Новая страница 1

ИЗ ФОНДОВ РБД

Еремичев Николай Евгеньевич

Способы обеспечения договорных обязательств: национально-правовое и международно-правовое

регулирование

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2005

Еремичев, Николай Евгеньевич

Способы обеспечения договорных обязательств: национально-правовое и международно-правовое регулирование [Электронный ресурс]: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.03 / Еремичев Николай Евгеньевич; [Моск. гос. юрид. акад.]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Еремичев Николай Евгеньевич

Способы обеспечения договорных обязательств: национально-правовое и международно-правовое регулирование

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

РБД, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

Ерёмичев Николай Евгеньевич

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ: НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОЕ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Работа выполнена в Московской государственной юридической академии

Научный руководитель

доктор юридических наук, профессор Дмитриева Г. К.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Абова Т.Е.

кандидат юридических наук Соловьев Д.В.

Ведущая организация:

Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации

Защита состоится 27 мая 2004 года в 14 часов на заседании диссертационного совета при Московской государственной юридической академии, 123995, г.Москва, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.

Автореферат разослан « ?#> г? л>лэ <*>»•< 2004 года.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук профессор

fr.

И.В. Ершова

Введение

Актуальность темы исследования. По мере развития научно-технического прогресса и усложнения гражданско-правового оборота проблема поиска правовых способов эффективного предупреждения неисполнения договорных обязательств становится все более значимой. Еще большую, значимость проблема обеспечения обязательств приобретает в международном торговом обороте. Правовой предпосылкой расширения применения' способов обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках является увеличение роли принципов диспозитивности и автономии воли сторон в международном частном праве.

Поверхностное знание иностранного и международного права российскими предпринимателями зачастую приводит к не исполнению иностранными контрагентами своих договорных обязательств, использующими для этого различные правовые внутринациональные и международные «лазейки». Необходимо изучение содержания зарубежного права, норм международных договоров и используемых на практике торговых обычаев, с целью выработать рекомендации по правильному применению норм международного права и иностранного гражданского законодательства.

Существующая в законотворческом процессе России практика заимствования из законодательства других государств приводит к тому, что многие институты, привнесенные в российское право, не работают. Критическая, комплексная и многоаспектная оценка зарубежного права и унифицированных международных норм, сравнение с российскими правовыми нормами, обеспечивающими действенность обеспечения обязательств, будет полезна отечественному законодательству. Это

СОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ |
БИБЛИОТЕКА
СПетер(|рр>г
« ОЭ

позволит обогатить его действительно нужными, работающими нормами, послужит средством гармонизации законодательства России с развитым зарубежными законодательством.

Анализ проводимой международными организациями работы по созданию унифицированных норм в сфере обеспечительных цивилистических мер, к которым в последние годы заметно усилился интерес, позволит российской науке отследить. основные тенденции в развитии рассматриваемого института. Это даст возможность, во-первых, уйти от ошибочных, тупиковых либо отживших себя в силу изменившейся социально-экономической обстановки.направлений развития права, а во-вторых, выработать такие отечественные правовые меры, которые бы позволили защитить отечественного предпринимателя в международной торговле от недобросовестности иностранных контрагентов путем должной организации оборота.

Проблемы правового регулирования и применения, способов обеспечения договорных обязательств рассматриваются в настоящей работе на основе анализа российского и зарубежного права, международных правовых и не правовых актов, обычаев международной торговли. При этом зарубежное право, международные акты, а также Lex mercatoria исследуются главным образом для того, чтобы выявить достоинства, недостатки российского права и сформулировать направления его совершенствования.

Выбор для диссертационного исследования правовых, систем Англии и Германии обусловлен в первую очередь подробной разработанностью в них рассматриваемой проблематики. Так,, немецкое право- является продолжателем традиций римского права, в котором способы обеспечения исполнения обязательств были сформированы как правовой институт. Как известно, немецкое право конца XIX - начала XX века во многом

послужило образцом для российских кодификаций и на сегодняшний день является очень близкой для России правой системой.

Право Англии послужило первоисточником для правовых систем многих современных развитых государств, в том числе и США. На сегодняшний день более половины международного торгового оборота происходит в правовом поле стран системы общего права. Это обстоятельство, а также наличие неизвестных континентальным системам средств и способов обеспечения, большое внимание общего права на процесс международной унификации и гармонизации института обеспечительных мер в международном торговом обороте продиктовали выбор английского права. Интерес представляет судебные прецеденты, английское законодательство и доктрина о способах обеспечения обязательств, где даны оригинальные решения ряда проблем, которые будут становиться все более актуальными для России по мере развития отечественной экономики и углубления. интеграции страны в мировое экономическое пространство.

Степень научной разработанности темы.

Из всех способов обеспечения договорных обязательств для диссертационного исследования избраны: все виды залога, удержание, обеспечительная передача собственности должником и резервирование права собственности кредитором, которые согласно авторской классификации способов обеспечения отнесены к отдельной группе -реальным способам обеспечения. Отличительной особенностью данной группы является выделение для целей обеспечения реально существующего имущества и установление на него того или иного права кредитора, т.е. вещный характер всех видов залогового обеспечения. Реальные способы обеспечения в известных условиях и при должном законодательном регулировании имеют едва ли не наибольшую

привлекательность для участников оборота, прежде всего выгодой для обеих сторон обязательства.

К другим способам обеспечения приходилось обращаться в той мере, в какой необходимо было показать место реальных способов в общей системе обеспечительных мер, раскрыть общие характеристики всех обеспечительных мер, а так же те, что присущи только реальным способам обеспечения. Обращение к реальным способам обеспечения обусловлено также их недостаточной разработанностью в юридической науке. И если российское регулирование способов обеспечения вообще и реальных в частности было предметом ряда научных работ в сфере отечественной цивилистики, то немецкое и английское право, за редким исключением, рассматривалось по меньшей мере фрагментарно. Некоторые положения работы В.М. Будилова «Залоговое право России и ФРГ» 1994г. уже устарели, так как и в России и в Германии были приняты новые законы, а диссертация М.М. Барашяна «Правовое регулирование залога сельскохозяйственных земель в Германии» в 1997г. касалась только ипотеки земель.

Учение об обеспечении обязательств существовало всю гражданско-правовую историю человечества. Основополагающие положения были разработаны две тысячи лет назад римскими юристами: Гаем, Павлом, Ульпианом и другими. Реальные способы обеспечения являются едва ли не самыми древними. Как возникшие на заре права во всех без исключения человеческих общностях, они носят на себе отпечаток национальной правовой традиции, этики и доктрины, и настолько сильно вплетены в национальные правовые системы, что до сих пор нет ни одного сколь-нибудь значимого международного соглашения, регулирующего реальные способы обеспечения обязательств в целом. Единственное исключение составляют соглашения в области международного частного морского

права о морских удержаниях и. залогах, однако это обусловлено специфическим характером морского торгового мереплаванья.

В формировании и развитии учения об обеспечении исполнении обязательств велика заслуга русских юристов конца XIX - первой четверти XX века: К.Анненкова, К.Змирлова, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, С.В.Пахмана, К.П. Победоносцева, Г.Ф. Шершеневича и других. Сказанное, однако, не означает отрицания того положительного, что было сделано в соответствующей сфере в советский период (работы Д.М.Генкина, О.С.Иоффе, И.Б.Новицкого, И.С. Перетерского, В.К.Райхера, В.С.Толстого, Р.О.Халфиной и других). Целесообразно освобождение от необходимых в то время идеологических обоснований гражданско-правовой доктрины и обусловленности теоретических конструкций экономическими отношениями.

В современный период различные теоретические и практические аспекты реальных способов- обеспечения исполнения обязательств затрагивали российские ученые: Т.Е.Лбова, М.М.Агарков, С.С.Алекссев, А.П.Белов, В.А.Белов, М.И.Брагинский, С.Н.Братусь, Г.Е.Быстров, А.П.Вершинин, В.В.Витрянский, А. А. Вишневский, Б.М.Гонгало, Д.А.Гришин, О.Б.Гусев, СЛ.Ефимов, В.В.Залесский, Б.Д.Завидов, И.С.Зыкин, Г.Г.Иванов, АЛО.Кабалкин, А.Г.Калпин, А.С.Комаров, М.И.Кулагин, А.ВЛатынцев, А.А.Маковская, А.А.Маковский, А.И.Масляев, Д.М.Михайлов, В.П.Мозолин, А.И.Ольшанский, Е.А.Павлодский, И.А. Покровский, М.Г.Розенберг, О.Н.Садиков, С.В.Сарбаш, Е.А.Суханов, В.А.Хохловидругие.

Рассматриваемой проблематики в своих исследованиях касались зарубежные ученые: А. Баумбах, Дж» Баур, X. Бейли, Дж. Берковиц, П. Винклер фон Моренфельс, В. Гё'сман, С. Джадж, Ф.Ю. Зеккер, И. Клюнзингср, Р. Коле, X. Кох, X. Ладд, И. Лин, Э. Ломника, X. Львовски, У.

Магнус, Д. Медикус, Дж. Паджет, Дж. Пинквет, Г. Пруттинг, Л. Рёрихт, Дж. Рутгерс, Р. Стёрнер, Р. Стэнтон, А. Тынель, М. Уайт, Н. Уоллас, Г. Уэйлинг, Я. Функ, Р. Хайнес, В. Хвалей, Р. Циммерман, П. Чиаппори, К. Шваб, К. Шмиттгофф, Э. Эллингер и другие.

Однако, несмотря на большое значение реальных способов обеспечения для развития экономического оборота России с зарубежными странами, отсутствует комплексное исследование материально-правовых аспектов реальных способов обеспечения в российском праве и праве основных зарубежных правовых систем. Неразработанными остаются и международные частноправовые аспекты.

Цели и задачи исследования. Целью настоящей работы является комплексное исследование института реальных способов обеспечения договорных обязательств; сравнительный анализ норм национального и зарубежного права, имеющихся международных соглашений и международных торговых обычаев, как современных, так и в исторической ретроспективе; рассмотрение спорных теоретических вопросов учения об обеспечении обязательств в юридической науке; определение возможных направлений совершенствования российского права о реальных способах обеспечения с точки зрения гармонизации со сложившимися правовыми системами и участия России в международном процессе унификации.

В соответствии с поставленными целями были определены следующие задачи исследования:

1. Проанализировать развитие системы способов обеспечения
договорных обязательств как правового института и реальных способов в
этой системе;

2. Раскрыть понятие реальных способов обеспечения обязательств в
праве различных государств и в международных актах и их соотношение с
иными обеспечительными мерами;

3. Проанализировать соотношение вещного и обязательственного
начала в реальных способах обеспечения по праву России и зарубежных
стран и в международных актах;

4. Раскрыть особенности защиты сторон в правоотношении,
обеспеченном реальными способами по праву России и зарубежных стран
и в международных актах;

5. Проанализировать опыт применения реальных способов обеспечения
обязательств в правовых системах Европы и России;

6. Показать особенности современного периода развития реальных
способов обеспечения обязательств и достижения их международно-
правовой унификации;

7. Вскрыть недостатки действующего законодательства России о
реальных способах обеспечения исполнения обязательств и определить
пути их устранения.

Методология и теоретическая основа исследования.

Методологической основой исследования являются общенаучные
методы (анализ и синтез, индукция, дедукция, обобщение, аналогия,
переход от абстрактного к конкретному), метода теоретического анализа
(системный подход, сочетание исторического и логического), методы
эмпирического исследования (сравнение, группирование) и другие.
Широко используются и частнонаучные методы, как по отдельности, так
и в комплексе, и в различных сочетаниях: 1) формально-юридический:
анализ правовых норм, регулирующих способы обеспечения исполнения
обязательств; 2) компаративистский: сравнение различных

аспектов реальных способов обеспечения обязательств в рассматриваемых правопорядках, а также сравнение способов обеспечения исполнения обязательств со смежными правовыми институтами; 3) историко-

правовой: изучение становления и развития реальных способов обеспечения исполнения обязательств в различные исторические эпохи.

Предмет исследования - общие черты и особенности реальных способов обеспечения исполнения обязательств как подсистемы гражданско-правового института обеспечения обязательств по праву России, зарубежных стран и в международных документах. Предмет исследования включает также используемые в России и зарубежных странах реальные способы обеспечения, которые законом не предусмотрены. Сравнение проводится с учетом особенностей «других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеологии)»^1.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой первую попытку комплексного сравнительного исследования института реальных способов обеспечения обязательств по национальному и международному праву и их взаимовлияния. В диссертации представлена авторская концепция реальных способов обеспечения исполнения обязательств, их правовой природы, защиты сторон правоотношения, обеспеченного такими способами, на основе права России, Англии и Германии, а также международных договоров и других международных документов. Составной частью концепции является международная унификация и гармонизация, охватывающая отдельные виды реальных способов обеспечения, которая убедительно свидетельствует, с одной стороны, о доминирующем влиянии на её результаты общего права, а с другой стороны, о влиянии результатов унификации на внутреннее право разных стран, включая Россию. На основе полученных результатов сформулирован ряд предложений по

1 Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов М.: Издательство «Зерцало». 2001. С. 159.

совершенствованию правового регулирования реальных способов обеспечения исполнения обязательств в России.

На защиту выносятся рассмотренные в диссертации положения, которые являются новыми или имеют существенный элемент новизны:

1.                           Новая классификация способов обеспечения обязательств включает:
1) личное (обязательственное) обеспечение должником (в России к нему
можно   отнести,    все   многообразие    форм    неустойки);    2)    реальное
обеспечение, подтвержденное имуществом (к нему можно отнести залог,
удержание,   резервирование   права   собственности    и   обеспечительная
передача права собственности; в качестве подвида резервирования права
собственности могут выступать некоторые     лизинговые договоры);   3)
платежное   обеспечение,    в   котором   способ   платежа   несет   в   себе
дополнительную   функцию   стимулирования   должника   к   исполнению
обязательства   (к   нему относятся   задаток,   как   частичный   платеж,   и
некоторые    формы    аккредитива);     4)    гарантийное    обеспечение
обеспечение   имущественного   интереса   кредитора   за   счет   получения
должником гарантии исполнения своего обязательства от третьих лиц
(наиболее часто используемые - поручительство и банковская гарантия; в
странах общего права и практике международной торговли в качестве
подобного обеспечения зачастую рассматривается страхование на полную
сумму контракта).

2.                           Концептуально    разный    подход    к    правовому    регулированию
реальных способов обеспечения в России, Англии и Германии, а также в
международных документах,   заключающийся   в том,   что   в   развитых
зарубежных правовых системах эти способы обеспечения лежат в сфере
вещного права, а в России они включены в состав обязательственного
права,     обусловил    ряд    существенных    недостатков    отечественного
регулирования реальных способов обеспечения. Закрепление в российском

праве их вещно-правовой природы позволит: решить проблему признания требований залоговых кредиторов внеочередными при банкротстве должника; урегулировать порядок удовлетворения прав последующих кредиторов в отношении единого предмета залога; добиться эффективности действия резервирования права собственности. Это будет соответствовать международным правовым обязательствам России (Международная конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года) и способствовать гармонизации российского права с правом зарубежных государств.

3.                            В   целях либерализации   существующего   порядка   реализации   и
оценки заложенного имущества в отношении движимых вещей и прав,
предлагается     предоставить    кредитору     возможность    самостоятельно
реализовать находящиеся в залоге движимые вещи по рыночной цене с
объявлением её должнику в кратчайший срок, оставшийся до оформления
перехода права собственности, поскольку проведение публичных торгов
зачастую   связано с   неоправданными   расходами   кредитора.   В   случае
несогласия должника с объявленной ценой заложенной вещи, предлагается
предоставить ему право организовать   публичные торги за свой   счет.
Передача предмета залога в собственность кредитора не отражает ни
экономической сути залога, ни его компенсационного характера.

4.                            На   основании   анализа   сложившейся   практики   международной
торговли и зарубежного права предлагается в состав способов обеспечения
исполнения обязательств включить в Гражданский кодекс РФ нормы,
предусматривающие резервирование   права собственности.   Суть   этого
способа состоит в сохранении за продавцом права собственности на товар
до момента его полной - оплаты покупателем, а предназначен он для
обеспечения денежных обязательств, вытекающих из договоров о продаже
в   кредит.   Так   же   предлагается   закрепить   вещно-правовую   природу

резервирования права собственности, и прямо предусмотреть для него вещно-правовой способ защиты путем виндикационного иска, что обеспечит его эффективность и соответствие с международной практикой и международными актами.

5.                           Нормы   российского   права   об   удержании   имущества должника
необходимо дополнить положениями, устанавливающими: I) возможность
удержания имущества до истечения срока исполнения обязательства в
случае объявления должника банкротом; 2) четкий порядок исчисления
минимального   срока удержания   имущества должника,   по   истечении
которого кредитор вправе наложить взыскание,   а также прекращения
течения этого срока в случае объявления должника банкротом.   Для
усиления    действия    настоящего    способа    обеспечения    предлагается
включить в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» положения об упрощенном
порядке     регистрации     удержания,    недвижимого     имущества     путем
уведомления уполномоченного органа о факте неисполнения и о начале
течения срока удержания, либо о невозможности   исполнения   в силу
объявления должника несостоятельным.

6.                           В международной практике сложилась тенденция к унификации
залога, охватывающего лишь отдельные виды имущества: Международная
конвенции о морских залогах и   ипотеках   1993   года и   Конвенция о
международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001
года.   Унификация   охватила,   прежде   всего,   имущественные объекты,
эксплуатация которых прямо предполагает пересечение государственных
границ, а стоимость и возможные последствия причинения вреда очень
велики: это морские суда, железнодорожные составы, воздушные суда и
космические объекты. Существующие международные унифицированные
правовые нормы строятся на единых принципах:   1) вещности реальных

способов обеспечения; 2) следования обеспечительного права за его предметом; 3) приоритета обеспеченного кредитора перед другими кредиторами; 4) экстерриториальность признания и защиты прав обеспеченного кредитора. Применение единых начал в конечном итоге будет способствовать процессу сближения национального законодательства различных стран.

Научно-практическая значимость исследования состоит в том, что
положения диссертации могут быть использованы для разработки и
совершенствования российского законодательства о реальных способах
обеспечения обязательств, а так же для практической деятельности по
обеспечению обязательств с иностранными контрагентами. Исследуемые
вопросы также представляют интерес с точки зрения сравнительного
правоведения. Результаты исследования могут быть использованы в
деятельности правоприменительных органов, разрешающих

частноправовые споры, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств, в том числе по иностранному праву. Они также могут быть справочным материалом для всех лиц, заинтересованных в изучении положений российского, английского, немецкого права, международных актов и обычаев мировой торговли о реальных способах обеспечения обязательств, в том числе адвокатов, юридических фирм, юридических консультантов, третейских и государственных судей.

Материалы диссертационного исследования могут быть использованы для преподавания как в рамках учебных дисциплин международного частного права и сравнительного гражданского права, а так же в качестве самостоятельного специального учебного курса по юридической специальности, посвященной организации внешнеэкономического оборота.

Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, отражены автором в пяти статьях, опубликованных в течение 2000-2003 гг. в научных журналах и материалах конференций. Диссертация была обсуждена и рассмотрена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии.

Структура диссертации. Одной из особенностей диссертационного исследования стало то, что в нем содержится большое количество выводов, сформулированных по каждой главе, которые, хотя и не выносятся на защиту, но являются важными для улучшения законодательных и иных условий применения способов обеспечения обязательств в России. Такое обилие выводов обусловлено тем, что рассматриваемый правовой институт содержит множество проблем, имеющих равно большое значение, каждая из которых требует особого рассмотрения.

Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав и библиографии. Прежде всего рассматриваются теоретико-правовые аспекты понятия и видов способов обеспечения исполнения обязательств и место реальных способов обеспечения в общей системе (в первой главе), затем раскрываются общие положения о залоге в России и за рубежом (во второй главе), защита сторон залогового правоотношения и порядок наложения взыскания на предмет залога (в третьей главе) и, наконец, исследуются иные реальные способы обеспечения исполнения обязательств (в четвертой главе). Поскольку все главы обширны и относительно самостоятельны, каждый параграф завершается выводами. Диссертация заканчивается заключением, где сформулированы основные результаты исследования. Библиография включает более 230 наименований нормативных и судебных актов и

литературных источников.

Основное содержание работы

Глава первая посвящена в совокупности общему понятию способов обеспечения исполнения обязательств. Изложенные в ней теоретические выводы основываются на обобщении законодательства, практики применения способов обеспечения и правовых доктрин в различных странах и в международных актах.

В первом параграфе раскрывается понятие и виды способов обеспечения исполнения обязательств. Представляется, что критерием относимости того или иного средства к обеспечительным мерам является основная цель. Весь смысл способов обеспечения исполнения обязательства состоит в должном исполнении договора. Именно в этом их цель- усилить позицию кредитора и подтолкнуть должника к исполнению.

Отсутствие единого доктринального понимания способов обеспечения исполнения обязательств, различные подходы в законодательстве и практике разных стран к видам и содержанию таких способов привели проявившемуся в последние годы заметному вниманию к унификации способов обеспечения со стороны международных организаций. При этом подчеркивается особое значение эффективной обеспеченности исполнения договора среди условий экономического роста и развития международной торговли.

Задача каждого способа обеспечения - в реализации своей обеспечительной функции. Реализована данная функция будет только в том случае, если обязательство будет исполнено точно и в срок, а способы обеспечения так и не будут задействованы. В противном случае задействуется вторая функция способов обеспечения - возмещение потерь кредитора, связанных с неисполнением обязательства должным образом.

К каждому способу обеспечения помимо прочего следует применять понятие обоюдной заинтересованности, производимой из соотношения: для кредитора - эффективности обеспечения исполнения основного обязательства, а при неисполнении - простоты и полноты реализации права на получение возмещения; для должника-уменьшение затратности способа обеспечения и возможности использования его в качестве отступного.

Предлагается новая классификация способов обеспечения с позиций российского права, которое представляется достаточно простым и применимым как для России, так и для иных правовых систем и в практике международной торговли. Согласно этой классификации способы обеспечения объединяются в четыре группы:

-Личное (обязательственное) обеспечение: должник стимулируется обязательством выплатить в будущем сумму неустойки в случае нарушения договора. В России к нему можно отнести, все многообразие форм неустойки;

-Реальное обеспечение должником, подтвержденное имуществом; к нему можно отнести такие способы, как залог, удержание, резервирование права собственности и обеспечительная передача права собственности. В качестве подвида резервирования права собственности могут выступать лизинговые договоры, содержащие условие о сохранении права собственности за кредитором до полной оплаты товара;

-Платежное обеспечение, когда способ платежа несет в себе дополнительную функцию стимулирования должника к исполнению обязательства; к нему относятся задаток, как частичный платеж, и некоторые формы аккредитива;

-Гарантийное обеспечение - обеспечение имущественного интереса кредитора за счет получения должником гарантии от третьих лиц; наиболее часто используемые - поручительство и банковская гарантия. В странах

общего права и практике международной торговли в качестве подобного обеспечения зачастую рассматривается страхование на полную сумму контракта.

Предлагая настоящее деление способов обеспечения, необходимо указать на существование ряда общих характеристик, применимых как для всех способов обеспечения, так и в отдельности для каждой группы, которые необходимо учитывать при выборе определенного способа обеспечения. Среди общих критериев необходимо выделить: платность, универсальность, акцессорность, судебный порядок возмещения потерь кредитора

В завершении параграфа дано определение способов обеспечения: способами обеспечения является система мер, направленных на стимуляцию должника к исполнению обязательства и (или) возмещение потерь кредитора, связанных с неисполнением обязательства должным образом. Действие способов обеспечения осуществляется путем предоставления кредитору дополнительных возможностей имущественного воздействия на должника в случае его неисполнения. Своим специальным характером они отличаются от общего принципа цивилистики: права требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, в полном объеме.

Во втором параграфе раскрывается понятие личного обеспечения, правовое регулирование в национальном праве, международных актах (Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.²) ^и ^{обьшаях} "^ ^тор^говли (Принципы международных коммерческих договоров 1994 года³' Д^ино° разные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причи-

2 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.:

Юридическая литература, 1994.

' Международное частное право. Сборник нормативных актов. М.: ТК Велби, Издательство

Проспект. 2004. С.221-236.

тающейся в случае неисполнения обязательства 1983 года^;' время в России существуют два основных взгляда на неустойку, которые различаются в вопросе признания либо отрицания штрафного характера неустойки, т.е. возможности взыскания неустойки, превышающей реальные потери кредитора. Традиционно страны континентальной правовой семьи и Россия признавали штрафной характер неустойки, в странах же общего права не допускается возможность применения штрафной неустойки в силу своеобразия их исторического развития. Указанное коренное различие послужило причиной отсутствия сколь-нибудь заметных международных унификаций положений о неустойке. Однако доминантное положение стран системы англо-саксонского права в мировой экономике постепенно приводит к ослаблению позиций штрафной неустойки, в том числе и в России. Наметившееся стирание грани между неустойкой и убытками может привести только к исчезновению первой как легкого и доступного способа обеспечения исполнения обязательства.

Третий параграф посвящен платежному и гарантийному обеспечению. Обеспечительный платеж характерен тем, что кроме основной платежной функции выполняет обеспечительную функцию, а также функцию доказательства признания договора и его условий путем начала его исполнения. Наиболее подробно раскрывается аккредитив, обеспечительный характер которого проявляется в одновременном гарантирующем эффекте для обеих сторон договора, что положительно говорит о его универсальности. В международной торговле регулирование аккредитива происходит в первую очередь в рамках Lex mercatoria (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.)^5).

* Текст Правил взят с официального интернет-сайта Комиссии ООН по праву международной

торговли http://www.uncitral.org

s Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Публикация

Международной Торговой Палаты №500. На русском и английском языках. М.: 1994.

Наиболее ярко выраженный характер обеспечения превалирует над платежной функцией в резервном аккредитиве (stand-by letter of credit), рожденном практикой США в качестве функциональной замены банковской гарантии, запрещенной законами ряда штатов. Аккредитивная форма, как и банковская гарантия, является независимой от основного обязательства.

В качестве отдельной группы способов обеспечения исполнения обязательств выделяется привлечение к основному обязательству между должником и кредитором третье независимое лицо (поручителя, гаранта) для обеспечения имущественного интереса кредитора. Настоящий вид обеспечения является наиболее универсальным, поскольку не требует изначального наличия всей денежной суммы у покупателя до начала исполнения договора, как это происходит при обеспечивающем платеже, либо ликвидного имущества с большим сроком амортизации, как при вещных способах обеспечения. Гарантийные способы обеспечения широко используются в международной торговле и регулируются как международными актами (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года⁶)^, ^так ^и обычаями мировой торговли

(Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС)

опт ⁷- Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 zuuu года

года").- Привлечение третьих лиц не служит обеспечению исполнения обязательства в той форме, какая предусмотрена договором между кредитором и должником. Ни поручитель, ни, тем более, банк-гарант или

6 Текст Конвенции взят с официального интернет-сайта Комиссии ООН по праву

международной торговли http://www.uncilral.org

7 Базисные условия поставки международных контрактов. Инкотермс 2000. Официальный

текст, комментарии. М.: Экономика, 2002.

1 Унифицированные требования для гарантий по требованию. Публикация МТП №458 Сер.:

«Издания Международной торговой палаты». На рус. и англ. языках. М.:Изд. ЛО «Консалтбанкир», 1996.

страховая компания не в состоянии исполнить основное обязательство вместо должника

Во второй главе рассматриваются общие положения о залоге в рамках реальных способов обеспечения. Отличительной особенностью данной группы является выделение для целей обеспечения реально существующего имущества и установление на него определенного права кредитора, т.е. вещный характер всех видов залогового обеспечения.

В первом параграфе помещен анализ залога в немецком и английском праве. В современной германской правовой доктрине и законодательстве право залога занимает прочное место в среде вещных прав. В отличие от России перечень вещных прав в ФРГ является закрытым. В качестве предмета залога германское право допускает также использование денег.

Особенности регулирования рассматриваемых отношений в системе общего права раскрываются на основе анализа норм английского права о залоге. Характерный для континентального права критерий деления типов залога по предмету на залог движимого имущества, залог недвижимости и залог прав в системе общего права практически неприменим, поскольку все перечисленные виды имущества могут быть предметом, например, залога с уступкой титула. Характерным для общего права является, с одной стороны, трудноуловимые критерии отличия сходных понятий, а с другой - практика использования идентичных названий для различных институтов, обусловленная тем, что в странах общего права ставят во главу угла содержание конкретного института.

В настоящее время общая мировая тенденция развития залоговых правоотношений проявляется в заметном увеличении доли титульных залогов над поссессионными в силу гибкости применения первых, отсутствия риска гибели имущества у кредитора с одновременным правом распоряжения товаром. Анализу залога с уступкой титула уделено

основное место в работе.

Во втором параграфе показана международно-правовая унификация правового института залога на примере морского залога и залога подвижного оборудования. Наиболее полно залог, как способ обеспечения исполнения обязательств, регламентируется международным морским частным правом в отношении морских судов. Россия является участницей Международной конвенции об унификации некоторых правил, относящихся к ипотекам судов и морским привилегированным требованиям 1993 года. Важное место в Конвенции занимают положения о порядке удовлетворения требований по ипотекам и обременениям. Данный порядок закрепил, что удовлетворение требований по ипотекам и обременениям, а также их юридическая сила по отношению к третьим лицам определяются правом страны регистрации, если это не противоречит положениям Конвенции, хотя процедура принудительного исполнения прав по ипотекам и обременениям регулируется правом страны, где такое принудительное исполнение происходит.

Современная унификация исторически сложившихся способов обеспечения исполнения обязательств, столкнувшись с большой сложностью изменения национальных особенностей, пошла по долгому пути наименьшего сопротивления. Поскольку бесспорных и всеобъемлющих по содержанию норм выработать пока не удалось, складывается тенденция ограничивать национальное регулирование прав залога в отношении вновь появляющихся видов имущества с одновременными принятием международных соглашений. Это относится прежде всего к имущественным объектам, эксплуатация которых прямо предполагает пересечение государственных границ, а стоимость и возможные последствия причинения вреда очень велики. На лицо использование в современных конвенциях, в том числе и не имеющих

отношения к морским судам, опыта, накопленного в процессе применения Брюссельских конвенций 1926 и 1967 годов, что не может не сказываться положительно на процессе мировой унификации залога, и говорит о сегментированном наступлении глобального правового регулирования реальных способов обеспечения с целью нивелирования национальных правовых институтов.

В третьем параграфе рассматриваются залоговые отношения в России.

История залога в России позволяет говорить о национальном пути развития данного правоотношения. В большинстве экономически развитых стран мира залог выступает в качестве наиболее дешевого и удобного для залогодателя способа привлечь кредит и максимально твердо гарантировать заимодавца от возможных негативных последствий неисполнения основного обязательства. К сожалению, в России залог не получил должного распространения и имеет мало шансов рассчитывать на него в будущем. Спорным является вопрос относительно природы права залога. Сторонники признания права залога в среде вещных прав главным образом обращаются к общеэталонному понятию залога, сложившемуся за богатую двухтысячелетнюю историю данного института и практику его применения во всех правовых системах мира. Последователи обязательственной теории залога, напротив, используют формальный признак: особенность российского правового регулирования залоговых правоотношений. Обращение в качестве доказательства к действующему законодательству имеет определенную практическую ценность с точки зрения установления границ возможности применения залога, однако с точки зрения теории развития права некая идеализация воли законодателя (очень переменчивой в нашей стране), присущая данному подходу, представляется недостаточно объективной и не отвечающей тенденциям мирового развития.

Определить залог можно как обеспечительную меру вещного характера, устанавливаемую в обеспечение обязательств должника в отношении принадлежащего ему имущества. Право залога представляет собой абсолютное право кредитора истребовать оговоренную сумму из стоимости определенного имущества у должника. В настоящее время происходит некоторое смешение понятий залога в гражданско-правовом смысле и иных правоотношений со сходным наименованием. Наиболее ярким примером является регламентация способов обеспечения налоговых обязательств Налоговым кодексом Российской Федерации.

Следует констатировать определенное правопреемство правового регулирования залога в России, что предопределяет национальные особенности регулирования залога не только в сравнении с англосаксонским правом, но и в сравнении с относительно близким нам правом германским. Какие-либо рекомендации в отношении изменения норм отечественно права, направленные на сближение с зарубежными правовыми системами, не будут иметь сколько-нибудь значимых последствий без изменения взгляда на залог в пользу доминирования его вещно-правовой природы.

Глава третья посвящена ряду отдельных вопросов регулирования залоговых отношений. Действенность залога зависит в первую очередь от эффективности защиты как залогодержателя, так и залогодателя от произвола противной стороны. Именно рассмотрению прав сторон соглашения о залоге с позиции защиты их прав и интересов отведено основное место в первом параграфе. Наличие различных по наименованию и по содержанию средств и способов защиты сторон в залоговых отношениях явилось следствием укоренившихся национальных черт развития залога в различных странах. Однако общие принципы, из которых исходят при формировании подобных средств защиты, похожи во

всех правовых системах. Наиболее динамичной системой защиты сторон залога выделяется Англия, что лишь подчеркивает характерную особенность англо-саксонского права, выраженную в стремлении наибольшей защиты добросовестного контрагента, в данном случае независимо от того, выступает ли он должником или кредитором.

К сожалению, уровень проработанности, следовательно и эффективности, норм российского права остается крайне низким относительно правовых систем развитых стран. Огромное значение для осуществления эффективной защиты залогодержателя имеет порядок наложения взыскания на предмет залога в случае несостоятельности должника, что существенно отличает российское право он немецкого.

Второй параграф посвящен порядку наложения взыскания на предмет залога. Одним из факторов, негативно влияющих на распространение залогового способа обеспечения в России, является порядок наложения взыскания на имущество должника и удовлетворение требований кредитора при банкротстве залогодателя. С иных позиций решается данная проблема в немецком и английском праве. В Германии порядок реализации имущества и очередность удовлетворения требований кредиторов установлены Положением о несостоятельности от 5 октября 1994г., которое признает право на обособленное удовлетворение основного требования, процентов и расходов за счет предмета залога за кредиторами, которые имеют залоговое право на предмет, входящий в конкурсную массу, на основании сделки, оформленного залогового обязательства или в силу закона.

Порядок наложения взыскания на предмет залога и определение очередности залогодержателей в Англии имеет большое значение в том случае, если в отношении одного объекта недвижимости имеется несколько договоров залога. Любой залогодержатель желает быть

гарантированным от появления до истечения срока залога другого залогодержателя, чье требование обладает большим приоритетом, чем у него. В Англии это зависит главным образом от того, зарегистрировано ли право собственности или нет.

Оставшаяся социальная направленность нашего гражданского законодательства больно бьет по отечественному торговому обороту. На настоящий момент в российском законе отражена нарастающая в мировой практике тенденция презюмирования поссессионности залога, учтена возможность последующего залога и передачи вещи в залог третьим лицом в обеспечение обязательств должника. Принятые на основании ГК Закон об ипотеке и Закон о регистрации прав на недвижимость и сделок с ним значительно повысили надежность ипотеки как способа обеспечения обязательства. Определение залога недвижимости как титульного соответствует сложившейся мировой практике. Российский ГК также дает возможность передавать в залог не только вещи в натуре, но и права, что в немалой степени отражает тенденцию увеличения оборота, в том числе и международного, данного вида имущества.

Четвертая глава посвящена иным реальным, не залоговым, способам обеспечения. Субъекты частных отношений во всем мире пытаются сконструировать различные реальные способы обеспечения, стремясь при этом сохранить все положительные свойства залога и избавиться от основных его недостатков. Среди таковых наиболее распространенными являются удержание и ряд титульных способов обеспечения.

Параграф первый содержит анализ норм, посвященных удержанию. Практика применения отдельных форм удержания более разработана в системе норм общего права, чем права континентального. В английском общем праве в состав общего понятия удержания (Lien) включаются три основных типа: собственно право удержания (Possessory lien), удержание,

предусмотренное правом справедливости (Equitable lien) и удержание в торговом мореплавании (Maritime lien).

В Германии право удержания применяется при невозможности применения законного права залога. Право кредитора на удержание вещи должника не стало предметом пристального внимания со стороны международного права, что вовсе не говорит о неприменении данного способа обеспечения обязательств в международной торговле. Отсутствие должного внимания обусловлено тем, что право удержания не входит в состав универсальных способов, обеспечивающих все виды обязательств, а сфера его применения значительно уже. Институту удержания посвящен ряд статей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980). О нем говорится в Разделе VI «Сохранение товара» Главы V «Положения, общие для продавца и покупателя».

Основное предназначение удержания состоит в реальном обеспечении кредитора от неисполнения должника на всю величину стоимости удерживаемой вещи, и эффективность данного способа для кредитора определяется в каждом отдельном случае соотношением объективной стоимости вещи к оцененной величине оставшихся неисполненными обязательств должника. Простота, надежность и большая эффективность удержания делают его доступным для применения, в том числе и в отношениях с участием иностранных контрагентов.

Второй параграф посвящен титульным способам обеспечения кредитора. Существующие сейчас в России слишком жесткие, экономически неэффективные нормы реализации заложенного имущества вместе с большими изъятиями из приоритета залогодержателя в случае банкротства должника на фоне очень низких кредитоспособности и стабильности участников хозяйственного оборота приводят к поискам новых форм реального обеспечения, нивелирующих указанные выше факторы с

возможным сохранением наибольшего числа позитивных свойств залога. К таким можно отнести распространенные сейчас так называемую «передачу товаров на реализацию», резервирование права собственности и куплю-продажу с отлагательным условием.

Немало вопросов относительно природы сохранения права собственности возникает в развитых странах и международных организациях с точки зрения норм о несостоятельности, о чем свидетельствуют и доклады Шестой рабочей группы UNCITRAL^9. подхода к определению природы этого института пока нет. Выделяются два подхода. Первый - резервирование права собственности является способом обеспечения; второй — выступает в качестве отменительного условия продажи, с вытекающими отсюда последствиями в отношении реализации соответствующего имущества при банкротстве владеющего должника.

Немецкой судебной практикой закреплено право продавца на вещно-правовую защиту посредством виндикационного иска. Определенный риск для продавца существует при банкротстве должника. Усилить положение кредиторов покупателя может только выплата последним остатков цены за товар, что влечет за собой переход права собственности к покупателю и включению товара в конкурсную массу.

В английском праве оговорка о сохранении права собственности также нередко используется в договорах купли-продажи товаров. Договор определяется как купля-продажа с тем, чтобы покупатель мог использовать и перепродать товар, но при этом депонирует их титул продавцу до момента наступления предусмотренных условий. Это

> UNCITRAL, Working Group IV, First session. Draft legislative guide on secured transactions. A/CN.9/WG.Vl/WP.2/Add.3 Para.2.

защищает продавца при банкротстве покупателя и позволяет возвратить непроданные и неиспользованные товары.

Еще одним способом обеспечения обязательств немецкой правоприменительной практики, помимо оговорки о сохранении права собственности, является передача кредитору права собственности на предоставляемые в обеспечение обязательства движимые веши (фидуциарная сделка). Подобный вид обеспечения относят к неакцессорному обеспечению. В качестве предметов данного вида кредитного обеспечения (Sicherungsubereignung) выступают автомобили, офисная техника и иное оборудование, и даже товар на складах, ассортимент которого может меняться.

В связи с неакцессорным характером подобная сделка прекращается не фактом исполнения должником своих обязанностей по обеспеченному договору, это лишь дает должнику право на подачу иска о передаче ему права собственности на имущество, а выдачей кредитором отдельного заявления об освобождении должника от обязанности в связи с уплатой долга.

Фидуциарную сделку, порожденную в Германии несовершенством ГГУ и отсталостью его норм о залоге (невозможностью титульного залога движимости), не имеет смысла воспроизводить в российском праве, поскольку подобная конструкция уже предусмотрена нормами ГК о залоге. В силу относительной новизны принятия ГК нормы о реальных способах обеспечения исполнения обязательств избежали многих ошибочных путей развития, впитав в себя наиболее распространенные, отвечающие современным условиям положения.

Конкретизация положений нашего закона и обеспечение должного уровня защиты кредитора, это все, что требуется от российского законодателя для нормальной работы такого важного для экономического

оборота института, как реальные способы обеспечения исполнения обязательств.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1. Русское гражданское право и Русская правда. Сборник научных
трудов. Вып.1. М.:МГИУ, 2000. 0,63 п.л.

2. Становление и защита римского гражданского общества и права.
Сборник научных трудов. Вып.1. М.:МГИУ, 2000. 1 п.л.

3. Становление и развитие русского торгового права. Сборник статей
по материалам межвузовской научной конференции. М.гМГСА, 2001. 0.55
п.л.

4. Виды залога в немецком и английском праве // Право: теория и
практика, 2003, №14 (29). 1 пл.

5. Титульные способы реального обеспечения кредитора //
Объединенный научный журнал, 2003, № 28 (86). 1.п.л.

Подписано в печать 16.04.2004 г. Формат 60x90,1/16. Объем2п.л. Тираж 100 экз. Заказ №125

Отпечатано в ООО "Фврма Блок" 107140, г. Москва, ул. Русаковская, д. 1. т. 264-30-73

www.blokO 1 centre.narod.ru Изготовление брошюр, авторефератов, переплет диссертаций.

1И1173

ИЗ ФОНДОВ РБД

Луткова Оксана Викторовна

Основные концепции источников международного права

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД

2005

Луткова, Оксана Викторовна

Основные концепции источников международного права [Электронный ресурс]: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.10 / Луткова Оксана Викторовна; Дипломат. акад. МИД РФ. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Луткова Оксана Викторовна

Основные концепции источников международного права

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва - 2004

РБД, 2005 (электронный текст)

ДИПЛОМАТИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ Министерства иностранных дел Российской Федерации

На правах рукописи

ЛУТКОВА ОКСАНА ВИКТОРОВНА

ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Специальность: 12.00.10 - "Международное право. Европейское право"

АВТОРЕФЕРАТ

Диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических паук

МОСКВА

2004

Работа выполнена на кафедре международного права Дипломатической Академии Министерства иностранных дел Российской Федерации.

Научный руководитель:

Официальные оппоненты:

Ведущая организация:

кандидат юридических наук, профессор кафедры международного частного права МГЮА М.В. Филимонова доктор юридических наук, профессор С Ю. Кашкин кандидат юридических наук Ю.В. Ключников Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова

Защита состоится 25 июня 2004 года в 15.00 на заседании Диссертационного совета Д.209.001.03 в Дипломатической Академии Министерства иностранных дел Российской Федерации по адресу: 119992, г. Москва, ул. Остоженка, д. 53/2, ауд. № 215.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Дипломатической Академии МИД РФ.

Автореферат разослан *Ь?/^ мая 2004 года.

Учёный секретарь Диссертационного совета кандидат юридических

имненко

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы исследования

Доктрина об источниках международного права представляет собой значимую часть всей науки международного права в силу исключительной важности предмета её исследования. Это объясняется тем, что, при отсутствии достаточно корректных представлений об источниках международного права и о том, что отграничивает их от неюридических источников в международных отношениях, чрезвычайно сложно дать качественную квалификацию правовым явлениям в международной жизни и выработать верные подходы к решению вопросов на практике. Изучение же источников международного права, выявление критериев разграничения источников социальных норм в международных отношениях является задачей именно доктрины об источниках международного права, что и подчёркивает её особое значение.

Кроме того, вопрос об источниках любой правовой системы, в том числе - международной, обязательно тесно связан с развитием самой системы, поскольку именно источники на юридическом уровне отражают и закрепляют изменения в структуре системы права. Сегодня структурирование и прогнозирование развития структуры системы международного права с тем, чтобы теория и практика не были оторваны друг от друга, являются исключительной задачей доктрины об источниках международного права, что ещё раз подчёркивает её значение.

межотнар<южзвдйшйй^ЙЙРГ^итУ^Т0В'
\ БИБЛИОТЕКА |

За последнее столетие в международно-правовом поле произошли весьма
существенные изменения, важнейшими из которых представляются такие, как
расширение круга субъектов международного права (международные
межгосударственные организации и, в частности, межгосударственные
интегративные объединения) и их возможность активно и единолично
действовать в области международного нормотворчества, создавая нормы,
внешне весьма приближенные к юридическим (нормы так называемого
"внутреннего права" и особенно - прозелитные); возникновение и зарождение
новых структурных элементов системы ""

отраслей) и расширение в целом сферы регулирования международного права, требующие развития самой формы объективирования для их закрепления и др. На первый взгляд может показаться, что обозначенные изменения способны поколебать общую доктрину об источниках международного права, и это требует осмысления.

Значение результатов исследования доктрины об источниках международного права не исчерпывается только рамками системы международного права: оно оказывает существенное влияние и на национальные системы права, поскольку к концу XX в. многие государства объявили о приоритете своих международных юридических обязательств перед нормами внутреннего права¹ ^в ^слУ^чае ™™. При таких обстоятельствах

актуальность выработки чётких критериев отграничения источников международного права от иных видов источников в международных отношениях возрастает.

Непосредственно для России необходимость исследований в рамках доктрины об источниках международного права высока ещё и в силу того, что в 1993 году на основании ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерацией впервые источники международного права были восприняты в качестве части правовой системы Российской Федерации.

Перечисленное предопределяет актуальность рассмотрения основных концепций доктрины об источниках международного права, отражающих вопросы природы, соотношения, развития и механизма восприятия правовой системой Российской Федерации источников международного права.

Таким образом, очевидно, что центральное место в процессе рассмотрения должны занять научные концепции относительно источников международного права и сама юридическая категория "форма международного права".

'Например, Российская Федерация в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, Испания в ст. 96 Конституции Испании, Королевства Нидерланды в ст. 94 Конституции Нидерландов и так далее.

В исследовании предпринята попытка классифицировать существующую научную информацию, дать, оценку концепций и научных разработок относительно источников международного права, представить по возможности полную, интегрированную картину развития основных концепций, в первую очередь - отечественной доктрины об источниках международного права (начиная со второй половины XIX в. и до настоящих дней), предложить новые теоретические понятия в рамках исследуемого вопроса.

Цель и задачи исследования

Цель настоящего исследования состоит в выявлении наиболее актуальных теоретических и практических проблем, а) связанных с понятием и сущностью источников международного права в свете современной доктрины об источниках международного - права, б) связанных с оценкой основных концепций о соотношении и развитии форм объективирования международных юридических норм, в) связанных с оценкой основных концепций доктрины, вводящих в круг классических источников международного права новые виды форм, г) связанных с вопросами восприятия источников международного права правовой системой Российской Федерации; д) связанных с предложениями возможных решений обозначенных в исследовании проблем.

В соответствии с указанной целью предполагается решение следующих задач:

- анализ существующего понятийного аппарата доктрины об источниках
международного права и предложения по его обновлению;

- обзор, анализ и классификация основных сложившихся в отечественной
доктрине международного права концепций и научных разработок
относительно источников международного права;

- установление генерального критерия разграничения источников
международного права и источников других видов международных социальных
норм; определение соотношения генерального и остальных критериев
разграничения;

- анализ зафиксированного в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 года механизма, адаптирующего источники международного права к правовой системе России.

Новизна исследования

На сегодняшний момент не разработаны ни отечественной, ни зарубежной наукой такие проблемы доктрины об источниках международного права, как выявление генерального и субсидиарных признаков - источника международного права; оценка развития концепций об источниках международного права; исследование всех аспектов восприятия источников международного права российской правовой системой. Именно это и послужило отправной точкой для настоящего исследования.

Научная новизна диссертации состоит в том, что в ней:

во-первых, предпринята попытка провести комплексное исследование основных концепций доктрины об источниках международного права с середины XIX в. до началаXXI в.;

во-вторых, рассматриваются и анализируются основные концепции в отношении природы и признаков источника международного права как правовой категории;

в-третьих, на основании полученных сведений предлагается дефиниция источника международного права, дополненная второй составляющей формы международного права - процедурной, и этим отличающаяся от дефиниций, формулировавшихся ранее другими авторами;

в-четвёртых, рассматриваются и анализируются основные концепции относительно развития самой формы объективирования норм международного права, связанные как с изменениями в способе формирования традиционных источников международного права, так и с попытками ввести в круг общепризнанных источников международного права новые виды форм;

в-пятых, предлагаются варианты решения некоторых

терминологических проблем, связанных с практикой применения международного права.

Кроме того, большое внимание уделяется современным концепциям восприятия источников международного права правовой системой Российской Федерации, анализируется формулировка ч. 4 ст. 15 Конституции РФ с точки зрения неоднозначности её толкования; и предлагается новый» вариант формулировки ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, учитывающий все виды норм международного права, закреплённые как в международном договоре, так и в международном обычае, а также нормы самого высокого уровня — общие принципы права.

Теоретическая основа исследования

При подготовке исследования в качестве теоретической и исторической
основы были использованы общие работы (курсы) по международному праву
следующих авторов: Гуго Гроция (XVII в.); Де Галета, Л.А. Камаровского,
В.А. Уляницкого, Ф.Ф. Мартенса (XIX в.); Д. Анцилотти,

Э. Хименесаде Аречаги, И.П. Блищенко, И.К. Блюнчли, Я. Броунли, Г.М. Даниленко, И.И. Лукашука, Д. Оппенгейма, Г.И. Тункина, А. Фердросса, СВ. Черниченко (XX - начало XXI в.), а также учебные курсы авторских коллективов (XX в.- начало XXI в.) под редакцией К.А. Бекяшева, Г.В. Игнатенко, Ю.М. Колосова и В.И. Кузнецова, Ф.И. Кожевникова, Г.И. Тункина^2.

Среди авторов, труды которых посвящены непосредственно теме источников международного права следует прежде всего назвать отечественных авторов: Г.М. Даниленко, Р.А Каламкаряна, Т.М.Ковалёву, В.М. Корецкого, СБ. Крылова, И. И. Лукашука, П.И.Лукина, А.П. Мовчана, Т.Н. Нешатаеву, А.Н. Талалаева, М.В. Филимонову, Е.А. Шибаеву.

Некоторые аспекты проблемы источников международного права исследованы в научных статьях Г.К. Дмитриевой, Б.Л. Зимненко, С.Ф. Кечекьяна, Е.А. Коровина, И.И. Лукашука, СА. Малинина,

'фамилии авторов расположены в порядке русского алфавита.

Н.М. Понедельченко, Ю.А. Решетова, Ю.С. Ромашова, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова, М.В. Филимоновой, и других авторов.

Зарубежные учёные также не выпускали из поля зрения вопрос об источниках международного права, однако монографий, посвященных этой теме непосредственно, недостаточно. В их числе следует назвать работы М. Виралли, Г. Кельзена, Г. Херцига, Р. Хиггинс и других.

Во многих работах иностранные авторы, как и отечественные исследователи, ограничивались освещением только некоторых аспектов, связанных с изучением источников, либо касались категории источников международного права вскользь при рассмотрении отдельных отраслей международного права. Среди такого типа, работ следует назвать труды Д. Боуэта, И. Деттера, Г. Кельзена, Дж. Кунца, В. Сломансона и других авторов.

Учитывая большое внимание, уделяемое в настоящей работе понятиям и категориям общей теории права, изучались труды по теории права С.С.Алексеева, А.Б. Венгерова, В.М. Кечекьяна, С.А. Комарова, В.ВЛазарева, С В. Липня, А.В. Малько, Н.И. Матузова, В.Н. Хропанюка, Г.Ф. Шершеневича³и других авторов.

Практическое значение исследования и апробация его результатов Предлагаемое исследование представляет собой попытку привлечения внимания к разделу об источниках в отечественной науке международного права. Информация и выводы, содержащиеся в настоящей работе, могут использоваться при осуществлении научных исследований по теоретическим и практическим аспектам в рамках доктрины об источниках и института источников международного права в целом, поскольку представляют собой ответы на некоторые вопросы из этой сферы.

Результаты исследования могут в дальнейшем послужить основой для научных трудов по отдельным аспектам доктрины об источниках

^Фамилии авторов расположены я порядке русского алфавита.

международного права и институту источников, при написании учебных и научных работ.

Теоретические положения, изложенные в настоящем исследовании, могут быть использованы при преподавании учебных дисциплин международного права в высших юридических учебных заведениях и на юридических факультетах

Сформулированные в настоящей работе выводы и практические рекомендации применимы для систематизации нормативных юридических и неюридических регуляторов в области международных отношений и международного права.

Материалы диссертации могут быть использованы в деятельности законотворческих и правоприменительных органов Российской Федерации.

По результатам исследования были сделаны доклады на научных межвузовских конференциях Московской государственной юридической академии в 2000 и 2001 годах; основные положения изложены в публикациях журналов "Труды СГУ", "Труды МПОА", "Право: теория и практика".

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Исследовав предлагаемые зарубежной и отечественной доктриной критерии разграничения форм объективирования юридических и других социальных норм, регулирующих международные отношения, автор диссертационного исследования обосновывает необходимость дополнения перечня общепринятых критериев (таких как состав субъектов нормотворчества, объект регулирования, название документа, механизм реализации, содержание) генеральным критерием для выявления источников именно международного права - процессуальным критерием, под которым подразумевается особый способ создания нормы международного права, отражающий намерение государств создать именно юридическую норму.

С учётом выявленного признака автор предлагает дополнить дефиницию источника международного права, которая могла бы выглядеть следующим образом: "Под источником международного права понимается опирающаяся

систему строго определённых властных процедур (необходимых и достаточных для возникновения и существования именно юридической нормы), форма существования правил поведения, которые соответствуют требованиям международного права и представляют собой результат согласования волеизъявлений субъектов международного правотворчества (в пределах их компетенции).

2. Автор обосновывает необходимость отказаться в доктрине от тех
концепций, которые искажают понимание источника международного права:
а) концепций "главного" источника международного права, б) концепции
"мягкого права", в) концепции "вспомогательных" источников международного
права, г) концепции относительно общих принципов права как автономного
источника международного права.

3.     Автор обосновал и предлагает в настоящее время рассматривать акты
единоличного      нормотворчества      международных      межправительственных
организаций в рамках концепции придания соответствующим актам качества
источников международного права только как подлежащую отслеживанию
тенденцию, но не как свершившийся факт, поскольку процедура создания актов
международных       межгосударственных       организаций       и        источников
международного права резко различаются.

В то же время, автору представляется необходимым привлечь внимание к практической потребности отказа от термина "рекомендательная норма", применительно к иным, чем юридические, социальным нормам (нормы резолюций и деклараций международных межправительственных организаций), поскольку термин "рекомендательная норма" снижает значение устанавливаемых резолюциями и декларациями международных межправительственных организаций правил поведения и ведёт к ослаблению их действия. Морально-политические нормы имеют свой" механизм принуждения, в связи с чем их выполнение вовсе не обусловливается только лишь намерением сторон.

4. В качестве практического вывода из предыдущих рассуждений, с целью более корректного и адекватного восприятия источников международного права правовой системой Российской Федерации, в диссертации обосновывается предложение об изменении формулировки ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 года, следующим образом: "Составной частью правовой системы Российской Федерации являются общие принципы права и основные принципы международного права, признаваемые сообществом государств, а также нормы иного уровня, содержащиеся в международных договорах и международных обычаях, участницей которых- является Российская Федерация".

СТРУКТУРА И ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Диссертация состоит из введения, трёх глав, заключения и библиографии.

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, отмечается степень его новизны в отечественной международно-правовой литературе, определяются его цель и задачи, содержатся указания на его теоретическую основу, практическую значимость, апробацию его результатов, а также, сформулированы основные положения, выносимые на защиту.

Глава I. (Доктрина об источниках международного права как правовой категории) включает в себя два параграфа: Оценка концепций относительно понятия и критериев выявления источников международного права и Оценка концепций о соотношении видов источников международного права.

В пункте "а" первого параграфа первой главы (периодизация этапов развития доктрины об источниках международного права) рассматриваются и выделяются следующие хронологические периоды в развитии науки об источниках международного права:

"Подготовительный" период (XVII - середина XIX в.в.). На этом этапе институт источников международного права только "намечен" чрезвычайно дальновидным учёным Гуго Гроцием.

Период "становления" (середина XIX в. - серединаXX в.в.). На этом этапе развития науки институт источников международного правка получил признание в рамках мировой науки международного права.

Период "глобализации" (середина XX в. - настоящее время). На этом этапе наука об источниках международного права развивается в условиях многополярного мира, когда специфика института источников предопределяется такими факторами, как разработка мировым сообществом Устава ООН, увеличение числа производных и рост количества первичных субъектов международного права.

В пункте "б" первого параграфа первой главы (категории формы и содержания, применительно к источникам мезедупародного права) рассматривается вопрос о недопустимости некорректного обращения с понятием "источник международного права", которое может привести и приводит к негативным процессам во всей системе международного права. Так, приравнивание резолюций международных организаций к источникам международного права снижает значение последних, не повышая при этом авторитета актов самих международных межгосударственных организаций; смешение источников социальных норм различных видов создаёт помехи в осознании концепции единства глобальной юридической системы; некорректность при выявлении источников международного права вносит путаницу в вопрос об иерархии норм глобальной нормативной системы; ограничивается возможность разрешения пробелов в праве, поскольку уничтожается одна из важнейших ступеней применения права в целом. Кроме того, выявление качеств источника международного права у нормативного документа, действующего в сфере международных отношений, важно ещё и тем, что наличие и определённое количество источников международного права могут свидетельствовать о существовании (зарождении) нового структурного элемента системы международного права - отрасли или института.

При опоре на философское представление о том, что источник права (как и любое явление) состоит из взаимосвязи содержания (международных юридических норм) и формы (способа существования, выражения, внутренней организации содержания) предлагается предварительный вывод относительно сути явления "источник международного права" в целом: источник международного права - это (при первом приближении) единство содержания и способа объективирования, характеризуемого определённой системой процедур, необходимых для существования именно юридический нормы.

В пункте "в" первого параграфа первой главы (понятие генерального признака источника международного права, его воздействие и взаимодействие с остальными признаками) отмечается необходимость выработки доктриной об источниках международного права чёткого критерия разграничения юридических и иных источников международных социальных норм.

Критерии для выявления источников международного права, которые до сих пор общепризнанно использовались в науке международного права (такие, как особенности состава субъектов правотворчества, объекта регулирования, механизма реализации норм, содержание источника), сегодня уже не могут рассматриваться как неоспоримые, поскольку в той или иной мере присущи и неюридическим источникам международных социальных норм.

Однозначным и базовым критерием при отграничении юридических международных источников от иных представляется процессуальный критерий, то есть особый способ создания, закрепления и согласования политических волеизъявлений государств.

Для международного обычая процедура согласования волеизъявлений проявляется в формуле: практика применения соответствующего правила, характеризующаяся длительностью и единообразием, плюс opinio juris. Процессуальный элемент в этой формуле наиболее чётко представлен opinio juris, так как именно он придает правилу качество юридической нормы.

Для международного договора процедура согласования волеизъявлений субъектами международного права чётко предусмотрена Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года и Уставом ООН: одобрение текста договора и установление его аутентичности, выражение согласия на обязательность договора каждым участником индивидуально (подписание, обмен документами, ратификация и другое), регистрация международного договора в Секретариате ООН.

Таким образом, предлагается окончательный вывод о том, что именно процессуальный критерий обладает качеством генерального критерия для выявления источников международного права, поскольку именно строго регламентированная процедура создания придаёт тем или иным правилам в международном праве качество юридических норм, а объективирующим их формам - качество источников международного права.

В связи с этим даётся определение источника международного права, дополненное процессуальной составляющей (приведено также ранее, в положениях, выносимых на защиту): под источником международного права понимается опирающаяся на систему строго определённых властных (публичных) процедур (необходимых и достаточных для возникновения и существования именно юридической нормы), форма существования правил поведения, которые соответствуют требованиям международного права и представляют собой результат согласования волеизъявлений субъектов международного правотворчества (в пределах их компетенции).

Во втором параграфе первой главы рассматривается один из дискуссионных вопросов доктрины об источниках международного права, затрагивающих саму природу источника международного права как правовой категории - так называемый вопрос о "главном" источнике международного права.

Исследователи, избирательно рассматривавшие одну из форм международного права в качестве "главной", не конкретизировали, в чём именно заключается "главенство" соответствующего вида источников

международного права, но если предположить, что речь идёт о "главном источнике с точки зрения его юридической силы (поскольку всё остальное: степень распространенности в мире, первичность происхождения и др., - не является важным в юриспруденции), получается, что одному из видов источников международного права предоставлялась роль ведущего в иерархии источников.

Уже с середины XIX в. (то есть с момента возникновения доктрины об источниках международного права) и по третью четверть XX в. включительно в полемике учёных по вопросу о "главном" источнике представлена вся палитра возможных вариантов соотношения международного договора и международного обычая. В соответствии с одной точкой зрения, "главным" источником международного права является международный договор (Л.А. Камаровский, В.А.Уляницкий, В.Н.Дурденевский, С.Б.Крылов, Г.И. Тункин, П.И. Лукин, Ф.И. Кожевников), в соответствии с другой точкой зрения, - международный обычай (Ф. Мартенс, Л. Оппенгейм, К. Бергбохм, Г. Еллинек, А. Фердросс, Г. Кельзен, Кунц, Я. Броунли), в соответствии с третьей точкой зрения, источники, международного права равнозначны (Д. Анцилотти) и др.

Последняя четверть XX в. в доктрине об источниках международного права, ознаменована отказом от монистических концепций относительно вопроса о соотношении источников международного права с точки зрения их иерархии и победой сторонников концепции (дуалистической) относительно равенства видов источников как форм объективирования норм международного права.

Большинство российских (Г.И. Тункин), а также западных (Ш. Вишер, X. Лаутерпахт, Ч. Руссо, А. Фердросс, В. Фридман) учёных отказались от разделяемого ранее мнения о неравенстве видов источников международного права. В курсах международного права российских авторов конца последней четверти XX - начала XXI в. уже не поднимался вопрос о соотношении видов

источников международного права с позиций главенства какого-либо из них, либо подчёркивалась равная сила видов источников.

Казалось бы, анализ современной доктрины должен свидетельствовать, что закончились времена, когда учёные всерьёз дискутировали о том, что главнее: норма, закреплённая в международном договоре, или в международном обычае.

Тем не менее, до сих пор в доктрине встречается научная позиция относительно главенства международного договора. Кроме того, как результат дискуссии о международном обычае как "главном" источнике международного права по сей день существует доктринальное понятие "общего международного права". Обе современных научных позиции ("главенства международного договора" и "общего международного права") искажают истинную "содержательную" (по уровню содержащихся норм) иерархию источников международного права.

Должным подходом к вопросу о соотношении юридической силы международного договора и международного обычая представляется взгляд на виды источников международного права как на самостоятельные и равные формы права. Считать, что какой-либо из видов источников является главным, не представляется возможным по следующим причинам:

- с философской точки зрения форма международного договора и форма
международного обычая равны и неравными быть не могут, поскольку обе
имеют совершенно одинаковое содержание - юридические нормы
международного права;

- с теоретико-юридической точки зрения иерархии источников
международного права не существует; иерархия устанавливается только между
самими нормами международного права, которые могут быть объективированы
как в международном обычае, так и в международном договоре, что ещё раз
подчеркивает равенство двух способов объективирования;

- соотношение международного договора и международного обычая на
практике осуществляется таким образом, что каждый из источников в

определённой временной ситуации становится "главным" (единственным), то есть, возможны случаи, когда урегулировать международные отношения способен только международный договор или только международный обычай.

На основании приведённой критики предлагается окончательно отказаться от выстраивания иерархии источников международного права по формальным признакам и таким образом отказаться от концепции "главного" источника международного права в доктрине, так как в основе каждого из видов источников лежат согласование волеизъявлений участников, единая сфера применения, единый круг субъектов, единая система ответственности.

Глава II. (Проблемы, связанные с развитием формы объективировапия норм международного права в рамках доктрины об источниках международного права) состоит из двух параграфов: Концепции относительно развития традиционных форм существования источников международного права и Концепции об источниках международного права, вводящие в круг традиционных источников новые виды форм.

В главе уделено внимание рассмотрению наиболее ярких тенденций и отражающих их научных концепций из области развития формы объективирования норм международного права, которые условно дифференцированы следующим образом: концепции относительно развития общепризнанных источников международного права (становления универсального международного договора, возникновения "моментального" способа формирования международного обычая) и концепции доктрины об источниках международного права, вводящие в круг традиционных источников новые виды форм (относительно придания качества самостоятельного источника международного права общим принципам права, некоторым актам нормотворчества международных межправительственных организаций, некоторым актам межгосударственных интегративных образований).

В пункте "а" первого параграфа второй главы (концепции относительно становления универсального международного договора) рассмотрен процесс осознания в науке международного права эволюции

универсального международного договора как особого вида международного договора.

Так, до середины XX в. понятие "универсальный международный договор" не было знакомо доктрине международного права, что видно из анализа классификаций международных договоров, которые предлагались в трудах практически всех учёных-международников того времени: Гуго Гроций - XVII в.; И.К. Блюнчли - третья четверть ХГХ в.; Ф. Мартене, Д. Анцилотти -последняя четверть XIX в.; В. Уляницкий - первая четверть XX в.; В.Н. Дурденевский, СБ. Крылов - вторая четвертьXX в.

Ситуация в доктрине изменилась ближе к середине XX в.

Изначально понятие "универсализм" появилось в трудах учёных-международников при опоре на количественный критерий: Л. Оппенгейм -конец второй четверти XXв., РА. Каламкарян, Г.И. Тункин — третья четверть ХХв.

Следует отметить, что высокое значение формы универсального международного договора, как это следует из анализа доктрины, предопределилось следующими качествами, характеризующими именно его форму: максимум процедурных усилий при создании источника; универсализм субъектов, открытый характер и внетемпоральность; воплощение мнения мирового сообщества в целом; в ряде случаев - решение задачи кодификации отраслей международного права и обязательное формулирование и конкретизация одного или нескольких основных принципов международного права.

К середине ХХ в. меняется и суть самого понятия "универсальный международный договор": к количественному критерию при выявлении универсальных договоров добавляется качественный критерий. Сначала качественный критерий рассматривался как социально-политический и был связан с обязательным наличием среди участников договора государств, принадлежащих к разным социально-политическим системам (социалистический и капиталистический "лагерь"), к концу же второй

половины XX в. качественный критерий стал означать участие в договоре не только большинства государств, но и тех из них, которые имеют известный вес в мировом сообществе.

В пункте "б" первого параграфа второй главы (концепции относительно установления нового способа формирования международного обычая) рассмотрена концепция доктрины об источниках международного права относительно возникновения к XXI в. нового ("моментального") способа формирования международного обычая.

Так, вплоть до третьей четверти XX в. в доктрине существовал непоколебимый постулат о том, что для формирования международного обычая обязательно требуется длительный период времени, который считали одним из базовых признаков этой формы норм международного права (Р. Давид).

В то же время, начиная с конца третьей четверти XX в., многие учёные-международники обратили внимание на утрату международным обычаем обязательности такого признака, как длительность срока формирования (Я. Броунли - третья четверть XX в.; Э. Хименес де Аречага, Г.М. Даниленко, Ю.М.Колосов, В.И.Кузнецов, И.И. Лукашук, С В. Черниченко - последняя четверть XX в.) и другие.

Представляется, на сокращение сроков формирования международного обычая, в основном подействовали следующие факторы: 1) отражение формирующихся норм международного права в писаных нормах, способствующее достижению всеобщего согласия ещё до принятия и вступления международного договора в силу; 2) признание в некоторых случаях юридической силы за предложениями (идеями), объективированными в морально-политических актах международных организаций.

В связи с тем, что и в настоящее время в научной литературе встречаются позиции о необходимости для формирования международного обычая длительного периода практики, возникает необходимость уточнить: в конце третьей четверти XX в. признак "возраста" для международного обычая практически утратил прежнее значение, поскольку изменились объективные

условия формирования этого вида источника международного права, в первую очередь, за счёт роста числа государств и усложнения процедуры принятия международных договоров (хотя бы ввиду увеличения количества требуемых для их вступления в силу ратификационных грамот).

Установление факта относительно возможности "моментального" способа формирования международного обычая представляется важным, поскольку в условиях глобального многополярного мира, существует необходимость признавать стремительно формирующиеся неписаные нормы (например, установление нижней границы космического пространства, исключительной экономической рыболовной зоны и др.) юридическими, а форму, в которой они существуют - источником международного права.

В пункте "а" второго параграфа второй главы (оценка концепции придания качества самостоятельного источника международного права общим принципам права) рассмотрена концепция, сторонники которой (М. Богдан, К. Скубижевский, Дж. Старк, Н.Н. Полянский) предпринимали попытку придать качество автономного источника международного права общим принципам права

Представляется, что эта концепция возникла в доктрине в связи с некорректным толкованием ст. ,38 Статута Постоянной палаты Международного Суда ООН, а затем, той же статьи Статута Международного Суда ООН, где в п. "с" закреплено, что "...суд применяет общие принципы права, признанные цивилизованныминациями".

Прежде всего, перед учёными возник вопрос: что именно подразумевается под общими принципами права - принципы права международного, внутригосударственного или общецивилизационного?

В рассматриваемом случае речь не может идти о принципах международного права, поскольку они охвачены пунктами "а" и "b" ст. 38 Статута (в соответствии со способом закрепления - писаным или неписаным). Это не могут быть и принципы национальных правовых систем, поскольку, даже будучи сформулированными идентично общим принципам права,

коренным образом отличаются от последних по своей природе, роли в обществе и целенаправленности.

Представляется, что в ст. 38 Статута речь идёт о принципах, охватывающих всю глобальную юридическую систему — общих принципах права, которые распространяются на все нормы права как международного, так и национального, с одинаковой силой действуют во всех системах права, представляют собой также общие принципы юридической техники и являются стержнем глобальной юридической системы.

Под общими принципами права понимается сущностная, содержательная категория, которая отражает юридические завоевания человеческой цивилизации на конкретном этапе её развития, и существующую по отношению к принципам международной и внутригосударственных систем права, на более высоком уровне.

Как видно из анализа ст. 38 Статута, п. "а" и п. "b" резко разграничены в соответствием с критерием формы закрепления норм права (писаных -"международные конвенции..., устанавливающие правила...", или неписаных-"международные обычаи как доказательство всеобщей практики..."), а п. "d", в отличие от предыдущих пунктов, содержит прямое указание на вспомогательный характер, который имеют "...судебные решения и доктрина наиболее квалифицированных специалистов". Неясным остаётся содержание п. "с", в котором закреплены "...общие принципы права, признанные цивилизованными нациями...", объективирующиеся как в писаной, так и в неписаной форме.

В свете изложенного можно предположить, что в анализируемой статье только перечислены средства, которыми может пользоваться Суд при согласии на это сторон-государств, и отнюдь не осуществлена задача классификации источников международного права в узком смысле этого слова.

По всей вероятности, общие принципы права следует рассматривать не в качестве автономного источника права (международного, в том числе), а в качестве особого рода норм, которые могут быть объективированы как в

писаной, так и в неписаной форме; норм высшего порядка, которым подчинены и принципы международного права, и принципы национальных правовых систем, и, соответственно, иные виды юридических норм.

В пункте "б" второго параграфа второй главы (оценка концепции

придания качества источника международного права и значения актов нормотворчества международных межправительственных организаций) рассмотрен ряд научных концепций, обозначившихся в связи с выходом в нормотворческое поле в рамках международных отношений международных межправительственных организаций.

Возможность международных межправительственных организаций участвовать в международном правотворчестве совместно с другими субъектами международного права (главным образом, государствами) путём заключения международных соглашений безоговорочно признаётся современной доктриной. Также признаётся и возможность международных межгосударственных организаций косвенно участвовать в процессе формирования международных обычаев: решения и резолюции органов международных межправительственных организаций не ведут непосредственно к формированию норм международного права, но, в случае признания государствами (при соблюдении определённых процедур или писаной нормы), могут обрести качество международного обычая.

В подпункте "б.1" (критика концепций относительно придания качества
источника права некоторым актам из области "внутреннего права"
международных межправительственных организаций) рассмотрена научная
концепция относительно признания правомочия международных
межправительственных организаций на собственную (единоличную)
нормотворческую деятельность. Речь идёт не об индивидуальных
(исполнительных, регламентарных) решениях международных

межправительственных организаций, которые персонифицированы, направлены на конкретную ситуацию и не могут быть в силу этого источниками права. Некоторые учёные (С.А. Малинин, Е.А. Шибаева,

Т.М. Ковалёва, В. И. Маргиев) полагают, что нормы международного права
могут создаваться международными межправительственными организациями в
одностороннем порядке, путем принятия соответствующих

нормоустановительных решений, таких как правила процедуры, финансовые и бюджетные правила, правила персонала, статуты вспомогательных органов.

Рассматриваемая концепция представляется некорректной в связи с тем, что нормы регламентарных актов (неперсонифицированных актов внутреннего единоличного нормотворчества международных межгосударственных организаций) отличаются от норм международного права по ряду критериев: по процедуре создания (простое голосование без дополняющей его процедуры подписания, ратификации и др.); по объекту регулирования (регулируют не межгосударственные, а внутриорганизационные отношения); по способу обеспечения (обеспечиваются силами самой организации, а не мирового сообщества); для регламентарных актов в большинстве случаев присуща не вертикаль, а горизонталь в решении вопросов от равного к равному (от производного к производному) в отличие от органов международного права, где существует строгая иерархия.

Следует признать единственно верной концепцию, предложенную И.И. Лукашуком, Ф.Дюрантэ, Г.И. Морозовым, М.В.Митрофановым, Г.М. Вельяминовым и др. относительно того, что применительно к данному случаю речь идёт об особых нормах, о нормах, присущих внутренней деятельности самих международных межправительственных организаций, стоящих на втором месте в табели о рангах субъектов международного права, но эти нормы не могут рассматриваться в качестве именно источника международного права.

В подпункте "б.2" (критика концепций относительно придания качества источника права актам из области "внешнего права" некоторых международных межправительственных организаций) рассмотрена ещё одна научная проблема, имеющая отношение к единоличному нормотворчеству международных межгосударственных организаций, связанная с попыткой

признания в той или иной мере юридической силы за обращенными к государствам актами "внешнего права" этих организаций - резолюциями и декларациями.

В доктрине предлагаются следующие концепции для разрешения обозначенной ситуации: а) концепция безоговорочного признания юридической силы за резолюциями и декларациями; б) концепция "мягкого права" ("soft law"); в) концепция придания резолюциям и декларациям качества "вспомогательных" источников международного права.

Концепции критикуются, прежде всего, в связи с применяемой международными межправительственными организациями процедурой создания рассматриваемых актов (простое голосование), отличной от процедуры создания юридических источников. Критика двух последних концепций адресована также к терминам: по поводу "soft law" - юридическая норма всегда однозначна и её нельзя "смягчить"; по поводу "вспомогательных источников" - допущено некорректное толкование ст. 38 Статута Международного Суда, где перечислены только средства, которыми может пользоваться Международный Суд ООН при разрешении споров, и употреблён термин "вспомогательное средство" (но не "вспомогательный источник").

Таким образом, заявлять о возникновении нового источника международного права в виде резолюций-рекомендаций международных межправительственных организаций сегодня преждевременно. В настоящий момент можно констатировать лишь существование наметившейся тенденции, которая активно развивается и, безусловно, нуждается в отслеживании.

В подпункте "б.3" (концепции относительно реальных возможностей морально-политических норм) мотивируется, что нормы международных межгосударственных организаций, не являясь юридическими, тем не менее, являются серьёзным способом регламентации международных отношений, поэтому их приравнивание к нормам международного права приводит к нарушению иерархии норм в международной юридической системе.

Нормы резолюций и деклараций международных межправительственных организаций, как это обосновано ранее, не являются юридическими, однако, термин "рекомендательные нормы" также по отношению к ним неприменим, так как они представляют собой определённый вид социальных норм и несут известную нагрузку в ряду социальных норм, призванных регулировать общественные международные отношения.

В связи с тем, что термин "рекомендательные нормы" ослабляет силу норм, содержащихся в резолюциях и декларациях международных межправительственных организаций, и может провоцировать пренебрежительное отношение к этим нормам на практике, в работе предлагается отказаться от термина "рекомендательная норма", заменив его термином "морально-политическая норма", что послужит уточнению сути рассматриваемого вида норм.

Морально-политические нормы действуют в международной системе нормативного регулирования рядом с юридическими, часто даже оставаясь единственными регуляторами международных отношений, поэтому эти виды норм и объективирующие их источники необходимо разграничивать. Достоинствами морально-политических норм являются простота создания и быстрота применения, поскольку не требуется многоступенчатой системы согласования волеизъявлений; часто эти нормы выступают "пробными" перед принятием юридических норм аналогичного содержания.

Среди морально-политических норм выделяется особая группа норм, что
требует осмысления с точки зрения доктрины об источниках международного
права - прозелитные нормы, объективированные в унифицированных
технических стандартах, создаваемых путём международного
санкционирования технических правил международными

межгосударственными организациями (но не в Конвенциях и дополнительных протоколах к ним, бесспорно являющихся международными договорами).

Разработка международными межправительственными организациями прозелитных норм оправданна, поскольку эта категория норм быстро создаётся,

практически немедленно вступает в действие и также быстро может быть заменена новой группой стандартов. Желание государств (и их юридических лиц) придерживаться рассматриваемых норм создаёт видимость близости прозелитных норм к юридическим и вводит некоторых авторов в заблуждение относительно природы этих норм и объективирующих их документов (Е.Н. Номоконова).

Концепция придания прозелитным нормам и объективирующим их документам качества юридических представляется недостаточно взвешенной, поскольку прозелитная норма - разновидность не юридических, а морально-политических норм, выделяющаяся лишь смысловой нагрузкой (требования к техническим стандартам).

И наоборот, представляется неверным называть прозелитными нормами нормы, отражающие какие-либо технические требования, но содержащиеся в юридических международных документах. Такие нормы отличаются от прозелитных и субъектами нормотворчества, и процедурой принятия, и последствиями несоблюдения, порядком внесения изменений или отмены.

В силу этого предлагается применять термин "прозелитная норма" только к техническим стандартам, разработанным международными межправительственными организациями, и не применять к нормам технического содержания, включённым в юридические документы.

В пункте "в" второго параграфа второй главы (вопросы, возникающие в доктрине об источниках международного права, в связи с нормотворчеством межгосударственных интегративных образований (на примере ЕС)) рассмотрен вопрос о возможности зарождения новых видов источников международного права в связи с возникновением и функционированием интегративных межгосударственных объединений (СНГ, ЕС, Северный Совет и другие). Исследованию подвергнут опыт ЕС.

Действительно, высший, но не представительный орган ЕС (Комиссия) законодательствует по вопросам своей компетенции таким образом, что его

решения действуют на территории государств-членов без дополнительного согласия последних.

Многие акты Европейского сообщества обладают на территории каждого государства-участника высшей юридической силой (приматом), уничтожая противоречащие им нормы соответствующего национального законодательства, даже если определённая страна голосовала против принятия конкретного документа. Особого осмысления требует тот факт, что коллизии между правом ЕС и национальным правом решаются в пользу европейского права.

Для того чтобы отделить акты ЕС от международных договоров (учредительных договоров о создании ЕС), в доктрине на дискуссионном уровне введён термин "вторичное право". Возникает вопрос, являются ли источниками международного права акты "вторичного права" ЕС (исключая договоры государств-членов ЕС с "третьими" государствами, которые источниками международного права являются бесспорно).

Для положительного вывода было бы необходимо доказать, что "вторичное право" ЕС регулирует тот же предмет, что и международное право (межгосударственные межвластные отношения) методом, присущим международному праву (исключительно индивидуально-согласительным).

Возможно, стоило бы отказаться от консервативных взглядов (если они превратились в догму) на то, что нормы международного права должны создаваться обязательно при участии государств, и включить в круг субъектов правотворчества и интегративные объединения именно в отношениях с государствами-членами по модели ЕС: критерий обязательного участия государств в международном правотворчестве (не умаляя его важности) является искусственным, то есть выработанным цивилизацией с учётом доступных на конкретном уровне развития цивилизации технических средств.

Вместе с тем, этот вопрос требует не только теоретического осмысления, но и длительной практической проверки с тем, чтобы увидеть, какова реакция государств-членов на происходящие явления.

Представляется, что однозначный ответ на проблему возможности отнесения "вторичного права" ЕС к числу источников международного права можно дать только с оговоркой, что на сегодняшний момент и на этой стадии развития Европейского Союза "вторичное право" Европейского союза не может считаться источником международного права.

Концепция источников международного права не может не претерпевать изменений. Однако при рассмотрении существующих сегодня концепций относительно развития формы объективирования норм международного права складывается убеждение, что табель о рангах в доктрине об источниках международного права пока не поколеблена. Сохраняя консервативные позиции, тем не менее, следует отметить появление тенденций развития источников международного права, которые необходимо отслеживать и осмысливать; необходимость которых автор исследования готов защищать, несмотря на то, что вывод о неминуемом возникновении в результате развития обозначенных тенденций новых видов источников международного права не следует с необходимостью.

Глава III. (Концепция восприятия источников международного права правовой системой Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ)) состоит из трёх параграфов: Проблема использования термина "общепризнанные принципы права" в формулировке ч. 4 ст. 15 Конституции РФ; Критика термина "нормы международного права" в контексте формулировки ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и Термин "международные договоры Росспйской Федерации" в формулировке ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.

Источники международного права закрепляют обязательства государств (и других субъектов международного права) по отношению друг к другу. Для того, чтобы иметь возможность применять нормы источников международного права во внутренней системе права, государства должны имплементировать их во внутреннее законодательство и, в первую очередь, зафиксировать в своём Основном законе механизм, создающий возможность применения во

внутренней системе права норм, закреплённых в источниках международного права.

В российской Конституции 1993 года функцию генеральной нормы, трансформирующей нормы международного права в национальную систему права, является ч. 4 ст. 15, в которой сказано, что "...общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы...".

Существующая формулировка представляется недостаточно корректной, а её толкование может расцениваться как неадекватное (И.И. Лукашук, О.И. Тиунов и другие).

В первом параграфе третьей главы обоснован тезис о том, что, классификация перечисленных в диспозиции ч. 4 ст. 15 Конституции РФ юридических категорий' ("общепризнанные принципы", "нормы международного права", "международные договоры Российской Федерации") является некачественной по следующим основаниям:

1.В формулировку включены разноуровневые понятия. Две первые категории - содержательные, обозначающие отдельные виды юридических норм, причём понятие "нормы международного права" по смыслу шире и включает в себя понятие "общепризнанные принципы". Третья категория ("международные договоры Российской Федерации") обозначает не вид юридических норм, а вид формы (источника международного права).

2.     Использование словосочетания "общепризнанные принципы и нормы
международного   права"   является   устаревшим   штампом   периода   общего
международного   права,    когда   этим   сочетанием   терминов   обозначалось
исключительно обычное право. Представляется, этому сочетанию терминов
стоит   дать   эволютивное   толкование   и    отказаться   от   употребления    в
современном законодательстве.

3. Некорректно использование термина "общепризнанные принципы",
поскольку неясным остаётся, о каких именно принципах идёт речь:

юридических принципах национальных правовых систем, основных принципах международного права или принципах глобальной нормативной системы?

Грамматический анализ указанной статьи Конституции РФ позволяет придти к выводу, что речь идёт именно о принципах международного права. Однако, представляется, вполне в духе демократии закрепить в статье Конституции РФ и принципы глобальной нормативной системы (общие принц ипы права), поскольку ими пронизаны как национальные системы права, так и международная система права.

Во втором параграфе третьей главы рассмотрен вопрос о недостаточной корректности употребления в формулировке ч. 4 ст. 15 термина "нормы международного права".

Законодатель, как это явствует из контекста, а также, из назначения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, имел намерение охватить в её формуле все виды норм международного права, содержащиеся в источниках международного права, обязательных для соблюдения Российской Федерацией. Чтобы более полно и четко выразить волю законодателя, в формулировке рассматриваемой статьи Конституции РФ следовало бы указать отдельно нормы, объективированные в писаных источниках (международных договорах РФ); отдельно - в неписаных источниках (международные обычаи, которых придерживается РФ); отдельно обозначить особую группу норм международного права, обязательную для всех без исключения государств и закрепляющуюся как в писаных, так и в неписаных источниках - основные принципы международного права (а также, включить в формулировку общие принципы права, как отмечено ранее).

В третьем параграфе третьей главы отмечена в целом адекватность закрепления в статье Конституции РФ понятия "международные договоры РФ".

Для обозначения же причастности России к объективированным в источниках международного права (не только писаных) юридическим нормам целесообразно использовать формулу: "участницей которых является РФ". Этот термин шире термина "ратификация" (поскольку охватывает также другие способы принятия государством на себя обязательств по международному

праву); а, кроме того, применим как к понятию "международный договор", так и к понятию "международный обычай".

Так, формулировка ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, могла бы выглядеть следующим образом (обозначено в положениях, выносимых на защиту): "Составной частью правовой системы Российской Федерации являются общие принципы права и основные принципы международного права, признаваемые сообществом государств, а также нормы иного уровня, содержащиеся в международных договорах и международных обычаях, участницей которых является Российская Федерация".

В заключении отмечается, что изучение научных материалов об источниках международного права приводит к выводу о существовании, в зависимости от степени изученности и возможности разрешения двух основных типов научных проблем: проблемы, которые уже сегодня могут быть решены на доктринальном уровне и проблемы, для разрешения которых требуется проверка практикой.

Так, уже сегодня могут быть решены в рамках доктрины международного права следующие связанные с институтом источников международного права проблемы: установление чётких критериев (и среди них процессуального критерия как базового) отграничения источников международного права от источников неюридических международных норм; с учётом процессуального критерия формулирование исчерпывающего определения понятия "источник международного права"; разрешение вопроса о восприятии видов источников международного права как самостоятельных и равных форм, подтверждение возможности форм международного права эволюционировать (в частности, возникновение универсального международного договора как особого вида международного договора; установление "моментального" способа формирования международного обычая); решение вопроса о неправомерности придания качества самостоятельных источников права (в том числе, международного) общим принципам права; о недостаточной корректности и изменении содержания генеральной, трансформирующей нормы источников

международного права в правовую систему России, нормы Конституции РФ (ч. 4 ст. 15), отказаться от концепций "мягкого права" и "вспомогательных источников права", отказаться от термина "рекомендательная" норма, применительно к решениям и резолюциям международных межправительственных организаций (заменив термином "морально-политическая"); применять термин "прозелитная норма" только по отношению к нормам технических стандартов международных межгосударственных организаций (и не применять к нормам аналогичного содержания, но закреплённым в юридических международных источниках); отказаться от отрицающей нормативность принципов права формулировки "общепризнанные принципы и нормы международного права".

Среди научных проблем, для разрешения которых требуется практическая проверка во времени, как наиболее значимая для практики, выделяется проблема относительно возможности придания качества источников международного права некоторым актам единоличного нормотворчества международных межгосударственных организаций как из области "внутреннего", так и из области "внешнего" права.

Также в заключении отмечается, что в доктрине по-прежнему остаётся много недостаточно изученных проблем, представляющих практический интерес и ожидающих своего разрешения, таких, например, как восстановление в доктрине и институте источников международного права джентльменского соглашения как самостоятельного вида источников международного права; классификация видов универсальных международных договоров (системообразующие и кодифицирующие); соотношение источников права Европейского Союза и международного права.

зз

Опубликованные по теме диссертации работы:

1. ЛутковаО.В. Тенденции развития источников международного права-
Труды СГУ. 2000. Вып. 16. С. 27-40.0,5 пл.

2. Луткова О.В. Тенденции развития формы объективирования
международных юридических норм (тезисы). Труды МГЮА. 2001.
С. 130-133.0,2 пл.

3. Луткова О.В. Основные противоречия формулировки ч. 4 ст. 15
Конституции Российской Федерации. Труды СГУ. 2001. Вып. 28.
С. 33-51. 0,8 пл.

4. Луткова О.В. К вопросу о необходимости возрождения доктрины об
источниках международного права. Право: теория и практика. 2004.
№9.0,5п.л.

Подписано в печать 11.05.2004 г.

Формат 60x84 1/16, Усл. Печ. Лист1,2

Тираж 100 экз. Заказ № 2-201

Отпечатано «АллА Принт»

Тел.: (095) 921-86-07 Факс: (095) 921-70-09

www.aHaprint.ru

Р10212

ИЗ ФОНДОВ РБД

Княжевская Анастасия Борисовна

Правовое регулирование банковских гарантий и

резервных аккредитивов: российская, зарубежная

и международная практика

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2005

Княжевская, Анастасия Борисовна

Правовое регулирование банковских гарантий и резервных аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика [Электронный ресурс]: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.03 / Княжевская Анастасия Борисовна; [Моск. гос. ин-т междунар. отношений (ун-т) МИД России]. -М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Княжевская Анастасия Борисовна

Правовое регулирование банковских

гарантий и резервных аккредитивов:

российская, зарубежная и международная

практика

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

РБД, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

Княжевская Анастасия Борисовна

Правовое регулирование банковских гарантий и резервных аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика

Специальность 12.00.03 - Гражданское право; семейное право; предпринимательское право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2004

Работа выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России

Научный руководитель

кандидат юридических наук, доцент Шамраев А.В.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Олейник О.М.

Ведущая организация

кандидат юридических наук Полин Д. В.

Институт государства и права Российской академии наук

Защита состоится «08» апреля 2004 года в

часов 00 мин. на заседании

специализированного диссертационного совета Д.209.002.05 по юридическим наукам при Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России (117454, Москва, проспект Вернадского, 76, тел.434

00 89) в аудитории_________ .

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке МГИМО (У) МИД России.

Автореферат разослан « *У» марта 2004 года

Ученый секретарь диссертационного совета

к.ю.н. Е.Я. Павлов

I. Общая характеристика работы 1. Актуальность темы исследования

Независимые банковские гарантии и резервные аккредитивы являются относительно новыми инструментами не только для российской банковской системы, но и в международной торговле. Их появление и развитие в нашей стране связано с расширением внешнеэкономических связей и все большим признанием российского банковского бизнеса на международном уровне, и, как следствие, увеличение объема банковских услуг, в число которых входят операции по предоставлению гарантий. Существовавшие ранее в российском праве способы обеспечения исполнения обязательств не удовлетворяли потребностей субъектов рыночной экономики, поскольку зависели от основного обязательства. Законодательное закрепление банковской гарантии в гражданском праве Российской Федерации, как принципиально нового способа обеспечения исполнения обязательств, расширило возможности банков. Однако, несмотря на то, что положения о банковской гарантии, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации, во многом отражают международные нормы и обычаи делового оборота в части регулирования механизма расчетов, банковская и судебная практика выявила ряд недостатков, которые ограничивают с правовой точки зрения возможности участников гарантийных обязательств во внешнеторговых сделках. Использование международных банковских гарантий в случае, когда контрагенты находятся на территории различных государств, также обуславливает наличие ряда трудностей, связанных с различным правовым регулированием и отсутствием единых подходов.

Анализ российской арбитражной и банковской практики отражает проблемы, связанные со слабой теоретической и практической исследованностью отношений в связи с использованием международных банковских гарантий и резервных аккредитивов. Ведущую роль на международном уровне в разработке походов к регулированию банковских гарантий играет Международная торговая палата, которой были приняты унифицированные правила, касающиеся различных форм гарантийных обязательств. Однако, данные правила также не решили проблемы унификации национального законодательств, что стало причиной для подготовки и подписания в 1995 г. Конвенции ООН «О независимых гарантиях и

■G... НАЦИОНАЛЬНАЯ | БИБЛИОТЕКА СПс О»

резервных аккредитивах», которая вступила в силу для присоединившихся к ней государств I января 2001 года^1. ^В ^настоящее ^вр^емя Российская Федерация не является участницей Конвенции, в связи с чем, в данной работе предполагается исследовать возможность и целесообразность такого участия.

2. Степень разработанности темы в правовой литературе

Обзор отечественной юридической литературы показывает, что в настоящее время отсутствуют фундаментальные исследования, посвященные всем теоретическим и практическим аспектам независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов. Вместе с тем, имеется ряд исследований, в которых в той или иной степени затрагиваются основные проблемы в этой области. В частности, можно отметить работы таких авторов, как Брагинский М.И., Витрянский В.В., Новоселова Л.А., Аванесова Г.А., М.В. Волошина, Ефимова Л.Г., Ерпылева Н.Ю., Михайлов М.Д., А.В. Шамраев, Ю.В. Петровский, и др. Однако, подробное рассмотрение изложенных в них вопросов позволяет сделать вывод, что в большинстве своем, авторы ограничивали свои научные исследования рамками российского права.

В отдельных публикациях также излагались результаты исследования некоторых особенностей банковских гарантий, регулируемых Гражданским кодексом РФ, с учетом выработанной за последние годы арбитражной практики. В числе таких публикаций следует отметить работы Г.А. Аванесовой, А.П. Белова, СВ. Овсейко, В. Емельянова, Т.П. Лазаревой и др.

В последние годы в зарубежной литературе наметилась тенденция увеличения интереса к независимым гарантиям, что привело к появлению достойных внимания исследований, в числе которых можно отметить: Bertrams R. Bank Guarantees in International Trade, ICC Publishing S.A., Paris-New York, 1996; Domm J., Bankgarantien in International Handel. Bern, 1985; Good R. Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. ICC Publication №510. Paris; Kleiner B. Bankgarantie. Die Garantie unter besonderer Beriicksichtigung des Bankgarantiegeschaftes. Zurich, 1990; Schutze R. and Fontane G. Documentary Credit Law throughout the world. ICC

¹ Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11.12.95, подписана в Нью-Йорке. Участниками Конвенции являются США. Эквадор, Сальвадор, Кувейт, Танзания, Тунис, БеларусьУ/ Сведения о статусе Конвенции доступны на официальном сайте ЮНСИТРАЛ http-7/www uncitral org/en-index.htm

Publication №633. Paris, 2001; Wunnicke В., Wuinnicke D., Paul S. Turner. Standby and commercial letters of credit. Willey Law Publications, New York. 1996. Особое внимание к исследованиям в данной области уделяется специализированным периодическим изданием Documentary Credits Insight (ICC), в котором находят свое отражение мнения известных ученых-юристов, таких как Дж. Аффаки, Г. Херрман, Р. Файер, П. Тернер, специалистов Банковской комиссии МТП и др.

В связи с тем, что в отечественной науке до настоящего времени нет всестороннего и комплексного исследования, которое бы учитывало практику и особенности законодательного регулирования банковских гарантий и резервных аккредитивов в зарубежных странах, норм международного права, теоретические и практические проблемы, связанные с их использованием, такое исследование представляется целесообразным и необходимым.

3. Предмет диссертационного исследования Предметом настоящего исследования являются:

- основные функции и признаки, а также существенные условия, присущие
независимым банковским гарантиям и резервным аккредитивам, их разновидности,
используемые в международной торговле;

- история возникновения независимых гарантий и резервных аккредитивов и их
развитие, соответственно, из поручительства и традиционных аккредитивов;

- регулирование и практика применения независимых банковских гарантий и
резервных аккредитивов в международной торговле;

- правовые нормы, регулирующие в гражданском праве России банковские
гарантии;

- судебные решения как российские, так и иностранные, предметом
рассмотрения которых являлись независимые банковские гарантии и резервные
аккредитивы;

- современная доктрина международного частного права по вопросу правового
регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов.

В рамках данного исследования особое внимание уделяется рассмотрению правоотношений сторон, возникающих в связи с требованием платежа, как наиболее важном аспекте, связанном с обеспечительной функцией независимых гарантий и

резервных аккредитивов, а также вопросов применимого права.

Автором анализируются недостатки в законодательстве, проблемы и трудности при применении банковских гарантий и резервных аккредитивов в Российской Федерации, предлагаются обоснованные рекомендации по рассматриваемому кругу вопросов.

4. Задача и цели исследования

Задачей и целями диссертационного исследования являются:

1. комплексный анализ понятия независимой банковской гарантии и резервного аккредитива; 2 изучение правовой природы банковской гарантии и резервного аккредитива в

законодательстве Российской Федерации, зарубежных стран и международном

праве;

3. определение роли и места банковской гарантии и резервного аккредитива в
системе способов обеспечения исполнения обязательств;

4. анализ особенностей правового регулирования применения банковских
гарантий и резервных аккредитивов;

5. выявление особенностей правоотношений сторон, возникающих в связи
требованием платежа по независимым гарантиям и резервным аккредитивам;

6. исследование понятия и критериев определения недобросовестности
бенефициара при требовании платежа;

7. выявление проблем, связанных с определением применимого права в спорных
правоотношениях.

5. Метод исследования

Методологическую основу работы составляет системный подход к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся применения независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов в международной торговле.

Основой исследования является формально-юридический, юридико-исторический, логический и сравнительно-правовой методы, благодаря которым были выявлены проблемы, связанные с историческими, национальными и иными

особенностями в понимании института независимой гарантии.

6. Теоретические основы исследования

В процессе исследования автором использовались теоретические подходы, нашедшие свое отражение в трудах российских ученых - юристов, специалистов в области гражданского права. Проблематика правового регулирования банковских гарантий исследовалась в работах Г.А. Аванесовой, В.А.Белова, М.М.Брагинского, В.В.Витрянского, Л.Г.Ефимовой, ЛА.Новоселовой, О.М.Олейник, ЕА.Суханова, Л.Хейфеца И.Б.Новицкого, О.С. Иоффе, а также белорусского ученого-юриста С. Овсейко и др.

При написании настоящей работы были привлечены также монографии и статьи иностранных специалистов в области международного банковского права, таких как, Р. Гуд, Р.Ф.Бертрамс, Ф. Вестфален, Б. Кляйнер, Дж.Аффаки, Дж.Бирне, Д Долан, П. Тернер, Ш.дель Бусто и др.

7. Научная новизна исследования заключается в следующем:

С определенной долей уверенности можно утверждать, что данное диссертационное исследование является одной из первых попыток комплексного сравнительно-правового анализа независимых гарантий и резервных аккредитивов в российском праве, направленного на выявление дефектов национального законодательства по отношению к нормам международного права и зарубежной практике.

Автором исследуются вопросы законодательного регулирования независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов, а также их практического применения в международных сделках. При этом, устанавливаются требования к форме и содержанию, срокам обязательств, коллизионные и международные частноправовые аспекты. Особое внимание уделено сравнительно-правовому исследованию независимых банковских гарантий и резервных аккредитивов, как способам обеспечения исполнения обязательств, выявлению сходства и различий между ними, сделан особый акцент на принципе независимости от основного обязательства.

Положения, аргументируемые в настоящей работе, представляют значение для

целей совершенствования отечественного законодательства и

правоприменительной практики, так как в них предлагаются ответы на актуальные вопросы.

8. Положения, выносимые на защиту:

На основе диссертационного исследования автор формулирует следующие положения, которые выносятся на защиту:

1. Сравнительный анализ положений, регулирующих банковские гарантии в различных правовых системах, позволяет выделить следующие модели, объединяющие страны: 1) являющиеся участниками Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», положения которой стали частью национального права; 2) где положения о банковской гарантии закреплены в гражданском и торговом праве; 3) где понятие банковской гарантии, не урегулировано в законодательстве, но используются международные обычаи.

2. Диссертант считает, что основополагающий принцип банковской гарантии и резервного аккредитива - принцип независимости, который является главным критерием, объединяющим банковскую гарантию и резервный аккредитив с точки зрения независимости от наличия или действительности основного обязательства, ссылки на основную сделку, прав бенефициара в отношении требования платежа. Существование в п.З ст.329 ГК РФ положения, устанавливающего, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, создает двойственность в понимании природы принципа- независимости гарантии в российском праве. В связи с этим предлагается дополнить ст.370 ГК РФ, указав, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними «от действительности или прекращения» основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

2. На основе соотнесения содержания понятий и функций банковских гарантий и резервных аккредитивов делается вывод о невозможности отнесения резервного аккредитива к аккредитивной форме расчетов, предусмотренных главой 46 ГК РФ, и предлагается относить резервный аккредитив к разновидности гарантии платежа.

3. Предлагается дополнить действующие нормы ГК РФ о банковской гарантии условиями о сроках. Во-первых, условием о сроке истечения действия гарантии (или резервного аккредитива), который должен содержать четко установленную дату его истечения, определяющуюся конкретной календарной датой, по наступлению которой срок действия гарантии истекает. Во-вторых, условием о сроке рассмотрения гарантом требования бенефициара, путем установления пресекательного срока (например, семи банковских дней).

4. Поскольку независимая природа гарантий лишает гаранта права изучать
правдивость заявления о невыполнении обязательств, и он должен рассматривать
представленные ему требование и документы только на предмет соответствия
условиям гарантии, то это обстоятельство порождает возможное злоупотребление
правом   со   стороны   бенефициара.   Напротив,   отсутствие   в   нормах   ГК   РФ
положений,     конкретизирующих    срок    рассмотрения    гарантом    требования,
уведомления принципала и осуществления платежа, позволяет недобросовестному
гаранту затягивать процесс принятия решения по представленным бенефициаром
документам.    Исходя из того, что, норма статьи   10 ГК РФ является общей и
используется для защиты права при отсутствии возможности применить ее к
правонарушителю специальную норму, автор делает вывод о том, что, учитывая
специфичный   состав   правоотношений   по   банковской   гарантии,   необходимо
включение понятия «добросовестности» в качестве специальной нормы в ГК РФ о
банковской гарантии в отношении действий, как бенефициара, так и гаранта.

5. В целях создания в Российской Федерации режима правового
регулирования банковских гарантий и резервных аккредитивов, который в полной
мере отвечал бы международной банковской практике, предлагается два
возможных варианта: 1) расширение положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о банковской гарантии за счет современных международных обычаев в
этой области; 2) присоединение Российской Федерации к Конвенции ООН «О
независимых гарантиях и резервных аккредитивах».

6. Предлагается дополнить Гражданский кодекс Российской Федерации
(п.З ст.1211) коллизионной нормой, содержащей критерии установления права,
применимого к банковской гарантии.

7. Поскольку правоотношения сторон, связанные с независимыми гарантиями, являются сложными и до конца неопределенными в российском праве, автором - предлагается разработать в рамках банковских ассоциаций документ рекомендательного характера, касающийся существенных условий банковских гарантий и содержащий методические рекомендации для российских банков, который мог бы создать основу для его дальнейшего признания в качестве банковского обычая.

9. Научная значимость работы

Научная значимость диссертационного исследования состоит в глубоком комплексном анализе определенных правоотношений в области международной торговли с применением банковских гарантий и резервных аккредитивов, а также, в исследовании накопленного за последние годы опыта применения гарантийных операций в международной практике, что позволяет использовать этот опыт в России.

10.   Практическая значимость данной работы заключается не только в
предложениях по совершенствованию законодательства,   предполагается, что она
может     способствовать    расширению     представления    российских    участников
международных   торговых   и   банковских сделок   о   независимых   банковских
гарантиях и резервных аккредитивах и сделает их в определенной степени менее
уязвимыми по сравнению с их зарубежными контрагентами.

Результаты исследования могут быть использованы как для дальнейших научных исследований по поставленной проблеме, так и иметь важное практическое значение в сфере внешнеэкономической деятельности, банковского права и судебной практике. Материалы могут быть также использованы для подготовки лекций по международному частному и банковскому праву, чтения спецкурса по международным расчетам.

11. Апробация результатов исследования Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского

права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения диссертации нашли отражение в опубликованных научных статьях автора, общим объемом 1,35 пл.

II. Структура и содержание диссертации

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы и пункты, заключения и списка использованной литературы.

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, оценивается степень разработанности проблемы в правовой литературе, указывается предмет исследования, формулируются задачи и цели предпринятого анализа, излагаются методологические и теоретические основы исследования, определяются его научная новизна и практическая значимость, а также положения, выносимые на защиту.

Первая глава диссертации - «Независимые банковские гарантии и резервные аккредитивы: понятие и особенности правового регулирования» - включает два параграфа и посвящена истории возникновения и формирования понятия банковской гарантии и резервного аккредитива в праве и практике.

Первый параграф содержит пять пунктов и посвящен понятию и видам независимой банковской гарантии, истории его формирования в различных правовых системах и в международной банковской и торговой практике.

В первом пункте параграфа исследуется само понятие банковской гарантии и его эволюционное превращение в «независимую гарантию».

На основе рассмотрения сведений о развитии понятия банковской гарантии указывается на то, что первоначально прообразом банковской гарантии являлась разновидность поручительства, в последствии разделившееся на несколько самостоятельных понятий, из которых появилось английское «indemnity», французское «garantie» и итальянское «garanzia».

Вместе с тем утверждается, что одним из немаловажных критериев для раскрытия природы исследуемого понятия, является привязка гарантии к определению «банковская», поскольку этот признак неразрывно связан с особенностями гражданско-правового регулирования гарантий в национальном праве

и его наличие в терминологии, как правило, зависит от того, каким субъектам принадлежит право выдачи гарантий в той или иной стране.

Автором также анализируется влияние на формирование данного понятия различных правовых систем, породивших терминологическое и понятийное разночтение и указывается на то, что независимая банковская гарантия была рождена именно международной практикой и ее концепция, в том виде, в каком она функционирует сегодня, ранее была неизвестна праву.

Во втором пункте приводятся сведения об истории развития понятия «гарантия» российском праве, начиная с момента принятия ГК РСФСР 1922 г. и до современных норм ГК РФ 1995 года. На основе анализа содержания Унифицированных правил 1992 года, автор отмечает, что правовые нормы, регулирующие отношения по банковской гарантии ГК РФ, во многом повторяют международные обычаи в этой области, так как разработаны на их основе, однако, не являются однозначно определенными.

При изучении оснований возникновения обязательств по банковской гарантии, автор разделяет мнение Л.Г. Ефимовой, а также М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, считающих банковскую гарантию односторонней сделкой. При этом, автор не может согласиться с теорией, согласно которой в основе банковской гарантии лежит договор и делаются попытки его сравнения в другими гражданско-правовыми видами, например, договором комиссии или страхования. В частности, существует мнение, высказанное Г.А. Аванесовой, о том, что соглашение о предоставлении банковской гарантии можно рассматривать как договор купли-продажи, а саму гарантию, как ценную бумагу.

С учетом мнений, высказанных в доктрине, и на основании анализа истории формирования понятии банковской гарантии в российском праве, автор придерживается мнения, высказанного М.И. Брагинским и В.В. Витрянским о том, что институт банковской гарантии следует рассматривать как новый и, безусловно, самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве, на основе анализа содержания конкретных правовых норм, включенных в текст ГК РФ и раскрывающих ее существенные черты. Вместе с тем, автором подчеркивается, что определение природы банковской гарантии невозможно без учета современных тенденций в ее понимании и существующих

подходов в международной банковской практике, исследование которых находит свое отражение в последующих главах настоящей диссертации.

В работе дается обзор правового регулировании банковской гарантии в законодательстве некоторых стран Содружества независимых государств (на примере Казахстана, Украины и Республики Беларусь), в частности, указывается на существование определенных заимствований из российского права. На основе анализа положений Гражданского кодекса Украины о банковской гарантии автором особо отмечается его отличие от российского в закреплении норм о независимости гарантии от прекращения или недействительности основного обязательства. В диссертации также обращается внимание на принципиально новый подход Республики Беларусь к регламентации норм о банковских гарантиях и резервных аккредитивах в Банковском кодексе Республики Беларусь от 01 января 2001г. и делается вывод о последствиях присоединения этого государства к Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах».

В третьем пункте рассматривается история возникновения понятия гарантии в праве стран англосаксонской и континентальной системы, а также особенности правового регулирования на современном этапе на примере США, Великобритании, Германии, Швейцарии, Франции и Бельгии, Италии, Финляндии, Израиля и Японии.

На основе обзора положений о развитии понятия независимой банковской гарантии в праве, автор приходит к заключению о том, что господствующая в большинстве европейских стран концепция отождествления гарантии с поручительством происходит в основном из-за консервативности законодательных систем, а также их неспособности подвергаться изменениям под воздействием практики, выработанной динамикой международной торговли

Сравнительный анализ подходов в правовом регулировании независимых банковских гарантий позволят автору сделать вывод о том, что современное понимание исследуемого института базируется на различных моделях, определяющихся в зависимости от наличия или отсутствия в национальном праве соответствующего понятия, а также признания и использования международно-правовых обычаев и норм международного права.

В четвертом пункте рассматривается история и предпосылки появления

независимых гарантий и резервных аккредитивов в международной торговле, как относительно нового юридического явления.

Автор уделяет особое внимание обзору документов, созданных Международной Торговой Палатой, и целью которых являлось регулирование правоотношений по независимым гарантиям, используемым в международной торговле.

В диссертации проводится сравнительный анализ Унифицированных правил для договорных гарантий 1978 года (Публикация МТП 325), Унифицированных правил для гарантий по требованию (Публикация МТП 458), Унифицированных правил по договорным гарантиям» (Публикация МТП 524), рассматриваются достоинства и недостатки в их использовании.

Автором отмечается, что успех Унифицированных правил во многом зависел от признания их в мире и использования в качестве инструмента для гарантийных операций, однако, их специфичный характер, как международно-правовой обычая, ограничивал сферу их применения в связи с чем и была предпринята попытка создания международного свода правил под эгидой ЮНСИТРАЛ. Результатом данной работы стала Конвенция Организации Объединенных Наций «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» 1995 года.

В пятом пункте дается обзор основных типов гарантий, использующихся в международной торговле, среди которых можно выделить гарантии оплаты, возврата аванса, тендерную, гарантию исполнения, налоговую, таможенную, судебную, гарантию удержания и др.

Второй параграф посвящен понятию резервного аккредитива (Standby letter of credit) и содержит два пункта.

В международной торговле понятие «резервного аккредитива» часто используется как синоним понятия «независимая гарантия». В работе исследуются исторические особенности возникновения резервного аккредитива, источником которого является банковская практика США, где во многих штатах на законодательном уровне был введен запрет на выдачу гарантий.

Рассматривая проблему законодательного регулирования гарантий в США, автором отмечается, что использование самого термина «гарантия» («guarantee») в

силу в т.ч. и лингвистических соображений было невозможно, и для того, чтобы выступать в качестве независимых гарантов, американским банкам потребовалось использовать форму и технику операций для обычного аккредитива. Таким образом, финансовая индустрия США выработала новую форму аккредитива, который, подчиняясь впоследствии «Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов» (UCP №500) стал выполнять не только платежную, но и гарантийную функцию.

В данной части диссертации также проводится сравнение резервных аккредитивов и их «прародителя» - традиционного (документарного, коммерческого) аккредитива.

Автор придерживается мнения Р.Гуда о том, что резервный аккредитив не отличается по юридической природе от банковских гарантий. Эта точка зрения базируется на том, что в сравнении с гарантиями по требованию, с правовых позиций резервный аккредитив - просто другое название гарантии по требованию, и его название было применено для избежания слова «гарантия».

Автором обосновывается положение, согласно которому, вывить отличие между резервным аккредитивом и банковской гарантией (например, гарантией по первому требованию), используемой в международной торговле, можно лишь по формальным критериям. Резервный аккредитив создает первоначальное обязательство банка, независимое от основной коммерческой сделки, ее условий и средств защиты. Среди отличий, в частности, можно констатировать разницу в моментах, когда наступает обязанность банка произвести платеж, а также несвойственную банковской гарантии обязанность бенефициара предъявлять банку-эмитенту документы, описанные в условиях аккредитива.

Проводя сравнительный анализ между резервными и документарными аккредитивами, автор отмечает, что с точки зрения цели использования, документарные аккредитивы, защищают, прежде всего, интересы экспортера, в то время как резервный аккредитив, будучи инструментом обеспечения платежа, является более гибким и универсальным. В частности, резервный аккредитив может использоваться аналогично документарному аккредитиву для дополнительного обеспечения платежей в пользу экспортера, например, при расчетах в форме инкассо или банковского перевода. Такой аккредитив может

выступать и в качестве обеспечения возврата ранее выплаченного импортером (заказчиком) аванса или выплаты неустоек и штрафов в пользу импортера при ненадлежащем исполнении экспортером контракта, т. е. защищать интересы импортера, являясь аналогом гарантии платежа.

Во втором пункте данного параграфа приводятся основные виды резервных аккредитивов, используемых в банковской практике США. Особо автор выделяет резервный аккредитив по типу финансовой гарантии (Financial guarantee-type standby letter of credit); резервный аккредитив по частичному исполнению обязательств (a partial performance credit); резервный аккредитив, основанный на исполнении обязательств (performance-based standby letter of credit).

Автор отмечает, что далеко не во всех даже развитых странах есть кодифицированное законодательство, регулирующее аккредитивную форму расчетов и, собственно, резервные аккредитивы. В частности, обращаясь к российскому праву, автор констатирует отсутствие в нем понятия резервного аккредитива и обосновывает вывод о том, что поскольку резервный аккредитив выполняет не расчетную, а обеспечительную функцию, целесообразно было бы отнести его к разновидности гарантии платежа, а не к форме расчетов.

В диссертации дается обзор унифицированных правил, разработанных Международной торговой палатой, в отношении аккредитивов. Автор отмечает, что вплоть до Публикации №500 «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» не отражали сложившуюся практику работы с резервными аккредитивами. Это обстоятельство, а также ряд важных судебных прецедентов побудили МТП к созданию новых правил, получивших название ISP 98 (International Standby Practices), которые способствовали применению международным торговым и банковским сообществом единых подходов при использовании резервных аккредитивов.

Во второй главе - «Общие характеристики независимых гарантий и резервных аккредитивов. Форма. Содержание. Права и обязанности сторон»- оба понятия рассматриваются как единый правовой объект, составляющий гарантийное обязательство и наделенный определенными функциями и признаками.

В первом параграфе проводится обзор функций, которые выполняют

независимые гарантии и резервные аккредитивы. Автор делает вывод о том, что к числу традиционных функций, присущих независимым гарантиям и резервным аккредитивам, следует также относить функцию распределения рисков между сторонами по основному контракту, возникновение которых зависит от механизма оплаты гарантийных обязательств, а также информационную функцию, которая свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить обязательства.

Автором выделяется ряд характерных признаков данного вида гарантийных обязательств, отличающих их от других способов обеспечения исполнения. В частности рассматриваются такие признаки, как наличие международного характера обязательства, документарность, специфичный для гарантий субъектный состав участников правоотношений.

Особое внимание автор уделяет независимости гарантий, как основополагающему критерию, подразумевающему в международной практике, что юридическая сила обязательств гаранта (эмитента) по отношению к бенефициару не зависит от: 1) наличия или действительности основной сделки либо какого-либо иного обязательства; 2) осведомленности эмитента об исполнении или неисполнении по рамбурсному соглашению или основной сделке; 3) ссылки в гарантии или резервном аккредитиве, либо рамбурсном соглашении на основную сделку; 4) условий, не указанных в обязательстве, или каких-либо будущих неопределенных действий, либо событий, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта или эмитента; 5) прав и обязанностей эмитента перед приказодателем, включая право или способность эмитента на получение возмещения от приказодателя (п. 1.06 (с) ISP98); 6) прав бенефициара на получение платежа от приказодателя. Исключение из принципа независимости могут составлять только случаи явного обмана (недобросовестности) со стороны бенефициара.

Немаловажным признаком является возмездность рассматриваемых гарантийных обязательств. Автором отмечается, что Гражданский Кодекс РФ не содержит каких-либо правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. В международной банковской практике сумма, которую банк

запрашивает с клиента за предоставление гарантии или резервного аккредитива, складывается из платы за оформление обязательства и процентов от суммы самого обязательства, которая варьируется в зависимости от условий ответственности гаранта.

Во втором параграфе проводится классификация независимых гарантий и резервных аккредитивов по различным критериям: по цели использования, по способу предоставления, по количеству гарантов (эмитентов), по сроку действия, по степени обеспечения обязательств, по субъекту обязательства, по виду обеспечиваемого обязательства, по способу исполнения гарантом своих обязательств, по сроку платежа, по возможности одностороннего отзыва гарантии (резервного аккредитива) и по степени обусловленности исполнения.

В третьем параграфе рассматривается форма и существенные условия независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Автором анализируются положения унифицированных правил, норм гражданского законодательства РФ и подходы, закрепленные в Конвенции ООН относительно формы и содержания гарантийных обязательств.

В диссертации обращается внимание на неоднозначность подходов в правовом регулировании формы банковской гарантии и резервного аккредитива. Общее правило, сформулированное в ГК РФ, устанавливает, что обязательство гаранта, согласно ст.368 ГК РФ, должно выражаться в письменной форме. В международной практике отсутствие соответствующих императивных норм, позволяет заменить простую письменную форму документа электронным сообщением, однако, существенным критерием для его использования является определение его подлинности (аутентичности).

Автор исходит из возможности применения современных средств передачи информации, используемых в международном торговом и банковском обороте. При этом, основной проблемой в данном аспекте по мнению автора, является вопрос о том, как в случае возникновения спора доказать юридическую силу электронного документа, применяя программно-технические средства, обеспечивающие идентификацию подписи и соблюдение установленного режима их использования. Международная практика исходит из того, что обязательство должно быть в форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста

обязательства и производить удостоверение подлинности при помощи общепризнанных средств или конкретных согласованных процедур

В работе дается обзор существенных условий, которые должны содержаться в тексте независимой банковской гарантии или резервного аккредитива. Автор отмечает, что наличие в тексте гарантии упоминания об основном договоре, не означает, что гарантия становится составной частью контракта и не нарушает ее независимость, но в то же время позволяет идентифицировать данный контракт.

Рассматривая вопросы документарности, автор указывает, что даже если по условиям гарантии или резервного аккредитива не предусматривается представление каких-либо документов, то обязательность предъявления документального требования платежа само по себе будет являться документарным условием, которое должно содержаться в тексте обязательства.

Анализируя условие о сроках обязательства, автор делает вывод о неопределенности срока действия гарантии и порядке его исчисления. Автор считает, что срок гарантии не может определяться указанием на событие, по наступлении которого действие гарантии прекращается. В соответствии с п. 2 ст. 190 ГК РФ «срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить», а событие, по наступлении которого действие гарантии должно прекратиться (возврат авансового платежа или надлежащее исполнение обязательств по основной сделке) носит условный или случайный характер, т.е. может наступить, а может и не наступить. Поскольку согласно нормам ГК РФ случайное событие определяет не срок, а условие, то получается, что сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит ( п.2 ст. 157 ГК РФ).

Анализ российского законодательства и норм международного права, касающихся условия о сроке, позволяет автору сделать вывод, что во избежание двусмысленности и неопределенности, срок гарантии или резервного аккредитива должен содержать четкое определение даты его истечения, которая устанавливается календарной датой, по наступлению которой срок действия гарантии истекает.

В отношении вопроса об изменении условий независимой банковской

гарантии (резервного аккредитива), автор отмечает разнообразие подходов в конкретизации предмета и порядка изменения, момента вступления изменений в силу и влияния на права и обязанности принципала (приказодателя) и иных лиц.

В четвертом параграфе рассматриваются права и обязанности сторон, участвующих в данных правоотношениях.

Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) по банковской гарантии (резервному аккредитиву) является ее (его) выдача. Исходя из положений международно-правовых обычаев, автор указывает на то, что под выдачей понимается передача документа гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне). Для определения момента выдачи в международной торговле используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента), подчеркивающий односторонний характер гарантийного обязательства.

В диссертации рассматриваются принципы поведения гаранта (эмитента), которые анализируются с точки зрения международной практики и сформированных стандартов поведения.

Отмечается, что в обязательство принципала (приказодателя) входит выплата вознаграждения гаранту за выдачу гарантии, а также возмещения необходимых расходов. Что касается прав принципала, то согласно международной практике ему предоставляется право требовать временных судебных мер против бенефициара для блокирования платежа гарантом.

В третьей главе - «Особенности правоотношений сторон в связи с требованием платежа» - состоит из трех параграфов, в которых рассматриваются наиболее важные аспекты взаимных прав и обязанностей сторон при требования платежа, а также проблемы, возникающие при определении применимого права, вследствие невыполнения данного требования при рассмотрении спора в судебном порядке.

В первом параграфе анализируется процедура предъявления требования платежа гаранту и пределы его ответственности. В соответствии с нормами ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме в приложением

указанных в гарантии документов до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.

В отличие от российского права Унифицированные правила 1992 года (ст. 19) и Конвенция (ст. 15(2)) используют более «мягкий» подход, указывая на то, что место представления и лицо, предъявляющее требование может быть изменено по взаимному согласию заинтересованных сторон.

На основе анализа международной практики и прецедентов, автором указывается на то, что личность бенефициара, предъявляющего требование, место и своевременность его предъявления имеет существенное значение, так как соблюдение этих условий влияет на удовлетворение требований о выплате по гарантии.

Процесс рассмотрения гарантом представленного ему требования и документов направлен на установления их соответствия условиям гарантии. В этой связи применяется сформированный в международной банковской практике принцип «строгого соответствия». Однако, автор указывает, что в отношении независимых гарантий, в силу отсутствия стандартных требований к документам, как и в случае с аккредитивами, принцип «строгого соответствия» принимает форму «существенного соответствия». Бремя ответственности за надлежащую проверку документов лежит на гаранте, который согласно общепринятой практике обязан сначала заплатить, а потом спорить.

В работе отмечается, что Гражданский кодекс РФ воспринял существующие в международной торговле стандарты поведения гарантии, которые были закреплены в п.2 ст.375 ГК РФ, предусматривающей помимо «разумной заботливости» обязанность проверки документов в «разумный срок». Однако, норма более не конкретизирует данное условие, так же как не устанавливает срок, в течение которого гарант обязан произвести платеж. Возникает обоснованный вопрос: какой срок считается разумным? В западной доктрине есть отмечается, что разумным сроком вполне можно считать 3 дня, при этом, срок может быть и большим, если представленные бенефициаром документы не являются ясными или их содержание сомнительно, что требует от гаранта обратиться к принципалу за соответствующими доказательствами

Автором также подчеркивается необходимость оценки «разумности» действий гаранта в контексте понятия «добросовестности».

Исходя из положений п.2 ст.314 ПС РФ, автор делает вывод, что отсутствие в параграфе 6 главы 23 ГК РФ четкого условия о сроке рассмотрения требования и выплаты суммы, предусмотренной гарантией, является определенным пробелом законодательства и может быть устранено путем установления пресекательного срока (например, семи банковских дней.

При этом отмечается, что проблема установления срока, по истечении которого банк считается просрочившим исполнение обязательств по оплате, имеет существенное значение и с точки зрения применения мер ответственности.

Во втором параграфе рассматривается проблема добросовестности бенефициара, которая является одной из наиболее важных в международной торговле, и, в тоже время, малоизученной в российском праве, чем представляет определенный интерес и практическую значимость.

В данной части работы рассматриваются положения различных законов, закрепляющих в праве отдельных зарубежных государств принцип «добросовестности», а также судебные прецеденты, характеризующие важность данного аспекта для правоприменительной практики.

Автором отмечается, что по отношению аккредитивам правило о том, что независимость аккредитива оканчивается там, где начинается обман' признаваться еще в 40-е годы. Независимые гарантии появились позднее, и на них оказала влияние концепция обмана, которая применялась к аккредитивам. В отличие от аккредитива обман обычно связан с документами, представленными третьими лицами, либо содержащими ложные сведения, для независимых гарантий - с основной сделкой.

В международной торговле существуют случаи, когда требование бенефициара по оплате гарантии может быть расценено, как мошенничество, если он сделал невозможным выполнение принципалом основного договора, либо если его действия (бездействия) являются главной причиной просрочки исполнения принципалом своих обязательств. Другим случаем мошеннических действий бенефициара может являться ситуация, когда основной договор расторгнут или

² Под обманом в данном случае понимается: глоупотребление правом, недобросовестности, мошеннические действия. (А. К.)

прекратил свое действие по обоюдному согласию сторон и тем самым принципал был освобожден от своих обязательств, однако, бенефициар все-таки предъявил требование о платеже. Злоупотребление также проявляется в случаях, когда бенефициар, пользуясь правом на получение платежа без каких-либо дополнительных доказательств, требует сумму, значительно превышающую размер реальных убытков.

Поскольку независимая природа гарантий лишает гаранта, права изучать правдивость заявления о невыполнении обязательств, и он должен рассматривать представленные ему требование и документы только на предмет соответствия условиям гарантии, то это обстоятельство порождает возможное злоупотребление правом со стороны бенефициара. Напротив, отсутствие в нормах ПС РФ положений, конкретизирующих срок рассмотрения гарантом требования и уведомления бенефициара, позволяет недобросовестному гаранту затягивать процесс рассмотрения соответствующих документов. Исходя из того, что, норма статьи 10 ГК РФ является общей и используется для защиты права при отсутствии возможности применить ее к правонарушителю специальную норму, автор приходит к выводу, что, учитывая специфичный состав правоотношений по банковской гарантии, необходимо включение понятия «добросовестности», в качестве специальной нормы в ГК РФ о банковской гарантии в отношении действий как бенефициара, так и гаранта.

В диссертации отмечается, что в отличие от российской практики, споры, касающиеся злоупотребления правом, являются нередкими в международной торговле. Это обусловлено, прежде всего, тем, что гарантии, выдаваемые российскими банками, пока не получили определенного признания за рубежом, в том числе по причине ограниченного отражения в российском праве международных стандартов и банковских обычаев в этой области. В то же время, проведенный в работе анализ, позволяет автору сделать вывод, что российским банкам целесообразно было бы учитывать не только положения унифицированных правил, но международную практику в отношении независимых гарантий и резервных аккредитивов, что способствовало бы избежанию возможных злоупотреблений, минимизации рисков и увеличению объема банковских операций в этой сфере. В связи с этим предлагается разработать в рамках банковских

ассоциаций документ рекомендательного характера, касающийся существенных условий независимых банковских гарантий и содержащий методические рекомендации для российских банков, который мог бы создать основу для его дальнейшего признания в качестве банковского обычая.

В третьем параграфе рассматривается проблема определения применимого права, которая возникает, как правило, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств по независимой гарантии (резервному аккредитиву). Безусловно, выбор права, подлежащего применению, будет принадлежать суду в том случае, если в тексте гарантии нет соответствующей ссылки, и если данное гарантийное обязательство имеет международный характер, т.е. хотя бы одна из спорящих сторон находится в другом государстве, а также при наличии нескольких гарантов (например, при контргарантии или синдицированной гарантии).

Актуальность данной проблемы состоит в том, что выбор применимого права зависит от особенностей национального законодательства той или иной страны, касающихся сроков обязательства, судебных обеспечительных мер, способа и размера установления ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Автором предполагается, что статья 1211 ГК РФ, которая могла бы быть использована в отношении независимых гарантий (резервных аккредитивов) имеет недостаточно четкую формулировку. Между тем, п.З указанной статьи содержит исчерпывающий перечень сторон, которые осуществляют исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Анализируя принцип «исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора» и критерий «наиболее тесной связи» автор считает невозможным их применение, например, в отношении синдицированных гарантий, а также гарантийных обязательств, которые выданы филиалами, находящимися по отношению к головным компаниями в различных странах.

При этом, автор высказывает свое мнение о том, что в п.З указанной статьи не указан гарант/эмитент, но имеется упоминание поручителя, как стороны в договоре поручительства. Учитывая акцессорный характер последнего и

универсальность независимой гарантии, как принципиально иного способа обеспечения исполнения обязательств, автор исходит из того, что между этими понятиями не должно существовать конкуренции в коллизионных нормах. С точки зрения автора, необходимо дополнить коллизионную норму, содержащуюся в п.З ст.1211 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции: «Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности: гарантом - по соглашению (договору) о предоставлении банковской гарантии."»

В заключении содержатся основные выводы, явившиеся результатом данного диссертационного исследования

III. Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1. Особенности правового регулирования независимых гарантий и резервных
аккредитивов, Объединенный научный журнал, 2003., №27, с. 19-24

2. Определение применимого права при использовании независимых гарантий и
резервных аккредитивов, Право: теория и практика. 2003., №14, с.60-64

3. Срок обязательства, как существенное условие предоставления банковской
гарантии, Право и экономика. 2003., №11, с.58-61

МГИМО (У) МИД РФ

Отпечатано в отделе оперативной полиграфии

и множительной техники МГИМО (У) МИД РФ

117218, Москва, ул. Новочеремушкинская, 26

-4555

ИЗ ФОНДОВ РБД

Акуленко Сергей Степанович

Реализация целей наказания при длительных сроках лишения свободы

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.08

Москва

РБД

2005

Акуленко, Сергей Степанович

Реализация целей наказания при длительных сроках лишения свободы [Электронный ресурс]: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.08 / Акуленко Сергей Степанович; [Ин-т междунар. права и экономики им. А. С. Грибоедова]. М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Акуленко Сергей Степанович

Реализация целей наказания при длительных сроках лишения свободы

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.08

Москва - 2004

РБД, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

АКУЛЕНКО Сергей Степанович

РЕАЛИЗАЦИЯ ЦЕЛЕЙ НАКАЗАНИЯ ПРИ ДЛИТЕЛЬНЫХ СРОКАХ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ

Специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва • 2004 feg ^ / g

. ОЗ.

Диссертация выполнена на кафедре юриспруденции

Московской академии приборостроения и информатики

Министерства образования Российской Федерации

Научные руководители - заслуженный деятель науки РФ,

доктор юридических наук, профессор,

академик РАЕН Ревин Валерий Петрович;

доктор юридических наук, доцент Букаев Николай Михайлович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Куделич Александр Вячеславович

кандидат юридических наук Махаков Буян -Дылгер Дорджиевич

Ведущая организация — Уфимский юридический институт МВД России

Защита состоится «К,О » Цу 2004г. В /fo часов на заседании диссертационного совета К-521.005.01 при Институте международного права и экономики имени А. С. Грибоедова по адресу: 105066, Москва, ул. Спартаковская, д. 2/1, стр. 5

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института международного права и экономики имени А.С. Грибоедова

Автореферат разослан 1tcy>> &D_______ 2004г.

Ученый секретарь

диссертационного совета Н.П. Шарыло

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Уголовному наказанию отводится важная роль в реализации стратегической линии уголовной политики. Вместе с тем, общепризнанным является положение о том, что наказание - это сложное противоречивое явление, и особенно остро эти противоречия проявляются в лишении свободы, которое в современных условиях является одним из важных средств уголовно-правового реагирования на преступления.

Наиболее полно противоречивость уголовного наказания в виде лишения свободы проявляется при его назначении на длительные сроки. С одной стороны, общество освобождается от опасного преступника (так как длительные сроки применяются за совершение тяжких и особо тяжких преступлений). С другой - длительная изоляция влечет за собой такие негативные последствия, как ослабление, а иногда и полный разрыв социально полезных связей, отрицательно влияет на психику и личность преступника в целом, снижая эффективность воспитательной работы персонала исправительных учреждений (ИУ). Кроме того, назрела необходимость разрешения и других противоречий, характерных для учреждений уголовно-исполнительной системы, реализующих длительные сроки лишения свободы: сложившейся практикой исполнения уголовных наказаний и целями уголовно-исполнительного законодательства; потребностями социума в воспитании законопослушных граждан, уважающих нормы человеческого общения, и недостаточной профессиональной готовностью к этому сотрудников органов, исполняющих наказания.

Необходимость разрешения названных противоречий актуализирует тему диссертационного исследования и связанных с ней проблем, касающихся целей и задач уголовно-исполнительного законодательства.

Актуальность исследования обусловлена также и целым рядом

социальных, экономических и ^ПСИХ04°Г%Ё.^ей5Й£Г|^|бИ^№Сн К,

I БИБЛИОТЕКА 3 I

Социальные факторы обусловлены ролью и значением учреждений уголовно-исполнительной системы по профилактике преступлений и реализации ими охранительной, а также социально-превентивной функции. Экономические факторы вызваны, как материальными затратами из государственного бюджета на содержание исправительных учреждений, так и тем, что они являются субъектами экономической деятельности. Психолого-педагогический факторы исследуемой проблемы обусловлены задачами гуманизации деятельности уголовно-исполнительной системы, ее ориентации на достижение цели исправления осужденных через устранение внутренних условий, которые привели правонарушителя к совершению преступления.

В теории уголовного права значимыми и актуальными являются проблемы правильного определения санкций уголовно-правовых норм, необходимости разработки обоснованности сроков наказания в виде лишения свободы, эффективности длительных сроков лишения свободы в связи с увеличением их верхнего предела до двадцати лет, а по совокупности преступлений - до 25 лет и по совокупности приговоров - до 30 лет. В этой связи остается весьма актуальной разработка проблем о допустимых пределах сроков лишения свободы, оптимальных для достижения целей уголовного наказания.

Степень разработки темы исследования нельзя охарактеризовать однозначно. С одной стороны, необходимо отметить фундаментальные работы Н.А. Беляева, И.Ю. Бобылевой, И.М. Гальперина, СИ. Дементьева, В.А. Елеонского, И.И. Карпеца, В.Н. Кудрявцева, СИ. Лихтович, А.И. Марцева, А. С Михлина, А.Е. Наташева, В.В. Николайченко, И. С Ноя, С А. Салаутдинова, Н.А. Стручкова, Ф.Р. Сундурова, И.В. Шмарова и других ученых, в которых рассматривались проблемы, характеризующие назначения и реализации длительных сроков лишения свободы. С другой - следует отметить, что все они в основном выполнены с позиций уголовного законодательства действовавшего до 31 декабря 1996 года. С введением

Уголовного кодекса РФ 1996 года, такие важные вопросы, как влияние длительных сроков лишения свободы на личность осужденных, на их-исправление по мере увеличения отбытого срока наказания, степени реализации целей наказания при длительных сроках лишения свободы на монографическом уровне не рассматривались и продолжают оставаться актуальными проблемами, требующими комплексного научного изучения.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования является совокупность общественных отношений, связанных с реализацией уголовного наказания в виде длительных сроков лишения свободы.

Предметом исследования являются особенности реализации длительных сроков лишения свободы, а также уголовно-правовые средства достижения при этом целей уголовного наказания.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в установлении и всестороннем обосновании максимального срока лишения свободы, необходимого и достаточного для исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.

Для достижения этой цели были поставлены следующие:

- изучить исторический опыт формирования и закрепления в
российском уголовном праве длительных сроков лишения свободы как вида
уголовного наказания;

- определить понятие длительных сроков лишения свободы в
соответствии с действующим законодательством;

выявить уголовно-правовую, социально-демографическую и психолого-педагогическую характеристики осужденных к длительным срокам лишения свободы;

выявить изменения поведения личности осужденного под воздействием длительных сроков лишения свободы;

- определить эффективность достижения цели исправления в
отношении осужденных к длительным срокам лишения свободы;

- изучить возможности длительных сроков лишения свободы для
достижения цели предупреждения совершения новых преступлений;

- сформулировать предложения по совершенствованию применения
норм уголовного и уголовно-исполнительного законодательства.

Методология и методика исследования. Методологической основой исследования является диалектический метод познания, обеспечивающий научный подход к изучению явлений и процессов общественной жизни, рассматривающий их во взаимосвязи и постоянном развитии.

В процессе исследования автором использовались следующие методы научного познания: исторический, сравнительно-правовой, статистический, конкретно-социологический, системного анализа и правового моделирования, а также анкетирования, экспертных оценок и интервьюирование.

Теоретическую основу исследования составили работы по теории уголовного права, уголовной политике, криминологии, уголовно-исполнительного права, логики, социологии, управления, юридической педагогики и психологии, относящиеся к проблеме настоящего исследования.

В качестве нормативной базы использовались Конституция Российской Федерации, международно-правовые акты и обязательства, принятые на себя Россией, действующие уголовное и уголовно-исполнительное законодательства Российской Федерации, подзаконные нормативные акты, регулирующие отношения в исследуемой сфере, руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ, опубликованная практика этих судов и иные документы, имеющие отношение к исследуемой теме.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Понятие и характеристика длительных сроков лишения свободы, под которыми понимаются сроки от 10 до 20 лет, и особо длительных - от 20 до 30 лет лишения свободы (в соответствии с ч.4 ст. 56 УК РФ),

аргументируя авторскую позицию анализом применения длительных сроков лишения свободы в истории российского уголовного законодательства и результатами проведенного исследования.

2.            Оценку   негативного   воздействия длительных   сроков   лишения
свободы     на     личность     осужденных,     что     подтверждается     наличием
психологического порога, выявленного в ходе исследования, за пределами
которого   степень   восприятия   осужденными исправительного   воздействия
снижается и при дальнейшем пребывании в местах лишения свободы не
возрастает.

3.            Рекомендации   по   достижению   целей   наказания   (исправления
осужденных и предупреждения совершения новых преступлений) за менее
длительные сроки, чем это предусмотрено действующим УК РФ. Это   может
достигаться   улучшением   воспитательной   работы   и   организации   труда   в
исправительных учреждениях, расширением социально полезных связей и
снижением негативного влияния осужденных друг на друга путем изоляции
злостных нарушителей Правил внутреннего распорядка ИУ.

4.      При     назначении     наказания    предупредительным     эффектом
обладают,    прежде    всего,    негативный    опыт   или   знания    об    условиях
содержания (режиме) в исправительной    колонии.   Осмысление и оценка
длительных сроки наказания в виде лишения свободы приходит позднее при
отбывании   наказания.   Объясняется   это,   во-первых,   тем что   санкции   в
российском    уголовном    законодательстве    имеют    достаточно     широкие
границы между минимальными и максимальными пределами (так в УК РФ в
санкциях с максимальным пределом в 20 лет минимальными являются 8,10 и
12   лет).   Во-вторых,   правонарушитель   не   знает,   какое   наказание   будет
назначено судом за его деяние, что порождает психологический феномен
ожидания наказаниям не оценку сроков и характера наказания.

5. Обоснование целесообразности расширения круга лиц, осужденных
к лишению свободы, в том числе длительным, на которых может быть
распространено условно-досрочное освобождение, при условии достижения

цели их исправления, для чего предлагается внести в ч. 3 ст. 79 УК РФ следующие уточнения: «а) не менее одного года ограничения либо лишения свободы или не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступления небольшой или средней тяжести; б) не менее пяти лет лишения свободы или не менее половины срока, назначенного за тяжкое преступление; «в) не менее десяти лет лишения свободы или двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление» (далее - по тексту статьи без изменений)

6.          Криминологическая   характеристика   осужденных   к длительным
срокам лишения свободы, которая имеет свои особенности, обусловленные
признаками, характеризующими личность осужденных за тяжкие и особо
тяжкие преступления. По мере увеличения отбытого срока лишения свободы
ухудшаются и основные показатели исправления осужденных (отношение к
общественно     полезному    труду,    режиму    содержания,    воспитательным
мероприятиям,    повышению    общего    образования    и    профессиональной
подготовки, участию в работе самодеятельных организаций), что особенно
ярко проявляется среди лиц, отбывших свыше 10 лет лишения свободы.

7. Рекомендации по организации работы с лицами, отбывающими
наказание в виде пожизненного и длительных сроков лишения свободы.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в нем предпринята одна из первых попыток (после принятия УК РФ 1996 г. и УИК РФ 1997 г.) комплексного исследования влияния длительных сроков лишения свободы на личность осужденных и соотношения целей уголовного наказания с длительными сроками лишения свободы, рассмотрены уголовно-правовые и криминологические аспекты данной проблемы с учетом изменившейся социально-экономической и общественно-политической обстановки в стране и проводимого реформирования уголовно-исполнительной системы на основе выработанных государством новых направлений в уголовно-исполнительной политике.

Обоснованность и достоверность результатов исследования

определяются комплексным характером исследования. Автором, были использованы различные методы исследования, соблюдался принцип сопоставления и анализа сведений, полученных из независимых источников.

Эмпирической базой исследования стали статистические данные ГУИН Минюста России, ГИЦ МВД России, Управления судебного департамента Ханты-Мансийского автономного округа, анкетный опрос сотрудников УИС (70 человек), ОВД (110 человек), судей (15 человек) и. представителей других правоохранительных органов (34 человека). Автором были изучены материалы уголовных дел на 350 осужденных к длительным срокам лишения свободы и проведен их анкетный опрос.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что полученные автором данные позволили дополнить положения криминологии о личности осужденных к длительным срокам лишения свободы, адаптировать отдельные прикладные положения теории профилактики преступлений к проблемам социализации изучаемой категории осужденных, определить допустимые пределы применения изоляции осужденных, уточнить роль длительных сроков лишения свободы в достижении целей уголовного наказания. Кроме того, проведенное исследование о влиянии длительных сроков лишения свободы на личность осужденных позволило сформулировать комплекс предложений и рекомендаций сотрудникам исправительных учреждений по организации работы с осужденными данной категории.

Результаты исследования могут быть использованы в

правотворческой и научно-исследовательской деятельности, в учебном процессе по курсам уголовного права, криминологии, уголовно-исполнительного права, пенитенциарной педагогики и психологии в образовательных учреждениях, а также в рамках повышения квалификации в вузах Минюста и МВД России и в системе служебной подготовки с сотрудниками ИУ и ОВД.

Апробация и внедрение результатов исследования. Основные
выводы и предложения по результатам диссертационного исследования
излагались на заседаниях кафедры уголовного права и криминологии
Сургутского государственного университета и обсуждались на

межвузовских научно-практических конференциях в Москве (2002г.), Тюмене (2001г.), Сургуте (2002 и 2003 г.г.). Материалы исследования, использовались при подготовке документов по совершенствованию деятельности суда, органов и учреждений, исполняющих уголовные наказания Ханты-Мансийского автономного округа. Отдельные положения диссертации используются в учебном процессе юридического факультета Сургутского государственного университета по курсам «Уголовное право», «Криминология» и «Уголовно-исполнительное право». Кроме того, рекомендации и предложения по материалам исследования используются в практической деятельности УИН Минюста России по Ханты-Мансийскому автономному округу.

Материалы диссертационного исследования нашли отражение в 3 статьях автора, общим объемом - 0,9 пл., опубликованных в 2002 - 2003 годах.

Структура и объем диссертации определены целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения. Диссертация содержат 13 схем и таблиц Общий объем работы составляет 152 страницу машинописного текста.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.

Во введении обосновывается актуальность исследуемой темы и анализируются аспекты ее разработанности; определяются объект и предмет исследования, его цели и задачи; раскрывается его методология и методика исследования; сформулированы основные положения, выносимые на защиту;

характеризуются научная новизна, теоретическая и практическая значимость; приводятся данные об апробации результатов исследования.

Первая глава - «Длительные сроки лишения свободы в истории уголовного права России: возникновение и развитие» - состоит из трех параграфов.

В первом параграфе представлен ретроспективный, историко-правовой аспект исследуемой проблемы в российском уголовном праве X -начала XX вв.

Автор, анализируя Русско-византийский договор 945 г. (Договор князя Игоря), в котором впервые упоминается о лишении свободы: «человека поработить», а также нормы известных памятников древнерусского права -Русской Правды (Краткой и Пространной), Псковской и Новгородской судных грамот, отмечает, что все виды уголовных кар, обращенных на свободу, развивались из неопределенной сущности потока (лишения личных прав) и разграбления (лишения прав имущественных), составляющих один вид наказаний. Заключение же в железе (цепи), соединяемое со ссылкой, уже характеризовало новый вид наказания - заточение. Так, один из другого, развивались виды наказаний трансформирующиеся в последующем в такое наказание, каклишение свободы.

Дальнейшее развитие правовых положений об уголовных наказаниях и их назначении получили в период образования и укрепления Русского централизованного государства. Важным источником рассматриваемых норм стал Судебник 1550 г., где были объединены предписания Русской Правды, обычного права и судебно-прецедентной практики. Именно с него (ст. 41 Судебника) начинается карательное значение тюрьмы, продолжается в последующих законодательных актах (Судебник 1589 г., Сводный судебник 1606-1607 гг.) и окончательно утверждается в принятом в период правления царя Алексея Михайловича в 1649 г. Соборном уложении - первом печатном своде законов Руси, разосланным во все государственные учреждения. В нем получило дальнейшее развитие тюремное заключение, которое в сочетании с

другими наказаниями входило уже в содержание санкций 50 статей и назначалось как на определенные сроки лишения свободы, так и неопределенные - «до государева указу».

После эпохи Петра 1, для которой характерна высшая степень карательной строгости во всей истории государства Российского, наказания постепенно смягчались и в законодательстве империи уже появилось понятие наказаний «исправительных», существенный вклад в формирование которых внес проект Екатерины П «Об устройстве тюрем». Однако идеи, заложенные в нем, к сожалению, опережали время, оказавшись далекими от реальных возможностей России.

При Николае 1 была проведена систематизация уголовного права, завершившаяся принятием 15 августа 1845 г. Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. В ст. 19 Уложения среди видов уголовного наказания были ссылка в каторжные работы на срок до 20 лет и без срока, и ссылка на поседение двух степеней: в отдаленнейшие места Сибири и в места не столь отдаленные.

Принятое 22 марта 1903 г. Уголовное уложение предусматривало новую систему наказаний (ст. 2), в которой наказание в виде длительных сроков лишения свободы было представлено следующими видами: каторга на срок до 15 лет либо бессрочно; ссылка на поселение, которая была бессрочной, а также заключение в исправительном доме и крепости на срок до 6 лет.

Таким образом, к началу советского периода истории России в целом система наказаний и их исполнения получила определенное развитие. Ее эволюция связана с постепенным возрастанием роли мест лишения свободы в осуществлении карательной политики государства.

Второй параграф посвящен анализу длительных сроков лишения свободы в уголовном праве России с начала XX века.

В первые послереволюционные годы (1917-1921 г.г.) лишение свободы применялось на срок от нескольких дней до пожизненного

заключения. Законодательно верхний предел лишения свободы не был определен, а поэтому судам рекомендовалось, при вынесении приговоров руководствоваться «революционной совестью и революционным правосознанием».

Руководящие начала по уголовному праву 1919 года, обойдя вниманием вопрос о максимальном сроке лишения свободы, указывали, что оно применяется «на определенный срок или на неопределенный срок до наступления известного события»¹' ^H* Дур^манов писал, что вследствие этого лишение свободы иногда применялось не только на 10-20 лет, но и пожизненно^2.

Впервые в советский период истории уголовного законодательства максимальный срок лишения свободы был закреплен в принятом в 1921 г. декрете «О лишении свободы и порядке условно-досрочного освобождения заключенных» и равнялся пяти годам.

В 1922 г. был введен в действие первый Уголовный кодекс РСФСР, в соответствии с которым максимальный срок наказания в виде лишения свободы был установлен в 10 лет. При этом необходимо отметить, что в печати стали появляться предложения о снижении санкций статей, предусматривающих долгосрочное лишение свободы, под которым понимались сроки в 3, 5 и 10 лет, так как частые амнистии сводили на нет такие приговоры суда.

В 30-х годах начинает набирать силу необоснованная тенденция к общему усилению строгости уголовных наказаний и отступлению от судебного порядка их применения. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 апреля 1935г. была расширена уголовная ответственность несовершеннолетних и понижен возраст их уголовной ответственности: за отдельные деяния она устанавливалась с 12 лет. Представляется, что именно

1 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917-

1952гг. -М,1953.С 60. „ ..„

2 Дурманов ид ТШрвыи советский уголовный кодекс// Советское государство и право.

1947.№9.С.36.

в этих условиях следует искать причины появления чрезвычайно длительных сроков лишения свободы. 8 августа 1936 г. постановлением ЦИК и СНК СССР было восстановлено упраздненное ранее тюремное заключение. Максимальный срок лишения свободы был увеличен с 10 до 25 лет. УК РСФСР провозглашал: «Лишение свободы устанавливается на срок от одного года до десяти лет, а по делам о шпионаже, предательстве и диверсионных актах... - на более длительные сроки, но не свыше 25 лет». Существование в уголовном законодательстве 25-летнего максимального срока лишения свободы теория уголовного права пыталась обосновать в проектах УК СССР, разработанных в 1939 и 1947 гг.

В связи с подготовкой проектов Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, которая активизировалась в 1957 г., вновь был поднят вопрос о максимальном сроке уголовного наказания, в качестве которого предлагался 10-летний срок лишения свободы (ЗА. Вышинская, Б.С. Утевский, Е.Г. Ширвиндт, А.С. Шляпочников и др.).

УК РСФСР, введенный в действие с 1 января 1961г., закрепил положение Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, в которых для несовершеннолетних лиц был установлен максимальный срок лишения свободы в 10 лет, для совершеннолетних лиц лишение свободы устанавливалось на срок до 15 лет. Таким образом, в Особенной части УК РСФСР 1960 г. (с последующими изменениями и дополнениями) содержалось 46 составов (около 18%) преступлений, санкции которых предусматривали лишение свободы на срок свыше 10 лет.

Уголовный кодекс РФ, введенный в действие с 1 января 1997 г. сохранив для несовершеннолетних максимальный срок лишения свободы в 10 лет, для совершеннолетних лиц увеличил его до 20 лет, а по совокупности преступлений до 25 лет и по совокупности приговоров - до 30 лет.

Таким образом, ретроспективный анализ уголовного законодательства свидетельствует о том, что на всех этапах его развития велся поиск наиболее

оптимального максимального предела лишения свободы как уголовного наказания.

В третьем параграфе диссертационного исследования определены понятия длительных и особо длительных сроков лишения свободы.

Исходя из содержания ст. 56 УК РФ, которая закрепила, что «лишение свободы устанавливается на срок от двух месяцев до двадцати лет» (ч. 2) и лишь в отдельных случаях, указанных в ч. 4 ст. 56 УК РФ, - на срок свыше 20 лет («при назначении наказаний по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет, а по совокупности приговоров - более тридцати лет»), автор делает вывод, что сроки от 20 до 30 лет - особо длительные. Отталкиваясь от этого, опираясь на анализ уголовного и уголовно-исполнительного законодательства РФ, а также основываясь на результатах проведенного исследования по выявлению психологического порога, препятствующего восприятию осужденными к длительным срокам лишения свободы воспитательного воздействия, автор считает обоснованным признать 10 лет низшим пределом длительных сроков лишения свободы

Вторая глава - «Соотношение целей наказания и длительных сроков лишения свободы» - состоит также из трех параграфов и посвящена определению места длительных сроков лишения свободы в достижении целей уголовного наказания: восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.

Параграф первый посвящен рассмотрению длительных сроков лишения свободы в соотношении с целью восстановления социальной справедливости, закрепленной в ст. 43 УК РФ.

Цель восстановления социальной справедливости является определяющей при назначении наказания, так как уголовное преступление посягает на волеизъявление личности, общества и государства, нарушает социальную справедливость и у государства появляется право наказать лицо,

виновное в совершении этого преступления. В основе такого права лежит поведение лица, преступившего уголовный закон, так как оно способно выбирать варианты своего поведения, но выбрало нарушающее предписания закона поведение. Суд, назначая наказание, восстанавливает справедливость, ограждает государство, общество и отдельную личность от произвола преступности

Восстановление социальной справедливости путем наказания преступника применительно как к обществу, так и к потерпевшему в частности. Наказание преступника, соразмерное содеянному и его личности, восстанавливает справедливость в глазах потерпевшего, его близких и всех, кто знал о преступлении.

Восстановление справедливости предполагает возможно полное и адекватное восстановление нарушенных преступлением интересов личности, общества и государства Оно находит выражение и в ресоциализации осужденного, то есть в его адаптации к обществу посредством исправительного воздействия наказания, делающего осужденного нерецидивоопасным. Таким образом, цель восстановления социальной справедливости тесно переплетается с целями исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

Второй параграф посвящен проблемам достижения цели исправления осужденных при реализации длительных сроков лишения свободы.

Многие отечественные ученые-пенитенциаристы: А.И. Зубков, И.И. Карпец, А.С. Михлин, А. Е. Наташев, В.И. Селиверстов, Н.А. Стручков, М.П. Стурова, И.В. Шмаров и др. считают исправление осужденных главной, важнейшей целью уголовного наказания.

Посредством наказания в виде лишения свободы государство борется с теми внутренними условиями, которые привели правонарушителя к совершению преступления. Следовательно, наказание, обращено к личности преступника и не может не ставить перед ним цели исправления, так как после освобождения из мест лишения свободы выйдет человек, способный

вновь совершить преступление, если к нему не применялось целенаправленное исправительное воздействие, направленное на изменение его личностных установок, взглядов, привычек или эта деятельность не увенчалось успехом.

Рассматривая факторы, влияющие на процесс исправления осужденных к длительным срокам лишения свободы, автор обращает внимание на то, что наказание в виде длительных сроков лишения свободы предполагает совершение тяжкого преступления Вместе с тем, исследования отечественных психологов и юристов показали, что осужденные, совершившие тяжкие преступления, значительно менее склонны к восприятию отрицательных влияний среды, в которой осуществляется их жизнедеятельность, что свидетельствует о восприимчивости осужденных данной категории к исправительному воздействию при умело организованном воспитательном процессе, осуществляемом в особых условиях отбывания уголовного наказания.

Вместе с тем автор отмечает, что при длительном пребывании в специфических, не совсем благоприятных условиях исполнения уголовного наказания, особенно свыше 10 лет, происходит рост нарушений режима содержания; уменьшается количество осужденных, стремящихся к участию в общественно полезном труде (среди лиц, отбывших наказание свыше 10 лет лишения свободы, этот показатель почти на 30% ниже, чем среди отбывших менее длительные сроки наказания); увеличивается количество осужденных с отрицательными жизненными планами (до 72% опрошенных), и, что самое важное, результаты проведенного исследования свидетельствуют: с увеличением отбытого срока лишения свободы снижается количество осужденных, вставших на путь исправления. Так, если среди отбывших от 3 до 7 лет лишения свободы 43,9% осужденных встали на путь исправления, то среди отбывших свыше 7 до 10 лет - 39%, а среди лиц, находящихся в колонии свыше 10 лет, лишь 31 % осужденных были отнесены воспитателями к категории лиц, вставших на путь исправления, причем при дальнейшем

отбывании наказания степень их исправления не только не повышается, но и снижаются основные показатели исправления осужденных.

Автор полагает, что только достижение главной цели - исправления осужденных - делает невозможным совершение ими новых преступлений и других антиобщественных поступков. Для достижения этой цели требуется конкретное педагогическое воздействие Оно должно быть ограничено во времени По мнению автора, менее длительное, но более суровое и ощутимое по глубине переживаний пребывание в местах лишения свободы может принести большую пользу для исправления осужденных, нежели длительные сроки лишения свободы

Таким образом, автор считает нецелесообразным содержать осужденных в местах лишения свободы свыше 10 лет: исправление после этого срока уже не достигается Улучшая воспитательную работу, правильно организуя деятельность воспитательного корпуса колонии, процесс исправления осужденных можно осуществить в менее длительные сроки, поэтому диссертант считает целесообразным при сохранении существующего ныне в уголовном законодательстве верхнего предела сроков лишения свободы, расширить круг осужденных, на которых может быть распространено условно-досрочное освобождение от отбывания наказания и предлагает внести следующие изменения в ч. 3 ст. 79 УК РФ: «а) не менее одного года ограничения либо лишения свободы или не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступления небольшой или средней тяжести, б) не менее пяти лет лишения свободы или не менее половины срока, назначенного за тяжкое преступление; в) не менее десяти лет лишения свободы или двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление. »(далее - по тексту статьи без изменений)

Третий параграф посвящен соотношению длительных сроков лишения свободы и цели предупреждения совершения новых преступлений.

В результате проведенного исследования не было выявлено принципиальной зависимости между длительностью пребывания в местах

лишения свободы и количеством осужденных, на которых были наложены взыскания. Следовательно, по мере увеличения срока отбытого наказания наблюдается тенденция увеличения числа лиц, имевших взыскания. Это означает, что осуществляемые в ИУ специально-предупредительные меры не сдерживают довольно значительную часть осужденных от совершения правонарушений. Более того, среди осужденных, отбывших свыше 10 лет лишения свободы, нарастает противодействие режимным ограничениям и даже возникает стремление их нарушать: после 10 лет пребывания в местах лишения свободы значительно увеличивается количество осужденных, злостно нарушающих режим содержания. Это подтверждает предположение о наличии определенного психологического барьера (порога, предела), за которым угроза взыскания за нарушение установленного порядка отбывания наказания не может эффективно влиять на поведение лиц, отбывающих длительные сроки лишения свободы.

Третья глава - «Влияние длительных сроков лишения свободы на личность осужденных» - состоит из двух параграфов и посвящена характеристике личности осужденных к длительным срокам лишения свободы. Результаты, полученные в ходе эмпирического исследования, позволили автору выявить реальные тенденции в изменении поведения осужденных по мере увеличения отбытого срока наказания.

Исследование социально-демографической характеристики

осужденных к лишению свободы на срок свыше 10 лет показало, что более половины из них (53%) - это лица в возрасте от 30 до 50 лет. Подавляющее большинство - 67% всех изученных осужденных на срок свыше 10 лет -холосты. Значительно интенсивнее по сравнению с общей массой осужденных мужчин у них идет распад семей. При этом выявлена тенденция увеличения количества распавшихся брачных отношений по мере увеличения срока наказания: среди лиц, отбывших срок лишения свободы от 5до8иот9до 10 лет брачные отношения распались у 54,9% и 65,4% соответственно, что дает основание утверждать о ведущей роли в данном

процессе не личностных свойств осужденных, а именно длительности срока наказания. Изучение же соотношения возраста осужденных и количества распавшихся браков выявило следующую зависимость: по мере увеличения возраста осужденных увеличивается количество сохранившихся зарегистрированных браков и уменьшается количество распавшихся. Это позволило сделать вывод, что в наиболее активном в демографическом плане возрасте (от 18 до 34 лет) осужденные к длительным срокам лишения свободы не только в большинстве своем холосты, но и браки у них распадаются значительно чаще (61%), чем у осужденных более зрелого возраста (39% среди осужденных в возрасте 55 лети старше).

Изучение образовательного уровня осужденных к длительным срокам лишения свободы показало, что изучаемая категория осужденных характеризуется более низким образовательным уровнем по сравнению с общей массой осужденных мужчин и, следовательно, большей степенью социально-нравственной запущенности.

Исследование вопросов, связанных с поведением осужденных во время отбывания наказания в соотношении с количеством отбытых лет лишения свободы показало, что лица, отбывшие свыше 10 лет лишения свободы, в первый год отбывания наказания проявляли меньшую позитивную активность, чем за последний перед освобождением год, когда число поощренных осужденных увеличилось более, чем вдвое вследствие адаптации к условиям отбывания наказания, получения общего образования, специальности и повышения квалификации. Вместе с тем, было выявлено, что среди осужденных, отбывших срок свыше 3 до 10 лет, они составили в среднем 51%, т.е. больше, чем среди осужденных, отбывших свыше 10 лет лишения свободы.

Кроме того, выборочное исследование трудовой деятельности, получения общего образования и профессиональной подготовки, соблюдения требований режима содержания, участия в работе самодеятельных организаций, отношения к воспитательным мероприятиям также

подтвердило вывод о том, что длительное пребывание в местах лишения свободы не способствует исправлению осужденных, а, напротив, ухудшаются основные его показатели: отношение к общественно полезному труду, соблюдение режима содержания и др. Особенно ярко это проявляется среди осужденных, отбывших свыше 10 лет лишения свободы, что позволяет предположить о неэффективности лишения свободы на такой срок.

Во втором параграфе рассмотрено влияние длительных сроков лишения свободы наличность осужденного.

Автор отмечает, что лишение свободы оказывает противоречивое воздействие на осужденных: как положительное, так и отрицательное, что обусловлено противоречивым характером самого наказания: с одной стороны, - оно необходимо, полезно, так как защищает общество от преступных посягательств, а с другой - разрушает положительные социальные связи осужденных, исключая их из нормальной жизни

Очевидно, что и положительное, и отрицательное влияние наказания в виде лишения свободы могут меняться по мере увеличения отбытого срока, в связи с чем автор рассматривает такие изменения, происходящие в личности осужденного.

Рассматривая влияние длительной изоляции на личность осужденного, соискатель обращает внимание на такой важный для организации процесса исправления вопрос, как формирование правильного отношения осужденных к наказанию.

Проведенное автором выборочное исследование показало, что по мере дальнейшего увеличения срока отбытого наказания количество осужденных, отбывших свыше 5 лет лишения свободы и признающих наказание справедливым, не увеличивается. Это позволяет усомниться в возможности с помощью длительных сроков лишения свободы действенно влиять на изменение отношения осужденных к наказанию.

Анализ специальной литературы показывает, что лишение свободы является мощным психотравмирующим фактором. Проведенное выборочное

исследование показало, что среди лиц, отбывших свыше 10 лет лишения свободы, отмечается увеличение осужденных, остро переживающих изоляцию от общества, свидетельствующее о том, что утрата свободы на длительный срок для них является мощным психологическим стрессом, длительность воздействия которого, в целях сохранения психического здоровья осужденных, целесообразно сократить.

В заключении диссертации изложены основные выводы и предложения, сформулированные автором:

1.          Под длительными сроками лишения свободы,   по мнению автора,
следует понимать сроки от 10 до 20 лет, что обосновывается выделением
законодателем среди 59% санкций с высшим пределом в 20 лет низших
границ в   8,    10   и   12 лет.   При этом   основное внимание   обращено   на
негативные   изменения   в   поведении   осужденных   к длительным   срокам
лишения свободы после 10-летнего пребывания в ИУ.

2. Под особо длительными сроками лишения свободы, по мнению
автора, следует понимать сроки свыше двадцати до тридцати лет, так как в
соответствии с ч. 2 ст. 56 УК РФ лишение свободы назначается на срок до 20
лет и лишь в отдельных случаях, указанных в ч. 4 ст. 56 УК РФ, - на срок
свыше 20 до 30 лет (за исключением, естественно, пожизненного лишения
свободы).

3. Проведенное исследование показало, что после 10 лет пребывания в
местах лишения свободы снижается количество осужденных, признающих
справедливым   назначенное   им   наказание,   нарастает процесс   утраты   их
социально     полезных    связей    с    родственниками,    уменьшается    число
осужденных, положительно относящихся к воспитательным мероприятиям,
общественно   полезному труду, резко возрастает количество   совершаемых
осужденными нарушений установленного порядка отбывания наказания.

Таким образом, в поведении осужденных к периоду примерно 10 -летнего их пребывания в местах лишения свободы наступает определенный психологический порог, после которого происходят неблагоприятные

изменения, а их поведение с дальнейшим увеличением отбытого срока лишения свободы ухудшается, значительно снижаются основные показатели исправления осужденных (соблюдение Правил внутреннего распорядка ИУ, отношение к воспитательным мероприятиям, общественно полезному труду, повышение образовательного уровня и профессиональной подготовки, участие в работе самодеятельных организаций).

4. Наказание в виде длительных сроков лишения свободы предполагает
совершение   тяжкого   или   особо   тяжкого   преступления.   Вместе   с   тем,
исследования     отечественных    юристов    и    психологов     показали,     что
осужденные,     совершившие    тяжкие    преступления,    значительно    менее
склонны    к    восприятию    отрицательного    влияния    среды,    в    которой
осуществляется их жизнедеятельность,   что свидетельствует о достаточной
восприимчивости     осужденных    данной    категории    к    исправительному
воздействию     при     умело     организованном     воспитательном     процессе,
осуществляемом в условиях исполнения и отбывания уголовного наказания.

Представляется, что только достижение цели исправления делает невозможным совершение осужденными новых преступлений. Для достижения этой цели требуется конкретное воспитательное воздействие, которое должно быть ограничено во времени, так как не исправив осужденного за 10 лет, вряд ли можно предполагать его исправление в дальнейшем.

Исправление осужденных к длительным срокам лишения свободы может быть достигнуто в результате оптимизации воспитательной работы сотрудников всех служб ИУ, улучшения организации труда осужденных, расширения их социально полезных связей и снижения негативного влияния друг на друга путем изоляции злостных нарушителей режима содержания.

5. При длительном пребывании в специфических условиях исполнения
уголовного наказания, особенно свыше 10 лет, происходит рост нарушений
режима содержания, уменьшается количество осужденных, участвующих в
общественно полезном труде, увеличивается количество лиц с

отрицательными жизненными планами, снижаются основные показатели исправления осужденных, в связи с чем автор считает нецелесообразным содержать осужденных в местах лишения свободы свыше десяти лет и предлагает внести следующие изменения в ч. 3 ст. 79 УК РФ: «а) не менее одного года ограничения либо лишения свободы или не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступления небольшой или средней тяжести; б) не менее пяти лет лишения свободы или не менее половины срока, назначенного за тяжкое преступление; в) не менее десяти лет лишения свободы или двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление...»(далее - по тексту статьи без изменений).

6. Анализ состояния преступности и судимости, уровня жестокости судебной репрессии приводит к выводу об отсутствии прямой зависимости между ними. Основными направлениями в повышении предупредительного воздействия наказания являются, прежде всего, раскрываемость преступлений и неизбежность наказания, формирование общественного мнения на основе расширения гласности и информированности населения о применении уголовных наказаний за конкретные преступления, ставшие предметом обсуждения в средствах массовой информации, а также условий отбывания наказания в местах лишения свободы.

Основные положения диссертации отражены в следующих опубликованных работах автора:

1.   Акуленко   С.С.   Современные   подходы   к   определению   основания
уголовной   ответственности//   Труды   Академии   управления   МВД   России
«Современные    проблемы    уголовной    политики,    уголовного     права    и
криминологии». М: 2002. - 0,4 п.л.

2. Акуленко С.С.   Криминализация предпринимательской деятельности
и    проблемы    уголовной    ответственности//    Сборник    научных    трудов
«Актуальные    проблемы    совершенствования    законодательства    в    сфере
собственности и практики его применения». Киров: 2002. - 0,2 п.л.

3. Акуленко С.С., Букаев Н.М. Совершенствование практики привлечения к уголовной ответственности организаторов преступных сообществ// Сборник научных трудов Сургутского государственного университета. - Сургут: 2003. - 0,3 п.л.

Акуленко Сергей Степанович

Реализация целей исправительного воздействия на осужденных при длительных сроках лишения свободы

Специальность: 12.00.08 -уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

Автореферат

диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Подписано в печать 22.03.2004 г.
Объем 1,0 п.л.______ Зак. 140.______ Тир. 100 экз.

АНО «Издательство МСХА» 127550, Москва, Тимирязевская ул., 44

ИЗ ФОНДОВ РБД

Богданов Дмитрий Ильич

Уголовно-правовые меры противодействия контрабанде

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.08

Москва

РБД

2005

Богданов, Дмитрий Ильич

Уголовно-правовые меры противодействия контрабанде [Электронный ресурс]: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: Спец. 12.00.08 / Богданов Дмитрий Ильич; [Ин-т междунар. права и экономики им. А. С. Грибоедова]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Богданов Дмитрий Ильич

Уголовно-правовые меры противодействия контрабанде

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.08

Москва - 2004

РБД, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

Богданов Дмитрий Ильич

УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КОНТРАБАНДЕ

Специальность 12.00.08 уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

2р.

Москва 2004

Диссертация выполнена на кафедре уголовно-правовых дисциплин Московского института права. Негосударственное образовательное учреждение.

Научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент

Юлин Борис Афанасьевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, доцент

Трунцевский Юрий Владимирович; кандидат юридических наук, доцент Ищенко Евгений Григорьевич

Ведущая организация - Всероссийский научно-исследовательский институт МВД России

Защита диссертации состоится « А » & Л 2004 г., в / с •--------------

час, на заседании диссертационного совета К 521.005.01 в Институте международного права и экономики имени А.С. Грибоедова по адресу: 105066, г. Москва, ул. Спартаковская, д. 2/1, стр. 5.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института международного права и экономики имени А С.Грибоедова.

Автореферат разослан «?0» и / 2004 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета Н.П. Шарыло

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Охрана экономической

безопасности страны - необходимое условие прогресса общества. Благосостояние бюджета и отдельных людей - членов российского общества является одним из важнейших условий, определяющих уровень экономики, культуры, обороноспособности, всестороннее укрепление и развитие страны, духовное и физическое процветание нации. Одна из важных задач обеспечения развития экономики в современной России -борьба с контрабандой.

В современный период, характеризующийся резким обострением
социальных противоречий в стране, отмечается постоянное увеличение
контрабандного перемещения товаров и предметов, изъятых из свободного
оборота. В 2003 г. отмечается заметный рост числа зарегистрированных
преступлений рассматриваемого вида (+16,5%). Однако

правоприменительная практика пока не адекватна остроте проблемы - из указанного количества выявленных преступлений лишь около трети направляются в суд.

«Ассортимент» предметов контрабандной торговли чрезвычайно разнообразен и время от времени меняется в зависимости от конъюнктуры рынка. По таможенному законодательству России, товар - любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество, а также перемещаемые через таможенную границу отнесенные к недвижимым вещам транспортные средства. Особого разговора требуют так называемые специальные предметы контрабанды: наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, радиоактивные или взрывчатые вещества, вооружение, взрывные устройства, огнестрельное оружие или боеприпасы, ядерное, химическое,

биологическое и другие виды оружия массового поражения, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, стратегические товары и культурные ценности, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации.

Специфика контрабанды проявляется в ее тесной связи с другими преступлениями. Она ущемляет экономические, торговые, культурные и иные интересы общества, в определенной степени создает угрозу государству.

Особенно высокими темпами растет преступность, связанная с контрабандой наркотиков. Наркобизнес во всем мире стал одним из наиболее прибыльных видов преступной деятельности. Контрабанда наркотиков на территорию России оказалась весьма привлекательной для криминальных российских и международных синдикатов, незаконных вооруженных формирований. В распространение наркотиков в качестве курьеров и мелких сбытчиков вовлечены десятки тысяч простых людей, которых к этой незаконной деятельности подталкивает не только жажда легкой наживы, но и тяжелое материальное положение. Территория Российской Федерации активно используется для транзита наркотиков в страны Европы и США.

Интерес международной организованной преступности к использованию территории России объясняется ее геополитическим положением, несовершенством российского законодательства, сложностями в организации и осуществлении погранично-таможенного контроля, продолжающимся снижением уровня жизни населения и целым рядом других факторов.

Экстремальный рост контрабанды связан как с недостатками уголовно-правовой борьбы с ней, так и с объективным состоянием

общества переходного периода. Для устранения существенных недостатков, связанных с организацией борьбы с контрабандной деятельностью, требуются новые подходы к уголовно-правовой борьбе с рассматриваемым явлением.

Несмотря на актуальность, проблемы уголовно-правовой борьбы с контрабандой разработаны недостаточно, особенно с учетом принятия Уголовного кодекса и Таможенного кодекса Российской Федерации и целого ряда других нормативных правовых актов, касающихся различных аспектов рассматриваемой проблемы, а также необходимости обеспечить точное соответствие международно-правовых норм российскому законодательству в этой области. Исследования различных аспектов уголовно-правовой борьбы с контрабандой осуществлялись Р.О.Авакяном, Л.Н.Анисимовым, Т.А. Боголюбовой, А.А.Габиани, Т.А. Дикановой, Э.А.Ивановой, М.Г.Икрамовой, М.М.Кадыровым, Д.Д.Кажарским, Б.Ф.Калачевым, К. А Карповичем, К.Ш.Курмановым, А.И.Лукашовым, Г.М.Меретуковым, Г.М.Миньковским, Н.А.Мирошниченко, А.А.Музыкой, Н.И.Ожигановым, В.И.Омиговым, В.П.Ревиным, П.Н.Сбируновым, В.Н.Смитиенко, Б.П.Целинским и другими авторами. В большинстве работ указанных авторов освещались преимущественно вопросы квалификации этих преступлений, их отграничения от смежных составов преступлений, а также назначения наказаний.

Однако имеющиеся научные изыскания в области борьбы с контрабандой отечественных и зарубежных ученых не исчерпывают круга существующих проблем. Некоторые аспекты рассматриваемой комплексной и разноплановой социальной проблемы в правовой науке до настоящего времени практически глубоко не изучались. Отдельные уже имеющиеся положения в работах ученых носят дискуссионный характер и нуждаются в дальнейшей теоретической разработке.

Общая цель исследования - теоретическое обоснование предложений о совершенствовании системы уголовно-правовых норм, непосредственно направленных на борьбу с контрабандой.

Частные цели - анализ практики применения уголовно-правовых мер воздействия на контрабандистов, выявление общих тенденций развития уголовного законодательства, с точки зрения его соответствия международно-правовым требованиям в этой области.

Достижение этих целей представляется возможным путем решения ряда следующих исследовательских задач:

- определение основных дефиниций, необходимых для исследования
контрабандной деятельности;

- определение степени общественной опасности, фактического
содержания и юридических признаков общественно опасных деяний,
связанных с различными видами контрабанды;

установление исторических закономерностей развития контрабандной деятельности;

- анализ системы уголовно-правовых норм, направленных на борьбу с
рассматриваемой преступностью в сравнении с нормами международного
права;

исследование практики применения этих норм; подготовка предложений, направленных на повышение эффективности системы уголовно-правовых норм, направленных на борьбу с контрабандой.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с системой правового регулирования борьбы с контрабандой.

Предмет исследования:

- уголовное законодательство Российской Федерации и ряда
зарубежных стран, а также нормы международного права,
предусматривающие ответственность за контрабанду;

- практика применения правоохранительными органами норм
уголовного права в борьбе с контрабандой;

- юридическая литература и материалы научных исследований по
вопросам уголовно-правовой борьбы с указанными видами преступлений.

Методологию исследования составляют основные положения
материалистической диалектики. Исследование опирается- на

концептуальные выводы уголовно-правовой и криминологической науки о причинах и условиях, динамике преступности, ее фоновых явлениях, об основаниях и пределах правовой формы реагирования в отношении антисоциальных явлении, обеспечении законности в борьбе с преступностью.

В целях получения достоверных результатов исследования использованы частные научные методы сравнительного правоведения, исторического, логического, системно-структурного анализа, а также статистические и конкретно-социологические методы исследования, в частности:

- сравнительный анализ уголовного законодательства Российской
Федерации, ряда зарубежных стран и международного права в области'
борьбы с контрабандой;

- анализ соответствующих статистических данных о преступности в
России;

- анализ статистических данных о практике применения уголовно-
правовых норм в борьбе с контрабандой;

- опрос сотрудников юридических органов, специализирующихся в
сфере применения законодательства об ответственности за преступления,
связанные с контрабандой;

- обобщение и критический анализ научной литературы.

При подготовке диссертационного исследования использованы международные договоры (конвенции) о противодействии распространению контрабанды, международные соглашения Российской Федерации, материалы конгрессов и сессий ООН по предупреждению преступности, материалы международных конференций, посвященных борьбе с контрабандой; нормы уголовного, таможенного, международного и иных отраслей права, материалы обобщения судебной практики, а также работы отечественных и зарубежных ученых по философии, теории права, уголовному праву, криминологии и другим отраслям науки, относящиеся к проблеме исследования.

Научная новизна исследования определяется, прежде всего, тем, что в нем на монографическом уровне проанализированы особенности контрабанды в системе других таможенных преступлений после принятия нового уголовного и таможенного законодательства и других нормативно-правовых актов (с внесенными в них изменениями и дополнениями), регулирующих внешнеэкономическую деятельность в России, изучены относительно новые для отечественной науки проблемы генезиса, современного состояния, тенденций развития и применения уголовно-правовых мер борьбы с контрабандой в сопоставлении с нормами международного права и уголовным законодательством ряда зарубежных государств. На основе изучения отечественного и зарубежного опыта борьбы с контрабандой соискатель вводит в научный оборот определенный объем новой информации по проблемам уголовно-правовой квалификации отдельных видов контрабанды и других таможенных

преступлений, разграничения смежных составов преступлений. В представленном исследовании систематизируются все уголовно-правовые меры воздействия на контрабандную преступность, а также рассмотрены практические возможности повышения эффективности применения этих мер, в частности высказываются предложения по совершенствованию уголовного, уголовно-процессуального, административного, таможенного и гражданского законодательства по борьбе с контрабандой.

Положения, выносимые на защиту:

1. Контрабанда, являясь многообъектным преступлением,
посягающим на целый ряд общественных отношений, охраняемых
уголовным законом, требует комплексного подхода к решению задач ее
своевременного выявления, правильной квалификации и расследования, в
целях чего необходимо осуществление ряда мер, направленных на
унификацию отечественного и зарубежного законодательства,
направленного на борьбу с контрабандой и другими таможенными
преступлениями, устранение противоречий в действующем

законодательстве, выработки единых подходов противодействия этому виду экономических преступлений.

2. В целях систематизации уголовно-правовых мер в области таможенных отношений, дифференциации участия взаимодействующих субъектов в реализации предупреждения и пресечения контрабанды и иных таможенных преступлений необходима структуризация ст. 188 УК РФ путем выделения ч. 2 ст. 188 УК РФ в самостоятельный состав и включения ее в главу 24, объединяющую преступления против общественной безопасности, в то время как статья об экономической контрабанде должна быть оставлена в главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности».

3. Для выработки единых подходов к определению предмета уголовно наказуемой контрабанды необходимо внесение корректив в определение товара, данное в ст. 11 Таможенного кодекса РФ, в котором следует учесть трактовку указанного понятия, содержащуюся в Федеральном законе «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности».

4.     В   целях   единообразного   применения   закона   и   повышения
эффективности предупреждения контрабанды целесообразно в диспозиции
ст.    188   УК РФ слово   «перемещение»   заменить   словами:   «действия,
непосредственно     направленные     на     перемещение,     и     собственно
перемещение».   При   таком   подходе   контрабанда,   обнаруженная   при
таможенном    досмотре    или    при    попытке    нелегального    перехода
таможенной границы Российской Федерации, будет рассматриваться как
оконченное преступление.

5. Учитывая высокую степень общественной опасности посягательств
в   форме   контрабанды,   представляется   необходимым   законодательно
предусмотреть    выделение    в    качестве    отягчающего    обстоятельства
совершения   контрабанды   такого   квалифицирующего   признака,    как
совершение данного деяния «группой лиц по предварительному сговору».

6.   В целях обеспечения должной защиты памятников истории    и
культуры         как   объектов   особого   рода   в   соответствии   со   взятыми
международными обязательствами предлагается внести в УК РФ в новой
редакции    статью    об    ответственности    за    хищение,    уничтожение,
повреждение памятников истории и культуры, их продажу и обмен, а равно
незаконное проведение археологических раскопок, а также ряд статей,
предусматривающих      уголовную      ответственность      за      контрабанду
предметов художественного, исторического и археологического достояния
народов Российской Федерации.

7. В связи с тем, что понятие должностного лица, данное в ч.1
примечания к ст. 285 главы 30, не распространяется на другие главы УК
РФ, это противоречие в законодательстве реально может быть устранено
путем изменения содержания примечания 1 к ст.285 УК РФ и изложения
его в следующей редакции: «Должностными лицами в настоящей статье и
других статьях настоящего Кодекса признаются лица...»

Учитывая, что понятие должностного лица, даваемое в Таможенном кодексе РФ, шире понятия должностного лица, даваемого в Уголовном кодексе РФ, представляется целесообразным изменить квалифицирующий признак ч. 3 ст. 188 УК РФ и изложить его в следующем виде: «в) лицом с использованием своего служебного положения».

8.            Включение в санкцию ч.   3   ст.   188   УК РФ дополнительного
наказания в виде лишения права занимать определенные должности или
заниматься   определенной   деятельностью   позволит   дифференцировать
виды    дополнительных    наказаний    в    зависимости    от   общественной
опасности деяния и личности виновного, позволит исключить практику
субъективного судебного усмотрения.

9.            Имеются   основания   расширить   круг   предметов   контрабанды.
Помимо    собственно    наркотиков,     предметом    преступления     может
выступать информация (научно-технического, публицистического, иного
характера), зафиксированная на тех или иных материальных носителях -
письменных документах, чертежах, фотографиях, аудио- и видеокассетах,
магнитных      дисках,      компакт-дисков      о      способах      изготовления
наркотических средств и психотропных веществ, а также интеллектуальная
собственность.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что его результаты могут использоваться в научных разработках проблем совершенствования применения уголовно-правовых мер воздействия на

контрабандистов. Результаты исследования призваны восполнить имеющийся пробел в теории уголовного права в изучении вопросов, связанных с классификацией и систематизацией уголовно-правовых мер борьбы с контрабандой и выступить теоретическим обоснованием необходимости их внедрения в правоприменительную деятельность.

Практическое значение проведенного исследования заключается в том, что разработанные предложения могут быть использованы при совершенствовании системы уголовного законодательства и практики его применения в борьбе с контрабандой.

Представляется, что разработка, принятие и правильное применение нового законодательства по вопросам борьбы с контрабандой, построенные на серьезной научной основе, позволили бы сгладить остроту ситуации, упрочить правопорядок и, в конечном счете, обеспечить некоторое улучшение экономической ситуации в стране.

Результаты исследования могут быть использованы в учебном процессе в высших и средних учебных заведениях при преподавании курса уголовного права и криминологии, при подготовке лекций и учебных пособий по соответствующей тематике.

Обоснованность и достоверность научных положений, выдвигаемых в диссертации, обеспечены применением апробированных наукой и практикой методов и методик, соблюдением теоретических и методологических принципов уголовного права и криминологии, проведением репрезентативной выборки, тщательным отбором эмпирического материала, изучением и обобщением практического опыта борьбы с контрабандой. Определенную роль сыграла и апробация исследования при подготовке автором рекомендаций для практики.

Эмпирическую базу диссертационного исследования составили статистические и аналитические материалы, результаты изучения

материалов уголовных дел по исследуемой проблеме, справок, отчетов и обзоров государственных органов и общественных организаций по вопросам уголовно-правовой борьбы с контрабандой.

Изучено 211 уголовных дел, рассмотренных судами г. Москвы и Московской области по фактам преступлений, связанных с контрабандой за период с 1997 г. по 2003 г., использованы статистические данные ГИЦ МВД России и Минюста России, а также результаты исследований, проведенных другими авторами по проблемам уголовно-правовой борьбы с контрабандой.

Апробация результатов исследования и внедрение их в практику. Результаты исследования использовались соискателем на теоретических, научно-практических конференциях и семинарах, проводимых в Московском институте права, во ВНИИ МВД России, в Академии экономической безопасности МВД России.

Диссертант принимал участие в подготовке предложений и рекомендаций для г. Москвы и Московской области по проблемам повышения эффективности применяемых средств и методов в борьбе с контрабандой, по совершенствованию правоприменительной практики по делам о контрабандных преступлениях, совершаемых на территории России.

Положения и выводы диссертации использовались при разработке типовой учебной программы для высших юридических учебных заведений по курсу уголовного права и криминологии, в частности, спецкурса «Предупреждение преступлений в сфере экономики» Московской академии предпринимательства при Правительстве г. Москвы.

По материалам исследования опубликованы три научные работы общим объемом более 3 печатных листов, в которых автор осветил различные аспекты исследуемой проблемы.

Структура и объем диссертации определены целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, восьми параграфов, заключения, списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Введение содержит все необходимые составные части и, в первую очередь, обоснование- актуальности тематики диссертационного исследования. В нем также определяются цели и задачи, теоретическая и практическая значимость, степень научной проработанности рассматриваемой проблематики, методологические и- методические основы, научная новизна, сформулированы основные положения, выносимые на защиту, даны сведения об апробации результатов данной исследовательской работы.

Первая глава диссертации - «Историко-правовой анализ законодательства об ответственности за таможенные преступления и контрабанду» - разделена на четыре параграфа.

В первом параграфе дается подробный ретроспективный анализ формирования системы международно-правовых актов, раскрывается значение и содержание наиболее важных из них, прослеживается процесс развития международного сотрудничества и отечественного законодательства в области противодействия контрабанде.

О контрабанде в Древней Руси знали еще в X в. В старейшем древнерусском своде законов Русская правда уже были закреплены правила торговли, порядок уплаты таможенных пошлин, применение санкций за контрабанду.

В XVII-XVIII вв. в связи с увеличением таможенных сборов в удельных княжествах усиливается стремление торговых людей к незаконному провозу товаров. В это время складывается система штрафов

и других наказаний за нарушение установленных правил провоза и продажи товаров. Наряду с таким штрафом, как «промыт» появляется «заповедь» - пеня за неуплату пошлины при продаже (покупке) лошади и

Др.

В XVI-XVII вв. этот запрещенный промысел начал процветать.

Порядок уплаты таможенных пошлин и система наказаний за

уклонение от их уплаты были регламентированы в IX главе Соборного
Уложения 1649 ' Изложенные в ст. 2 Уложения положения были

направлены на борьбу с попытками незаконного провоза товаров, т.е. с контрабандой.

Еще большего размаха достигла контрабанда после отмены льгот на
торговлю и установления высоких ставок пошлин с иноземных торговцев
в соответствии с Новоторговым уставом 1667 г.²Н

включал в себя постановления относительно видов, и размеров» как внешних, так и внутренних таможенных сборов, порядка устройства таможен и пр. Поэтому этот документ можно рассматривать как первый таможенный устав русского государства^3.

Новым всплеском контрабандной деятельности был отмечен период после введения протекционистского тарифа в 1724 г. Если ранее борьбу с контрабандистами вели лишь таможенники, и контрабанда провозилась на торговых судах через пограничные порты, то в связи с развитием мануфактур по производству товаров для внутреннего пользования, ограничением ввоза зарубежных изделий и ужесточением контроля, а также с развитием рыночных отношений, контрабанда пошла и вне таможен на западной сухопутной границе.

¹ Полн.собр.законов Российской империи. Собр 1.Т.1.- СПб., 1830. С.15

²Тамже.С.671-691.

³ Лодыженскии К.И. История русского таможенного тарифа - СПб., 1866 г. С.23-45. Цитир. по: История

таможенного дела и таможенной политики России. Хрестоматия. Часть 1. - М., 1995.

Борьба с контрабандой приобретает большое государственное значение. Важным фактором успешной борьбы с контрабандой явилось развитие законодательства по борьбе с незаконным провозом товаров. Знакомство с правовыми основами борьбы с контрабандой, изложенными в уголовных уложениях, таможенных уставах и других документах, показывает, что государство ужесточает меры наказания' за занятие контрабандой, переходя от административных наказаний к привлечению к уголовной ответственности контрабандистов и их пособников.

Во втором параграфе первой главы проводится анализ видов ответственности за нарушение таможенного законодательств.

Нормы российского таможенного законодательства предусматривают
различные виды юридической ответственности: уголовную,
административную, дисциплинарную, гражданско-правовую,

материальную и финансово-правовую. Конкретный вид ответственности зависит от характера совершенного правонарушения.

Все эти правонарушения различны по характеру и степени общественной опасности (вредности), вместе с тем они имеют общие признаки.

Комплексный характер таможенного законодательства предполагает наличие в нем норм, содержащихся в источниках различных отраслей права (например, Гражданском и Уголовном кодексах Российское Федерации, Федеральном законе «О службе в таможенных органах Российской Федерации»).

Наиболее строгий вид юридической ответственности - уголовная ответственность, предусмотрен за совершение общественно опасных нарушений таможенного законодательства - преступлений в сфере таможенного дела.

Действующий с 1 января 2004 года Таможенный кодекс, в отличие от Таможенного кодекса РФ 1993 года, не дает перечня преступлений в сфере таможенной деятельности, ограничиваясь общим указанием о существовании уголовной ответственности за таможенные преступления. В то же время в исследователи, основываясь на перечне уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за преступления, совершаемые в сфере экономической деятельности, относят к указанным преступлениям: контрабанду (ст. 188 УК РФ); незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК); невозвращение на территорию РФ предметов художественного, исторического, археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190 УК РФ); уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций или физического лица (ст. 194 УК), которые посягают на финансовые интересы государства.

Каждому из перечисленных видов противоправных деяний в сфере таможенной деятельности присущи свои особенности, отличающие один состав преступления от другого, что требует детального установления юридических признаков каждого преступления для их правильной квалификации.

Среди преступлений в сфере таможенного дела наиболее опасным является контрабанда, которому и посвящено данное исследование.

Третий параграф содержит общую характеристику уголовно-правовых мер борьбы с контрабандой.

Ст. 188 УК РФ, предусматривающая ответственность за контрабанду, воспроизводит с определенными изменениями ст. 78 и ст. 169-1 УК РСФСР. Эти изменения были вызваны необходимостью обновления

уголовного законодательства в связи с возникшей с принятием ТК РФ 1993 г. правовой коллизией в части толкования уголовно наказуемой контрабанды. ТК РФ давал ее более широкую дефиницию, в значительной степени не совпадающую с диспозицией ст. 78 УК РСФСР, в которой пределы контрабанды были существенно сужены.

Возникшее несоответствие было снято в УК РФ 1996 г., где дано определение контрабанды, основанное на толковании данного явления в ст. 219 ТК РФ 1993 г. Содержащееся в ст. 188 УК РФ определение контрабанды, наказуемой в уголовном порядке, более точно отражает юридическую сущность этого социально опасного деяния, нежели прежнее уголовное законодательство.

Вместе с тем изменившееся таможенное законодательство и современный характер контрабанды усложнили применение уголовно-правовых норм, что повлекло разнобой в правоприменительной практике. Ошибки большей частью связаны с недостатками выяснения и учета обстоятельств, влияющих на квалификацию контрабанды, с определением понятия оконченного состава контрабанды и покушения на нее, соучастия и т.д. В этой связи в работе уделяется основное внимание наиболее проблемным вопросам, связанным с предметом данного исследования. В частности анализируются понятие родового, видового и непосредственного объектов контрабанды, предмета контрабанды, в том числе его специальных видов, нормативно-правовая база, регулирующая их оборот, объективная и субъективная сторона, субъект преступления.

Общественная опасность специальных предметов контрабанды заключается не только и не столько в посягательстве на экономические условия развития общества и государства. В силу своих свойств перечисленные в ч. 2 ст. 188 УК РФ предметы и вещества являются источниками повышенной опасности (за исключением культурных

ценностей, являющихся национальным достоянием), и их использование гарантировано для общества лишь при наличии жесткого контроля за их оборотом со стороны государства.

Таким образом, можно утверждать о необходимости изменения редакции ст. 188 УК РФ. В силу своей специфики деяние, предусмотренное ч 2 ст. 188 УК РФ, должно образовывать самостоятельный состав. Статью об ответственности за данное преступление следует поместить в главу 24, объединяющую преступления против общественной безопасности, в то время как статья об экономической контрабанде должна быть оставлена в главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности»

Объективная сторона контрабанды тесно связана с понятием

таможенной границы и границ зоны таможенного контроля, а более всего -

со способами ее совершения. В работе дается подробная характеристика

данных способов и исследуется их влияние на квалификацию

преступлений

Вносятся предложения по дополнению квалифицированных видов

контрабанды совершением ее группой лиц по предварительному сговору,

расширению круга предметов контрабанды.

В параграфе четвертом первой главы дается криминологический

анализ контрабанды как элемент ее уголовно-правовой характеристики.

По данным исследования, иерархия предметов контрабанды и иных

таможенных преступлений по оконченным уголовным делам определилась

в такой последовательности: наркотические средства и психотропные

вещества - 47%; стратегически важные сырьевые товары - 33%;

художественные, исторические, археологические ценности - 18%;

драгоценные природные камни и драгоценные металлы - 14%;

огнестрельное оружие и боеприпасы - 13,5%, сильнодействующие,

ядовитые, взрывчатые и отравляющие вещества -9,5%; иностранная валюта - 2,9%; экспорт технологий, НТИ -1,6%; иные предметы - 29,7%.

Проведенный автором анализ результатов работы таможен Москвы и Московской области за 2002 г. внес существенные поправки в иерархию предметов контрабанды в этих подразделениях, не изменяя в принципе их структуру. Так, на первой позиции в обнаружении контрабандных предметов оказались автомобили (29,4%), на втором наркотики и иностранная валюта (26,3%) и на третьем оружие и боеприпасы (6,5 %).

Отсюда очевидно, что при организации взаимодействия территориальных подразделений таможенных органов и органов внутренних дел необходимо учитывать дифференцированную структуру предметов контрабанды.

Для криминологической характеристики исследуемых видов преступных деяний были изучены такие его элементы, которые могут оказать существенное влияние на различные стороны деятельности правоохранительных органов по их предупреждению, выявлению, раскрытию и расследованию. Как показало изучение 211 уголовных дел, система способов совершения преступлений распределилась следующим образом: посредством сокрытия товаров, предметов от декларирования -42%; путем фальсификации документов и других приемов недостоверного декларирования - 24%; уклонения от уплаты таможенных платежей - 21%; перемещения товаров помимо таможенного контроля - 17%; нарушения (искажения) условий договоров - 13,5%; с использованием должностного положения - 9,5%; с применением насилия - 4,5%; иными способами совершения контрабанды и НТП - 34%.

Таким же путем были исследованы такие параметры личности преступника, как их пол, возраст, образовательный, юридический статус, наличие криминального опыта.

Вторая глава диссертации «Контрабанда: проблемы квалификации и правоприменения» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе рассматриваются вопросы применения законодательства об ответственности за преступления в сфере таможенной деятельности.

Анализ судебной и следственной практики по делам о контрабанде свидетельствует о весьма различном понимании практиками основных положений установленной законом уголовной ответственности за совершение этого преступления. Ошибки большей частью связаны с недостатками выяснения и учета обстоятельств, влияющих на квалификацию контрабанды, с определением понятия оконченного состава контрабанды и покушения на нее, соучастия, а также с решением судьбы предметов преступления.

Предлагается при вывозе предметов контрабанды с таможенной территории Российской Федерации момент окончания преступления перенести на более раннюю стадию развития умышленной преступной деятельности, а действия лица, направленные на реализацию намерения незаконно вывезти товары или иные предметы после подачи им таможенной декларации, следует рассматривать как оконченное преступление. В целях единообразного применения закона целесообразно диспозиции ч. ч. 1 и 2 ст. 188 УК РФ перед словом «перемещение» дополнить словами: «действия, непосредственно направленные на». При таком законодательном определении этого понятия контрабанда, обнаруженная при таможенном досмотре или при попытке нелегального перехода таможенной границы Российской Федерации, будет рассматриваться как оконченное преступление.

Здесь немаловажно и то, что научно обоснованное определение и законодательное закрепление момента окончания контрабанды позволит правильно применять по делам этой категории институт добровольного отказа от преступления, а также четче дифференцировать ответственность соучастников.

Часть 3 ст. 188 УК нуждается, на наш взгляд, в дополнении квалифицирующим признаком «группой лиц по предварительному сговору».

По-разному суды подходят и к решению вопроса о судьбе предметов-контрабанды. Одни возвращают их владельцам, т. е. осужденным за контрабанду, другие — обращают в доход государства.

В новом УПК нет норм, специально определяющих порядок распоряжения изъятыми конфискованными предметами, приравненными к орудиям и средствам совершения преступления, и на практике приходится действовать скорее по аналогии, что в уголовном законе категорически запрещено. Поэтому предлагается ввести в УПК РФ специальную норму, регламентирующую порядок распоряжения таможенным конфискатом в рамках уголовного дела.

Во втором параграфе исследуются вопросы разграничения контрабанды и смежных составов таможенных преступлений, в первую очередь, ст. 189, 190 и 194 УК РФ, по всем элементам состава данных преступлений.

Особое внимание уделено проблеме разграничения ст. 188 и 194 УК РФ (Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица), так как при ее разрешении возникает особенно много проблем.

Сложности разграничения контрабанды и уклонения от уплаты таможенных платежей во многом возникают в связи с тем, что обе статьи,

предусматривающие ответственность за совершение этих преступлений, содержат бланкетные диспозиции и для их толкования необходимо учитывать целый ряд предписаний таможенного законодательства, а также сложившуюся судебную практику в части оценки их содержания и смысла.

К настоящему времени в правовой литературе и судебной практике сложилось определенное представление о разграничении составов, предусмотренных ст.ст. 188 и 194 УК. Если сформулировать кратко, оно сводится к тому, что по ст. 188 УК могут квалифицироваться только такие незаконные действия, которые совершаются в случае ввоза при перемещении товара через таможенную границу, а при вывозе - в момент подачи таможенной декларации или иного действия, непосредственно направленного на реализацию намерения вывезти товары. Иные действия, совершенные с товаром, перемещенным через таможенную границу на таможенную территорию России, должны квалифицироваться по другим статьям УК в зависимости от умысла и конкретных обстоятельств.

Третья глава диссертации - «Проблемы ответственности за отдельные виды контрабанды» - состоит из двух параграфов, в которых рассматриваются особенности и проблемные вопросы применения указанных мер уголовно-правового воздействия на контрабанду.

Первый параграф детально раскрывает систему и содержание уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за контрабанду наркотиков и культурных ценностей.

Предмет контрабанды в виде наркотиков, охватываемый квалифицированным составом этого преступления, исчерпывающе указан в ч. 2 ст. 188 УК РФ. Перечень наркотических средств и психотропных веществ определен постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N681.

По смыслу уголовного закона признаки контрабанды усматриваются при незаконном перемещении через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств и психотропных веществ и, в том числе, в небольших размерах.

Порядок ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации наркотических средств, сильнодействующих, психотропных и ядовитых веществ, прекурсоров, а также их номенклатуры и квоты установлены постановлениями Правительства Российской Федерации.

На наш взгляд, имеются основания расширить круг рассматриваемых предметов контрабанды. Помимо собственно наркотиков, предметом преступления может выступать информация (научно-технического, публицистического, иного характера), зафиксированная на тех или иных материальных носителях - письменных документах, чертежах, фотографиях, аудио- и видеокассетах, магнитных дисках, компакт-дисков, пропагандирующая употребление наркотиков.

Перемещение вышеперечисленных носителей информации такого рода через таможенную границу, по нашему мнению, следует считать контрабандой.

Вместе с этим, незаконное перемещение в Россию технологий и научно-технической информации о наркотиках, используемых для осуществления преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства, допустим, диверсий (ст. 281 УК РФ), конкретных незаконных деяний, принадлежащих иным разделам и главам Особенной части УК РФ, к примеру, терроризма (ст. 205 УК РФ) образуют, по нашему убеждению, самостоятельные составы преступлений.

Взятые на себя международные обязательства по предупреждению и запрещению незаконного ввоза, вывоза культурных ценностей, передачи

права собственности на них. государства должны обеспечивать посредством совершенствования национального законодательства.

Несмотря на то, что российское государство обладает приоритетным правом приобретения культурных ценностей, до настоящего времени отсутствуют нормы права, исчерпывающе регламентирующие правила торговли культурными ценностями, обеспечивающие в полной мере контроль и ответственность за ненадлежащее исполнение правил отчуждения культурных ценностей (купля-продажа, дарение, обмен) и вывоз их из страны. Это касается и гражданского, и административного, и уголовного законодательства.

В целях обеспечения должной защиты памятников истории и культуры как объектов особого рода в соответствии со взятыми, международными обязательствами предлагается внести в УК РФ новую редакцию статьи 164 - хищение предметов, имеющих особую ценность.

Кроме того, по примеру ряда стран, следует внести в УК РФ ряд статей, предусматривающих уголовную ответственность за контрабанду предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации.

Второй параграф посвящен контрабанде, совершаемой с использованием служебного положения.

При привлечении к уголовной ответственности данной категории лиц за контрабанду в правоприменительной практике возникают определенные трудности. В одних случаях они связаны с толкованием закона, а в других — с правореализацией.

Причиной сложившегося положения явилось то, что законодатель не раскрыл содержание должностного лица со ссылкой на конкретную норму уголовного закона.

Вместе с тем при отнесении тех или иных категорий к должностным лицам, выполняющим свои обязанности в таможенных органах, возникают определенные сложности.

Точное законодательное определение границ действия понятия «должностное лицо» исключает применение уголовно-правовой нормы (п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ). В дальнейшем это позволит уходить от уголовной ответственности лицам, совершившим данные преступления. Указанное противоречие может быть устранено только законодательным путем, то есть распространением действия понятия «должностное лицо», данного в примечании к ст.285 УК РФ, на другие главы Уголовного кодекса, где в качестве субъекта может выступать должностное лицо.

Автор видит несколько вариантов решения данной уголовно-правовой проблемы.

Во-первых, в связи с тем, что понятие должностного лица, данное в примечании 1 к ст. 285 главы 30, не распространяется на другие главы УК РФ,' это реально может быть устранено путем изменения содержания примечания 1 к ст.285 УК РФ и изложения ее в следующей редакции: «Должностными лицами в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признаются лица...»

Во-вторых, понятие должностного лица, даваемое в Таможенном кодексе РФ, шире понятия должностного лица, даваемого в Уголовном кодексе РФ.

Выход из создавшейся ситуации видится в изменении квалифицирующего признака в ч. 3 ст. 188 УК РФ в следующем виде: в) лицом с использованием своего служебного положения.

В-третьих, включение в санкцию ч. 3 ст. 188 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью позволит дифференцировать

виды дополнительных наказаний в зависимости от общественной опасности деяния и личности виновного, позволит исключить практику судебного усмотрения.

В заключении приводятся основные выводы и предложения, направленные на совершенствование уголовной ответственности за контрабанду.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. Гладких В.И., Богданов Д.И. Ответственность за таможенные
правонарушения и контрабанду. Материалы межвузовской научно-
практической конференции. Московский институт права. М., 2004, 0,4 п.л.

2. Богданов Д. И. Историко-правовой анализ законодательства об
ответственности за таможенные преступления и контрабанду. Учебное
пособие. МАКС-ПРЕСС. М., 2004, 1,5 п.л.

3. Богданов Д.И. Характеристика уголовно-правовых мер борьбы с
контрабандой. Лекция. МАКС-ПРЕСС. М., 2004, 1 п.л.