПР) вышеназванных отношений в значительной степени усложняется, повышается его роль, выявляются его новые цели и задачи. В связи с этим приоритетным направлением на сегодняшний день является приспособление данного механизма к быстро меняющимся условиям с целью приведения его в соответствие с потребностями, порождаемыми процессом глобализации.

1 UN General Assembly Resolution 55/102 of4 December 2000 «Globalization and its impact on the use ofhuman

rights» //Resolutions and Decisions adopted by the General Assembly during its fifty-fifth session. -Vol.11. -N.Y.:

UN., 2001.

4

Все вышеизложенное усиливает актуальность и своевременность специального исследования особенностей механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений на глобальном уровне с целью повышения его эффективности.

В диссертации многоаспектно анализируется такая особенность исследуемого механизма как наличие признака наднациональности, который проявляется в деятельности универсальных кредитно-финансовых организаций. Формулируется определение этого явления. Особое внимание уделено преимуществам и потенциальным опасностям функционирования наднациональной кредитно-финансовой организации. В работе всестороннее исследуется юридическая природа резолюций Международного Валютного Фонда (МВФ) и Международного Банка Реконструкции и Развития (МБРР), и на этой основе выявляется специфика именно тех решений, которые приняты во исполнение наднациональных полномочий.

Немаловажное значение для практики имеет исследование назревшей проблемы реформирования универсального механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений. На основе анализа практики функционирования универсальных валютно-финансовых организаций, выдвигаются предложения, касающиеся совершенствования дальнейшего взаимодействия этих институтов, как между собой, так и с государствами-членами, а также с ООН в лице ее различных органов. Актуальность разрабатываемых проблем подтверждается ростом значения универсальных кредитно-финансовых организаций в регулировании анализируемых отношений, так как в настоящее время преимущественно в их рамках осуществляется постоянное кредитно-финансовое сотрудничество широкого круга государств и осуществляется действенный контроль над реализацией взятых на себя государствами обязательств в финансовой сфере.

Достижение   цели   повышения   эффективности   механизма   правового регулирования    кредитно-денежных    и    расчетных    отношений    требует

5

глубокой разработки теоретических проблем регулирования, что связано с необходимостью выделения международного финансового права (МФП) в качестве подотрасли международного экономического права (МЭП) как составной части международного публичного права (МПП). В связи с вышесказанным в диссертации исследуется юридическая природа международного финансового права, а также поднимаются дискуссионные вопросы о его понятии, системе, субъектах и отграничении от международного валютного и банковского права. Кроме того, на основе осмысления практики регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений, выделяются на доктринальном уровне собственно принципы МФП и обосновывается необходимость закрепления их в специальном международно-правовом акте.

Будучи неотъемлемой составляющей мировых экономических отношений, кредитно-денежные и расчетные отношения оказывают непосредственное воздействие также на мировую торговлю, производственную кооперацию, научно-техническое, инвестиционное и иные формы сотрудничества государств. Поэтому успех в разрешении всемирных финансовых проблем может рассматриваться как мощный импульс к решению многих других глобальных проблем человечества.

Степень научной разработанности темы исследования. Важную роль при написании диссертации сыграли работы отечественных и зарубежных ученых, посвященные проблеме правового регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений. При разработке темы исследования были привлечены труды ряда специалистов как по международному публичному, так и по международному частному праву, среди которых следует назвать таких как А.Б. Альтшуллер, Ю.А. Арсентьев, А.В. Беляев, К.А. Бекяшев, М.М. Богуславский, В.В. Вахания, Л.А. Лунц, Г.М. Вельяминов, С.А. Войтович, Л.И. Волова, Я.А. Гейвандов, Л.Н. Галенская, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, В.П. Звеков, В.А. Игнащенко, Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова, Д.К. Лабин, Л.А. Левина, В.И. Лисовский,

6

И.И. Лукашук, А.А. Моисеев, Т.Н. Нешатаева, Г.В. Петрова, Ю.А. Решетов, Е.А. Ровинский, Д.В. Смыслов, Е.Т. Усенко, А.С. Фещенко, Н.Б. Шеленкова, Е.А. Шибаева, В.М. Шумилов и других.

Из зарубежных ученых к тем или иным вопросам темы настоящего диссертационного исследования обращались Р. Ашер, Р. Ананд, Я. Броунли, Р. Берхард, П. Вэйл, Дж. Вэйлер, М. Вустер, Л. Гомс, В. Гэлбис, Ф. Джианвити, П. Жюйрар, И. Зейдль-Хохенвельдерн, Д. Кауфман, Д. Карро, Дж. Кунц, М. Мулвена, Дж. Нортон, П. Пескатор, Е. Петтерсман, К. Рейсман, Д. Сальватор, Р. Соломон, А. Сомек, Дж. Стиглиц, Дж. Эдвардс, Эбке Ф. Вернер, Ф. Харрис, П. Хэй, Г. Щварценбергер, Дж. Эдвардс. Особого внимания заслуживают статьи известного профессора Парижского Университета Доминика Карро и бывшего директора юридического департамента МВФ, Дж. Голда, который в течение двадцати лет являлся одним из ведущих теоретиков Фонда.

Актуальные проблемы международных кредитно-денежных и расчетных отношений, ввиду их комплексности, стали объектом анализа в рамках различных научных дисциплин. Серьезную разработку отдельные аспекты исследуемых отношений получили в трудах следующих ученых-экономистов: Е.Ф. Авдокушина, Г.Н. Ануловой, И.Н. Герчиковой, Л.Н. Красавиной, B.C. Кузнецова, А.Г. Мовсесян, А.Т. Назаренко, Е.А. Щукина и многих других.

Необходимость специального исследования данной темы подтверждается и тем фактом, что лишь немногие российские ученые проводили комплексное исследование юридической природы МФП, а их труды главным образом были посвящены лишь отдельным правовым аспектам международных кредитно-денежных отношений. Вследствие того, что вопросы реформирования универсального механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений, а также принципы их регулирования являются малоисследованными российскими

7

юристами-международниками, при их разработке автор опирался в основном на международно-правовые документы и труды зарубежных авторов.

Методологические и теоретические основы исследования. Общей методологической основой исследования является диалектический метод научного познания. При написании работы использовались несколько методов научного познания: формально-юридический, сравнительно-правовой, системно-логический.

В теоретическую базу исследования вошли также работы в сфере общей теории права: С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, В.В. Лазарева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, P.O. Халфиной.

При подготовке диссертации были многоаспектно проанализированы и дана оценка многочисленных двусторонних и многосторонних международных договоров, резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, Экономического и Социального Совета ООН, актов специализированных кредитно-финансовых учреждений ООН, среди которых подавляющее большинство норм «мягкого права». Особое внимание было уделено комментарию Статьей Соглашения Международного Валютного Фонда и Международного Банка Реконструкции и Развития, а также двусторонним соглашениям между МВФ или МБРР, с одной стороны, и ООН - с другой. Все они в совокупности составили эмпирическую базу исследования.

Предмет исследования составляют формы и способы международно-правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений на глобальном уровне. Анализируются как доктринальные разработки, так и международные документы, позволяющие выявить специфику универсального механизма регулирования соответствующих отношений. Разрабатываются как теоретические, так и практические аспекты темы диссертации. Многогранность рассматриваемых отношений требует наличие нормативного комплекса для их регулирования, состоящего из норм различной отраслевой принадлежности: международных публично-правовых,        международных       частноправовых,        финансово-правовых,

8

гражданско-правовых, государственно-правовых и других. Тем не менее, автор счел целесообразным ограничить настоящий труд определенным срезом, а именно международно-правовым регулированием на универсальном уровне. Поэтому, хотя в настоящей работе и приходится обращаться к другим отраслям права, но, все же за основу берется разработка темы в рамках международного публичного права.

Цели и задачи исследования. Целями диссертации являются следующие: выявление специфики и тенденций правового регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений; внесение предложений по совершенствованию универсального механизма их правового регулирования; обнаружение и восполнение пробелов, существующих в науке международного права по вопросам правового регулирования изучаемых отношений.

Названная цель определяет задачи исследования, основными из которых являются следующие:

1.        Выявление       особенностей      кредитно-денежных      и      расчетных
правоотношений, отличия их от иных близких по природе правоотношений;

2.  Анализ и выявление сущности признака наднациональности, характерного
для деятельности международных кредитно-финансовых организаций;

3.   Построение теоретических основ  механизма правового регулирования
кредитно-денежных и расчетных отношений;

4.                  Анализ     юридической     природы     норм     международного     права,
регулирующих кредитно-денежные и расчетные отношения;

5.                  Формулирование     системы    принципов     правового    регулирования
международных кредитно-денежных и расчетных отношений;

6.  Определение юридической природы резолюций универсальных кредитно-
финансовыхорганизаций;

7.   Проведение  анализа двусторонних и  многосторонних международных
договоров, затрагивающих вопросы международного сотрудничества в сфере
кредитно-денежных и расчетных отношений;

9

8.    Выявление    места    и    роли    МВФ    и    МБРР    в    регулировании
соответствующих отношений, а также изучение характера правовой связи
этих международных финансовых организаций с ООН;

9.  Постановка проблемы реформирования универсального механизма правового
регулирования  кредитно-денежных и расчетных отношений  и  попытка ее
разрешения;  i

10.  Выявление перспектив развития международного сотрудничества в сфере
кредитно-денежных и расчетных отношений.

Научная новизна исследования заключается в том, что в работе впервые предпринята попытка комплексного исследования универсального механизма правового регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений в условиях глобализации международных финансовых отношений и выявления тенденций его развития в этих новых условиях с точки зрения международного права. Научная новизна исследования заключается в подходе автора к оценке признака наднациональности в деятельности МВФ и МБРР. Предлагаются новые подходы и к проблеме соотношения международного финансового права, международного валютного права и международного банковского права, исследуется малоизученная, только складывающаяся система МФП, а также впервые на доктринальном уровне формулируются собственно принципы МФП. В диссертации впервые в российской науке международного права поднимается проблема реформирования универсального механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений с позиции международного публичного права.

Научная новизна исследования проявляется в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Вывод автора о том, что повышение эффективности механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений возможно только при учете таких особенностей кредитно-денежных и расчетных правоотношений, как самостоятельный характер с одной стороны и зависимость от обслуживаемых основных обязательств - с другой; тесная

10

взаимосвязь с действием экономических законов и категорий; значительное сходство с валютными правоотношениями; большая зависимость от политических отношений; комплексный характер.

2.    Позиция   диссертанта,   заключающаяся   в   том,   что   международное
финансовое право является подотраслью международного экономического
права и представляет собой совокупность принципов и норм, регулирующих
широкий   комплекс   отношений   между   государствами,   международными
организациями и другими субъектами международного права, касающихся
вопросов создания, распределения и использования их фондов денежных
средств в целях обеспечения стабильности мировой финансовой системы.

3.      Точка зрения диссертанта, согласно которой в настоящее время система
МФП не может рассматриваться как окончательно сформировавшаяся. Беря
за      основу      классификацию      видов      международных       финансовых
правоотношений, по его мнению, можно выделить следующие институты
рассматриваемой     отрасли     права:     международное     кредитное     право,
международное   расчетное   (платежное)   право,   международное   валютное
право, международное банковское право.

4.      Вывод автора, состоящий в том, что в современный период сложились
объективные   предпосылки   для   закрепления   на   конвенционном  уровне
следующей системы собственно принципов МФП: 1. Принцип обеспечения
стабильности мировой финансовой системы. 2. Принцип транспарентности
(прозрачности)      финансовых     политик     государств     и     деятельности
международных   финансовых   организаций.   3.   Принцип   предупреждения
финансовых   кризисов.   4.   Принцип   либерализации   движения   текущих
платежей и капиталов.

5.    Аргументы   диссертанта,   в   подтверждение   того,   что   все   решения
универсальных       кредитно-финансовых       организаций,        адресованные
государствам-членам, по своей юридической природе могут быть разделены
на две категории. К первой из них относятся резолюции МВФ, принятые с

И

целью реализации тех уставных полномочий по регулированию валютно-финансовой системы, которые основаны на признаке наднациональности. Эти решения обязательны для исполнения всеми государствами-участниками и должны квалифицироваться как источники международного права. Ко второй категории относятся все остальные резолюции МВФ и МБРР, имеющие рекомендательный характер и относящиеся к так называемому «мягкому праву» («soft law»).

6.  Доводы автора в пользу целесообразности деления всех многосторонних
межгосударственных    договоров,    регулирующих    кредитно-денежные    и
расчетные отношения, на две группы:

1) договоры, имеющие смешанную частно-публичную правовую природу, и в
целом регулирующие вопросы предпринимательской деятельности;

2)      договоры,     имеющие     всецело     публично-правовую     природу     и
регулирующие    исключительно    вопросы    сотрудничества    государств    в
кредитно-финансовой сфере и касающиеся деятельности государственных
органов.

Практическая важность такого деления договоров предопределяется, прежде всего, дифференциацией целей и задач регулирования, требующих различных подходов к созданию правовых норм.

7.  Выявленная диссертантом тенденция, согласно которой на данный момент
двустороннее     договорное     регулирование     международных     кредитно-
денежных и расчетных отношений развивается в двух основных формах: во-
первых, это - правовое регулирование кредитных и расчетных отношений,
обслуживающих         различные         обязательства,         вытекающие         из
внешнеэкономических и иных межгосударственных связей; во-вторых, это -
правовое  регулирование   кредитно-денежных  и  расчетных   отношений   в
рамках международных соглашений,   специально  посвященных вопросам
кредитования и расчетов.

12

8.      Сформулированное     автором     следующее     определение     признака
наднациональности    международной    организации:        наднациональность
международной  организации это особое  ее свойство,  сущность которого
состоит в способности международной организации самостоятельно и по
своему   усмотрению   реализовывать   суверенные   права   государств-членов
организации в какой-либо сфере,    которые переданы ей государствами на
основе   международного    соглашения   и   действуют   до   тех   пор,    пока
государства изъявляют на это свою суверенную волю.

9.    Заключение   диссертанта   о   том,   что   МВФ   является   организацией,
наделенной   ее   Уставом   некоторыми   полномочиями   наднационального
характера в валютно-финансовой сфере, что дает основание для признания
МВФ организацией, обладающей элементами признака наднациональности.
Вместе с тем в деятельности МБРР отсутствуют какие-либо закрепленные
правовыми средствами полномочия наднационального характера,  однако,
формально, сложившиеся условия тесной финансовой взаимозависимости
государств,   позволяют  Банку  проявлять  в   некоторых  случаях  элементы
признака наднациональности, в скрытой «завуалированной» форме.

10. Выдвигаемые автором предложения, способствующие повышению эффективности МПР международных кредитно-денежных и расчетных отношений: интенсифицировать процесс создания международных стандартов, способствующих конвергенции кредитно-денежных политик государств; закрепить систему четко сформулированных принципов правового регулирования международных финансовых отношений в многостороннем международном договоре; установить более тесную правовую связь ООН с Международным Валютным Фондом и Международным Банком Реконструкции и Развития; упорядочить практику деятельности МВФ и МБРР, добиться ее соответствия уставной компетенции, исключив факты пересечения их полномочий.

Теоретическая       и       практическая      значимость      исследования. Теоретическая    значимость    исследования    заключается    в    возможности

13

использования его результатов в научно-исследовательской работе при разработке правовых проблем, прежде всего в сфере международного экономического права, международного финансового права, а также в процессе преподавания курсов международного публичного и международного частного права в юридических вузах и на юридических факультетах. Кроме того, они могут быть учтены при подготовке учебно-методических материалов по названным дисциплинам. Диссертация может быть использована и для проведения дальнейших научных исследований, при разработке международных правовых актов в сфере международных финансовых отношений, а также при совершенствовании законодательства РФ, регулирующего валютно-кредитные отношения.

Представленная работа имеет также большую практическую ценность непосредственно для Российской Федерации как претендента на вступление во Всемирную Торговую Организацию, а также участницы Международного Валютного Фонда, Международного Банка Реконструкции и Развития, Европейского Банка Реконструкции и Развития, Группы 8, Парижского клуба кредиторов. В частности, диссертационное исследование может оказать помощь в корректировке государственных интересов в сфере международно-правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений и на этой основе, в формулировании концепции национальной финансовой политики, а также в совершенствовании практики финансового сотрудничества России, как с другими государствами, так и с международными кредитно-финансовыми организациями.

Апробация результатов исследования. Материалы исследования были использованы в педагогической и научной деятельности диссертанта на юридическом факультете Ростовского Государственного Университета, в частности при разработке и чтении спецкурсов «Международное финансовое право» и «Международное банковское право». Тезисы диссертационного исследования были представлены на всероссийской конференции в Саратовской государственной академии права в 2002 г.,   на международном

14

семинаре в Софийском государственном университете (Болгария) в 2003 г., на международной конференции в Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД РФ в 2004 г. Важнейшие положения диссертации излагались автором и обсуждались на ежегодно проводимых в Ростовском Государственном Университете научных конференциях. Кроме того, основные теоретические и методологические положения и выводы, содержащиеся в работе, отражены в научных статьях автора, опубликованных во всероссийских изданиях.

Структура и объем работы обусловлены целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных, в свою очередь, на параграфы, заключения и библиографического списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность, раскрывается теоретическая и практическая значимость диссертации, а также рассматривается апробация результатов исследования.

В параграфе первом первой главы - «Особенности механизма международно-правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений» - исследуются понятия и особенности МПР анализируемых отношений. На основе анализа различных подходов ученых, дается определение механизма правового регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений, под которым понимается совокупность правовых средств, при помощи которых осуществляется целенаправленное властное воздействие на соответствующие отношения, реализуемое государствами и международными кредитно-финансовыми организациями совместно и индивидуально. В качестве важных составляющих выделяются договорный и институциональный элементы механизма правового регулирования. В параграфе выявляются выносимые на

15

защиту специфические особенности международных кредитных и расчетных правоотношений, которые рассматриваются в качестве одного из важнейших элементов исследуемого механизма правового регулирования. Учет этих особенностей крайне важен для организации правовой регламентации исследуемых отношений. Здесь же обосновывается тезис о том, что эффективная правовая регламентация кредитно-денежных и расчетных отношений на международном уровне должна быть основана на взаимной координации кредитно-денежных политик государств без какого бы то ни было давления или принуждения и при неуклонном соблюдении, наряду с другими, принципа суверенного равенства и уважения прав, присущих суверенитету.

Последовательно             прослеживается              важная             тенденция

взаимопроникновения норм международного и внутригосударственного права в сфере международных кредитно-денежных и расчетных отношений. Делается вывод о том, что в рассматриваемой области отношений необходимо и в дальнейшем придерживаться комплексного подхода к регламентации исследуемых отношений: в этой сфере необходимо в тесной взаимосвязи использовать регулирование на национальном и международном уровнях. Оба вида такого регулирования должны взаимодополнять друг друга, однако приоритет должно получить именно международно-правовое регулирование. При этом для достижения максимальной эффективности механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений особое значение имеет баланс между национальными интересами и интересами всего мирового сообщества, значение которых в условиях финансовой глобализации становится все более определяющим.

Во втором параграфе - «Признак наднациональности как особенность регулирования в рамках универсальных кредитно-финансовых организаций» - исследуется проблема наднациональности международных организаций и всесторонне анализируются различные концепции наднациональности,   формулируется   выносимое   на   защиту   определение

16

признака наднациональности международной организации, разрабатывается вопрос о перспективах развития признака наднациональности в регулировании международных кредитно-денежных и расчетных отношений. В качестве главных задач в данном параграфе ставятся: раскрытие юридической природы признака наднациональности и разрешение спора о его наличии либо отсутствии в настоящее время в деятельности МВФ и МБРР.

На основе критического осмысления мнений ученых относительно наличия либо отсутствия признака наднациональности в деятельности МВФ и МБРР, а также анализа Уставов делается вывод о том, что только Фонду присущ этот признак. Вместе с тем признается, что фактически, Международный Банк Реконструкции и Развития также обладает большой властью по формированию внутренних политик государств-членов и оказывает влияние на их государственные режимы. В параграфе оспаривается точка зрения Т.Н. Нешатаевой состоящая в том, что в последнем случае признак наднациональности проявляется через «внеуставной» механизм. Критикуется, также позиция А.А. Моисеева, согласно которой признак наднациональности проявляется через программы преобразований, разрабатываемые МБРР и МВФ.

Для того чтобы избежать обвинений МВФ и МБРР во вмешательстве во внутренние дела государств, предлагается внести изменения в Статьи соглашения Банка и Фонда и конкретно определить, как это было сделано в Уставе Европейского Банка Реконструкции и Развития, что помощь этими организациями предоставляется только тем государствам, которые привержены основополагающим принципам многопартийной демократии, правового государства, уважения прав человека и рыночной экономики. Важно, также указать, что в случае, если какое-либо государство-член не придерживается таких принципов, уполномоченный орган рассматривает вопрос о приостановке или каком-либо ином изменении доступа этого государства к ресурсам организации. Только в случае включения такого рода

17

норм в Уставы этих организаций,  отказ в предоставлении кредитов по политическим мотивам будет правомерным.

В данном параграфе выдвигается важный тезис о том, что для максимальной эффективности наднационального регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений на универсальном уровне необходимы еще не сложившиеся такие предпосылки, как: прочная, стабильная институциональная основа, единство целей регулирующей и регулируемой подсистем в системе правового регулирования международных кредитных и расчетных отношений, достижение максимально возможного сближения уровней экономического развития участников регулируемой подсистемы. Действенность наднационального механизма во многом предопределяется и степенью сбалансированности интересов государств, которая служит главной задаче наднационального механизма - «достижению единства общеобязательного поведения государств»^1.

Третий параграф - «Специфика юридической природы некоторых резолюций, принятых в рамках универсальных кредитно-финансовых организаций» - посвящен исследованию юридической природы решений МВФ и МБРР. Важность таких резолюций предопределяется тем, что их нормы зачастую включаются государствами в правоприменительную практику, имеют определяющее значение для формирования и толкования норм и принципов международного финансового права, а также способствуют последующей их кодификации. Главной целью данного параграфа является разрешение спора о том, все ли решения МВФ и МБРР являются неправовыми актами, имеющими лишь рекомендательный характер и морально-политическое значение. Своевременность предпринятого анализа подтверждается и тем, что проблема юридической силы решений международных организаций, касающихся международных кредитно-денежных отношений в течение долгого времени является важнейшей, до

1 Шибаева Е А. К вопросу о наднациональности межправительственных организаций универсального характера//Московскийжурналмеждународногоправа • 1992. • №4 -С85.

18

настоящего    времени    не    получившей     единого     разрешения    ни    в международно-правовых актах, ни на доктринальном уровне.

В параграфе всестороннее исследуется концепция «мягкого права» («soft law») и делается вывод о том, что наиболее верным является «компромиссный подход», согласно которому нормы «мягкого права» не являются ни строго обязательными, ни полностью лишенными юридического значения. Приверженцем данной точки зрения является голландский юрист Р. Бернхард, который обосновывает, что нормы «мягкого права», будучи выражены в форме рекомендаций, несмотря на их юридическую необязательность, влекут за собой определенные правовые последствия.

Посредством резолюций, относящихся к нормам «мягкого права», осуществляются наибольший объем регулирования соответствующих международных отношений. Аргументируется точка зрения, согласно которой ученые недооценивают роль резолюций международных организаций, когда утверждают, что их важность исчерпывается лишь тем, что «данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов»^1.

В параграфе выдвигается тезис, согласно которому существуют и принятые некоторыми кредитно-финансовыми организациями решения, адресованные именно государствам-членам, которые могут рассматриваться в качестве источников МФП. Это резолюции, принятые в пределах закрепленных в уставе международной организации наднациональных полномочий, правом принятия которых на глобальном уровне обладает только Международный Валютный Фонд.

Вторая глава - «Роль международного финансового права в развитии механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений» - посвящена разработке теоретических проблем международного финансового права.

iCm. кпримеру: Ерпылева Н.Ю. Меиедународное частное право. • М, 1999. -С. 17.

19

В первом параграфе - «Определение понятия, субъекты, система и место международного финансового права в системе отраслей права» -анализируются различные научные подходы к вопросу о месте МФП в системе отраслей права, а именно: публично-правовой, частно-правовой и комплексный подходы. В параграфе представлены и критически осмыслены концепции международного частного валютного права, международного финансового права как самостоятельной отрасли МП, как подотрасли МЭП, а также МФП как комплексной отрасли, включающей нормы МП, МЧП и национального права. В работе обосновывается концепция выделения международного финансового права в качестве подотрасли международного экономического права, но при этом отмечается тесное взаимодействие МФП с международным частным и национальным правом.

Здесь же формулируется выносимое на защиту определение международного финансового права, разрабатываются малоисследованные вопросы о его системе и критериях разграничения международного финансового, международного валютного и банковского права.

На основе анализа особенностей международного валютного права (МВП), автором делается заключение о том, что его следует рассматривать в качестве института МФП. Предметом правового регулирования МВП является специфическая совокупность международных отношений, возникающих по поводу осуществления государствами мероприятий, направленных на поддержание на определенном уровне курсового соотношения (паритетов) их валют. В этом же параграфе выдвигается тезис о том, что название «международное право конвертируемости валют» более точно отражает специфику предмета регулирования института.

В параграфе делается также вывод о том, что степень своеобразия и удельный вес международных банковских правоотношений, их неразрывная связь с международными финансовыми правоотношениями, а также сложившаяся система норм международно-правового регулирования этих отношений,    являются    вескими    аргументами    в    пользу    отнесения

20

международного банковского права (МБП) к институту международного финансового права.

На основе проведенного анализа, диссертант делает вывод о том, что в настоящее время постепенно формируется следующая система МФП: международное кредитное право, международное расчетное (платежное) право, международное валютное право, международное банковское право. При этом отношения по формированию и исполнению бюджетов международных организаций должны регулироваться в рамках права международных организаций. Вопрос же о юридической природе международного налогового права требует специальной разработки. Эта система правовых норм не  без  оснований рассматривается некоторыми

учеными как существующая на стыке формирующегося международного

1.  Очевидно,
административного и международного экономического права                        '

что дальнейшее развитие системы МФП будет предопределяться современными потребностями увеличения организационно-правовых форм международных финансовых отношений.

Второй параграф - «Принципы международного финансового права в механизме правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений» - посвящен разработке основных начал регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений, которые составляют фундамент их функционирования и развития. Концепция международного финансового права не может считаться всесторонне разработанной, если будет обойден вопрос о его основах, тем более что до настоящего времени не была выдвинута аргументированная концепция о принципах МФП. В параграфе делается важный вывод об отсутствии какой-либо закрепленной в международных правовых документах, единой системы принципов, регулирующих международные финансовые отношения. Выделяемые учеными доктринальные принципы МФП представляют собой

1  См. напр   Шумилов ВМ   Международное экономическое право в контексте глобализации мировой

экономики: Автореф. дис.   ...докт. юрид. наук. - М, 2001. - 20 с;    Шумилов ВМ.  Международное экономическоеправо//Московскийжурналмеждународногоправа.-2002.-№1. • С. 185,189.

21

лишь конкретизацию фундаментальных принципов международного права либо отраслевых принципов МЭП. Вместе с тем значение данных принципов международного права для регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений нельзя умалять. Более того, вместе с сущностными принципами МФП первые образуют следующую многогранную систему, которая обеспечивает целостность правового регулирования в финансовой сфере:

1.    Принципы   международного   публичного   права,   конкретизированные
применительно к кредитно-денежным и расчетным отношениям.

2.      Принципы международного экономического права, конкретизированные
применительно к кредитно-денежным и расчетным отношениям.

3.      Собственно принципы международного финансового права, отражающие
специфику  регулирования  именно данной  подотрасли  и,   как правило,
неприменимые к регулированию отрасли, из которой выделилось МФП,
однако применимые к институтам самого международного  финансового
права. Система таких принципов представлена в положениях, выносимых на
защиту.

В параграфе обосновывается необходимость международно-правового закрепления собственно принципов МФП, что способствовало бы устранению противоречивых толкований основ регулирования международной финансовой системы, а также обеспечивало бы неукоснительное соблюдение их всеми субъектами международного права.

В третьем параграфе - «Источники международного финансового права в механизме правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений» - разрабатываются дискуссионные вопросы о признании резолюций международных кредитно-финансовых организаций источниками международного права, о роли норм национального финансового законодательства в регулировании международных кредитно-денежных и расчетных отношений, а также о необходимости деления всех регулирующих форм на международные и национальные, на основные и вспомогательные.

22

Особое  внимание  уделено   анализу договорного   элемента  в   механизме правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений.

Источники правового регулирования исследуемых отношений делятся автором на международно-правовые и национальные. Вследствие того, что МФП рассматривается как подотрасль МЭП, которое, в свою очередь выделилось из МП, только международно-правовые источники следует признавать основными. К таковым относятся: международные договоры, международные обычаи и некоторые решения международных кредитно-финансовых организаций.

При этом подчеркивается немаловажная роль национального финансового законодательства в развитии международного финансового права. Она заключается в том, что внутригосударственный закон отражает деятельность государства как суверена в международных кредитно-расчетных отношениях, определяет особенности правового статуса международных организаций на территории соответствующего государства, играет важную функцию «проводника» международно-правовых норм на национальную почву, демонстрирует степень приобщения государства к международным ценностям и приоритетам.

На основе всестороннего исследования истории развития механизма правового регулирования изучаемых отношений, делается вывод о том, что до 1944г. не существовало какого-либо универсального финансового правопорядка. Он начинает формироваться после Второй мировой войны и знаменуется вступлением в силу международных соглашений об учреждении МВФ и МБРР. Выдвигается тезис о том, что окончательное оформление универсального правового механизма следует вести именно со времени устранения жесткого противопоставления социалистической и капиталистической систем, которое выразилось во вступлении бывших социалистических государств в универсальные кредитно-финансовые организации.

23

В параграфе дан анализ двусторонних соглашений, удельный вес которых все еще остается значительным, а сфера регулирования - постепенно расширяется и охватывает уже не только расчеты по внешней торговле, вопросы предоставления финансовой помощи, межгосударственных займов, но и иные виды кредитно-расчетных отношений, связанные промышленным, научно-техническим сотрудничеством, с вопросами создания бюджетного фонда межгосударственных организаций, рефинансирования долга. Совершенствуются и регулируемые международными договорами методы организации и осуществления кредитно-финансовых отношений. Если раньше наиболее распространенной формой межгосударственных расчетов был клиринг, то в настоящее время государства используют в международных расчетах свободно конвертируемые валюты и международные расчетные единицы.

В параграфе отмечается, что в настоящее время наблюдается сочетание двусторонней и многосторонней форм межгосударственного сотрудничества в изучаемой сфере. Выдвигается тезис о том, что вытеснение какой-либо из правовых форм невозможно в силу различных выполняемых ими задач: многосторонние договоры, как правило, устанавливают основы сотрудничества и являются «рамочными» по отношению к двусторонним, которые являются более индивидуальными, отражающими специфику отношений между сторонами и не должны выходить за рамки принципов, установленных многосторонними договорами.

В третьей главе диссертации - «Совершенствование механизма правового регулирования кредитно-денежных и расчетных отношений в рамках      универсальных      кредитно-финансовых      организаций»

поднимаются различные аспекты проблемы повышения эффективности деятельности крупнейших мировых кредиторов: МВФ и МБРР, а также предлагает пути ее разрешения с помощью правовых средств.

В первом параграфе - «Проблема усиления правовой связи Организации Объединенных Наций (ООН) со специализированными

24

кредитно-финансовыми учреждениями» - ставится цель исследовать место и роль МВФ и МБРР как специализированных учреждений в системе ООН, основные принципы их взаимодействия с ЭКОСОС и степень влияния органов системы ООН на решения, принимаемые Фондом и Банком и проводимую ими политику.

В параграфе обосновывается что, реализация особых целей и специальной компетенции Фонда и Банка предопределена фундаментальными целями, провозглашенными в Уставе ООН. Однако, двойственность правового положения МВФ и МБРР, состоит в том, что, находясь в правовой связи с ООН, они являются в то же время самостоятельными международными организациями. Основываясь на анализе статей 58, 63 и 64 Устава ООН, делается вывод о том, что он предоставляет органам ООН контрольные полномочия над специализированными учреждениями, однако, анализ двусторонних Соглашений между ООН с МБРР и МВФ, позволяет говорить об автономности последних. В связи с этим поднимается вопрос о фактической связи МВФ и МБРР, с одной стороны, и ООН в лице ее различных органов - с другой. Особое внимание уделено исследованию вопроса о степени взаимовлияния этих учреждений на политику друг друга.

На основе детального анализа положений Соглашений между ООН и МБРР и между ООН и МВФ, делается важный вывод о том, что данные договоры закрепляют статус Фонда и Банка как самостоятельных и независимых от ООН в выражении воли по кредитно-денежным и расчетным вопросам, а фактическая связь между ООН и этими организациями носит формальный характер. Таким образом, Организация Объединенных Наций не может оказывать заметного влияния на политику Банка и Фонда в области кредитования проектов развития, так как оно сводится в основном к информированию. Именно такое положение дает основание И. И. Лукашуку сделать вывод о том, что МВФ и МБРР «не очень считаются в своей деятельности с ООН»^1. Представляется, что более

1 ЛукашукКИ. Мировой порвдок XXI века// Мевдународноепубличноеичастоеправо. -2002. -№1. -С.9.

25

эффективным было бы закрепление в двустороннем договоре положения о том, что ООН не просто осуществляет сотрудничество со специализированными кредитно-финансовыми учреждениями, как это определено в действующих Соглашениях, а координирует их деятельность, по вопросам, представляющим взаимный интерес. Такое положение послужило бы большей согласованности действий рассматриваемых организаций. В параграфе автор выдвигает на первый план задачу усиления правовой связи ООН с Фондом и Банком и вносит конкретные предложения о внесении изменений в Соглашения между ними.

Во        втором        параграфе        -        «Проблема        реформирования институционального  механизма  правового  регулирования  кредитно-денежных   и   расчетных   отношений   на   универсальном   уровне»   -рассматриваются   различные   точки   зрения    относительно   дальнейшего регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений в рамках МВФ и МБРР. Главной целью диссертанта в этом параграфе ставилось   формулирование   самостоятельной   позиции  по   отношению   к проблеме    о    необходимости    упразднения    или    слияния    этих    двух международных  финансовых организаций.   В  связи  с  этим  выдвигаются предложения,     касающиеся     средств     и     методов     совершенствования деятельности     МФО,      соответствующих     потребностям     сложившихся международных кредитно-финансовых отношений. В параграфе выделяются основные тенденции дальнейшего регулирования таких отношений в рамках МВФ и МБРР.  С этой целью прослеживается трансформация ключевых направлений деятельности Фонда и Банка и оценивается, как с развитием международных   финансовых  отношений   изменились  потребности   в   их правовом    регулировании    и    как   универсальный    механизм    правового регулирования   был  модифицирован  под   воздействием  этих  изменений. Значимость проведенного  анализа подтверждается и тем  фактом,  что  в российской   науке   международного   права,   за   исключением   некоторых научных работ, не проводилось специальных исследований, посвященных вопросам их слияния или упразднения.

26

В этом разделе формулируются выводы о том, что более чем за пол века деятельности Фонда и Банка границы между ними постепенно становились все более «прозрачными», а функции - тесно переплетенными. В настоящее время, они разделяют между собой одну и туже сферу деятельности, а именно специализируются на кредитовании развивающихся государств и государств с переходной экономикой. Сближение деятельности Фонда и Банка проявляется в том, что в настоящее время МВФ является не только валютно-финансовым институтом, а он трансформировался в организацию развития, каковой является Всемирный Банк. Последний же, в свою очередь, все чаще стал участвовать в решении проблем платежных балансов, и нацеливать выдачу своих кредитов на помощь странам в стабилизации их валютных курсов, что изначально относилось к компетенции Фонда.

В параграфе аргументируется точка зрения о том, что нет необходимости ни слияния этих двух организаций, ни упразднения какой-либо из них. Крайне опасной, в связи с дублированием Фондом и Банком функций друг друга, является реальная возможность наступления ситуации, при которой ни один из этих институтов не будет нести ответственность за свои действия. Это повлечет за собой существенное снижение авторитета Бреттон-Вудских «близнецов», и, как следствие, значительное уменьшение их роли в механизме правового регулирования международных финансовых отношений. Поэтому в качестве одной из самых острых проблем в этом плане поднимается проблема упорядочения практики деятельности МВФ и МБРР с целью соответствия ее уставной компетенции этих организаций.

В Заключении обобщаются результаты проделанной работы, формулируются основные выводы, полученные в ходе исследования.

Основные положения диссертационного исследования отражены в следующих публикациях автора:

1. Механизм правового регулирования международных кредитно-денежных и расчетных отношений // Международное публичное и частное право. М., 2004. №1.-0,4 пл.

27

2.      Признак наднациональности в деятельности универсальных кредитно-
финансовых организаций // Московский журнал международного права. М.,
2004. №1.-0,9 пл.

3.      Специфика юридической природы некоторых резолюций универсальных
кредитно-финансовых организаций//Банковское право. М., 2004. № 4 - 0,5
пл.

4.   Реформирование  универсального  механизма  правового   регулирования
кредитно-денежных и расчетных отношений // Право: теория и практика. М.,
2004. №15 -0,9пл.

5.  Некоторые проблемы становления международного финансового права //
Московский журнал международного права. М., 2005. № 1. - 0,9 п.л.

Печать цифровая. Бумага офсетная. Гарнитура «Таймс». Формат60x84/16.Объем1,2уч.-изд.-л.

Заказ № 500. Тираж 100 экз. Отпечатано в КМЦ «КОПИЦЕНТР» 344006, г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 19, тел. 247-34-88

 8H

ИЗ ФОНДОВ РБД

Дворников Денис Владимирович

Международно-правовой механизм защиты прав

интеллектуальной собственности в рамках

Всемирной торговой организации автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД  

2006

Дворников, Денис Владимирович

Международно-правовой механизм защиты прав интеллектуальной собственности в рамках Всемирной торговой организации [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.10 / Дворников Денис Владимирович; [Рос. ун-т дружбы народов, Каф. междунар. и европ. права]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Дворников Денис Владимирович

Международно-правовой механизм защиты

прав интеллектуальной собственности в

рамках Всемирной торговой организации

автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Дворников Денис Владимирович

Международно-правовой механизм защиты

прав интеллектуальной собственности в

рамках Всемирной торговой организации

12.00.10 - Международное право. Европейское право

Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук

Москва - 2005

Работа   выполнена   на   кафедре   международного   и   европейского   права Российского университета дружбы народов

НАУЧНЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ

Доктор юридических наук, профессор Анатолий Яковлевич Капустин

ОФИЦИАЛЬНЫЕ ОППОНЕНТЫ:

Доктор юридических наук, профессор Владимир Михайлович Шумилов Кандидат юридических наук Дамир Камилович Бекяшев

Ведущая организация - Российская экономическая академия им. Г.В. Плеханова.

Защита состоится «26» апреля 2005 г. в /) часов на заседании диссертационного совета Д 212.203.21 в Российском университете дружбы народов (ул. Миклухо-Маклая д.6, ауд. 347).

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Российского университета дружбы народов (117 198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.6).

Автореферат разослан «25» марта 2005 г.

Учёный секретарь диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент                                           Е.П. Ермакова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Регулирование отношений, связан­ных с вопросами интеллектуальной собственности в международном праве имеет долгую историю. В течение многих лет государства делали попытки защитить интеллектуальную собственность (далее ИС) своих граждан и предприятий на территории других стран. Сообща вырабатывали междуна­родно-правовой механизм универсальной защиты правообладателей от не­санкционированного и недобросовестного использования результатов интел­лектуальной деятельности. До последнего десятилетия XX века противостоя­ние двух политических и идеологических систем осложняло выполнение этой задачи - формированию эффективного механизма предотвращения пра­вонарушений в данной сфере путем заключения международных договоров, а также деятельности международных организаций. Эффективность заключае­мых соглашений не соответствовала необходимому уровню. Интеллектуаль­ная собственность, как и многие другие вопросы, рассматривались противо­борствующими системами по-разному, также становясь предметом идеоло­гической дилеммы верховенства защиты интересов личности, по отношению к интересам общества. Несогласованность, являющаяся результатом проти­воположности интересов двух систем, привела к ситуации, при которой по причине низкой эффективности международной борьбы с производством контрафактной продукции и другими нарушениями привели к формирова­нию целой международной индустрии по производству и торговле контра­фактными товарами. Сближение позиций стран, представляющих различные политические блоки, процесс глобализации и объединения рынков, который начался в конце 80-х годов XX века, создали условия, при которых стало возможно формирование более эффективного международно-правового ме­ханизма противодействия нарушениям прав ИС во все мире. Помимо этого следует учитывать стремительное развитие информационных технологий, которое также поставило множество задач перед юристами международни­ками, работающими в области защиты информации и ИС. Активизация ме­ждународного сотрудничества в этом вопросе была реализована в принятии соглашения по ТРИПС (английская аббревиатура TRIPS - Trade Related Intel­lectual Property Rights - соглашение по торговым аспектам прав интеллекту­альной собственности) в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) -новой международной организации, в ходе деятельности которой был выра­ботан наиболее эффективный международно-правовой механизм по противо­действию нарушениям в сфере прав ИС, основанный на систематизации и совершенствовании всех предыдущих достижений, закреплённых в заклю­ченных ранее международных соглашений.

Предстоящее присоединение России к Всемирной торговой организации (ВТО) требует тщательного изучения всех соглашений, принятых входе уругвайского раунда международных переговоров в рамках ГАТТ (1986 -1994) который привел к учреждению этой организации, включая Соглашение по ТРИПС. Соглашение по ТРИПС является одним из примеров междуна-

1

родного договора нового поколения, дающим правовое закрепление тем из­менениям в жизни международного сообщества, которые сегодня принято именовать термином «глобализация».

Рассматривая развитие международного сотрудничества в области защи­ты права интеллектуальной собственности, с позиции науки международного права наиболее важно изучение предмета не с точки зрения регулируемого объекта, а влияния международного публичного права на формы и методы этого сотрудничества. Следует учитывать неразделимость обоих элементов международно-правовой науки: частного и публичного, изучать и анализиро­вать те трансформации, которые происходят в практике заключения между­народных договоров, международного правоприменения и права междуна-родных организаций. Соглашение по ТРИПС является наиболее характерным объектом изучения, как пример и результат описанных процессов в силу сво­ей двойственной природы, процесса заключения, применения и механизма присоединения.

Участие в Соглашении по ТРИПС наряду с другими договорами в рам­ках ВТО почти 150-ти стран даёт основание говорить о его универсальности и мировом значении. Тот факт, что Соглашение по ТРИПС неразрывно свя­зано с другими договорами и конвенциями по защите прав на результаты ин­теллектуальной деятельности делает актуальным вопрос об определении ха­рактера взаимодействия не только международных договоров, но и междуна­родных межправительственных организаций. Это тем более важно в свете снижения роли ООН в этой сфере и дублирования юрисдикции и функций Совета по ТРИПС Всемирной торговой организацией и Всемирной организа­ции интеллектуальной собственности (далее ВОИС).

Изучение структуры и организационной основы ВТО по обеспечению наиболее эффективного правоприменения в сфере защиты прав интеллекту­альной собственности, путём проведения международных переговоров, прак­тики избежания и разрешения споров между государствами-членами, обеспе­чения действия положений, предусмотренных Соглашением по ТРИПС, должно быть практически применено при решении следующих задач:

•  обеспечению  готовности  государственных,   частных коммерческих,
правоохранительных и образовательных структур к новым условиям, после­
дующим после присоединения России к ВТО;

•  содействию развитию науки международного публичного права, с учё­
том изменений и тенденций, реализующихся в практике взаимодействия го­
сударств и международного сотрудничества.

Если первым аспектом актуальности изучения является юридическая природа Соглашения, то вторым является объект регулирования, особенно­сти которого должны учитываться при создании международно-правового механизма регулирования, т. к каждый предмет, регулируемый международ­ными договорами, имеет свою специфику, что отражается на характеристи­ках самих текстов международных договоров. Так, международная безопас­ность, являясь предметом международного договора, предполагает обеспече­ние этого соглашения большей степенью императивности и т.д. Интеллекту-

2

альная собственность, многие объекты которой появились совсем недавно, также требует особого способа и механизма национального и международно­го регулирования. Целый ряд объектов ИС, с учётом технического прогресса в области передачи информации, не могут регулироваться только националь­ным законодательством и становятся объектами международных договоров. Это также даёт основания для утверждения, что международно-правовой ме­ханизм защиты прав интеллектуальной собственности, выработанный в рам­ках ВТО, является отражением происходящих изменений, и требует подроб­ного изучения.

Теоретические и методологические основы исследования. Рассмот­рение вопросов защиты права интеллектуальной собственности в рамках ВТО с позиций международного публичного права до сих пор проводилось в недостаточной степени. Причинами, затрудняющими процесс изучения этого вопроса, являются отсутствие официального аутентичного перевода доку­ментов ВТО на русский язык. Имеющиеся переводы содержат спорные фор­мулировки и не могут служить достоверными источниками. Также, процесс изучения осложняется тем, что многие документы и информация, которая ка­сается процесса переговоров о присоединении Российской Федерации к ВТО, либо относится к категории «для служебного пользования» и доступ к ней ограничен, либо носит ненаучный, публицистический характер. Более досто­верным источником являются работы зарубежных ученых, представителей государств-членов ВТО, которые рассматривают данный вопрос более де­тально, имея значительно более широкий доступ к исходным данным и практике. Среди работ зарубежных юристов следует отметить статью про­фессора Венского университета М. Вальтера «Связь и сопоставление Рим­ской конвенции, договора ВОИС по исполнениям и фонограммам и Согла­шения по ТРИПС», «Международное авторское право» Пола Гольдштейна (Оксфорд 2001). Наиболее полно участие развивающихся стран в сотрудни­честве по защите прав интеллектуальной собственности (ИС) в рамках ВТО освещено в работе Джаяшри Ватала «Интеллектуальная собственность в рамках ВТО и развивающиеся страны». Также Соглашение по ТРИПС осве­щалась в таких работах как «Право интеллектуальной собственности» Дже-нивера Девиса 2001г., «Международное экономическое право» Д. Карро и П. Жюйара, Т. Эйнхорна «Применение Соглашения по ТРИПС в ЕС: вызов ре­гионализму». Аналитический материал, освещающий Соглашение по ТРИПС, подготовлен Делегацией Европейской Комиссии в рамках програм­мы ТАСИС.

В работах российских учёных также уделяется внимание Соглашению по ТРИПС. Так, отдельные разделы, посвященные данной теме, можно найти в следующих работах: «Россия и ВТО: правда и вымыслы» К.В. Ремчуков, «Всемирная Торговая Организация» И. И. Дюмулена, «Интеллектуальная собственность в Российской Федерации» И.П. Сергеева и ряде других работ. В целом, следует заметить, что обсуждение Соглашения по ТРИПС концен-

трируется либо на частноправовых вопросах, либо носит характер краткого обзора.

Изучение и анализ вышеизложенных материалов проводился с учетом теоретических положений, изложенных в работах российских юристов-международников: Ануфриевой Л.А., Бекяшева К.А., Блищенко И.П, Богу­славского М.М., Вельяминова Г.М., Карташкина В.А., Ковалева А.А. Коло­сова Ю.М., Лукашука И.И., Нешатаевой Т.Н., Тункина Г.И., Черниченко СВ., Шумилова В.М. Кроме того, в ходе исследования были использованы выводы и положения, содержащиеся в специальной литературе, в частности, в трудах Боденхаузена Г., Блинникова В. И, Григоряна С .А., Григорьева А.Н., Еременко В.И., ЗенкинаИ.В., МатвееваЮГ., СергееваА.П. и др.

Методологическую основу диссертационного исследования составили общие принципы и категории диалектики, логический метод, метод сравни­тельного правоведения, метод системно-структурного анализа, а также фор­мально-юридический и метод исторического анализа.

Цель, задачи исследования. Основную цель диссертационного иссле­дования можно сформулировать как выявление и определение особенностей защиты прав ИС в рамках ВТО и Соглашения по ТРИПС с точки зрения нау­ки международного публичного права с учётом имплементационных процес­сов, происходящих в Российской Федерации. Для реализации указанной цели при подготовке диссертационного исследования были сформулированы сле­дующие задачи:

• изучение предпосылок принятия Соглашения по ТРИПС,

• анализ основных принципов ВТО и Соглашения по ТРИПС, их взаимо­
действие и соотношение,

• выявление особенности регулирования объектов ИС предусмотренного
Соглашением по ТРИПС,

• выявление и определение особенностей правоприменения Соглашения
по ТРИПС,

• рассмотрение взаимодействия ВТО и ВОИС по вопросам международ­
ной охраны ИС,

•  изучение  организационной структуры регулирования отношений в
сфере права ИС в рамках ВТО, рассмотрение эффективности Соглашения по
ТРИПС,

•     рассмотрение вопроса имплементации норм Соглашения по ТРИПС в
российское законодательство

Научная новизна исследования. Данное исследование является одной из первых в России комплексных работ, посвященных изучению защиты прав интеллектуальной собственности в рамках ВТО с позиции международ­ного публичного права. Анализируется международно-правовая природа до­кументов, принятых в рамках ВТО, на примере соглашения по ТРИПС, их особенности, как международно-правовых актов, регламентирующих про-

цесс глобализации. На примере такого объекта как интеллектуальная собст­венность, который традиционно рассматривается как объект частного права, в данной работе предлагается проследить вектор сближения международного публичного и международного частного права, а также, наблюдающиеся в этой связи изменения в разграничении полномочий между государствами и международными организациями в этой сфере.

Основные положения, выносимые на защиту.

На защиту выносятся выводы, сделанные в ходе анализа механизма за­щиты прав интеллектуальной собственности, действующих в рамках ВТО на основе соглашений, принятых в ходе уругвайского раунда международных переговоров и соглашения по ТРИПС, в частности, с точки зрения междуна­родного публичного права.

1.                              Одной из важнейших особенностей Соглашения по ТРИПС, на­
ряду с другими соглашениями в рамках ВТО является его универсальный
интеграционный характер. Как договор он открыт для всех членов ВТО, что
свидетельствует о тенденции к его универсальному применению. Сложность
и неоднозначность его объекта - интеллектуальной собственности, опреде­
лила его стремление к объединению уже сложившихся механизмов зашиты
прав ИС и их интеграции в международно-правовую систему. С точки зрения
места в системе международных договоров, Соглашение по ТРИПС допус­
тимо определить как универсальное интеграционное соглашение с наднацио­
нальным элементом.

2.                              Соглашение по ТРИПС в большей степени является Соглашени­
ем в рамках ВТО и поддерживающим систему норм ВТО, нежели Соглаше­
нием по вопросам интеллектуальной собственности как таковым. Это объяс­
няет наличие большого числа отсылочных норм, так как главная цель Согла­
шения не заменить собой существующие международные договоры в этой
сфере отношений, а создать условия для действия принципов ВТО в области
защиты интеллектуальной собственности, и обеспечить созданные в разное
время нормы, касающиеся разных объектов ИС, принудительной силой ВТО.

Это, в свою очередь, позволяет сделать следующий вывод о том, что в отличие от других международных соглашений в области защиты интеллек­туальной собственности, принцип предоставления национального режима не является основным для Соглашения по ТРИПС. Как и для всей системы ВТО, более важным для Приложения 1С является принцип предоставления режима наиболее благоприятствуемой нации, так как он в большей степени подходит для реализации главного принципа ВТО - либерализации мировой торговли.

3.                              Соглашение  по   ТРИПС находится на  стыке  международного
публичного и частного права и эта характеристика во многом определяется
нормами Части II, причём наличие публично-правового элемента и его со­
держание придаёт этому соглашению черты наднационального регулирова­
ния.

4.                              Появление соглашения по ТРИПС, наряду с другими междуна­
родными договорами в рамках ВТО, стало первым серьёзным фактором в

5

процессе разграничения полномочий и юрисдикций между ВТО и другими международными организациями. Сравнение принципов деятельности двух международных организаций «старого» и «нового» порядка, какими являют­ся ВОИС и ВТО в лице Совета по ТРИПС, показывает, что ВОИС, дейст­вующая на основе уважения государственного суверенитета стран, относя­щихся к разным «блокам» и политико-экономическим моделям, на опреде­ленном этапе технического и информационного прогресса, а также в связи с изменением международной обстановки значительно снизила эффективность своей деятельности, в то время как ВТО, в лице Совета по ТРИПС, руково­дствуясь договорами, принятыми в ходе уругвайского раунда и содержащи­ми нормы, фактически прямого действия стала новым, действующим между­народным механизмом по защите прав интеллектуальной собственности. С точки зрения обеспечения действия на территории государств-членов, Со­глашение по ТРИПС имеет более развитый механизм, основанный, как на возможности применения принудительных мер, так и на практике разреше­ния споров. ВТО по отношению к ВОИС имеет на сегодняшний день доми­нирующее положение.

В целом Соглашение по ТРИПС отражает интересы индустриально и эконо­мически развитых государств. Во-первых, их заинтересованность объясняет­ся чисто арифметическим количеством защищаемых объектов интеллекту­альной собственности, происходящих из этих стран. Во-вторых, опыт пере­говорщиков, который отмечали и оппоненты, представляющие развиваю­щиеся государства, позволял эффективнее отстаивать и обеспечивать приня­тие тех положений, в которых заинтересованы развитые страны. Помимо этого, внешняя политика ведущих экономически развитых стран, также спо­собствовала тому, что оппонентам приходилось идти на уступки по целому ряду вопросов. Данный вывод важен для определения направленности про­цесса глобализации

5.       Эффективность механизма защиты прав интеллектуальной собственности
в рамках ВТО является наиболее эффективной за счет ресурса всей системы
ВТО. Таким образом первостепенное значение имеет принадлежность со­
глашения по ТРИПС и Совета по ТРИПС организационной и юридической
структуре Всемирной торговой организации, имеющей наиболее эффектив­
ные механизмы обеспечения действия международных договоров, принятых
в рамках деятельности организации.

6.       Присоединяясь к ВТО, Российская Федерация, в ходе международных пе­
реговоров должна добиваться возможности защиты распространенных объ­
ектов, правообладателем которых являлся СССР, как юридическое лицо в со­
ответствии с действующим на то время законодательством, а правопреемни­
ком сегодня является РФ.

Объекты исследования. Объектами диссертационного исследования стали Соглашение по ТРИПС и другие соглашения, принятые в ходе уруг­вайского раунда переговоров, а также иные конвенции и договоры в области международной защиты прав интеллектуальной собственности, включая дву-

сторонние соглашения. Кроме того, были проанализированы документы, со­держащиеся в базе данных ВТО, относящиеся к:

• Практике разрешения споров;

• Международным переговорам по присоединению России к ВТО;

• Структурной организации и вопросам процедуры;

• Взаимодействию ВТО и ВОИС.

Структура и содержание работы

Работа состоит из введения, трех глав и заключения.

Первая глава «Международно-правовая природа Соглашения по ТРИПС Всемирной Торговой Организации» содержит следующие разделы: «Предпо­сылки и цели подписания Соглашения по ТРИПС», «Принципы Соглашения по ТРИПС» и «Международно-правовое регулирование объектов интеллек­туальной собственности Соглашением по ТРИПС в рамках ВТО. Соотноше­ние публично-правовых и частноправовых аспектов».

В главе рассматриваются особенности Соглашения по ТРИПС как меж­дународного договора. Выделяются международно-правовые принципы, по­ложенные в его основу, характеристики, отличающие это соглашение от по­добных международных договоров, проводиться исторический анализ его разработки и заключения.

Осуществляется анализ текста ГАТТ-47 как правовой основы и предпо­сылки появления Соглашений ВТО и Соглашения по ТРИПС в частности, даёт основания для следующих выводов. В тексте ГАТТ-47 содержатся ста­тьи, упоминающие данные объекты, но говорить о том, что Соглашение 1947 года включает в себя регулирование всех перечисленных объектов интеллек­туальной собственности нельзя.

Во-первых, в тексте нет положения, обозначающего отраслевую одно­родность этих объектов. Во-вторых, упоминание о них осуществлено в раз­ном контексте. В-третьих, смысл, содержащийся в понятиях, обозначающих перечисленные объекты, существенно отличается от того, который вклады­вается в них, применительно к регулированию интеллектуальной собствен­ности. При этом наличие изложенных положений обозначило неотделимость ИС от международного торгового оборота, а также стало одной из предпосы­лок включения вопросов ИС в юрисдикцию ГАТТ-ВТО. Критический под­ход позволяет избежать преувеличения роли ГАТТ-47 в регулировании ИС, но сам факт присутствия в этом Соглашении вышеописанных положений, и, несмотря на некоторые нюансы, совершенно определённых формулировок, изначально исключает возможные сомнения, относительно правомерности включения в процесс переговоров в рамках ГАТТ, вопросов, связанных с за­щитой интеллектуальной собственности.

Начиная с Токио-раунда, США являлись главным сторонником и ини­циатором введения вопросов защиты ИС в сферу регулирования ГАТТ. По­мимо США эту идею поддерживал ряд других развитых стран, которые тер­пели значительные убытки от незаконного международного оборота контра­фактной продукции.  Противниками же являлась группа развивающихся

7

стран, для которых введение строгого режима защиты ИС приносило боль­шие убытки и даже политические осложнения. Анализ хода переговоров, на­чиная с Токио-раунда, позволяет сделать вывод, что в целом Соглашение по ТРИПС отражает интересы индустриально и экономически развитых госу­дарств. Их успех в обеспечении принятия приемлемого варианта соглашения объясняется заинтересованностью в защите максимального числа объектов интеллектуальной собственности, происходящих из этих стран. Большой опыт переговорщиков, который отмечали и оппоненты, представляющие раз­вивающиеся государства, позволял эффективнее отстаивать и обеспечивать принятие тех положений, в которых были заинтересованы развитые страны. Помимо этого, внешняя политика ведущих экономически развитых стран, также способствовала тому, что развивающимся странам приходилось идти на уступки по целому ряду вопросов.

Главный принцип, и, соответственно, основную цель системы ГАТТ-ВТО можно определить как «либерализацию мировой торговли» и устране­ние препятствий для процесса либерализации. Нарушения прав интеллекту­альной собственности являются подобным препятствием. В контексте согла­шений в рамках ВТО правильнее будет сказать, что не само нарушение, а не­достаточная защита прав интеллектуальной собственности внутренним зако­нодательством и административными мерами, наряду с тарифами и полити­кой протекционизма, могут являться препятствием в международной торгов­ле. Соглашение по ТРИПС как раз и направлено на обеспечение действия принципа «устранения препятствий в международной торговле», как записа­но в Преамбуле Соглашения.

Основными принц ипами права ВТО в сфере защиты прав ИС является предоставление национального режима, а также режима наиболее благопри-ятствуемой нации. Предоставление национального режима является тради­ционным для всех международных соглашений в области защиты прав ин­теллектуальной собственности. Статья 3 Соглашения по ТРИПС является обобщением и упорядочением подобных положений, предусмотренных дей­ствующими международными договорами. Предоставление режима наиболее благоприятствуемой нации (РНБ) вытекает из основных принципов ВТО и является новым явлением в сфере международного регулирования интеллек­туальной собственности. Формально РНБ направлен на избежание дискри­минации каких-либо государств-членов и распространяется на все сферы ре­гулирования, подпадающие под юрисдикцию ВТО. Несоблюдение принципа РНБ могло бы привести к серьёзному административному, политическому и международно-правовому кризису ВТО. Притом, что идеальную схему меж­дународной торговли, с точки зрения ВТО, можно обозначить формулиров­кой: «все открыты для всех», нарушение РНБ создало бы ситуацию, при ко­торой неизбежно возникли бы группировки государств, либо региональные, либо в соответствии с экономическими или политическими интересами бло­кирующихся стран. С позиции сторонников усиления влияния ВТО такая си­туация неприемлема и означала бы утрату всех достижений Уругвайского раунда. Таким образом, принцип, согласно которому государства обязуются

предоставлять друг другу РНБ, введён в Соглашение по ТРИПС не как в со­глашение по вопросам защиты интеллектуальной собственности, а как в со­глашение в рамках ВТО. То есть, данная норма направлена не на объект, а на субъект регулирования.

Вышесказанное можно резюмировать как описание взаимодействия ос­новополагающих принципов ВТО и Соглашения по ТРИПС. РНБ - как ос­новного принципа, отражающего юрисдикцию ВТО, и принципа предостав­ления национального режима, как основного принципа международных со­глашений в области защиты результатов интеллектуальной деятельности. Это взаимодействие даёт основание для следующего вывода, важного для понимания роли Соглашения по ТРИПС в системе ВТО. Принцип предостав­ления национального режима не является основным для Соглашения по ТРИПС. И как для всей системы ВТО, более важным для Приложения 1С яв­ляется принцип предоставления режима наиболее благоприятствуемой на­ции, так как он в большей степени подходит для реализации главного прин­ципа ВТО - либерализации мировой торговли.

С точки зрения международного публичного права, особенностью Со­глашения по ТРИПС как международного договора в сфере защиты интел­лектуальной собственности является одновременное регулирование семи оп­ределённых видов объектов, на основе существующих международных ак­тов. При этом, несмотря на восприятие основных принципов, формулировок и положений, существуют разногласия по поводу регулировании того или иного объекта между Соглашением по ТРИПС и конвенциями, на которые оно ссылается.

Анализ Части II Соглашения по ТРИПС позволяет сделать вывод о её ключевой роли в Соглашении. Положения данной части отражают общий смысл и философию соглашения. Нормы, содержащиеся в восьми разделах Части П, помимо установления правил регулирования (и через этот процесс), выполняют следующие задачи, поставленные создателями соглашения. Пер­вой успешно выполненной задачей является аккумулирование под началом ВТО всех объектов, защищаемых правом интеллектуальной собственности. Второй задачей являлось определение роли государства в процессе право­применения. В тексте Части II Соглашения по ТРИПС государство не рас­сматривается в качестве возможной стороны правоотношений в сфере интел­лектуальной собственности, чьи интересы могут быть ущемлены. Хотя из доктрины международного частного права известно, что в определённых ви­дах отношений государство на равных с другими участниками торгового оборота может выступать в качестве юридического лица. В данном случае ему отводится исключительно роль регулятора, защищающего принципы ВТО. Это отличает Соглашение по ТРИПС от конвенций, на которые оно ссылается, т.к. все основные международные договоры в этой сфере в каче­стве основной задачи ставили лишь минимальные стандарты унификации национально-правовой защиты ИС.

Соглашение по ТРИПС является документом международного публич­ного и частного права и эта характеристика во многом определяется нормами

9

Части II, причём наличие публично-правового элемента и его содержание придаёт этому документу черты наднационального регулирования.

Глава II исследования называется «Взаимодействие международного и внутригосударственного механизмов правоприменения норм, регулирующих право интеллектуальной собственности в рамках ВТО».

Характерной чертой, выделяющей Соглашение по ТРИПС из ряда меж­дународных договоров по охране прав на результаты интеллектуальной дея­тельности, является наличие в нем особых требований к соблюдению преду­смотренных принципов и положений, обеспечиваемых международно-административными механизмами. Обязательствам, затрагивающим вопросы соблюдения и применения норм Соглашения по ТРИПС, посвящена Часть III, в которой предусмотрены общие и отраслевые правила и процедуры.

Обращает на себя внимание детализация на уровне общих требований к правоприменению, которая редко встречается в нормах международного публичного права. Высокая степень детализации формулировок является од­ним из признаков соответствующего нормам значительного уровня импера­тивности.

Очевидно, что создатели Соглашения по ТРИПС, исходя из особенно­стей объекта регулирования, учитывали: а) отсутствие или несовершенство законодательства в рассматриваемой области отношений в менее развитых государствах-членах ВТО; б) особенности субъективного отношения и от­сутствие должного опыта и традиций административных и судебных органов менее развитых государств-членов по регулированию и защите результатов интеллектуальной деятельности. «Реформирующий» характер норм по отно­шению к законодательству целого ряда стран-членов и кандидатов на при­соединение, является первым подтверждением наднационального характера Соглашения по ТРИПС и права ВТО в целом. Это связано с тем, что много­кратно усложнённая иностранным элементом система правовых норм меж­дународной торговли требует наличия чёткой системы, обеспечивающей действие этих норм. При этом, если речь идёт о регулировании такого слож­ного и неоднозначного, с точки зрения восприятия правовыми системами разных государств, объекта как интеллектуальная собственность, помимо обеспечения чёткости исполнения, для достижения целей соглашения необ­ходима дополнительная универсализация процессуальных норм. Это даёт возможность отнести соглашения в рамках ВТО и Соглашение по ТРИПС в частности к универсальным интеграционным договорам, которые в некото­рой степени выходят за рамки традиционных соглашений, основанных на нормах международного публичного права.

Особо следует выделить раздел 4 Части III Соглашения по ТРИПС, за­трагивающий вопросы таможенного регулирования, озаглавленный как «Особые требования в отношении пограничных мер».

Общеизвестно, что вопросы таможенного регулирования, как и другая деятельность государства, направленная на обеспечение суверенитета, отно­сятся к исключительной внутренней юрисдикции государства, вмешательст­во в которые возможно только в случае явного нарушения норм междуна-

10

родного права. Ограничение права устанавливать собственные правила и нормы, связанные с пересечением государственных границ товарами и людьми (помимо вопросов, связанных с тарифами), имело место только в случаях делегирования такого права интеграционным ММПО, таким как ЕС. Это обуславливалось такими целями указанных ММПО как общая внешняя политика и таможенный союз. Соглашение по ТРИПС является одним из первых универсальных международных договоров, который содержит требо­вания по внутригосударственной организации таможенных вопросов (а в случае с таможенными союзами и ЕС требования направлены к ММПО), при этом целью является вопрос, затрагивающий экономическую безопасность крупных производителей, а не национальную и международную безопас­ность.

Помимо содержания положений, касающихся вопросов, традиционно подпадающих под исключительную национальную юрисдикцию, к косвен­ным подтверждениям универсально-наднационального характера права ВТО и Соглашения по ТРИПС, допустимо отнести следующее.

Основные документы, содержащие главные принципы взаимодействия государств в системе ВТО не содержат положений, так или иначе обозна­чающих уважение суверенитета, внутренней политической или правовой системы стран-членов. Присутствие подобной оговорки публичного характе­ра или декларативной нормы было бы логично, учитывая широкий спектр правовых, экономических и политических вопросов, регулируемых соглаше­ниями ВТО, включая целый ряд таких, которые затрагивают осуществление внутригосударственных функций, при помощи императивных норм. В то же

время, основныедокументы ВТО, которые можно было бы отнести к «общей ча      1 права ВТО предполагают, что государства-члены для обеспечения

принципов международной торговли в рамках данной системы «...сотрудни­чают в поисках реальных методов расширения торговли с целью экономиче­ского развития путем международной гармонизации и изменения нацио­нальной политики...»^2.

Наряду с  наднациональными характеристиками,  наличие  которых

обеспечивается путем «...применимости основных принципов ГАТТ-1994 ³> ^{и К0Т0}Р^ыс содержагначала международно-административного эле­мента, Соглашению по ТРИПС присущи интеграционные или интеграцион­но-правовые черты, основанные на сближении существующего права и, бо­лее жестком применении ранее принятых договоров в сфере ИС, обеспечи­вающих взаимное проникновение национальных правовых систем, по край­ней мере, в той части, которая связана с вопросами национального и между­народно-правового регулирования ИС.

1 Марракешская Декларанта, Соглашение обучреященииВТО, ГАТГ-94, ГАТГ47 ²п 2(е)СтатъиХХХП11ГАТТ-47

11

Таким образом, с точки зрения места в системе международных догово­ров, Соглашение по ТРИПС допустимо определить как универсальное инте­грационное соглашение с наднациональным элементом.

ВТО основывается на иных принципах, чем ВОИС, и в сложившейся си­туации должна иметь место определённая конкуренция юрисдикции двух международных организаций. С точки зрения обеспечения действия на тер­ритории государств-членов, Соглашение по ТРИПС имеет более развитый механизм, основанный как на возможности применения принудительных мер, так и на практике разрешения споров. С учетом этого, можно сделать вывод, что ВТО по отношению к ВОИС имеет на сегодняшний день домини­рующее положение. Данный факт является одним из подтверждений обосно­ванности мнения ряда юристов-международников о необходимости рефор­мирования ООН и более детальной доработки норм, содержащих принципы международного публичного права^4.

Статистика косвенно подтверждает картину снижения уровня количест­ва нарушений в период введения в действие Соглашения по ТРИПС. Это не является научным доказательством, так как при этом не учитываются другие факторы, но приводит к умозаключению о том, что в ходе поиска «глобаль­ного» решения проблемы охраны результатов интеллектуальной деятельно­сти, государствам-членам, чьи граждане терпят миллиардные убытки по при­чине нарушения прав ИС, субъекты международного нормотворчества при­няли решение о необходимости делегировать больше суверенных прав, чем это имело место в практике прошлого. Таким образом, внутренний государ­ственный аппарат постепенно становится механизмом, подчинённым надна­циональному универсально-интеграционному институту. В данном случае, в области защиты прав интеллектуальной собственности.

Основной вывод, который можно сделать о деятельности Совета по ТРИПС заключается в том, что его главной целью и, даже функцией (на се­годняшний момент) становится обеспечение полной имплементации норм Соглашения по ТРИПС всеми государствами-членами ВТО. Для обеспечения выполнения этой задачи Совет по ТРИПС наряду с Гене­ральным Советом, согласно их внутренним документам наделены соответст­вующими функциями, которые надлежит выполнять входящим в их состав представителям государств-членов, наделённых наибольшими полномочия­ми.

Для этой цели проводится постоянный мониторинг законодательства го­сударств-членов, который даёт почву для анализа и принятия решений, направленных на выполнение государствами-членами взятых обязательств.

Все основные решения Совета по ТРИПС, выполненная работа, пред­ставленная в ежегодных отчётах, так или иначе, связаны с обозначенной вы­ше задачей.

4 См. Карташкин В А.  «Устав ООН и Организация Объединенных Наций в глобализирующемся мире», Юрист-Международник №1 2004, стр.3.

12

Теоретически к функциям Совета по ТРИПС можно было бы отнести и научную деятельность в сфере международных аспектов права интеллекту­альной собственности, просветительскую работу и другие функции, в обыч­ной ситуации присущие международным органам и организациям, в чью компетенцию входят определённые вопросы международного сотрудничест­ва, но столь масштабная и не имеющая ранее аналогов работа по имплемен-тации права ВТО и Соглашения по ТРИПС, в частности, пока не оставляет возможности для более основательного осуществления других функций.

Важнейшим достижением системы ВТО является действующая и дейст­венная система разрешения международных торговых споров. Она охватыва­ет все вопросы и возможные объекты споров между государствами-членами, которые предусмотрены в принятых в ходе Уругвайского раунда соглашени­ях.

Включение вопросов, затрагивающих отношения регулируемые Согла­шением по ТРИПС в общую практику разрешения международных торговых споров, стало большим шагом в развитии международно-правового сотруд­ничества по защите результатов интеллектуальной деятельности. К основным результатам, которые должны учитываться с точки зрения международного публичного права, можно отнести следующее:

•   Возможность инициировать консультации и процедуру разрешения
споров в сфере регулируемой Соглашением по ТРИПС, обеспечивает более
эффективное правоприменение на международном и национальном уровне
не только в отношении данного Соглашения, но и других конвенций и дого­
воров, ссылки на которые предусмотрены в Соглашении по ТРИПС.

•   Это обстоятельство может стать одним из решающих в процессе ла­
тентного конфликта юрисдикции между ВТО и ВОИС и может стать одним
из дополнительных факторов, в своё время могущих оказать влияние на дей­
ствительное  осознание  необходимости  кардинальной реформы системы
ООН. Даже, несмотря на создание собственного арбитражного механизма в
рамках ВОИС, влияние масштабно организованной системы ВТО, включаю­
щей регулирование вопросов международного регулирования права интел­
лектуальной собственности, при столкновении с реальными проблемами в
сфере правоприменения в настоящее время предпочтительнее для субъектов
отношений, т.к. эта система основана на более масштабной экономической,
политической и международно-правовой основе, в том числе и с точки зре­
ния легитимности.

•   Орган разрешения споров (ОРС) в рамках ВТО, не имея статуса меж­
дународного суда, оказывает едва ли не самое большое воздействие с точки
зрения правоприменения на национальные правовые системы, благодаря
важности для каждого государства-члена сферы разрешаемых вопросов.
«Связанность» между собой практически всех важнейших экономических
отраслей, регулируемых в рамках ВТО, составляет серьёзный механизм при­
нуждения и обеспечения выполнения соглашений и решений органов ВТО,
включая ОРС. Таким образом, если одно государство-член не выполняет взя-

13

тые на себя обязательства в сфере защиты права интеллектуальной собствен­ности, которые до появления ВТО, несмотря на участие в ВОИС и различных конвенциях некоторыми государствами могли в полной мере не соблюдаться без особых последствий, то сегодня в результате решения ОРС к такому го­сударству-члену могут быть применены меры в других экономических сфе­рах, которые могут оказать серьёзное негативное влияние на национальную экономику.

Помимо этих выводов, можно с уверенностью сказать, что практика пра­воприменения в рамках Всемирной торговой организации является примером «нового поколения» механизмов обеспечения взаимодействия государств в этой сфере и требует тщательного изучения в рамках теории международно­го публичного права.

Глава III рассматривает вопросы, связанные с предполагаемой (и осуще­ствляемой) имплементации норм соглашения по ТРИПС, принципов и норм ВТО.

Применительно к Российской Федерации, имплементация норм права ВТО в области защиты прав ИС выходит далеко за рамки ратификации и действия части 4 ст. 15 Конституции РФ, предусматривающей примат меж-дународных договоров^5. Использование исключительно но>ы & примате

международного права» применимо к государствам, в которых законодатель­ство изначально и в полной мере соответствует принципам ВТО, либо к го­сударствам с незначительной по масштабам экономикой. Так же недостаточ­ным для непосредственного присоединения к ВТО является действие ст. 26 и 27 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года. Упот­ребляя термин «имплементация», применительно к законодательным процес­сам, связанным с присоединением к Соглашению по ТРИПС (а также другим Соглашениям в рамках ВТО), следует осознать более широкий смысл данно­го термина. Этот вопрос требует дальнейшего изучения, в связи с тем, что является одним из примеров преобразований международно-правовых ин­ститутов в связи с процессами глобализации и установления монистической системы с категорическим признанием примата международного права. До­пустимо выдвинуть предположение о появлении такого явления как импле­ментация с элементами трансформации или «имплементарной трансформа­ции».

Сегодня, Российской Федерации следует в качестве основного стандарта использовать Соглашение по ТРИПС, именно как международно-правовой документ, регламентирующий действия государств, с учётом государствен­ных интересов. Кроме этого, в рамках своей международной деятельности необходимо содействовать адаптации ВОИС к новым международным усло­виям, в том числе используя декларируемое ВТО стремление к сотрудниче­ству с ВОИС, тем самым, обеспечивая влияние в будущей системе междуна­родного регулирования прав интеллектуальной собственности. Также, необ­ходимо составить реестр объектов ИС, принадлежащих государству (вклю-

s Конституция РФ.

14

чая СССР), и вести работу по обеспечению защиты этих прав в зарубежных странах, добиваясь более регламентируемой защиты прав государства как правообладателя в сфере ИС, которая отсутствует в Соглашении по ТРИПС.

В заключении содержатся основные выводы по теме исследования, к ко­торым автор пришел в процессе работы над диссертацией

Основные положения диссертации отражены в следующих публика­циях:

Дворников Д.В. Применение в России стандартов защиты прав интел­лектуальной собственности, предусмотренных Всемирной торговой органи­зацией. Юрист - международник, №1 2004, с. 62,0,3 п.л.

Дворников Д.В. Принципы соглашения по ТРИПС ВТО. Тетради меж­дународного университета (в Москве), №2, с. 144, 0,4 п.л.

Дворников Д.В. Особенности правоприменения в эпоху глобализации с позиции международного публичного права. Актуальные проблемы совре­менного международного права. Материалы ежегодных межвузовских науч­но-практических конференций кафедры международного права. М. Изда­тельство РУДН, 2004, с. 207,0,3 п.л.

На официальном интернет портале «Россия и Всемирная торговая орга­низация» (http://www.wto.ru') - официальным информационным агентством Минэкономразвития России по вопросам присоединения России к ВТО, опубликована статья: Дворников Д.В. Международно-правовые аспекты за­щиты интеллектуальной собственности. ВТО и ВОИС. Адрес ссылки: http://www.wto ru/ru/content/documents/docs/statyalS doc, 0,3 п.л.

Дворников Денис Владимирович

Диссертационное исследование направлено на изучение международно-правового механизма защиты прав интеллектуальной собственности в рамках Всемирной торговой организации. Раскрываются особенности Соглашения по ТРИПС как международного договора. Анализируется история принятия и заключения Соглашения по ТРИПС, организация работы ВТО по обеспече­нию международно-правовой защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности. Рассматриваются вопросы связанные с присоединением Рос­сийской Федерации к ВТО, возникающие при имплементации норм, направ­ленных на защиту прав интеллектуальной собственности.

Dvornikov Denis Vladimirovich

The thesis was directed on studying of the international legal mechanism of the intellectual property rights protection in the frames of the World Trade Organiza­tion. The characteristics of the TRIPS Agreement as international treaty were de­scribed. The history of adoption and concluding the TRIPS agreement, organiza­tion of WTO activity on ensuring international-legal protection of the IP rights were analyzed. The issues, related to the annexation of the Russian Federation to the WTO at implementation of standards and rules related to the protection of the intellectual property rights were considered.

15

Напечатано с готового оригинал-макета

Издательство ООО "МАКС Пресс"

Лицензия ИД N 00510 от 01.12.99 г.

Подписано к печати 24.03.2005 г.

Формат 60x90 1/16. Усл.печ.л.1,25. Тираж 100 экз. Заказ 154.

Тел. 939-3890. Тел7Факс 939-3891.

119992, ГСП-2, Москва, Ленинские горы, МГУ им. М.В. Ломоносова, 2-й учебный корпус, 627 к.

п

t -p

i

877

ИЗ ФОНДОВ РБД

Сашникова Ольга Вадимовна

Реализация международного права о

вооруженных конфликтах в правовой системе

Российской Федерации автореф. дис. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.10

Москва

РБД  

2006

Сашникова, Ольга Вадимовна

Реализация международного права о вооруженных конфликтах в правовой системе Российской Федерации [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.10 <Междунар. право. Европ. право> / Сашникова Ольга Вадимовна; [Казан. гос. ун-т им. В. И. Ульянова-Ленина]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Сашникова Ольга Вадимовна

Реализация международного права о

вооруженных конфликтах в правовой системе

Российской Федерации автореф. дис. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.10

Казань - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

САШНИКОВА Ольга Вадимовна

РЕАЛИЗАЦИЯ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

О ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТАХ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.10. Международное право. Европейское право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Казань - 2005

Работа выполнена на кафедре международного права Инсти­тута государства и права ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет»

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Марочкин Сергей Юрьевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Мингазов Ленарис Харисович

кандидат юридических наук, доцент Лазутин Лев Александрович

Ведущая организация Дипломатическая Академия МИД РФ

Защита состоится 17 февраля 2005 г. в 14⁰0 ^{часов на засе}д^ании диссертационного совета Д. 212.081.13 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических наук при Ка­занском государственном университете им. В. И. Ульянова-Лени­на по адресу: 420008, г. Казань, ул. Кремлевская, д. 18, юриди­ческий факультет, ауд. 326.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке им. Н. И. Лобачевского Казанского государственного университета

Автореферат разослан "v£" января 2005 г.

Ученый секретарь

диссертационного   с

кандидат юридических наук,    доцент ^г^*^ "^    А. Р. Каюмова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Эффективность системы международного права в целом и отдельных его отраслей и ин­ститутов предопределяется полнотой, всесторонностью и добро­совестностью выполнения норм международного права участни­ками международных отношений, в первую очередь, государствами. Одной из основных проблем современного международного права является его реализация, в связи с чем выполнение международ­но-правовых обязательств продолжает оставаться в центре вни­мания доктрины международного права.

Вопросы защиты личности в условиях вооруженных конф­ликтов, порядок ведения военных действий получили широкое международно-правовое регулирование, которое осуществлялось на протяжении более чем 100 лет. Тем не менее, оно не приве­ло к уменьшению количества вооруженных конфликтов на пла­нете. Они все чаще стали носить региональный и внутригосу­дарственный характер, что свидетельствует об актуальности исследования проблемы вооруженных конфликтов, причем не столько их правовой регламентации, сколько реализации меж­дународно-правовых предписаний в этой области.

В юридической литературе отмечается, что вопросы реа­лизации международного права смещены из международной в национальную сферу, поскольку значительное число междуна­родно-правовых норм предназначено для конечной реализации внутри государств.^{1 Такое} утверждение справедливо и по от­ношению к нормам права вооруженных конфликтов: любое го­сударство в лице государственных органов, в первую очередь, вооруженных сил, может считаться потенциальным участни­ком международного либо внутреннего вооруженного конфликта. Именно от действий государственных органов зависит реализа­ция права вооруженных конфликтов как в военное, так и в мирное время. При этом выполнение государством междуна­родно-правовых обязательств, рассчитанных на реализацию еще в мирное время, принятие необходимых подготовительных мер, в том числе законодательного характера, является залогом со-

¹ См.: Марочкин С. Ю. Проблема эффективности норм международ­ного права. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1988. С. 122-124.

блюдения международных предписаний в ситуации войны. В связи с изложенным представляется актуальным исследова­ние именно внутригосударственной реализации норм междуна­родного права о вооруженных конфликтах.

Для Российской Федерации проблема реализации указанных
правовых норм носит особо актуальный характер в силу ряда
причин. Являясь участником большинства международных дого­
воров, регламентирующих ситуации вооруженных конфликтов,
Российская Федерация стоит далеко не на первом месте в воп­
росе выполнения своих международных обязательств в этой сфере.
Позитивным сдвигом явились разработка и принятие Наставле­
ния по международному гуманитарному праву для Вооружен­
ных Сил РФ — документа, в котором в концентрированном виде
изложены международно-правовые требования, подлежащие со­
блюдению военнослужащими. Однако принятие одного Настав­
ления не решает комплекса правовых проблем по реализации
норм о вооруженных конфликтах. Остаются неразрешенными воп­
росы привлечения к ответственности за совершение военных
преступлений, обеспечения охраны культурных ценностей в си­
туации войны, правомерного использования защитной отличи­
тельной эмблемы и ряд других. Своевременное их неразрешение
свидетельствует о недобросовестном исполнении взятых Россий­
ской Федерацией на себя обязанностей. Более того, в отдельных
случаях приводит к необходимости защиты прав граждан Рос­
сийской Федерации, нарушенных в ходе осуществления дей­
ствий военного характера, с помощью международных механиз­
мов, а именно Европейского Суда по правам человека^1,                                 п
на внутригосударственном уровне такая защита надлежащим
образом не обеспечена. Этим еще раз подтверждается актуаль­
ность исследования применительно к Российской Федерации.

Изучение проблем правовой реализации норм о вооружен­ных конфликтах на национальном уровне, кроме того, предпо­лагает исследование таких практических аспектов как действие этих норм в рамках правовой системы Российской Федерации, что, в свою очередь, требует определения их места в правовой системе государства,   необходимых юридических условий дей-

¹ См.: Известия. 2004.15 октября. С. 1, 3.

4

ствия источников права вооруженных конфликтов, соотношения их юридической силы с юридической силой источников нацио­нального права. Ответы на данные вопросы делают возможным дальнейшее исследование способов и правовых форм реализа­ции отдельных видов норм о вооруженных конфликтах и в це­лом позволяют критически оценить качественное состояние вы­полнения Российской Федерацией международных обязательств в обозначенной сфере.

Степень разработанности темы. В научной литературе отдель­ные вопросы права вооруженных конфликтов получили широкую разработку. В частности, подробно исследованы понятие и крите­рии разграничения видов вооруженных конфликтов, вопросы за­щиты гражданского населения, запрещенные средства и методы ведения войны и др. (И. Н. Арцибасов,И. П. Блищенко, С. А. Его­ров, А. И. Полторак, Л. И. Савинский, В. В. Фуркало). При этом продолжительное время основное внимание уделялось состоянию и проблемам международно-правового регулирования вооружен­ных конфликтов.

Вопросы же реализации (имплементации) на внутригосудар­ственном уровне применительно к Российской Федерации стали подниматься сравнительно недавно (А. X. Абашидзе, И. И. Котля-ров, В. В. Пустогаров, Ю. Ю. Соковых, Б. Р. Тузмухамедов и др.). Отдельные аспекты проблемы обсуждались на различных конфе­ренциях и семинарах, посвященных распространению знаний о международном гуманитарном праве, Мартенсовских чтениях. Реализация международно-правовых обязательств Российской Фе­дерации была изучена В. А. Батырем применительно к военному законодательству. При этом основное внимание уделялось необ­ходимости приведения национального законодательства в соот­ветствие с международно-правовыми требованиями. Вместе с тем проблема внутригосударственной реализации права вооруженных конфликтов в контексте общих проблем соотношения междуна­родного и национального права и особенно действия международ­но-правовых норм в правовой системе России не получила комп­лексного изучения.

Теоретическая база исследования представлена трудами в об­ласти теории международного права Р. М. Валеева, А. С. Гавердов-ского, И. И. Карпеца, Г. И. Курдюкова, Д. Б. Левина, И. И. Лукашу-

ка, Л. X. Мингазова, Р. А. Тузмухамедова, Г. И. Тункина, С. В. Чер-ниченко, Д. И. Фельдмана и др.

Изучены труды, посвященные проблеме соотношения внут­ригосударственного и международного права: В. Г. Буткевича, Г. М. Даниленко, Б. Л. Зимненко, Г. В. Игнатенко, Л. А. Лазутина, С. Ю. Марочкина, Р. А. Мюллерсона, А. Н. Талалаева, О. И. Тиу-нова, Е. Т. Усенко.

Существенное значение имеют исследования, посвященные праву вооруженных конфликтов и международному гуманитарному пра­ву, И. Н. Арцибасова, И. П. Блищенко, Б. В. Ганюшкина, С. А Егорова, В. Ю. Калугина, А. Я. Капустина, Ф. Ф. Мартенса, Г. М. Мелкова, А. И. Полторака, Л И. Савинского, В. В. Фуркало и др.

Вопросы внутригосударственной реализации международно-правовых норм, посвященных вооруженным конфликтам, иссле­довались в работах А. X. Абашидзе, В. В. Алешина, В. А. Батыря, И. И. Котлярова, В. В. Пустогарова, С. Рогожина, Ю. Ю. Соковых,. Б. Р. Тузмухамедова и др.

Среди зарубежных авторов, рассматривавших международно-правовые проблемы вооруженных конфликтов, особо следует вы­делить работы А. Бувье, Ф. Бюньона, Х.-П. Гассера, Э. Давида, Ж. Пикте, М. Сассоли, С. Свинарски и др.

Нормативно-правовую и практическую базу исследования составляют международные договоры Российской Федерации, в том числе действующие для нее в порядке правопреемства, а также соглашения, в которых Российская Федерация на данный момент не принимает участия. Важную теоретическую и прак­тическую основу исследования представляют документы между­народных межправительственных организаций, Международно­го Комитета Красного Креста, учредительные акты и решения международных судебных органов (Международного Суда ООН, Международного уголовного суда, Нюрнбергского военного три­бунала, Международных трибуналов по Руанде и бывшей Юго­славии, Специального суда по Сьерра-Леоне, Европейского Суда по правам человека).

Наряду с международными документами исследование пред­полагает обращение к Конституции Российской Федерации и текущему законодательству РФ, в том числе к актам Президен­та и Правительства РФ, ведомственным нормативно-правовым

актам, правоприменительным актам судебных органов РФ, а также к советскому законодательству.

Нормативную основу работы, кроме того, составили право­вые акты иностранного законодательства (Белоруссии, Бельгии, США, Швейцарии и других государств).

Предмет исследования составляют правовые аспекты реали­зации норм международного права о вооруженных конфликтах в правовой системе Российской Федерации, создающие необхо­димые предпосылки фактического осуществления международ­но-правовых норм.

Цель исследования заключается в том, чтобы проанализиро­вать в рамках правовой системы Российской Федерации процесс правовой реализации международных норм о вооруженных кон­фликтах и определить используемые правовые формы выпол­нения международных обязательств Российской Федерации в сфере права вооруженных конфликтов.

Достижение поставленной цели предполагает решение сле­дующих задач:

—  исследовать место международно-правовых норм,  регла­
ментирующих ситуации вооруженных конфликтов,  в системе
современного международного права, их взаимодействие с дру­
гими международно-правовыми нормами;

—  определить место норм и источников права вооруженных
конфликтов и необходимые юридические условия их действия в
правовой системе Российской Федерации;

—  проанализировать правовые способы и формы внутригосу­
дарственной реализации норм права вооруженных конфликтов;

—  выявить формы правовой реализации, характерные для
отдельных групп норм права вооруженных конфликтов;

—  выработать предложения по совершенствованию правовых
средств внутригосударственной реализации норм права воору­
женных конфликтов на основе анализа норм международного права
и положений российского законодательства и в результате изу­
чения практики реализации норм о вооруженных конфликтах.

Методологию исследования составили такие общенаучные методы как диалектика, анализ и синтез, метод абстрагирова­ния, обобщения. Специальными методами исследования высту­пили исторический, системный, сравнительно-правовой, логи­ческий, метод прогнозирования и др.

Научная новизна работы заключается в том, что впервые в отечественной науке предпринята попытка комплексного иссле­дования правовых проблем внутригосударственной реализации международных норм о вооруженных конфликтах в контексте действия норм международного права в правовой системе Рос­сийской Федерации.

В результате анализа международно-правовых источников и национального законодательства, а также на основе выводов относительно правовых форм реализации автором формулиру­ются рекомендации по совершенствованию законодательства РФ и практики применения международных договоров по праву во­оруженных конфликтов.

На защиту выносятся следующие новые или содержащие элементы новизны положения:

1.      Право вооруженных конфликтов и международное гумани­
тарное право разграничиваются по ряду оснований. Современное
международное гуманитарное право регламентирует отношения
по поводу предоставления, обеспечения и защиты прав и основ­
ных свобод человека. Право вооруженных конфликтов регулиру­
ет, помимо порядка ведения военных действий, особенности за­
щиты личности в условиях войны, предоставляет дополнительные
гарантии отдельных прав человека, установленных международ­
ным гуманитарным правом (гарантии права на жизнь, судебные
гарантии и др. ), не допускает снижения уровня защиты. Под за­
щитой права вооруженных конфликтов находятся только покро­
вительствуемые лица, в отличие от международного гуманитар­
ного права, которое распространяется на всех индивидов. Кроме
того, сфера применения права вооруженных конфликтов ограни­
чена временными рамками (ситуации вооруженных конфликтов).

2.       Процесс внутригосударственной реализации норм права воо­
руженных конфликтов включает две стадии, которые закономерно
следуют одна за другой. Первая — создание на внутригосударствен­
ном уровне правовой основы их реализации. Данная стадия имеет
место в мирное время, до начала применения большинства норм о
вооруженных конфликтах. Вторая — воплощение нормативно-пра­
вовых предписаний непосредственно в деятельности участников внут­
ригосударственных отношений, т. е. фактическая реализация, кото­
рая происходит уже в ситуации вооруженного конфликта.

3.      Соотношение юридической силы международных договоров
по праву вооруженных конфликтов и национального законодатель­
ства не ограничивается приоритетом международных договоров
только в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. В случаях отсутствия
коллизий норм международного и внутреннего права необходимо
учитывать, что положения последнего нередко имеют общий ха­
рактер в отличие от правил международных договоров. В связи с
этим международные нормы права вооруженных конфликтов выс­
тупают в качестве специальных, поскольку содержат конкретные
предписания, ориентированные на применение военнослужащими
в конкретных ситуациях во время войны. Напротив, национальный
закон осуществляет общее правовое регулирование статуса воен­
нослужащих, и потому является общей нормой. Таким образом, в
соответствии с общим принципом права применяться должны спе­
циальные нормы международного договора.

4.      Значительная часть норм права вооруженных конфликтов
предназначена для реализации на национальном уровне, в рам­
ках внутригосударственного механизма.

В Российской Федерации реализация права вооруженных конфликтов в рамках организационной составляющей механизма осуществляется государственными органами общей и специаль­ной компетенции. Обоснована целесообразность создания специ­ального конвенционного органа, содействующего выполнению международных обязательств РФ в данной области.

Изучение нормативной части механизма выявило противо­речия и недостатки отечественного законодательства, в связи с чем, сделан вывод о необходимости его совершенствования.

5.      В международных договорах по праву вооруженных конф­
ликтов большинство норм являются самоисполнимыми, что обус­
ловливает целесообразность их непосредственного выполнения
и применения и позволяет избежать трудоемкого процесса вве­
дения во внутригосударственное законодательство. Необходимость
инкорпорации сохраняется для выполнения незначительного ко­
личества несамоисполнимых норм о вооруженных конфликтах.

6.      Реализация международных обязательств Российской Феде­
рации по пресечению серьезных нарушений норм о вооруженных
конфликтах (военных преступлений) предполагает принятие мер
законодательного характера. Несамоисполнимые нормы права во-

оружейных конфликтов, посвященные уголовной ответственнос­ти, реализованы, по сути, в одной ст. 356 УК РФ, которая требу­ет существенных уточнений.

В соответствии с действующим УК РФ совершение в услови­ях вооруженного конфликта убийства, пыток, причинения вреда здоровью, взятия заложников и ряда других деяний квалифици­руется в качестве общеуголовных преступлений. Тем самым не учитывается международное право, которое предусматривает в отношении таких преступлений принцип универсальной юрис­дикции и неприменение сроков давности привлечения к уголов­ной ответственности. На основе анализа пробелов уголовного за­конодательства предлагается дополнить особенную часть Уголовного кодекса РФ составами преступлений, нарушающих нормы права вооруженных конфликтов, и таким образом привес­ти уголовное законодательство в соответствие с международно-правовыми требованиями.

7.         Исследование позволило выявить не только пробелы, но
и противоречия уголовного закона. В частности, ч. 3 ст. 331 УК
РФ, устанавливающая, что уголовная ответственность за пре­
ступления против военной службы, совершенные в военное время
либо в боевой обстановке, определяется законодательством РФ
военного времени, не согласуется с правилом ч. 2 ст. 1 УК РФ о
системе уголовного законодательства РФ.  Представляется, что
уголовно-правовая ответственность за совершение преступле­
ний в военное время может быть осуществлена только на осно­
ве УК РФ.

8.         В Российской Федерации не обеспечивается реализация
отдельных групп норм права вооруженных конфликтов,  в то
время как эффективность защиты в случае войны предопреде­
ляется,  в том числе, установлением мер правового характера
на внутригосударственном уровне еще в мирное время. Отсут­
ствие, в частности, правового регулирования применения отли­
чительной эмблемы, охраны культурных ценностей в условиях
вооруженных конфликтов делает невозможным выполнение со­
ответствующих положений международных договоров РФ,  что
вызывает необходимость принятия соответствующих норматив­
но-правовых актов.  В работе сформулированы рекомендации,
которые могут быть использованы при их разработке.

10

Теоретическая значимость работы выражается в том, что проведено комплексное исследование реализации норм права вооруженных конфликтов в рамках правовой системы Российс­кой Федерации на современном этапе, которое может быть по­лезным в дальнейших научных разработках.

Практическая значимость. Полученные в ходе исследования выводы могут быть использованы в правотворческой деятельно­сти по развитию и совершенствованию законодательства (см. при­ложения № 2, № 3), а также в правореализующей деятельнос­ти исполнительных и судебных органов РФ.

Положения диссертации могут быть использованы при про­ведении занятий по международному праву, международному гуманитарному праву, праву вооруженных конфликтов в выс­ших учебных заведениях.

Достоверность положений диссертационного исследования. Представленные в результате проведенного исследования вы­воды основываются на комплексном анализе посвященных праву вооруженных конфликтов трудов отечественных и зарубежных ученых, изучении и оценке действующего законодательства, международных договоров и иных актов, практики международ­ных и внутригосударственных органов: Международного Суда ООН, Нюрнбергского военного трибунала, Международных три­буналов по бывшей Югославии и Руанде, Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, судов общей юрисдикции, Федерального Собрания РФ, законодательных органов зарубежных государств.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготов­лена на кафедре международного права Института государства и права Тюменского государственного университета, где было проведено ее обсуждение и рецензирование.

Основные положения диссертации и выводы были представ­лены в ряде научных публикаций в центральных и межвузовс­ких изданиях, в том числе в специальном выпуске Российского ежегодника международного права по материалам Международ­ной научно-практической конференции «Третьи Мартенсовские чтения: современные проблемы международного гуманитарного права» (Санкт-Петербург, октябрь, 2003 г. ).

11

Положения диссертации использованы при проведении заня­тий по дисциплине «Международное право»; при разработке практических заданий для семинарских занятий и чтении спец­курса «Международное гуманитарное право» для студентов меж­дународно-правовой специализации Института государства и права Тюменского государственного университета, а также при подготовке студентов и в непосредственном участии во Всемир­ном студенческом конкурсе по международному гуманитарному праву имени Ж. Пикте (Португалия, 2002 г.), в Конкурсе имени Ф. Джессопа, посвященного Международному уголовному суду (Москва, 2004).

Отдельные материалы исследования были представлены для подготовки первого издания Практикума по международному праву (под ред. Г. В. Игнатенко, С. Ю. Марочкина, О. И. Тиунова М: Норма, 2002) и второго издания (в печати).

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников и литературы, приложений.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационно­го исследования; определяются предмет, цели и задачи исследова­ния, его теоретическая и методологическая основы; характеризуется степень разработанности темы; отмечается новизна, достоверность выводов, теоретическая и практическая значимость исследования; формулируются положения, выносимые на защиту.

Глава 1 «Место международно-правовых норм о вооружен­ных конфликтах в системе международного права» состоит из двухпараграфов. В параграфе 1 «Международноегуманитарное право и право вооруженных конфликтов: соотношение понятий и предметов регулирования» проводится анализ различных то­чек зрения, существующих в науке международного права, от­носительно понятия отрасли, регламентирующей отношения в ситуациях вооруженных конфликтов и в связи с ними. Автором поддерживается точка зрения, что на современном этапе разви­тия международное гуманитарное право обоснованно понимать в широком смысле. Диссертант включает в его содержание меж-

12

дународно-правовые нормы, устанавливающие стандарты прав и свобод личности, и определяющие механизмы их защиты.

Международно-правовые нормы, регулирующие вооружен­ные конфликты, следует относить к отрасли «право вооружен­ных конфликтов». По мнению диссертанта, право вооруженных конфликтов объединяет совокупность международно-правовых норм, которые регламентируют средства, методы и порядок веде­ния военных действий, особенности международно-правовой за­щиты личности в условиях конфликтов, предусматривают осно­вания ответственности за их нарушение. Предмет регулирования права вооруженных конфликтов составляют отношения, склады­вающиеся между государствами и другими субъектами между­народного права в случае международного или внутреннего во­оруженного конфликта по поводу ведения военных действий, защиты жертв войны, ответственности за нарушения норм о вооруженных конфликтах.

Автор отмечает в качестве оснований разграничения также существование в каждой из рассматриваемых отраслей специфи­ческих принципов и различных средств правового регулирования.

Кроме того, диссертантом приводятся дополнительные аргу­менты в пользу разграничения указанных отраслей международ­ного права и выделяются критерии отличия, присущие исключи­тельно данным отраслям: действие норм во времени; сфера применения в отношении определенных лиц; круг субъектов ре­гулируемых отношений; возможность ограничения в международ­ном гуманитарном праве прав и свобод личности, не являющихся абсолютными, неизменными, и отсутствие возможности сниже­ния уровня защиты личности в праве вооруженных конфликтов.

В параграфе 2 «Взаимодействие права вооруженных конф­ликтов с другими отраслями международного права» рассматри­ваются различные аспекты взаимодействия норм права воору­женных конфликтов с другими нормами международного права. В первую очередь, внимание уделяется принципу непримене­ния силы или угрозы силой в международных отношениях. Не­смотря на его основополагающий и императивный характер, в международном праве действует комплекс норм (право воору­женных конфликтов), которые подлежат применению именно в период военных действий, вне зависимости от правомерности

13

использования вооруженной силы государством. Отсюда очевид­но, что принцип неприменения силы не является базовым прин­ципом права вооруженных конфликтов.

Взаимодействие с международным уголовным правом прояв­ляется в том, что благодаря его нормам, предусматривающим возможность привлечения к уголовной ответственности за со­вершение международных преступлений, реализуются нормы права вооруженных конфликтов о наказании военных преступ­ников. Договорные нормы права международной безопасности о сокращении вооружений, о частичном или полном разоруже­нии, по мнению диссертанта, способствуют решению задач пра­ва вооруженных конфликтов — ограничению вооруженной борь­бы, ведению конфликтов в соответствии с установленными международным правом предписаниями.

Участие вооруженных сил ООН в операциях в пользу мира должно соответствовать не только положениям Устава ООН, но и нормам права вооруженных конфликтов. Государства-создатели международных межправительственных организаций не вправе освободить организации от соблюдения норм о вооруженных кон­фликтах, поскольку сами не имеют права их игнорировать.

Автором анализируется взаимодействие права вооруженных конфликтов и права международных договоров. Из Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г. следует, что обязательства по ним носят не взаимный, а односторонний характер. На основании этого, а также положений Венской кон­венции 1969 г. невозможно прекращение соглашений права воо­руженных конфликтов в состоянии войны в связи с их суще­ственным нарушением другой стороной.

В заключение автором делается общий вывод, что взаимо­действие права вооруженных конфликтов с другими отраслями способствует реализации его норм и достижению главной цели - защиты личности в условиях войны.

Глава 2 «Общие вопросы действия и реализации норм права вооруженных конфликтов в правовой системе Российской Фе­дерации» включаеттри параграфа. В параграфе 1 «Нормы права вооруженных конфликтов: место в правовой системе Российской Федерации» отмечается, что соотношение международного и внутригосударственного права рассматривается современной док-

14

триной международного права с позиций теории диалектическо­го дуализма. Диссертант придерживается понятия правовой сис­темы РФ как совокупности всех явлений правовой действитель­ности: правовых норм, правотворческой и правоприменительной деятельности, правосознания (Г. В. Игнатенко, С. Ю. Марочкин). Автором указывается, что смешение понятий «правовая систе­ма», «система права», «система законодательства» в литерату­ре и судебной практике зачастую приводит к неправильному толкованию ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, рассмотрению норм меж­дународного права в качестве составной части права или зако­нодательства РФ. Однако, исходя из теории диалектического ду­ализма, нормы права вооруженных конфликтов не вливаются ни в одну из отраслей внутреннего права, остаются нормами международного права, действуют и применяются в правовой системе России наряду с национальными правовыми нормами на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.

В параграфе указывается, что среди норм права вооружен­ных конфликтов выделяются общепризнанные принципы и нор­мы, которые существуют в обычной и договорной формах, и наряду с международными договорами являются частью право­вой системы РФ. Общепризнанный характер данных норм под­тверждается участием практически всех государств мира в Же­невских конвенциях 1949 г., а также выводами Нюрнбергского Международного Военного Трибунала, получившими отраже­ние и в практике Международного Суда ООН, о признании всеми цивилизованными нациями правил ведения войны, зафик­сированных IV Гаагской конвенцией 1907 г.

Диссертант рассматривает в качестве особенности принципов права вооруженных конфликтов отсутствие их систематизиро­ванной регламентации в отдельном международном правовом акте, что объясняет существование различных классификаций принци­пов. В качестве общепризнанных принципов выделяются «оговор­ка Мартенса»; принцип проведения различия между комбатанта-ми и некомбатантами, военными и гражданскими объектами; ограничение воюющих сторон в выборе средств и методов веде­ния войны; запрет причинения излишних повреждений или стра­даний и ряд других. Значение общепризнанных принципов заклю­чается в том, что, с одной стороны, они способны восполнить

15

возможные пробелы в правовой регламентации деятельности го­сударств в связи с вооруженными конфликтами, с другой сторо­ны, они могут применяться для толкования существующих норм права вооруженных конфликтов, а также являться основой для появления новых правовых предписаний. Автор придерживается позиции, что общепризнанные принципы права вооруженных конфликтов (но не все нормы данной отрасли) могут быть оха­рактеризованы как императивные нормы общего международно­го права —jus cogens (Э. Давид).

Действие в рамках правовой системы РФ источников права вооруженных конфликтов и источников внутреннего права по­рождает проблему соотношения их юридической силы. Правило соотношения силы в случае противоречия международных и внут­ренних норм сформулировано в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в общих чертах. Исходя из доктринального и судебного толкования положений Конституции, приоритет над законами РФ имеют устанавливающие иные правила опубликованные межгосудар­ственные, межправительственные и межведомственные догово­ры, согласие на обязательность которых выражено в форме федерального закона (С. Ю. Марочкин).

Диссертант указывает, что договоры по праву вооруженных конфликтов являются ратифицированными, официально опуб­ликованными, межгосударственными соглашениями, следователь­но, обладают преимущественной юридической силой в случае противоречия им внутренних нормативно-правовых актов, что должно учитываться в ходе их реализации.

Автор обращает внимание на то, что, в соответствии с прак­тикой Конституционного Суда РФ, противоречие между зако­ном и международным договором РФ не означает неконституци­онности закона. Правоприменитель в случае коллизии должен отдавать предпочтение международному договору РФ вне зави­симости от соответствия или несоответствия закона положениям Конституции России.

В случае отсутствия коллизии при выборе применимого права возможно использование общих принципов иерархии, напри­мер, принципа приоритета специальной нормы перед общей. Диссертантом анализируется регламентация статуса военнослу­жащих, попавших в плен, в Женевской конвенции об обращении

16

с военнопленными 1949 г. и законодательстве РФ. В результате делается вывод, что в качестве специальных норм выступают соответствующие правила Женевской конвенции, а положения Федерального закона «О статусе военнослужащих», определяю­щие статус военнослужащих в целом, являются общими норма­ми, таким образом, приоритет в применении должен отдаваться международному договору.

В параграфе 2 «Юридические условия действия и реализа­ции норм о вооруженных конфликтах в Российской Федерации» анализируется соответствие источников права вооруженных кон­фликтов юридическим условиям действия в правовой системе РФ, что является необходимой предпосылкой их внутригосу­дарственной реализации. В начале автором отмечается, что меж­дународное право не затрагивает вопроса о действии его норм во внутригосударственной сфере, за исключением положений о временной и территориальной сфере применения, поэтому юри­дические условия действия международных норм в пределах на­циональной правовой системы определяются самим государством.

Для действия и применения международных договоров в пра­вовой системе РФ необходимо соблюдение таких обязательных условий как признание обязательности договора, вступление его в силу, официальное опубликование, наличие во внутреннем праве отсылочных норм. На основании этого диссертант прихо­дит к заключению, что подавляющее большинство международ­ных договоров РФ по праву вооруженных конфликтов ратифи­цированы, вступили в силу, в том числе и для Российской Федерации, опубликованы, в национальном законодательстве имеются общие и специальные отсылки к положениям этих до­говоров, следовательно, они действуют и могут применяться на внутригосударственном уровне (Приложение №  1).

В качестве дополнительных условий действия источников права вооруженных конфликтов выделяются (1) приказы по ли­нии Министерства обороны РФ, в которых не только предписы­вается обеспечение выполнения и изучение международных до­говоров, но также дается толкование договоров по праву вооруженных конфликтов; (2) указание в договоре на его при­менимость к конкретным отношениям.

17

В параграфе 3 «Правовые способы и формы реализации норм права вооруженных конфликтов в Российской Федерации» ис­следуются способы и формы внутригосударственной реализации, присущие нормам права вооруженных конфликтов. Использова­ние того или иного способа определяется характеристикой нор­мы как самоисполнимой или несамоисполнимой. Способ отсылки применяется для реализации самоисполнимых норм, сформули­рованных конкретно, достаточно полно и готовых к регулирова­нию отношений внутри государства. Несамоисполнимые нормы нуждаются в уточнении, конкретизации их содержания в нацио­нальных правовых актах, поэтому осуществляются при помощи способа инкорпорации.

Диссертант обращает внимание на то, что указания, содержа­щиеся в международных договорах — источниках права вооружен­ных конфликтов, по осуществлению национальных мероприятий (правовых, организационных) не означают автоматического отсут­ствия норм прямого действия. В результате тщательного анализа норм права вооруженных конфликтов относительно наличия в них признаков самоисполнимости автор приходит к выводу, что в меж­дународных договорах о вооруженных конфликтах присутствуют как самоисполнимые, так и несамоисполнимые нормы.

В случаях, предусмотренных самими международными дого­ворами, соответствующие нормы должны инкорпорироваться во внутреннее законодательство. Однако диссертант не соглашается с точкой зрения, согласно которой инкорпорация является более совершенным способом реализации права вооруженных конфлик­тов (В. А. Батырь), и отмечает, что в большинстве случаев меж­дународные нормы о вооруженных конфликтах способны регули­ровать отношения с участием субъектов национального права. Так, около одной трети норм 1-й и П-й, две трети норм Ш-й и IV-й Женевских конвенций и Дополнительного протокола I, половина положений Дополнительного протокола II представляют собой четкие, определенные, самоисполнимые положения.

Автором отмечается, что в законодательстве РФ подобные правила не получили отражения, однако это не исключает, а наоборот, предполагает применение в соответствующих ситуа­циях норм Женевских конвенций. Ведомственные акты по линии Минобороны РФ ориентируют военнослужащих Вооруженных Сил

18

РФ на использование правил международных договоров в ходе выполнения своих обязанностей. В соответствии с вводными по­ложениями Наставления по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил РФ военнослужащим при необхо­димости следует пользоваться самими текстами международных договоров. Таким образом, при подготовке и в ходе ведения во­енных действий должно непосредственно применяться право вооруженных конфликтов. Исходя из этого, в качестве приори­тетного способа реализации большинства положений права воо­руженных конфликтов выделяется применение отсылочных норм к международным договорам РФ.

В правовой системе РФ реализация норм права вооруженных конфликтов происходит в определенных правовых формах: (1) принятии новых либо изменении или отмене существующих норм национального права; (2) регламентации порядка исполнения меж­дународного договора; (3) включении в законодательство РФ от­сылочных норм; (4) включении в законодательство РФ норм о приоритете положений международного договора перед законо­дательством в случае коллизии (Г. В. Игнатенко). Диссертантом приводятся примеры используемых форм реализации, и отмеча­ется, что для осуществления одного и того же международного договора могут применяться одновременно несколько форм, до­полняя друг друга, что ведет к более полной правовой и факти­ческой реализации права вооруженных конфликтов.

Глава 3 «Правовые формы реализации отдельных групп норм права вооруженных конфликтов в Российской Федерации» вклю­чает четыре параграфа. Параграф 1 «Механизм реализации права вооруженных конфликтов» посвящен международному и внутри­государственному механизмам реализации. Диссертант отмечает, что основными субъектами осуществления норм права вооружен­ных конфликтов являются государства, которые могут действо­вать в целях реализации либо индивидуально, либо коллектив­но, в рамках международных организаций и органов.

К примеру, при помощи ООН обеспечивается выполнение норм, которые предусматривают ответственность физических лиц за нарушения права вооруженных конфликтов: Советом Бе­зопасности ООН были созданы Международные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде;  ООН и правительством Сьерра-

19

Леоне подписано Соглашение об учреждении Специального суда, наделенного полномочиями привлечения военных преступников к ответственности.

Создание Международного уголовного суда также рассматри­вается как принятие государствами коллективных мер по обес­печению выполнения положений права вооруженных конфликтов в рамках организационного механизма реализации. В мирное и в военное время активным участником содействия выполнению меж­дународных обязательств государств является Международный Комитет Красного Креста.

Автор уделяет внимание также нормативной части междуна­родного механизма реализации: правообеспечительному нормот­ворчеству и толкованию норм права вооруженных конфликтов, осуществляемому международными судебными органами — Меж­дународным Судом ООН, международными трибуналами ad hoc.

По мнению диссертанта, большинство международных пред­писаний о вооруженных конфликтах осуществляется в рамках внутригосударственного механизма реализации. Проанализиро­вана работа его организационной части: государственных орга­нов общей (Президент РФ, Федеральное Собрание РФ, Прави­тельство РФ, судебные органы) и специальной компетенции (Минобороны РФ, МИД РФ). Учитывая полезный опыт зарубеж­ных государств в этой сфере, диссертант приходит к выводу о целесообразности создания органа, специально наделенного пол­номочиями по реализации права вооруженных конфликтов в Российской Федерации. Реализация определенной части между­народных обязательств РФ в настоящее время не обеспечена национальным законодательством, в связи с чем, нормативная часть механизма нуждается в совершенствовании.

В параграфе 2 «Проблемы реализации норм об ответственно­сти за серьезные нарушения права вооруженных конфликтов» исследуется реализация норм права вооруженных конфликтов в уголовном законодательстве РФ. В ходе подробного анализа по­ложений международных договоров РФ и Уголовного кодекса РФ автором выявляются недостатки регламентации уголовной ответственности за нарушения норм о вооруженных конфлик­тах, предусмотренной Разделом XII УК РФ. При этом в отличие от других позиций (Е. В. Алексейчук) автор считает, что пре-

20

одоление недостатков возможно с помощью национального, а не международного права.

Одним из недостатков является отсутствие в УК РФ понятия «военные преступления». Диссертант указывает, что необходи­мо разграничивать воинские и военные преступления. Объектом военных преступлений является порядок ведения военных дей­ствий, который регламентирован международными договорами РФ. Такие преступления могут совершаться не только военнос­лужащими вооруженных сил государства, но и добровольцами, членами антиправительственных вооруженных группировок в случае конфликта немеждународного характера, что позволяет провести различие между военными и воинскими преступлени­ями также и по субъекту. Следовательно, военные преступле­ния представляют собой самостоятельную группу уголовно-на­казуемых деяний и могут быть определены как преступления против установленного международными договорами РФ поряд­ка ведения военных действий, совершаемые в условиях между­народных или внутренних вооруженных конфликтов.

Автор отмечает, что реализация международных норм об ответственности должна проходить с помощью инкорпорации, а не отсылки как это сделано в ст. 356 УК РФ. Положения ст. 356 требуют уточнения относительно перечня запрещенных методов ведения войны, а также распространения ответственности на деяния, совершаемые во внутренних вооруженных конфликтах. В результате детального анализа международных договоров, учредительных и правоприменительных актов международных судебных органов и иностранного уголовного законодательства делается вывод о необходимости распространения ответственно­сти на военные преступления, совершенные в ситуациях внут­ренних вооруженных конфликтов.

По мнению диссертанта общеуголовные составы УК РФ (убий­ство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, захват заложника и др.) не учитывают особенности обстановки, в кото­рой совершаются серьезные нарушения — в ситуации воору­женного конфликта, поэтому не могут восполнить пробелы уго­ловного законодательства. Дополнительным аргументом в пользу выделения категории военных преступлений служит рассмотре­ние нарушений Женевских конвенций 1949 г. и протоколов к ним

21

в качестве отдельной категории преступлений, не являющихся политическими, Федеральными законами от 25 октября 1999 г.¹ о ратификации Европейских конвенций о взаимной правовой помощи по уголовным делам и о выдаче.

Диссертант предлагает исключить ст. 356 из Раздела XII Ко­декса и изложить деяния, нарушающие нормы о вооруженных конфликтах, в нескольких статьях в зависимости от объекта пре­ступного посягательства. Таким образом, предлагается предус­мотреть уголовную ответственность за совершение военных пре­ступлений против жизни и здоровья покровительствуемых лиц; против собственности; за применение запрещенных средств и ме­тодов ведения войны; неправомерное использование отличитель­ных эмблем, знаков и сигналов; отдание незаконного приказа; непринятие командиром мер, что привело к совершению подчи­ненным военного преступления. Данные деяния целесообразно объе­динить в отдельную главу «Военные преступления» в рамках Раз­дела XII. В связи с этим, предлагается более точное наименование Раздела — «Преступления против мира и безопасности человече­ства и военные преступления» (Приложение № 2).

В параграфе 3 «Защита отличительной эмблемы: междуна­родное и национальное правовое регулирование» исследована реализация в Российской Федерации норм права вооруженных конфликтов, регулирующих защиту отличительной эмблемы красного креста и красного полумесяца. Автором отмечается, что регламентация правомерного использования эмблемы в мир­ное время отнесена международными договорами к сфере внут­реннего права государств.

В настоящее время порядок использования отличительной эмблемы в Российской Федерации не урегулирован. По мнению диссертанта, для выполнения международных обязательств в указанной сфере необходимо определить отличительную эмбле­му, а также лиц и объекты, которые находятся под ее защитой в соответствии с международными договорами; определить круг лиц, имеющих право на использование эмблемы; предусмот­реть условия применения эмблемы в военное время и в мирное время; установить ответственность за незаконное использова-

¹ Собрание законодательства РФ. 1999. № 43. Ст. 5132, ст. 5129.

22

ние эмблемы. В результате изучения модельных законов МККК и СНГ, законодательства зарубежных государств диссертантом разработан проект Федерального закона «Об использовании и защите эмблемы красного креста и красного полумесяца» (При­ложение № 3).

Параграф 4 «Защита культурных ценностей в ситуациях во­оруженных конфликтов: соотношение международной и нацио­нальной правовой регламентации» посвящен правовым пробле­мам охраны культурный ценностей в ситуациях вооруженных конфликтов. Автором анализируются международные обязатель­ства РФ в данной области и делается вывод об их неполной реализации. Положительной оценки заслуживает Наставление по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил РФ, с помощью которого выполнено обязательство по введе­нию в мирное время в военные уставы и инструкции положений о защите культурных ценностей.

Вместе с тем, охрана культурных ценностей в случае войны на законодательном уровне не обеспечена. Так, положения За­кона РФ «О вывозе и ввозе культурных ценностей» не содержат каких-либо норм, касающихся вывоза культурных ценностей в ситуации вооруженного конфликта. Отсутствуют отсылки к меж­дународным договорам РФ и в Федеральном законе «Об объек­тах культурного наследия (памятниках истории и культуры) на­родов Российской Федерации».

Учитывая недостатки правового регулирования, диссертантом формулируются рекомендации, которые могут быть использова­ны при разработке нормативно-правового акта, посвященного защите культурных ценностей в условиях вооруженных конф­ликтов. При помощи отсылки к нормам международных договоров РФ возможно осуществление самоисполнимых норм Гаагской кон­венции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта 1954 г. относительно установления специальной защи­ты отдельных культурных ценностей, их транспортировки и обо­значения отличительным знаком.

В заключении подводятся основные итоги работы, делаются основные выводы. Рекомендации по совершенствованию законо­дательства РФ даются в приложениях к диссертации.

23

ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ОПУБЛИКОВАНЫ СЛЕДУЮЩИЕ РАБОТЫ:

1.    Сашникова О. В. Экономические правонарушения: защита культур­
ных ценностей в международном гуманитарном праве и законодатель­
стве РФ // Российский юридический журнал. 2002. № 1. С. 144-147.

2.    Сашникова О. В. К вопросу о действии и реализации международ­
ных норм о вооруженных конфликтах в правовой системе Российской
Федерации//Российскийюридический журнал. 2002. №3. С. 114-119.