Новая страница 1

Общая характеристика работы

Актуальность темы. Конституционное положение о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью стало базовым для уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Определяя назначение уголовного судопроизводства, УПК РФ (далее, если не оговорено иное -УПК) устанавливает, что оно призвано обеспечивать защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. В ст. 6 УПК подчеркивается, что уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию. Из названной статьи вытекает, что отказ от уголовного преследования невиновных и освобождение их от наказания, с точки зрения назначения уголовного судопроизводства, имеет такое же социально-правовое значение как и справедливое наказание лиц, виновных в совершении преступных действий. Общество, государство в равной мере заинтересованы в том, чтобы каждый человек, совершивший преступление, был изобличен в этом и подвергнут справедливому наказанию и не один невиновный не привлекался к уголовной ответственности и не ограничивался в правах. В этой связи правовой акт отказа от уголовного преследования предстает в виде процессуальной гарантии конституционных прав и свобод человека и гражданина и приобретает статус самостоятельной разновидности уголовно-процессуальных актов, нуждающейся в глубоком системно-комплексном научном исследовании.

Деятельность, связанная с отказом от обвинения, достаточно обстоятельно исследовалась и освещалась в уголовно-процессуальной литературе. Ей уделяли внимание такие известные ученые, как В.И. Басков, Н.В. Жогин, B.C. Зеле-нецкий, Я.О. Мотовиловкер, Р.Д. Рахунов, В. М. Савицкий, М.С. Строгович, Ф.Н. Фаткуллин, В.Д. Финько, М.А. Чельцов, М.Д. Шифман и многие другие авторы.

Институт отказа от обвинения и уголовного преследования не является абсолютно новым для российского уголовного процесса и действующего уголовно-процессуального законодательства. Он был известен УПК РСФСР 1960 года и находил в нем определенное отражение. Однако правовая регламентация акта отказа от обвинения в старом законодательстве была фрагментарной и непоследовательной. Прокурорский отказ от обвинения не имел для суда обязательного значения, производство по делу и в этом случае продолжалось в обычном порядке и могло завершиться постановлением обвинительного приговора. Сообразно этому программировались и соответствующие научные исследования. Освещая правовую природу, сущность и особенности соответствующей деятельности, большинство авторов сходилось на том, что отказ прокурора от обвинения не может иметь обязательного значения для суда, который разрешает дело в соответствии с принципом всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела. Попытки придания этому акту большего правового значения расходились с действующим тогда законодательством и не находили поддержки в науке уголовного процесса. Случаи отказа прокурора от обвинения на практике встречались крайне редко.

С принятием УПК РФ 2001 года положение изменилось коренным образом. Отказ прокурора от обвинения приобрел значение юридического акта, влекущего прекращение производства по уголовному делу в отношении лица, от обвинения которого прокурор отказался. В условиях состязательного уголовного процесса это не могло не сказаться на практике применения рассматриваемого института. Отказы от обвинения, особенно в определенной его части, стали довольно распространенным явлением. В частности, по 75 из 187 изученных нами уголовных дел, рассмотренных судами г. Саратова и Саратовской области в 2002-2003 годах, имел место полный или частичный отказ от обвинения.

Изменение законодательной регламентации деятельности по отказу от обвинения и уголовного преследования, придание этому акту обязательного правового значения обусловливают необходимость нового осмысления сущности, социально-правовой значимости, последствий и юридической структуры данного акта как самостоятельного уголовно-процессуального явления. При этом следует иметь в виду, что отказ от обвинения и уголовного преследования может иметь место не только в ходе судебного, но и досудебного производства.

Прекращение уголовного дела и уголовного преследования в процессе предварительного расследования по основаниям, предусмотренным законом (ст. 24, 25, 27,28 УПК), по существу тоже есть отказ от уголовного преследования, особенностью которого является только то, что вопрос об этом ставится и разрешается одним и тем же должностным лицом или органом.

В этой связи важное научное и практическое значение приобретают также вопросы о субъектах отказа от обвинения и уголовного преследования, субординационных отношениях, возникающих в процессе осуществления соответствующей деятельности, и защите прав участников уголовного судопроизводства, отстаивающих и защищающих свои права и законные интересы, прежде всего, потерпевшего.

Изложенные обстоятельства обусловили выбор темы диссертационного исследования, структуру обозначенных в нём вопросов и способы их освещения.

Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в сфере уголовного судопроизводства при осуществлении уголовного преследования и отказа от него, принятии и реализации акта отказа от обвинения.

Предмет исследования составляют теоретические и практические проблемы, касающиеся института отказа от обвинения, конституционные и уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие деятельность по отказу от обвинения и правоприменение в этой сфере.

Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе действующей Конституции РФ, решений Конституционного Суда РФ относительно правовой характеристики деятельности по отказу от обвинения, действующего УПК, достижений правовой науки и сложившейся судебно-следственной практики сформулировать современное представление о правовой природе и сущности акта отказа от обвинения, выяснить его место в системе процессуальных актов и в структуре уголовно-процессуальной деятельности; определить возможные варианты и направления совершенствования уголовно-процессуальных норм, регламентирующих субъектный состав, правовые последствия, порядок осуществления и оформления отказа от обвинения.

В соответствии с этой целью в работе ставились конкретные задачи:

определить понятие акта отказа от обвинения применительно к современным условиям, рассмотреть формы его выражения в различных стадиях уголовного процесса;

исследовать правовую природу и структуру акта отказа от обвинения, определить его место в системе уголовно-процессуальных актов;

• проанализировать причины, основания и условия отказа от обвинения;

определить субъектный состав деятельности по отказу от обвинения и круг должностных лиц, полномочных принимать такое решение;

исследовать последствия отказа от обвинения под углом зрения защиты прав потерпевшего и других участников процесса;

изложить требования, касающиеся содержания и формы акта отказа от обвинения;

сформулировать предложения по дальнейшему совершенствованию уголовно-процессуальных норм, регулирующих деятельность по отказу от обвинения, и практики их применения в сфере уголовного судопроизводства.

Методология исследования. Проведенное исследование базируется, в первую очередь, на общенаучном методе познания объективной действительности, философских положениях о социальной обусловленности правовых явлений и объективных закономерностях развития общественной жизни. При проведении исследования использовались также частно-научные методы: исто-рико-юридический, логический, системно-структурный, статистический, социологический, метод сравнительного правоведения и др.

Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу работы со
ставили научные труды отечественных учёных: В.И. Баскова, Б.Т. Безлепкина,
Ю.М. Грошевого, А.Я. Дубинского, Н.В. Жогина, B.C. Зеленецкого,
Ю.В. Кореневского, Л.М. Карнеевой, В.М. Корнукова, Ц.М. Каз,
В.З.Лукашевича, П.А.Лупинской, И.Л. Петрухина, Р.Д. Рахунова,

В.М. Савицкого, М.С. Строговича, В.Я. Чеканова, Ф.Н. Фаткуллина, С.А. Шейфера, П.С. Элькинд и других ученых.

В диссертационном исследовании нашли отражение теоретические достижения различных отраслей знания: философии, общей теории права, уголовно-

го права, психологии и других отраслевых наук, а также теоретико-правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросам, рассматриваемым в диссертации.

Законодательная и эмпирическая база исследования. Законодательную базу диссертационного исследования составили: Конституция РФ, УПК РФ, Федеральные законы «О прокуратуре Российской Федерации», «О милиции» и другие нормативно- правовые акты. В целях более глубокого сравнительно-сопоставительного изучения отдельных вопросов темы в диссертации анализируются положения не только действующего уголовно- процессуального законодательства, но и утратившие силу уголовно-процессуальные акты СССР и России, а также уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан, Республики Беларусь, Республики Узбекистан и Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств-участников СНГ.

Эмпирическую основу исследования составили сведения, полученные в результате обобщения статистических данных, анкетирования практических работников, изучения уголовных дел, а также опубликованной судебно-следственной практики. Автором изучено и обобщено свыше 180 уголовных дел, рассмотренных судами г. Саратова и Саратовской области за 2000-2003. Опрошено с помощью специальной анкеты и сайта в Интернете «Прокурорский надзор» по адресу http://nadzor.pk.ru/ более 200 государственных обвинителей и прокуроров, работающих в г. Саратове, Саратовской области и других субъектах Российской Федерации. При выполнении работы изучены и обобщены также решения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ по вопросам, касающимся темы исследования.

Научная новизна исследования определяется его целью, задачами и проявляется в нетрадиционном подходе к изучению и освещению вопросов темы.

Отказ от обвинения рассматривается и исследуется с позиции трактовки его как самостоятельной разновидности уголовно-процессуальных актов. Под этим углом зрения анализируется не только соответствующая деятельность прокурора в судебных стадиях, но и деятельность должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование в ходе предварительного расследования, заканчивающаяся прекращением уголовного дела и уголовного преследования.

Диссертация является первым комплексным исследованием уголовно-процессуальной деятельности по отказу от уголовного преследования и обвинения в условиях действия Конституции РФ 1993 года, УПК РФ 2001 года, решений Конституционного Суда РФ, заложивших принципиально новый подход к пониманию правовой природы и юридической значимости акта отказа от обвинения.

На защиту выносятся следующие положения:

уголовно-процессуальный акт представляет собой акт применения норм права, порождающий, изменяющий или прекращающий уголовно-процессуальные отношения, а также подтверждающий наличие или устанавливающий отсутствие материально-правовых отношений, характеризующийся осуществлением определённой деятельности, реализуемой в установленной законом процессуальной форме через и посредством соответствующего решения и действий, отражаемых в процессуальных документах;

в зависимости от функционального назначения соответствующей деятельности уголовно-процессуальные акты подразделяются на: акты, связанные с осуществлением уголовного преследования; акты, посредством которых реализуется функция разрешения дела; акты, обеспечивающие осуществление функции защиты;

акт отказа от обвинения порождается деятельностью по уголовному преследованию лица, обвиняемого в совершении преступления, приводящей к выводу об отсутствии оснований для ее продолжения;

отказ от обвинения является разновидностью уголовно-процессуальных актов и выражается в отказе должностного лица, осуществляющего уголовное преследование в отношении обвиняемого (подсудимого) от обвинительного тезиса и обвинительной деятельности, когда оно приходит к выводу о несостоятельности такого тезиса и такой деятельности и невозможности дальнейшего продолжения уголовного преследования в полном объеме или в определенной части;

структуру акта отказа от обвинения в суде составляют: — процессуальное решение государственного обвинителя об отказе от обвинения;

— процессуальное решение, которым суд полностью или в соответ
ствующей части прекращает уголовное судопроизводство;

— процессуальные действия, связанные с прекращением уголовного
преследования, а также с уведомлением участников процесса о принятом
процессуальном решении и разъяснением предоставленных им прав;

— процессуальные документы, которыми оформляется процессу
альное решение и в которых фиксируется факт совершения соответствую
щих процессуальных действий (протокол судебного заседания, определе
ние, постановление суда).

акт отказа прокурора от обвинения в суде должен выражаться в отдельном процессуальном документе — постановлении государственного обвинителя об отказе от обвинения (полностью или в определенной части);

в качестве субъектов акта отказа от обвинения могут выступать и выступают орган дознания, дознаватель, начальник следственного отдела, следователь, прокурор, государственный обвинитель;

• лицо, осуществляющее уголовное преследование, вправе и обязано отказаться от обвинения только при наличии оснований, предусмотренных п.п. 1,2 ч.1 ст. 24 и п. 1 чЛ ст. 27 УПК. Такой отказ возможен с момента выдвижения и формулирования обвинения и до момента вынесения приговора;

при отказе прокурора от обвинения в судебных стадиях в качестве обязательных условий принятия судом решения по делу должны выступать: мотивированное заявление государственного обвинителя об отказе от обвинения со ссылкой на одно из оснований, предусмотренных п.п. 1 ,2 ч.1 ст. 24 и п.1 ч.1 ст.27 УПК; выяснение мнения (позиции) и выслушивание соответствующих доводов по этому вопросу участников процесса со стороны обвинения и защиты;

государственный обвинитель является самостоятельным субъектом уголовного процесса, что следует прямо и непосредственно отразить в главе 6 УПК.

Практическое значение исследования. Содержащиеся в работе теоретические выводы и положения могут быть использованы для дальнейшего научного исследования проблем организации и осуществления уголовного судопро-

изводства. Сделанные выводы, а также сформулированные в диссертации предложения и рекомендации могут способствовать совершенствованию действующего уголовно-процессуального законодательства в части регламентации деятельности по отказу от обвинения, а также практики расследования и рассмотрения уголовных дел, принятия и оформления соответствующих решений.

Положения, сформулированные в диссертации, могут использоваться в преподавании курса уголовного процесса и соответствующих спецкурсов для студентов юридических учебных заведений, а также слушателей различных курсов и форм повышения квалификации практических работников.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена по главам и апробирована в целом на кафедре уголовного процесса Саратовской государственной академии права.

Основные теоретические положения диссертации изложены в опубликованных статьях, а также нашли отражение в тезисах выступлений автора на Научно-практической конференции «Судебно-правовая реформа в Российской Федерации» (Омск, 2002 год) и Международной научно-практической конференции «Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития» (Саратов, 2003 год).

Теоретические положения данного исследования используются кафедрой уголовного процесса СГАП при подготовке и проведении занятий по курсу «Уголовный процесс» и спецкурсу «Теория доказательств».

Структура диссертации обусловлена целями исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются его цели и задачи, характеризуются методологическая, теоретическая и эмпирическая основы диссертации, показывается научная новизна и практическая значимость работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Глава первая «Сущность и общая характеристика уголовно-процессуальных актов» посвящена исследованию понятия, сущности и специфических особенностей уголовно-процессуальных актов, определению места акта отказа от обвинения в системе процессуальных актов.

В первом параграфе «Понятие, сущность и структура уголовно-процессуальных актов» анализируются сформировавшиеся в процессуальной науке подходы к определению понятия процессуального акта и отмечается отсутствие единства в этом вопросе. Под актом понимается либо действие участника процессуальной деятельности, облеченное в процессуальную форму и закрепленное в процессуальном документе, либо сам процессуальный документ, либо только процессуальное решение.

Проведённый автором анализ различных точек зрения по рассматриваемому вопросу показывает, что большинство учёных склоняется к тому, что процессуальный акт является комплексным правовым образованием, представляющим собой единство решения, действий и процессуального документа. Такой подход в большей мере соответствует общетеоретическим представлениям об актах правоприменения, разновидностью которых являются уголовно-процессуальные акты.

По мнению автора структуру процессуального акта составляют:

процессуальное решение, содержащее в себе государственно-властное веление, направленное на урегулирование определенного общественно-правового отношения;

процессуальные действия, посредством которых участникам процесса разъясняются их права и обязанности, вытекающие из соответствующего решения, обеспечиваются соблюдение и возможность реализации этих прав и обязанностей;

процессуальный документ, отражающий и фиксирующий решение и действия, составляющие содержание акта. Такие документы обеспечивают соблюдение процессуальной формы и требований объективности при принятии решения, создают возможность последующей проверки законности и обоснованности процессуального акта.

Во втором параграфе «Виды процессуальных актов и их роль в уголовном судопроизводстве» на основе анализа соответствующих норм УПК, с

учётом высказанных в литературе точек зрения, обосновывается возможность подразделения процессуальных актов на виды и даётся их классификация по: содержанию, юридической силе, процедуре их принятия, структурному составу, времени их осуществления, времени действия, кругу лиц, к которым они обращены. Кроме того, диссертант подразделяет процессуальные акты по их функциональной направленности. В этой связи выделяются:

• акты, связанные с осуществлением уголовного преследования. К
данной категории можно отнести все уголовно-процессуальные акты, исходя
щие от прокурора, следователя, начальника следственного отдела, органа доз
нания, дознавателя и обусловленные возбуждением и прекращением уголов
ного дела и уголовного преследования; формулированием, изменением и до
полнением обвинения, а также отказом от него и от уголовного преследования;
задержанием подозреваемого; проведением следственных действий и поруче
нием проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на вы
явление доказательств причастности подозреваемого и обвиняемого к совер
шению преступления;

• акты, обеспечивающие реализацию функции разрешения дела. К
данной категории относятся все судебные акты, осуществляемые на судебных
стадиях: при назначении дела к слушанию, его рассмотрении в суде первой
инстанции, а равно в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстан
ций;

• акты, способствующие осуществлению функции защиты. Не
смотря на то, что субъекты, непосредственно осуществляющие функцию за
щиты, не обладают властными полномочиями и не могут реализовывать уго
ловно-процессуальные акты, они наделены правом инициировать правоприме
нительный процесс, заявлять различные ходатайства, приносить жалобы и де
лать заявления. При этом закон предоставляет подозреваемому, обвиняемому
право на защиту и возлагает на государственные органы обязанность обеспе
чить возможность осуществления этого права (ч.1 ст. 11, ст. 16, ч.2 ст.50 УПК).
Выполняя эту обязанность, государственные органы и должностные лица ис
пользуют предоставленные им властные полномочия и реализуют уголовно-
процессуальные акты, относящиеся к данной категории.

В третьем параграфе «Отказ от обвинения как разновидность уголовно-процессуальных актов» освещаются вопросы реформирования уголовно-процессуальной деятельности, связанной с отказом от обвинения, даются определение и правовая характеристика акта отказа от обвинения как элемента системы процессуальных актов.

Отказ от обвинения в суде по ранее действовавшему законодательству (УПК РСФСР 1960 года) не носил государственно-властного характера и не освобождал суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешать вопрос о виновности или невиновности подсудимого. Поэтому в теории уголовного процесса господствовали представления, согласно которым отказ прокурора от обвинения не должен иметь для суда никаких правовых последствий. Процессуальный акт отказа от обвинения был неизвестен теории уголовного процесса и никогда не входил в систему уголовно-процессуальных актов, хотя отдельные его элементы в той или иной мере присутствовали в законе.

Принятая в 1991 году Концепция судебной реформы в РСФСР предусматривала необходимость изъятия из судебной деятельности всех рудиментов обвинительной роли суда, в том числе обязанности суда продолжать процесс при отказе прокурора от обвинения. В рамках проведения судебно-правовой реформы был создан суд присяжных, кодекс дополнен разделом 10 «Особенности разбирательства дела в суде присяжных». Статья 430 УПК РСФСР предусматривала, что отказ прокурора от обвинения на предварительном слушании или в стадии судебного разбирательства при отсутствии возражений со стороны потерпевшего влечет прекращение уголовного дела. В дальнейшем Конституционный Суд РФ в своём постановлении от 20 апреля 1999 г №7-П признал не соответствующей Конституции РФ ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, как допускающую при отказе прокурора от обвинения осуществление судом не свойственной ему обязанности по обоснованию предъявленного органами расследования обвинения. При этом Конституционный Суд РФ отметил, что суд, рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, формулирующих и обосновывающих обвинение. Если органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме и, тем более, если прокурор и потерпевший отказались от поддержания обвинения в суде (полностью или частично), то это

должно приводить к постановлению в отношении обвиняемого, соответственно, оправдательного приговора или обвинительного приговора, констатирующего виновность обвиняемого в менее тяжком преступном деянии.

УПК рассматривает защиту личности от необоснованного, незаконного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод, отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от ответственности и наказания в качестве важнейшей составляющей назначения (задач) уголовного судопроизводства. У должностного лица, осуществляющего уголовное преследование и формулирующего обвинительный тезис, с момента появления в процессе обвиняемого, возникает обязанность отказаться от дальнейшего продолжения обвинительной деятельности, если обнаруживаются обстоятельства, предусмотренные п.п. 1-2 ст. 24 и п. 1 ст.27 УПК. Эта обязанность распространяется как на государственного обвинителя, поддерживающего обвинение в суде (ч.7 ст. 246 УПК), так и на следователя, дознавателя, осуществляющего предварительное расследование. На досудебных и судебных стадиях уголовного процесса решение об отказе от уголовного преследования и обвинения, принимаемое должностным лицом, осуществляющим уголовное преследование, влечет прекращение уголовного дела или уголовного преследования: в досудебном производстве — непосредственно должностным лицом, осуществляющим уголовное преследование, в судебном заседании — судом, рассматривающим уголовное дело.

Таким образом, в результате проведённой реформы акт отказа от обвинения приобрел свойственный всем уголовно-процессуальным актам государственно-властный, обязательный характер и на сегодняшний день является одним из видов уголовно-процессуальных актов.

В работе отмечается, что между отказом от обвинения при прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования и актом отказа от обвинения в суде имеются различия. В первом случае, должностное лицо органов предварительного расследования самостоятельно и отказывается от обвинения, и прекращает производство по делу (выносит постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования). Во втором — от обвинения отказывается государственный обвинитель, а прекращение производства по делу осуществляется судом. Однако при анализе сходных явлений в первую очередь необходимо акцентировать внимание на существенных их признаках. В

качестве таковых в рассматриваемых случаях выступают: основания и последствия принимаемых решений. И в первом, и во втором случаях в качестве оснований выступают одни и те же обстоятельства: отсутствие события преступления, отсутствие в деянии состава преступления и непричастность обвиняемого к совершению преступления (п.п. 1-2 ст. 24 и п.п. 1-2 ст.27 УПК).

Решение о прекращении уголовного дела, принимаемое в рассматриваемой ситуации дознавателем, следователем или прокурором, и решение государственного обвинителя об отказе от обвинения в суде влекут одинаковые последствия и имеют общую социально-правовую природу. И в первом, и во втором случаях обвинение перестаёт существовать как в материально-правовом, так и в процессуальном смысле и, как следствие, у лица возникает право на реабилитацию. УПК в ст. 133 предусматривает право на реабилитацию как после отказа от обвинения и прекращения уголовного дела в суде, так и после прекращения уголовного дела и уголовного преследования по основаниям, предусмотренным п.п. 1-2 ст. 24 и п.1 ст.27 УПК в стадии предварительного расследования.

Глава вторая «Субъекты и структура акта отказа от обвинения» содержит два параграфа, первый из них «Субъектный состав деятельности по отказу от обвинения» посвящен исследованию круга участников уголовного судопроизводства, обладающих полномочиями по принятию и реализации акта отказа от обвинения.

Анализируя действующее законодательство, автор приходит к выводу, что в зависимости от этапа уголовного судопроизводства закон устанавливает различный круг субъектов, правомочных осуществлять уголовное преследование, и потому при определении круга субъектов акта отказа от обвинения необходимо учитывать - какие органы и должностные лица на каждом конкретном этапе уголовного судопроизводства обязаны осуществлять и осуществляют уголовное преследование.

Диссертант выделяет три таких этапа.

Первый этап - с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и до направления уголовного дела с обвинительным заключением (обвинительным актом) для утверждения прокурору. Субъектами, правомочными отказываться от уголовного преследования и обвинения на этом

этапе являются: прокурор, начальник следственного отдела, следователь, дознаватель и орган дознания.

В работе отмечается, что помимо непосредственной деятельности по осуществлению акта отказа от обвинения ряд должностных лиц наделен правом давать указания следователю или дознавателю о необходимости отказа от обвинения. Степень обязательности таких указаний различна. Так, указание прокурора о прекращении дела (в том числе и путём отказа от обвинения) может быть обжаловано следователем вышестоящему прокурору, на время обжалования его исполнение может быть приостановлено (ч.З ст. 37 УПК). Это положение закона обеспечивает следователю процессуальную самостоятельность, необходимую для надлежащего осуществления стоящих перед ним задач. Однако, по мнению автора, УПК в этом вопросе не всегда последователен. Согласно ч.4 ст.39 указание начальника следственного отдела о необходимости прекращения уголовного дела во всех случаях обязательно для следователя и должно быть им немедленно исполнено. Данное положение закона ограничивает процессуальную самостоятельность следователя, кроме того оно создаёт перекос в области руководства следствием в пользу начальника следственного отдела по сравнению с прокурором, что противоречит статусу прокурора, как лица, осуществляющего надзор за предварительным расследованием (ч.1 ст. 37 УПК). Для устранения этого противоречия необходимо ч.4 ст. 39 УПК после слов «избрания мер пресечения» дополнить словами «направления дела в суд или его прекращения».

Второй этап начинается направлением уголовного дела с обвинительным заключением (обвинительным актом) прокурору и продолжается до направления уголовного дела в суд. Субъектом акта отказа от обвинения на этом этапе выступает прокурор, к которому поступило дело для утверждения обвинительного заключения (обвинительного акта). По смыслу ч.6 ст. 37 УПК, в качестве прокурора в этом случае могут выступать: прокурор района, города, их заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящие прокуроры. Руководствуясь положениями п. 5 ст. 14, п. 3 ст. 5, ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», диссертант делает вывод, что помощник и старший помощник прокурора города или района на этом этапе не могут принимать решение об отказе от обвинения.

Третий этап начинается с поступления дела в суд и заканчивается вынесением приговора.

При рассмотрении дела в суде апелляционной и кассационной инстанции лицо, осуществляющее уголовное преследование, лишено возможности самостоятельно изменять обвинение. Автор разделяет высказанное в литературе мнение, что на момент кассационного пересмотра спор о виновности между государством в лице прокурора, предъявившим обвинение, и подсудимым и его защитником уже разрешён, по делу принято судебное решение. Уголовное дело по существу может разрешаться и разрешается один раз в суде первой инстанции. Всякий иной вышестоящий суд только проверяет правильность решения суда первой инстанции и признаёт его верным или неверным. При производст-' ве по проверке законности и обоснованности судебных решений выполняются задачи выявления и устранения судебных ошибок и нарушений закона, обеспечения единообразия судебной практики.

На судебных стадиях в качестве субъекта акта отказа от обвинения могут выступать прокурор и государственный обвинитель. Анализируя нормы действующего законодательства и практику их применения, диссертант делает вывод о том, что государственный обвинитель является самостоятельным участником уголовного судопроизводства, его нельзя отождествлять с прокурором исходя из круга лиц, наделённых правом выступать в уголовном судопроизводстве в качестве государственного обвинителя и прокурора, и объёма полномочий, предоставляемых действующим законодательством этим субъектам права.

Во втором параграфе «Структурообразующие элементы акта отказа от обвинения» выделяются и анализируются процессуальные решения, действия и документы, входящие в состав акта отказа от обвинения.

В результате проведённого исследования автор приходит к выводу, что структуру акта отказа прокурора от обвинения в суде составляют:

• процессуальное решение государственного обвинителя об отказе от об
винения. Это решение содержит властное волеизъявление, изменяющее объём
обвинения, либо аннулирующее его;

• процессуальное решение, которым суд, установив факт отсутствия обви
нения, а следовательно - спора о виновности, полностью или в соответствую-

щей части прекращает производство по уголовному делу. Этим же решением за лицом признаётся право на реабилитацию;

• процессуальные действия, связанные с прекращением уголовного пре
следования, уведомлением участников процесса о принятом решении и разъяс
нением предоставленных им законом прав;

• процессуальные документы, которыми оформляется процессуальное ре
шение и фиксируется факт совершения соответствующих процессуальных дей
ствий. Ныне в качестве таких документов выступают: постановление (опреде
ление) суда о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в
связи с отказом государственного обвинителя от обвинения и протокол судеб
ного заседания. Для наиболее полного отражения оснований и мотивов реше
ния, принимаемого государственным обвинителем, и придания ему должного
правового значения предлагается оформлять это решение отдельным докумен
том. Поскольку указанное решение государственного обвинителя приобретает
качество процессуального акта, его следует отражать в установленном законом
для подобного рода решений документе — постановлении.

Третья глава «Юридическая природа акта отказа от обвинения и его правовые последствия» посвящена рассмотрению социально-правовых аспектов акта отказа от обвинения, вопросов формирования и изменения внутреннего убеждения лица, отказывающегося от обвинения, оснований и условий принятия решений, влекущих отказ от обвинения. Отдельно рассматриваются социальные и правовые последствия отказа от обвинения.

В первом параграфе «Социально-правовая характеристика акта отказа от обвинения» рассматриваются уголовно-правовой, уголовно-процессуальный и социальный аспекты акта отказа от обвинения, исследуется его функциональная принадлежность.

Диссертант определяет акт отказа от обвинения в его уголовно-правовом значении как полное упразднение утверждения о совершении обвиняемым (подсудимым) преступного деяния или исключение из инкриминируемого ему обвинения отдельных преступных действий (бездействия), образующих самостоятельный состав преступления либо квалифицирующие признаки деяния.

В уголовно-процессуальном аспекте акт отказа от обвинения представляет собой результат процессуальной деятельности, выражающийся в прекращении

уголовного дела или уголовного преследования. Этим актом лицо, осуществляющее уголовное преследование, подводит итог проведённой по делу работе, и на основе анализа и оценки доказательств формулирует в соответствующем постановлении (в суде - устном заявлении) вывод о невиновности обвиняемого (подсудимого) в совершении инкриминируемого ему преступления и прекращает все действия, связанные с уголовным преследованием. Автор различает акт отказа от обвинения и отказ от уголовного преследования. Второе понятие более широкое, оно включает в себя не только отказ от сформулированного и предъявленного обвиняемому обвинения, но и прекращения уголовного преследования по основаниям, предусмотренным п.п. 3,4 ст. 24, п. 3 ст. 27, ст.ст. 25 и 28 УПК без упразднения обвинительного тезиса. Сюда же можно отнести и случаи отказа от продолжения всякой деятельности по уголовному преследованию лица без и до предъявления обвинения, например, в отношении подозреваемого (этот аспект проблемы в работе не исследуется).

Социальное значение акта отказа от обвинения состоит в официальном (публично-общественном) признании должностным лицом, осуществлявшим уголовное преследование, обвиняемого (подсудимого) - не совершавшим преступление и не вступавшим в конфликт с уголовным законом, а осуществлявшееся в отношении его уголовное производство - незаконным и необоснованным. Посредством своевременной реализации рассматриваемого процессуального акта обеспечивается осуществление задач уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК), предотвращается либо прекращается необоснованное ограничение прав гражданина и восстанавливается социальная справедливость. Характеристика социальной значимости акта отказа от обвинения не может быть полной без учёта требований обязательного уведомления обвиняемого (подсудимого), а также всех заинтересованных лиц и доведения до всеобщего сведения факта оправдания лица, обвиняемого в совершении преступления. Кроме того, соответствующие государственные органы и должностные лица обязаны признать за этим лицом право на реабилитацию и обеспечить возможность его реализа-ции(ст.134УПК).

Второй параграф «Причины изменения внутреннего убеждения должностного лица, осуществляющего уголовное преследование, при принятии решения об отказе от обвинения» посвящен исследованию обстоятельств,

влияющих на формирование внутреннего убеждения лица, осуществляющего уголовное преследование, при отказе от обвинения. В нем также определяется базовый уровень изменения внутреннего убеждения, обуславливающий необходимость принятия решения об отказе от обвинения. При проведении исследования автор исходил из того, что осуществляя уголовное преследование, можно привлекать лицо в качестве обвиняемого, составлять обвинительное заключение и направлять дело в суд, а также поддерживать обвинение в суде только при убеждении в виновности обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления, основанном на достаточной совокупности доказательств (ст. 21, 171, 220, 221, 246 УПК). Однако степень обоснованности такого убеждения на различных этапах уголовного преследования не одинакова, она подвижна, поэтому под воздействием различных факторов внутреннее убеждение может изменяться.

Анализируя положения действующего законодательства и практику его применения, диссертант выделяет следующие причины изменения внутреннего убеждения: а) выявление новых обстоятельств дела в ходе его расследования или судебного рассмотрения; б) ошибки, допущенные во время предварительного расследования (нарушения закона при собирании доказательств, в результате чего некоторые из них утрачивают юридическую силу; в) небрежная проверка или неверная оценка доказательств (75 % проанкетированных государственных обвинителей указали именно на это, как на основную причину изменения их убеждения в виновности подсудимого); г) иная оценка имеющейся совокупности доказательств; д) сознательное формулирование обвинения «с запасом».

В третьем параграфе с одноименным названием анализируются основания отказа от обвинения и условия принятия решения по делу.

В качестве оснований отказа от обвинения в работе рассматриваются: отсутствие события преступления (п.1 .ч. 1 ст. 24 УПК), отсутствие состава преступления (п.2 ч. 1 ст. 24 УПК) и непричастность лица к совершению преступления (п.1 ч.1 ст. 27 УПК). Диссертант оспаривает законодательную новеллу, согласно которой прекращение уголовного преследования в отношении лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность, либо отстающего в психическом развитии (ч.З ст. 27 УПК), должна осуществляться

по основанию, указанному в п.2 ч. 1 ст. 24 УПК. Автор признаёт, что в действиях такого лица формально отсутствует состав преступления, но считает, что при этом нельзя игнорировать очевидное обстоятельство — в отношении указанного лица осуществление уголовного преследования невозможно только вследствие недостижения им возраста уголовной ответственности или должного психического состояния. Сам факт совершения общественно-опасного деяния и его доказанность в этом случае не подвергаются сомнению. Поэтому в этом случае, во-первых, вряд ли уместно судебное решение об оправдании, во-вторых, вопрос о виновности или невиновности такого лица не может ставиться и разрешаться судом, поскольку установление указанных выше обстоятельств автоматически снимает (ликвидирует) обвинение. Прокурору в такой ситуации не отчего отказываться, он может только констатировать данный факт в соответствующем заявлении. Согласно ч. 7 ст. 246 УПК он отказывается от обвинения, если придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение. Анализируя рассматриваемую ситуацию и ее нынешнее законодательное регулирование во взаимосвязи с положением, содержащемся в ч. 4 ст. 133 УПК, предусматривающей запрет распространения правил о реабилитации, диссертант предлагает: 1) недостижение возраста уголовной ответственности и отставание в психическом развитии, влекущее невозможность в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность действий (бездействий) и руководить ими, закрепить в законе в качестве самостоятельной разновидности основания, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК, которое должно влечь прекращение уголовного преследования как в ходе предварительного расследования, так и в судебном разбирательстве; 2) часть седьмую ст. 246 УПК после слов «не подтверждают предъявленное обвинение...» дополнить следующим выражением - «а также в других случаях обнаружения несостоятельности такого обвинения».

Принятие акта отказа от обвинения обусловлено не только наличием оснований, но и ряда условий. Они различаются в зависимости от стадии уголовного судопроизводства, на которой происходит отказ от обвинения.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 8 декабря 2003 года № 18-П указал, что при отказе прокурора от обвинения в суде вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвини-

теля, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела. Анализируя п. 2 ст. 239, п.2 ст. 254, ч.7 ст. 246 УПК, а также ст. 477 (Приложение 20), автор делает вывод, что значимыми для прекращения уголовного дела либо уголовного преследования в этом случае являются материалы, содержащие сведения, указывающие на наличие отказа от обвинения, заявленного в порядке установленном ч.7 ст. 246 УПК, оснований принятия им такого решения, их связи с обвинением и имеющимися доказательствами по делу. В качестве условий принятия акта отказа от обвинения в суде автор рассматривает: обязанность государственного обвинителя мотивировать заявленный им отказ со ссылкой на одно из оснований, предусмотренных п.п.1,2 ст. 24 и п.1 ст.27 УПК, необходимость выслушивания мнения участников процесса со стороны обвинения и защиты по этому поводу, рассмотрения их в судебном заседании и отражения итогов обсуждения в протоколе судебного заседания. При этом отмечается, что суд не может оценивать обоснованность решения государственного обвинителя об отказе от обвинения, поскольку он вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если ее доказывают органы и лица, осуществляющие уголовное преследование, и не должен подменять те органы и тех лиц, которые выдвигают и обосновывают обвинение. Все не устраняемые ими сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу последнего. Установив наличие всех перечисленных выше условий, суд обязан прекратить уголовное дело или уголовное преследование по основаниям, указанным государственным обвинителем.

В четвёртом параграфе «Правовые последствия отказа от обвинения» рассматриваются вопросы соблюдения и обеспечения прав потерпевшего при отказе прокурора от обвинения, анализируется порядок обжалования и пересмотра принимаемого в этих случаях судебного решения, освещаются социальные последствия отказа от обвинения.

Автор отмечает что основным юридическим последствием отказа от обвинения является прекращение уголовного дела или уголовного преследования. В работе раскрываются понятия общеобязательности и исключительности отказа от обвинения. Диссертант разделяет позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой государство обязано не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные

причинить вред и нравственные страдания личности, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать, прежде всего в суде, свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами, поскольку иное означало бы умаление чести и достоинства личности не только лицом, совершившим противоправные действия, но и самим государством (Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. №18 - П). По этой причине особое внимание в работе уделяется вопросам обеспечения прав потерпевшего при отказе от обвинения. В диссертации анализируются всевозможные варианты обеспечения прав потерпевшего, предлагавшиеся в литературе различными авторами (выяснение мнения потерпевшего по поводу отказа от обвинения; возложение на государственного обвинителя обязанности продолжить участие в рассмотрение уголовного дела в случае несогласия потерпевшего с отказом от обвинения; предоставление потерпевшему права самостоятельно поддерживать обвинение), и делается вывод, что ни один из этих способов не может полноценно защитить права лица, ставшего жертвой преступления.

Автором поддерживается позиция Конституционного Суда РФ, подтвердившего право потерпевшего на кассационное и апелляционное обжалование решения, принятого в результате отказа от обвинения. В то же время диссертант отмечает, что доступ к правосудию — это не только право быть услышанным, но и соответствующая обязанность государственных органов и должностных лиц проанализировать услышанное и принять решение по приведённым аргументам. Однако действующее законодательство не предусматривает вынесения процессуального документа, фиксирующего решение государственного обвинителя об отказе от обвинения, в связи с чем суд 2-й инстанции лишён возможности непосредственно проверить законность и обоснованность решения государственного обвинителя об отказе от обвинения. Потерпевший в этих случаях обжалует только судебный акт о прекращении уголовного дела или уголовного преследования. Не оспаривая установленную законом и упомянутую Конституционным Судом РФ в постановлении № 18-П от 8 декабря 2003 г. обязанность прокурора исправлять нарушения закона, в том числе и допущенные подчинёнными ему прокурорами, диссертант отмечает, что в силу специфики акта отказа от обвинения вышестоящий прокурор не может отменить ре-

шение государственного обвинителя об отказе от обвинения, потому что после заявления государственным обвинителем такого отказа по делу принимается судебное решение. По этой причине проверка законности и обоснованности соответствующего решения государственного обвинителя возможна только совместно с проверкой судебного акта на основе сведений, содержащихся в протоколе судебного заседания. В целях создания условий для более широкой возможности выявления и исправления ошибок государственных обвинителей при отказе от обвинения, укрепления гарантий прав потерпевшего диссертант предлагает: а) предусмотреть в законе обязанность государственного обвинителя оформлять свое решение об отказе от обвинения в виде соответствующего постановления и представлять его в суд; б) предоставить потерпевшему и вышестоящему прокурору возможность апелляционного и кассационного обжалования данного постановления совместно с постановлением (определением) суда о прекращении уголовного дела или уголовного преследования.

В работе рассматриваются социальные последствия отказа от обвинения в виде реабилитации, анализируются существующие в науке и законодательстве различных стран определения понятия «реабилитация», исследуются её назначение и цели. Автор разделяет высказанное мнение о том, что при конструировании главы 18 УПК без достаточных оснований соединены два разных правовых института: реабилитация и возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда. Диссертант считает, что круг оснований прекращения уголовного дела и уголовного преследования, включённых законодателем в ст. 133 УПК, неоправданно широк. Основания, предусмотренные п.п. 5,6 ч. 1 ст. 24 и п.п. 4-6 ч. 1 ст. 27 УПК не должны влечь за собой реабилитацию лица в порядке главы 18 УПК. Автор при этом исходит из того, что реабилитация имеет своим назначением восстановление социальной справедливости, нарушенной в результате уголовного преследования невиновного лица. При наличии оснований, предусмотренных п.п. 5,6 ч. 1 ст. 24 и п.п. 4-6 ч. 1 ст. 27 УПК вывод о необходимости восстановления социальной справедливости сделать нельзя, поскольку вопрос о виновности либо невиновности ни органами уголовного преследования, ни судом не разрешается. Порядок восстановления прав и возмещения имущественного и морального вреда, установленный главой 18 УПК, при наличии подобных ос-

нований применяться не должен. В указанных случаях вред может возмещаться в порядке гражданского судопроизводства в соответствии со ст. 1070 ГК РФ. То же самое относится и к обстоятельствам, предусмотренным ч.З ст. 133 УПК.

В работе разделяется высказанная в литературе точка зрения, согласно которой за лицом следует признавать право на возмещение вреда и в случае признания его виновным в преступлении, совершение которого порочит его в значительно меньшей степени, нежели то, которое вменялось ему в вину (Безлеп-кин Б.Т.) В работе отмечается, что законодатель учёл это предложение и признал за лицом право на реабилитацию и при частичной отмене приговора суда и прекращении уголовного дела (п.4 ч.2 ст. 133 УПК). Однако редакция п.4 ч.2 ст. 133 УПК несовершенна, она позволяет сделать вывод, что право на реабилитацию имеет только осуждённый, в отношении которого частично отменён обвинительный приговор, и не распространяется на отказ от обвинения на досудебной стадии. Автор предлагает в настоящее время это положение закона толковать расширительно и признавать право обвиняемого на реабилитацию при частичном отказе лица, осуществляющего досудебное производство по делу от обвинения и прекращении уголовного преследования в этой части.

Анализируя практику применения законодательства и высказанные в литературе точки зрения, диссертант разделяет мнение, что решение о возмещении лицу вреда, причинённого уголовным преследованием и применением мер процессуального принуждения, как и решение о возвращении гражданину свободы, необходимо рассматривать в качестве составной части акта отказа от обвинения (Безлепкин Б.Т.). Поэтому соответствующий государственный орган должен сразу после прекращения уголовного дела или уголовного преследования выносить указанное в ч.4 ст. 135 УПК постановление о производстве соответствующих выплат реабилитированному лицу. Содержание данного постановления может сводиться только к ответам на основные вопросы, а именно: какими действиями и мерами процессуального принуждения по уголовному делу, кому и какой вред причинен, кому и каким способом он должен быть возмещен. Окончательные расчеты объема имущественного вреда, подлежащего возмещению, могут быть произведены в дальнейшем соответствующими финансовыми органами на основании как имеющихся в деле, так и дополнительно представленных заинтересованными лицами уголовно-процессуальных и иных

документов, отражающих размер утраченной заработной платы и иных расходов.

В заключении излагаются выводы и краткие итоги проведённого диссертационного исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Землянухин А.В. Процессуальные последствия отказа прокурора от об
винения // Судебно-правовая реформа в Российской Федерации: Сборник науч
ных трудов Омск: Омский государственный университет, 2002. — 0,36 п.л.

2. Корнуков В.М. Землянухин А.В. Отказ от обвинения в системе процес
суальных актов // Чёрные дыры в российском законодательстве. М.: Изд-во
ООО «ИПРАЙС-М», 2003. №2. — 0,4 п.л.

3. Землянухин А.В. Отказ государственного обвинителя от обвинения ог
раничивает права потерпевшего // Конституция Российской Федерации и со
временное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (К
10-летию Конституции России): Международная научно-практическая конфе
ренция (1-3 октября 2003 г.): В 3 частях / Под ред. А.И. Демидова, В.Т. Кабы-
шева. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия пра
ва», 2003-2004. № 1. - 0,2 п.л.

Научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент

Ильченко Юрий Иванович

Официальные оппоненты: Заслуженный юрист РФ

доктор юридических наук, профессор Комиссаров Владимир Иванович

кандидат юридических наук, доцент Чегодаева Светлана Сергеевна

Ведущая организация: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Ростовский государственный университет»

Защита состоится «29»марта 2005 года в 10 час. 00 мин. на заседании диссертационного совета Д 212.101.02 при Кубанском государственном университете по адресу: 350040 г. Краснодар, ул. Ставропольская, 149, ауд. 231

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Кубанского государственного университета: 350040, г. Краснодар, ул. Ставропольская, 149

Автореферат разослан «___ » февраля 2005 г.

Ученый секретарь

Диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент УА/i.B. Феоктистов

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

Следственные ситуации настолько многообразны и индивидуальны, что законодателю не под силу регламентировать поведение следователя применительно к каждой из них. Поэтому разрешение этих ситуаций законодатель предоставляет на усмотрение следователя.

В недавнем прошлом доктрина усмотрения, равно как и доктрина профессиональной деформации в отечественном уголовно-процессуальном правоприменении находились под идеологическим запретом, а их применение отвергалось. Однако, по справедливому замечанию М.В. Баглая, усмотрение было и тогда, а особенно необходимым стало сейчас, «но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашим судьям, умело пользоваться этим сложным инструментом»

Настороженно к проблеме усмотрения в уголовном процессе относился и сам законодатель. Так, в разделе УПК РСФСР 1960 г., касающемся производства предварительного расследования, термин «усмотрение» употреблялся всего один единственный раз (в ст. 159).

Об усмотрении и его проблемах в советской юридической литературе говориться недостаточно. Его первые исследования начались со статьи К. И. Комисарова, посвященной усмотрению в гражданском процессе (1969 г.). Затем (почти через 10 лет) А. П. Коренев сформулировал понятие усмотрения в административном праве. В 1982 г. появилась первая диссертация Ю.П. Соловей, посвященная усмотрению в административной деятельности советской милиции. Через пять лет появляется работа П.Е. Кондратова о пределах усмотрения правоприменителя в принятия уголовно-правовых решений. Первые работы, предметом научного исследования которых стало выступать усмотрение следователя, появились лишь в начале 1990 г. В частности работы Л.М. Васильева и А.Б. Ярославского, П.Г. Марфицина.

Эти монографические исследования посвящены преимущественно процессуальным аспектам усмотрения следователя. За

рамками этих работ остались криминалистические аспекты проблемы: о месте и роли усмотрения следователя при формировании и решении мыслительных задач, выборе тактического приема (или их совокупности) и принятии тактических решений, не говоря уже о комплексе вопросов, связанных с психологической природой следственного усмотрения.

Также следует отметить, что вышеуказанные работы были выполнены на базе прежнего УПК РСФСР. В связи с принятием нового УПК РФ требуется корректировка ранее выбранных рекомендаций, а также исследование роли и места усмотрения в новом уголовно-процессуальном законодательстве РФ.

Необходимость изучения этих вопросов усмотрения следователя и обусловливают актуальность настоящего диссертационного исследования. К тому же требуются предложения по совершенствованию ряда норм уголовного процессуального закона, так как несмотря на снятие всяких идеологических запретов на проблему усмотрения в праве, законодатель по существу не изменил к нему настороженного отношения при разработке и принятии в 2001 году нового. Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности следователя в условиях недостатка информации и при разрешении следственных ситуаций, т.е. во всех тех случаях, когда следователю необходимо обратиться к своему усмотрению.

Предметом исследования выступают нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующие усмотрение в той или иной ситуации.

Предметом изучения являются также вопросы, составляющие криминалистические аспекты проблемы: место и роль усмотрения при выборе и разрешении мыслительных задач, механизм формирования следственного усмотрения и его роль при выборе эффективного тактического приема или их совокупности для получения наибольшего эффекта от следственного действия, а также при выборе и принятии тактических и процессуальных решений.

Предметом изучения явились также и психологические проблемы следственного усмотрения.

Цели и задачи диссертационного исследования. Основанная цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе анализа уголовно-процессуальных норм, криминалистических, психологических и других источников, а также обобщения следственной практики выработать предложения законодателю и рекомендации по совершенствованию практики применения обращения следователя к своему усмотрения, позволяющие повысить эффективность предварительного расследования.

В качестве средств достижения этих целей сформулирован следующий комплекс задач:

1. Определить новые подходы к усмотрению следователя,
разработать его дефиницию;

2. Определить соотношение усмотрения следователя с ус
мотрением правоприменителя другой отраслевой принадлежно
сти.

3. Обосновать необходимость более широкого употребления
«усмотрения» при конструировании норм уголовно-процес
суального закона, регламентирующих деятельность следователя.
В связи с чем разработать рекомендации по внесению изменений
и дополнений в действующее российское уголовно-процессуаль
ное законодательство.

4. Определить соотношение уголовно-процессуальной нор
мы и тактических средств (приемов), применение которых, как
правило, основывается на усмотрении следователя.

5. Определить правовую природу усмотрения следователя и
его место в системе российского уголовного судопроизводства.

6. Исследовать эффективность уголовно-процессуальной
регламентации усмотрения.

7. Проанализировать психологическую природу механизма
обращения следователя к своему усмотрению через выяснение
соотношения усмотрения и психических качеств (свойств) лич
ности следователя, усмотрения и эвристического выбора тактиче
ского решения следователя; усмотрения и тактического риска
следователя.

8. Сформулировать предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и выработать практические рекомендации, направленные на повышение эффективности деятельности органов предварительного расследования по применению тактических приемов, как способов воплощения усмотрения следователя.

Методологическую основу диссертации составляют принципы диалектического материализма, как всеобщего метода познания. В процессе работы применялись общенаучные методы: сравнительно-правовой, конкретно-социологический, исторический, статистический, логический, метод экспертных оценок.

В процессе работы над темой изучена и критически осмыслена относящаяся к теме исследования литература по уголовно-процессуальному праву, философии, социологии, теории права и государства, теории оперативно-розыскной деятельности, криминалистики, теории управления, юридической психологии.

Теоретическую основу работы составляют труды ученых-процессуалистов и криминалистов. В исследовании также использованы работы по методологии научного познания, общей теории права, труды русских дореволюционных юристов, зарубежных авторов.

Нормативная база диссертационного исследования. Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, основаны на исследовании общепризнанных принципов и норм международного права, Конституции РФ 1993 года, уголовно-процессуального законодательства и иного законодательства Российской Федерации. Проанализированы постановления Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Эмпирической базой исследования послужили материалы как опубликованной, так и неопубликованной судебно-следственной практики за период с 2000 год по 2003 год (в частности, изучено 200 архивных уголовных дел за пять лет), а также личный опыт работы автора в органах прокуратуры Краснодарского края.

Проанализированы статистические данные о следственной работе в целом по Российской Федерации за 2000-2003 гг., а так-

же данные о следственной работе в Краснодарском крае за этот же период.

Научная новизна исследования заключается в том, что

данная работа является одним из первых монографических исследований усмотрения следователя, выполненным на базе нового уголовно-процессуального законодательства РФ, в котором:

- дано авторское определение усмотрения и обосновано его
новое содержание;

- проанализировано соотношение усмотрения следователя с
усмотрением правоприменителя другой отраслевой принадлеж
ности;

- обосновано предложение о придании усмотрению статуса
принципа российского уголовного процесса;

- разработаны предложения и рекомендации по внесению
изменений и дополнений в действующее российское уголовно-
процессуальное законодательство в связи с использованием сле
дователем усмотрения;

- впервые обоснованы предложения о тактических средст
вах как способах воплощения следственного усмотрения (крими
налистические аспекты усмотрения);

- впервые исследована психологическая природа механизма
обращения следователя к своему усмотрению через выяснения
соотношения психологических свойств личности следователя,
эвристического выбора тактического решения следователя, и так
тического риска следователя.

Основные положения, выносимые на защиту: Результатом разработки отмеченных проблем являются следующие наиболее значимые выводы и предложения, которые выносятся на защиту.

1. Дефиниция усмотрения следователя, отражающая новые подходы к этому феномену: «Усмотрение следователя - это определенная (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, а также проведении тех или иных следственных и процессуальных действий и принятии решений».

2. Тезис об усмотрении как принципе российского уголов
ного процесса, реализуемом в деятельности дознавателя, следо
вателя, прокурора и суда (судьи).

3.       Предложения по внесению изменений и дополнений в
действующее    российское   уголовно-процессуальное   законода
тельство в связи с использованием следователем своего усмотре
ния при расследовании уголовных дел. В частности, предлагается
дополнить Главу 2 УПК РФ, регламентирующую принципы уго
ловного   процесса,      статьей   8-1    об   усмотрении.   Расширить
использование    термина    «усмотрение»    в    нормах   уголовно-
процессуального закона: в п.п. 3 п. ст, 2 ст. 38, п. 2 ст. 88,
п. 1 ст. 140, п. 2 ст. 176, п.5 ст. 182, п. 8 ст. 182, п. 2 ст. 184,
п. 2ст. 189, п. 2ст. 210.

4. Механизм формирования усмотрения следователя.

5. Тезис 6 способе воплощения следственного усмотрения
при решении следователем мыслительных задач, выборе тактиче
ских приемов (или их совокупности) при принятии тактических
решений и их реализации.

6. Характеристика психологической природы механизма об
ращения следователя к своему усмотрению.

Теоретическая и практическая значимость данного диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в исследовании положения, выводы и рекомендации могут быть использованы в дальнейших научных разработках сходных с исследуемыми автором проблемами усмотрения следователя, в практической деятельности органов предварительного расследования МВД и прокуратуры. Могут быть использованы рекомендации автора о способах воплощения следственного усмотрения при решении следователем мыслительных задач, выборе тактических приемов для принятия тактических решений и их реализации. Изложенные в работе выводы и рекомендации также могут быть использованы при обучении студентов и аспирантов юридических вузов и повышении квалификации практических работников.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в монографии «Процессуаль-

ные, криминалистические и психологические аспекты усмотрения следователя», опубликованной автором в 2004 году, в двух научных статьях автора, опубликованных в федеральном журнале «Следователь», а также научной статье, опубликованной в сборнике научных работ Кубанского государственного университета «Актуальные проблемы права: теория и практика» Выпуск № 3 Краснодар 2004. Положения работы докладывались и обсуждались на заседаниях кафедры криминалистики и правовой информатики, внедрялись на оперативных совещаниях прокуратуры Краснодарского края.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав (включающих девять параграфов), заключения и списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, показаны степень ее изученности, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, описываются методологические и методические основы диссертации, раскрывается научная новизна исследования и формулируются положения, выносимые на защиту, дается характеристика теоретического и практического значения работы, приводятся сведения об апробации полученных результатов.

В первой главе диссертации «Уголовно-процессуальные аспекты усмотрения следователя» проведен анализ комплекса уголовно-процессуальных аспектов усмотрения следователя.

В первом параграфе «Научно-теоретические проблемы усмотрения следователя» подчеркивается, что в специальной юридической литературе нет единства взглядов исследователей не только по вопросу о сущности и понятии усмотрения следователя, но и вообще о необходимости этого института в уголовном судопроизводстве. В литературе высказано суждение о том, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности.

Диссертант не соглашается с таким суждением и исходит из концепции В.В. Лазарева, полагающего, что в случаях необходимости конкретизации права, преодоления пробелов в праве и в ряде других случаев сохраняются широкие возможности для принятия решений при значительном усмотрении правоприменителя.

В работе подчеркивается, что широкое обращение судебно-следственных работников к своему усмотрению вовсе не конкурирует с правовой регламентацией как строгим регулированием процессуальной деятельности. Судебно-следственные работники свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств в реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тех или иных тактических приемов и операций, тактических комбинаций и вместе с тем, по мнению автора диссертации осуществляется в рамках требований закона и общепринятых в данном обществе норм нравственности.

Автор соглашается с высказанными в юридической литературе мнениями о том, что правовое регулирование не может быть индивидуальным для каждого уголовного дела и что модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отображаемого объекта.

Во втором параграфе «Понятие и виды усмотрения» диссертант исходит из того, что законодатель исходить из того, что следователь сталкивается с огромным количеством самых разнообразных, не похожих друг на друга жизненных ситуаций, различными их оттенками, которые невозможно заранее предугадать и учесть в нормотворческой деятельности. Ярким свидетельством понимания законодателем такого положения является пункт 2 статьи 189 УПК РФ, в котором, в частности, сформулировано следующее правило: «.... Следователь свободен при выборе тактики допроса».

По характеру вопросов, разрешаемых следователем при помощи усмотрения, на наш взгляд, можно выделить следующие области использования следователем усмотрения на стадии предварительного расследования:

- при определении направления хода расследования;

- при организации и проведении следственных действий, в
том числе и при выборе момента и тактики их проведения;

- при принятии процессуальных решений: о возбуждении
уголовного дела, о применении принудительных процессуальных
мер, ограничивающих права личности, о привлечении в качестве
обвиняемого, об окончании предварительного следствия;

- при определении пределов разглашения данных предвари
тельного следствия;

- при оценке доказательств, собранных по делу с точки зре
ния их достаточности.

Далее, в работе подробно раскрываются эти области применения усмотрения следователя.

Так же в данном параграфе анализируются имеющиеся в настоящее время в юридической литературе различные точки зрения по данному вопросу. Кроме того, диссертант обращается к лексическому (семантическому) анализу значения термина «усмотрение».

В соответствии с п.п.З п.2 ст. 38 УПК РФ усмотрение следователя допускается при осуществлении предварительного следствия по уголовному делу. Следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производствеследственныхииныхпроцессуальныхдействий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получения судебного решения и (или) санкции прокурора.

Самостоятельное направление хода расследования - это и есть деятельность по его усмотрению. Это и есть самостоятельный выбор следователем момента производства того или иного следственного или процессуального действия. Это и есть самостоятельное определение следователем момента окончания предварительного следствия.

Все указанные оттенки усмотрения следователя воплощаются через такое значение усмотрения в русском языке как решение, заключение, мнение. Для определения понятия усмотрения следователя, необходимо учитывать следующее:

1. Усмотрение следователя возможно только на том поле
правового доверия, которое создает для него законодатель.

2. Усмотрение следователя как мера его свободы поведения
и принятия решений при производстве предварительного следст
вия всегда есть выражение той степени доверия, которое он про
являет к выбираемому варианту поведения (решения).

Далее автор аргументирует свое определение понятия усмотрения следователя, в отличие от понятий, даваемых Л.М. Васильевым и А. Б. Ярославским, П.Г. Марфициным.

В результате проведенного исследования диссертант предлагает следующее определение понятия усмотрение следователя.

Усмотрение следователя - это определенная (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, а также проведения тех ил иных следственных и процессуальных действий и принятия решений.

Этой дефиницией автор предлагает дополнить ст. 5 УПК РФ. Он также предлагает придать усмотрению значение принципа уголовного судопроизводства.

Предлагаются и другие изменения и дополнения в российское законодательство.

Вторая глава «Тактические аспекты усмотрения следователя» посвящена исследованию места и роли следственной тактики в формировании и реализации усмотрения следователя.

В первом параграфе «Природа следственной тактики. О месте усмотрения в тактике» подчеркивается, что криминалистическая тактика является важным рабочим инструментом в руках следователя, который помогает ему раскрыть преступление, качественно и умело проводить следствие.

Как известно основой следственной тактики является тактический прием. По поводу понятия тактического приема в литературе высказаны различные суждения. Автор разделяет в этом вопросе позицию авторов учебника по криминалистики 1994 г. под ред. И.Ф. Герасимова, полагающих, что под тактическим приемом следует считать не противоречащий закону научно обоснованный способ, метод выполнения какого-либо следственного

действия, свободно выбираемый следователем (выделено нами - А.О.) с учетом конкретной ситуации и направленный на повышение эффективности отдельных процессуальных действий или расследования в целом».

Второй параграф «Тактические средства как способ воплощения следственного усмотрения» посвящен анализу определения места и роли усмотрения следователя при выборе тактических средств для разрешения мыслительных задач, которые сопровождают практически каждое следственное действие (убеждение, разъяснение, целый набор тактических средств предъявления доказательств: внезапно, последовательно и т.п., установления психологического контакта).

Отношения между участниками следственного действия и следователем - процесс взаимный. Подозреваемый, обвиняемый также постоянно оценивают получаемую информацию о следователе, о складывающихся следственных ситуациях, о построении системы своей защиты и т.п. Линию своего поведения они строят исходя из своего усмотрения.

Следователь просто обязан учитывать характер усмотрения своих оппонентов по следственному действию, особенно подозреваемых и обвиняемых.

Достижения психологического контакта с допрашиваемыми невозможно с использованием лишь какого-либо одного тактического средства (приема). Если речь идет о необходимости установления психологического контакта со свидетелем, потерпевшим, подозреваемым или обвиняемым для получения от них правдивых показаний, необходимо использовать одновременно комбинацию тактических средств (приемов) разного рода.

Третья глава «Психологические закономерности усмотрения следователя» включает в себя пять параграфов.

В первом параграфе «Роль усмотрения следователя при решении тактических задач» анализируется сущность следственной ситуации, под которой понимают конкретную обстановку, в которой действует следователь и иные субъекты, участвующие в доказывании и в которой протекает акт расследования.

Само толкование следственной ситуации возможно лишь на базе усмотрения следователя. Усмотрение следователя в данном случае способствует тому, чтобы помочь следователю найти наиболее оптимальный вариант тактического приема для решения тактических задач, которых всегда возникает множество даже при подготовке к проведении какого-либо конкретного следственного действия.

Автор полемизирует с А. Р. Ратиновым по вопросу об определении понятия мыслительной задачи. По мнению диссертанта, мыслительная задача это мысленное воссоздание следственной ситуации или части ее с осознанием необходимости ее разрешения на основании усмотрения для выбора эффективного тактического приема или их совокупности с целью производства следственного действия.

Процесс формирования и решения мыслительных задач является важным элементом психологической структуры следственной деятельности, поскольку познание следователя направлено на выявление обстоятельств прошлого и настоящего, по ним также строится мысленная модель о случившемся и путях его исследования.

Наличие мыслительных задач в деятельности следователя, их психологическая природа уже давно обозначены в науке криминалистике. Однако месту и роли следственного усмотрения при их разрешении в работах криминалистов не придавалось должного значения. В работе предпринимается попытка восполнить этот пробел

Во втором параграфе «Тактические решения следователя (объективные и субъективные возможности усматривать средства и пути расследования)» рассматривается ряд вопросов, раскрывающих субъективные и объективные возможности следователя принимать тактические решения по усмотрению. Прежде всего, анализируется соотношение между процессуальным и тактическим решением следователя.

Субъективные возможности усматривать следователем средства и пути расследования включает в себя и его умение успешно распознавать, толковать и разрешать мыслительные зада-

чи и предопределяется профессиональной подготовкой следователя, его жизненным и профессиональным опытом. Эти факторы эффективны до наступления у следователя профессиональной деформации, когда притупляется его способность к свежему восприятию следственных ситуаций и путей их разрешения. При этом следует учитывать и объективные обстоятельства расследуемых преступлений, которые на тот или иной момент следствия могут не содержать всех фактических данных или обладать для следователя видимостью, что не содержат данных, имевших место в действительности.

По результатам рассмотрения вопроса делается вывод о том, что тактическое решение следователя есть определение (выбор) следователем тактического приема или их совокупности (тактической комбинации) для разрешения сложившейся к этому моменту конкретной следственной ситуации. Следовательно, тактическое решение следователя — это способ разрешения следственной ситуации.

В третьем параграфе «Психические качества (свойства) личности следователя, влияющие на тактические решения и их реализацию» исследуются такие психические качества (свойства) личности следователя, как: профессиональные, моральные, интеллектуальные или познавательные, характерологические и другие качества.

Для того чтобы профессиональная деятельность следователя осуществлялась эффективно, необходимо определенное соответствие структуры его личности психологической структуре данной профессии. Такое соответствие может выражаться в наличии у следователя следующих высокоразвитых профессиональных качеств: моральных (моральные принципы, нравственный облик, чувство долга, ответственности и т.д.); интеллектуальных или познавательных (типы мышления, воображение, наблюдательность и др.); характерологических (целеустремленность, принципиальность и т.п.; сюда же следует отнести и волевые свойства - решительность, настойчивость и др.); психофизиологических (эмоциональная уравновешенность, психическая выносливость, внимание ит.д.).

Моральные ценности следователя и основанное на них его профессиональное правосознание выступают в качестве основы для умелого использования им тактических приемов с целью правильного разрешения мыслительных задач и принятия тактических и процессуальных решений

Четвертый параграф «Использование механизмов эвристики при выборе следователем тактического решения» посвящен эвристическому выбору тактического решения следователя. В настоящее время под эвристикой понимают науку, изучающую продуктивное творческое мышление (эвристическую деятельность). Механизм эвристического выбора схож с механизмом выбора по интуиции. Эвристический выбор следователя особенно актуален и важен на начальном этапе расследования в условиях острой недостаточности информации о совершенном преступлении.

В работе на основании последних исследований психологов по репрезентативной эвристики проанализированы все рекомендации по этому вопросу, при этом обращено внимание на феномен «Эвристика доступности». Было установлено, что, используя этот феномен человек, в том числе и следователь, способен на упрощения, применимые к самым сложным случаям.

В основе механизма эвристического выбора лежат специальные методы, применяемые в процессе открытия нового (эвристические методы). Эти методы основаны на использовании таких средств, которые сужают область поиска, сводя к минимуму количество возможных способов действия. Широко эвристические методы применяются и в расследовании преступлений.

Эвристический выбор поведения следователя особенно актуален и важен на начальном этапе расследования в условиях острого недостатка информации о совершенном преступлении. На этом этапе выбрать правильное направление его действия в ходе раскрытия преступления и изобличения виновных следователю помогает его эвристика, основанная на длительном творческом опыте предыдущей следственной работы. Однако этот процесс не может обойтись без усмотрения следователя, которое вы-

полняет роль запускающего механизма в выборе и использовании следователем того или иного тактического приема.

В работе на основании современных исследований психологов по репрезентативной эвристики были проанализированы рекомендации по этому вопросу. При этом обращено внимание на феномен - «эвристика доступности», который представляет собой процесс, в котором человек, принимающий решение, «оценивает частоту или возможность события по легкости, с которой примеры или случай приходят на ум». Было установлено, что указанный вид эвристики достаточно хорошо работает и в процессе расследования преступлений, поскольку распространенные, т.е. часть встречающиеся случаи, легче вспомнить и представить, чем редко встречающиеся. Таким образом, мы имеем в этих случаях эффект доступности оценки. Используя этот феномен следователь способен на упрощения, применяемые к самым сложным случаям.

В пятом параграфе «Тактический риск следователя и влияющие на него факторы» исследуется понятие риска вообще и риска следователя, в частности. Констатируется, что деятельность следователя не только и не столько ситуационная, сколько рискованна. В большей степени риск имеет место при выборе тактического приема, особенно на первоначальном этапе расследования. На тактический риск следователя влияет непредсказуемость поведения не только подозреваемого и обвиняемого, но и потерпевшего и свидетелей.

Всегда рискованны тактические приемы, направленные на пресечение побега из под стражи обвиняемого при выходе с ним на место совершения преступления для проверки его показаний.

Риск тактического приема следователя всегда существенно увеличивается в случаях противодействия его деятельности со стороны, прежде всего подозреваемого и обвиняемого.

В работе анализируются предпосылки принятия следователем рискованного тактического решения, и определяется место усмотрения в нем, а также характеризуются факторы, влияющие на следственные риски.

К данным факторам относятся:

а) зависящие от следователя:

- несвоевременное производство следственных действий по
обнаружению, фиксации, изъятию, исследованию и оценке дока
зательств;

-неправильное обращение следователя к своему усмотрению при решении мыслительных задач и при выборе тактических решений для успешного проведения тех или иных следственных действий;

-непрофессионализм следователя (неправильный подбор участников следственного действия; допущение элементов внушения при проведении следственного действия, смешение задач при производстве следственных действий и т.п.);

б) зависящие от участников процесса (потерпевшего, сви
детелей):

- состояние утомления;

- наличие страха или психического напряжения;

- повышенная внушаемость;

- склонность к фантазированию, искажению, преувеличени
ям и т.п.;

в) зависящие от виновной стороны:

-умышленное противодействие виновной стороны (заведомо ложные показания, уничтожение вещественных доказательств, склонение свидетелей или их подкуп с целью дачи ими заведомо ложных показаний и т.п.);

г) от объективных обстоятельств:

- материальная необеспеченность следователя;
-неблагоприятные условия восприятия свидетелем, потер
певшим прошлых событий;

- быстротечность воспринятого события;

-большой промежуток времени между событием преступления и временем его расследования;

- утрата доказательственной информации вследствие объек
тивных причин (забывания, погодных условий и т.п.).

Не существует численных характеристик параметров следственного риска. Можно довольствоваться предложенной Плау-

сом Скоттом методикой определения восприятия риска, включающей три основных параметра восприятия риска:

- так называемое «опасение риска»;

-«неизвестный риск», включающий следующие аспекты риска: «обстановка неосведомленности, неизвестности» и др.;

- риск, испытываемый лицом.

По результатам исследования сделан вывод о том, что оценка следственного риска находится под сильным влиянием «валентности» того или иного результата, т.е. степени, в которой он представляется положительным или отрицательным.

В работе использованы новейшие исследования психологов по проблемам принятий решений, в основе которых лежит разная степень риска.

В заключении по результатам проведенного диссертационного исследования автором сформулированы выводы и сделаны предложения по совершенствованию современного российского уголовно-процессуального законодательства. В частности, автором предложено:

1. Дополнить ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Рос
сийской Федерации, разъясняющую основные понятия, исполь
зуемые в кодексе, п. 57-1 следующего содержания: «Усмотрение
следователя - это определенная законом самостоятельность (сво
бода) следователя в определении направления хода расследова
ния, а также проведении тех или иных следственных и процессу
альных и принятии решений».

2. Дополнить вторую Главу УПК РФ статьей 8-1 Усмотре
ние - принцип уголовного судопроизводства.

3. Подпункт 3 п. 2 ст. 38 УПК РФ изложить в следующей
редакции: «Следователь уполномочен по своему усмотрению
(самостоятельно) направлять ход расследования, принимать ре
шения о производстве следственных и иных процессуальных
действий, за исключением случаев, когда в соответствии с на
стоящим Кодексом требуется получение судебного решения и
(или) санкции прокурора». Такое дополнение необходимо, ибо
«самостоятельное направление хода следствия» это и есть дея
тельность по усмотрению.

4. Дополнить пунктом 2 ст. 88 УПК РФ следующего содер
жания: «Оценка доказательств производится по усмотрению доз
навателя, следователя, прокурора и суда (судьи)».

5. Дополнить п. 1 ст. 140 УПК Российской Федерации «По
воды и основания к возбуждению уголовного дела» дополнить
подп. 4 следующего содержания: «4. непосредственного обнару
жения органом дознания, дознавателем, следователем, начальни
ком следственного отдела, прокурором признаков преступления».

6. Пункт 2 ст. 176 УПК РФ изложить в следующей редак
ции: «2. В случаях, не терпящих отлагательства, определяемых
по усмотрению следователя, осмотр места происшествия может
быть произведен до возбуждения уголовного дела».

7. Пункт 5 ст. 182 УПК РФ изложить в следующей редак
ции: «5. До начала обыска следователь предлагает добровольно
выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности,
которые могут иметь значение для дела. Если они выданы добро
вольно и по усмотрению следователя нет оснований опасаться их
сокрытия, то следователь вправе не производить обыск».

8. Пункт 8 ст. 182 УПК РФ изложить в следующей редак
ции: «8. Следователь по своему усмотрению вправе запретить
лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, поки
дать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до
окончания обыска».

9. Пункт 2 ст. 184 УПК РФ изложить в следующей редак
ции: 2. «Личный обыск может быть произведен без соответст
вующего постановления при задержании лица или заключении
его под стражу, а также по усмотрению следователя при наличии
достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в поме
щении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает
при себе предметы или документы, которые могут иметь значе
ние для уголовного дела».

10. Пункт 1 ст. 187 УПК РФ изложить в следующей редак
ции: «1. Допрос проводится по месту производства предвари
тельного следствия. Следователь вправе, если признает это необ
ходимым по своему усмотрению, провести допрос по месту на
хождения допрашиваемого».

11. Пункт 2 ст. 189 УПК РФ изложить в следующей редак
ции: «2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном
тактику допроса следователь определяет свободно, по своему ус
мотрению».

12. В п. 1 ст. 202 УПК РФ слова «следователь вправе» сле
дует заменить словами «следователь получает...» и далее по тек
сту.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. Огилец А. А. Процессуальные, тактические и психологи
ческие аспекты усмотрения следователя: Монография, Красно
дар: Изд-во «Просвещение-Юг», 2004. - 185 с.

2. Огилец А. А. Усмотрение следователя как процессуально-
организационный способ достижения задач предварительного
расследования//Следователь. 2003. № 6. - С. 56-59.

3. Огилец А. А. Теоретические проблемы усмотрения следо
вателя // Сборник научных работ Актуальные проблемы права:
теория и практика: Сборник научных работ. Краснодар: КубГУ,
2004.-С. 234-239.

4. Огилец А. А. К вопросу о понятии усмотрения следовате
ля//Следователь. 2004. № 10. - С. 42-45.

1. Общая характеристика исследования

Актуальность темы исследования. В результате формирования рыночной экономики не все предприятия смогли адаптироваться к изменившимся условиям хозяйствования, что привело к значительному ухудшению их финансового положения. По данным Госкомстата РФ, рентабельность отечественных предприятий за период 1992-2004 гг. снизилась более чем в два раза: с 29,3% до 13,4%, а количество убыточных предприятий возросло с 15,3% в 1992 г. до 40,7% в 2004 г^1. Реструктуризация является одним из путей повышения эффективности хозяйственной деятельности и выживания таких предприятий в современных условиях.

Реструктуризацию осуществляют не только предприятия убыточные, с тяжелым финансовым положением, но и эффективные, быстро развивающиеся компании. Весьма популярна в нашей стране реструктуризация в форме слияний

и поглощений. Так, в 2003 году сумма сделок по слияниям и поглощениям с

,„ 2, что позволило

участием российских предприятий превысила 18 млрд. долл

России занять 6-е место в мире, опередив Францию, Германию и Китай.

Реализация проекта реформирования предприятия сопряжена с решением ряда сложных проблем, среди которых ключевыми являются финансовые. Поэтому особую актуальность приобретает формирование финансовой политики, отвечающей интересам предприятия. Основной целью предприятия должно стать построение новой эффективной системы управления финансами, обеспечивающей повышение эффективности хозяйственной деятельности.

Отсутствие тщательно обоснованной финансовой политики приводит к тому, что многие проекты реформирования сведены только к реорганизации предприятия и изменению условий погашения обязательств, что в большинстве случаев не приводит к повышению эффективности деятельности. Без глубоких

¹ Приведенные данные за 2004 г. являются предварительными (www.gks.ru). ^! По данным Dealogic (www.dealogic.com).

перемен в сферах управления активами, капиталом, себестоимостью часть предприятий после кратковременного успеха вновь оказывается на грани банкротства.

Рациональная финансовая политика позволит предприятию избежать на стадии реформирования многих типичных ошибок. Этому должно способствовать хорошее методическое обеспечение, которое помимо прочего позволит сэкономить время на создание финансовой программы реструктуризации.

Степень разработанности проблемы. Проблема исследования процесса реструктуризации вызывает широкие дискуссии в научной и научно-практической экономической литературе. Исследованиями в области реструктуризации занимаются многие российские и зарубежные ученые и специалисты практики. К числу наиболее значительных исследований относятся работы Аистовой М.Д., Алпатова А.А., Балашова В.Г., Белых Л.П., Бланка И.А., Валдайцева С.В., Грязновой А.Г., Кондратьева В.В., Макарова В.В., Мазура И.И., Тутунджяна А.К., Уткина Э.А., Федотовой М.А., Шапиро В.Д.

В зарубежной литературе также много внимания уделяется проблемам реструктуризации предприятий. Исследования в данной области проводили такие ученые, как Бригхем Ю., Ван Хорн Дж., Гапенски Л., Гилсон Ст., Джерелл Дж., Каплан С., Кордон Дж., Лоулер Е.Е., Морин Дж., Паульсен А.Б., Спитцер Д., Шлезингер Л.

Несомненно, труды этих ученых вносят значительный вклад в исследуемую область. Основным объектом выполненных исследований являются организационные проблемы реформирования, связанные с реорганизацией предприятий. При этом специфическим вопросам разработки финансовой политики, уделяется, на наш взгляд, недостаточно внимания. Обычно финансовую политику в период реструктуризации сводят к разработке схем реструктуризации обязательств перед кредиторами, уделяя меньшее

внимание проблемам, связанным с реструктуризацией других звеньев системы управления финансами предприятия.

Недостаточная теоретическая и практическая разработанность проблемы формирования финансовой политики предприятия, находящегося в процессе реструктуризации, обусловили выбор темы, цели и задачи исследования.

Цель и задачи исследования. Целью диссертации является разработка финансовой политики предприятия в условиях реформирования и методических рекомендаций по формированию финансовой программы реструктуризации.

Для достижения цели исследования были поставлены следующие задачи:

1) раскрыть содержание финансовой политики предприятия в условиях
регулярной хозяйственной деятельности;

2) уточнить сущность, необходимость, цели, задачи реструктуризации
предприятия;

3)       предложить модель финансовой политики предприятия в процессе
его   реформирования,   показать   ее   особенности   в   сравнении   с
финансовой   политикой   в   условиях   регулярной   хозяйственной
деятельности;

4)       выявить особенности разработки финансовой политики компании в
условиях    объединения   бизнеса    с    другими    предприятиями    и
предложить   форму бюджета,   учитывающую специфику процесса
слияния;

5) провести анализ финансового обеспечения проектов
реструктуризации предприятий;

6) разработать методику создания финансовой программы
реформирования предприятия;

7) предложить методику оценки эффективности финансовой
программы реструктуризации предприятия.

Предмет исследования - финансовая политика предприятия.

Объект исследования - предприятие, находящееся в процессе реформирования хозяйственной деятельности.

Концептуальной основой исследования служат методологические разработки в области финансового менеджмента, исследования в сфере управления финансовыми потоками компании и анализа инвестиционных проектов, теории формирования стоимости компании, методики реструктуризации и оценки, получившие практическую значимость на российском и западном рынке консалтинговых услуг.

В ходе исследования использовались различные методы научного познания: методы эмпирического исследования (наблюдение, сравнение, измерение), абстрагирование, анализ, синтез, индукция и дедукция, моделирование, экономико-математические методы.

Настоящее исследование выполнено на основе анализа фактического материала предприятий, проводивших реформирование хозяйственной деятельности: ОАО «Муромский машиностроительный завод» и ОАО «Стальная группа Мечел». Практический материал по компаниям составлен на основе данных фактической и прогнозной финансовой отчетности, а также проектов реструктуризации данных предприятий.

Исследование проведено в рамках п. 3.12 и 3.13 паспорта специальности 08.00.10 «Финансы, денежное обращение, кредит».

Научная новизна диссертационной работы заключается в разработке комплекса теоретических и практических положений финансовой политики предприятия, находящегося в процессе реформирования, а именно:

1) выдвинуты два условия признания процесса структурных изменений
реструктуризацией;

2) предложено определение финансовой политики предприятия,
находящегося в процессе реформирования, в котором финансовая
политика рассматривается как финансовая идеология реструктуризации;

3)      предложена   модель   финансовой   политики   предприятия   в   процессе
реструктуризации, в которой, в частности, вместо разработки учетной,
налоговой,   дивидендной,   ценовой политики   и   политики   управления
оборотными     средствами    и    капиталом    предложено    реализовывать
финансовую        политику        посредством        проведения        политики
реструктуризации    активов,    политики   реструктуризации    капитала    и
политики реструктуризации производства;

4) выявлены особенности разработки финансовой политики в условиях
слияния и предложена форма бюджета предприятия, в которой статьи
доходов и расходов учитывают специфику процесса слияния;

5)      разработана       методика       формирования       финансовой       программы
реформирования предприятия, а именно: разработан состав и содержание
разделов      финансовой      программы     реструктуризации,      механизмы
согласования    взаимозависимых    мероприятий    по    реструктуризации,
обоснована схема реструктуризации обязательств;

6)      усовершенствована      методика       оценки       эффективности       проекта
реструктуризации предприятия путем внесения изменений   в   порядок
расчета   показателя   RRR   (ставка   доходности   инвестиций   в   проект
реструктуризации) и дополнительно разработан новый показатель RRRr,
основанный    на    определении    эффективности    расходов    в    проект
реструктуризации.

Практическая значимость исследования заключается в том, что основные теоретические выводы, составляющие новизну диссертации, доведены до рекомендаций и ориентированы на широкое применение в практической деятельности.

Положения и выводы исследования ориентированы на широкое использование в проектах реструктуризации для разработки финансовой политики промышленных предприятий:

1) разработанная форма бюджета, подготавливаемого в процессе
слияния/поглощения предприятия, позволит оптимизировать затраты,
связанные с осуществлением сделки по приобретению предприятия, и
оценить ее ожидаемую эффективность;

2)      использование       методики       разработки       финансовой       программы
реструктуризации     позволит     предприятию     определить     возможные
финансовые проблемы и наметить пути их решения,   сбалансировать
притоки и оттоки денежных средств в период реформирования, выявить
резервы повышения эффективности хозяйственной деятельности;

3) применение разработанной методики оценки эффективности финансовой
программы реформирования компании позволит с минимальными
затратами времени и ресурсов оценить эффективность проекта с учетом
особенностей реструктуризации.

Апробация и внедрение результатов исследования. Предложенные в данной работе методики прошли апробацию в условиях реальных проектов реструктуризации, а именно: в проектах реформирования ОАО «Муромский машиностроительный завод» и ОАО «Муромский радиозавод». Материалы исследования также применяются в учебном процессе кафедрой «Финансы предприятий и финансовый менеджмент» Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации при преподавании дисциплин «Долгосрочная финансовая политика» и «Краткосрочная финансовая политика».

Научное исследование выполнено в рамках научно-исследовательских работ Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации, проводимых в соответствии с Комплексной темой «Финансово-экономические основы устойчивого и безопасного развития России в XXI веке».

Публикации. По теме диссертации опубликовано 3 работы общим объемом 1,72 п.л. (весь объем авторский), в которых отражены основные результаты исследования.

Структура работы. Исследование состоит из введения, трех глав, заключения, списка литературы и приложений.


Наименование раздела	Наименование параграфа	Количество
Наименование раздела	Наименование параграфа
таблицы	рисунки	приложения
Введение
Глава I. Финансовая политика реформируемого предприятия: сущность, цели, особенности	1.1. Сущность финансовой политики предприятия

	1.2. Понятие реструктуризации и ее роль в реструктуризации российских предприятий	5	2	2
1.3. Особенности финансовой политики в период реструктуризации предприятия	2	1
Глава П. Содержание финансовой политики предприятия в период его реструктуризации	2.1. Финансовые аспекты реструктуризации путем объединения предприятий	5		3

	2.2. Методы финансирования проекта реструктуризации предприятия
2.3. Финансовая программа как основной документ финансовой политики на реформируемом предприятии


	3.1. Основы
	проведения анализа
	финансово-
Глава III.	экономического	2		11
Финансовая	состояния на
программа	реформируемом
реформирования	предприятии
предприятия на	3.2. Разработка
примере ОАО	основной части	10		7
«Муромский	финансовой	10
	/
машиностроитель	программы
ный завод»	3.3. Оценка
	эффективности	з		2
	реструктуризации
	предприятия
Заключение
Список
использованной
литературы
Всего		27	3	25

2. Основное содержание исследования

В соответствии с целью и задачами исследования в ходе работы были рассмотрены три группы проблем.

Первая группа связана с определением особенностей финансовой политики в условиях реформирования предприятия. Исследование реальных проектов реструктуризации российских предприятий показало, что в этот период финансовая политика предприятия имеет специфические черты, отличающие ее от финансовой политики в условиях регулярной хозяйственной деятельности. Это связано с тем, что в условиях реформирования отличается от регулярной и сама хозяйственная деятельность.

Для регулярной хозяйственной деятельности характерно: периодичность осуществления и четко установленная последовательность принятия управленческих решений; стабильность финансового состояния; неизменность организационной структуры. В период реструктуризации хозяйственная деятельность характеризуется значительными переменами в принятии финансовых решений. Кроме того, в период реструктуризации возможны существенные изменения в финансовом состоянии, организационной структуре предприятия. Следовательно, предприятию, которое стоит перед необходимостью реструктуризации бизнеса, следует изменить подходы к разработке финансовой политики.

Анализ различных определений понятия «реструктуризация» показал, что зачастую происходит смешение с терминами «усовершенствование», «развитие». Для их разграничения в настоящем исследовании предложены два условия признания структурных изменений реструктуризацией:

1. Радикальный (кардинальный) характер изменений.

2. Параллельное осуществление организационных, экономических и
технологических изменений.

Следовательно, реструктуризация предприятия - это процесс радикального изменения структуры хозяйственной деятельности путем параллельного осуществления организационных, экономических и технологических преобразований.

Финансовая политика предприятия формируется с учетом стратегии реструктуризации, то есть зависит от того, каковы причины реформирования и его цели. Если главной причиной реструктуризации является кризисное финансовое положение предприятия, то финансовая политика приобретает вид стабилизационной, антикризисной программы. Если компания ставит своей целью развитие нового направления бизнеса через приобретение другого

предприятия, то в этом случае финансовая политика становится программой по финансовому обеспечению процесса объединения двух компаний.

В настоящем исследовании автор предлагает рассматривать финансовую политику предприятия в условиях его реформирования как финансовую идеологию реструктуризации, которой придерживается предприятие в целях определения наиболее эффективных мер для разработки финансовой программы реформирования. Концепция финансовой политики реформируемого предприятия предусматривает достаточно широкий фронт изменений в организации финансов внутри предприятия, а также принятие мер по изменению внешних взаимоотношений в области финансов, денежного обращения и кредита. При этом цели финансовой политики должны быть согласованы со стратегией реструктуризации.

Исследование показало, что в период реструктуризации скорость разработки и реализации финансовых решений гораздо выше, чем в период нормального функционирования предприятия, то есть степень оперативности -важный фактор эффективности финансовой политики реформирования компании. Это обусловлено дефицитом времени - любая задержка реализации финансового решения может не позволить предприятию успешно завершить проект реформирования бизнеса. К особенностям финансовой политики в период реформирования относятся также: постоянная готовность к возможному нарушению финансового равновесия предприятия, ранняя диагностика кризисных явлений в хозяйственной деятельности, срочность реагирования на отдельные кризисные явления.

Следовательно, модель финансовой политики в условиях реструктуризации отличается от модели финансовой политики в период регулярной хозяйственной деятельности. Действительно, в период регулярной хозяйственной деятельности финансовая политика отражает идеологию постепенного развития предприятия, в то время как в период реструктуризации финансовая политика - это

финансовая идеология радикального изменения стратегии развития предприятия. В результате инструментарий финансовой политики в период реструктуризации иной, чем в условиях регулярной деятельности, и, соответственно, модели финансовой политики также различаются (см. таблица 1).

Таблица 1


Сравнение моделей финансовой	политики в период реструктуризации
и в период регулярной хозяйственной деятельности
	FfSW	flaSirtiSfiSf пвой политт^Ш&Ййо """>''



ФИНАНСОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ		ФИНАНСОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ
ПОСТЕПЕННОГО РАЗВИТИЯ		РАДИКАЛЬНОГО ИЗМЕНЕНИЯ
		СТРАТЕГИИ РАЗВИТИЯ
1. УЧЕТНАЯ ПОЛИТИКА
2. НАЛОГОВАЯ ПОЛИТИКА	1.	ПОЛИТИКА РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ
3 ПОЛИТИКА УПРАВЛЕНИЯ		АКТИВОВ
ОБОРОТНЫМИ СРЕДСТВАМИ	2	ПОЛИТИКА РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ
4. ПОЛИТИКА УПРАВЛЕНИЯ		КАПИТАЛА
КАПИТАЛОМ	3.	ПОЛИТИКА РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ
5. ДИВИДЕНДНАЯ ПОЛИТИКА		ПРОИЗВОДСТВА
6. ЦЕНОВАЯ ПОЛИТИКА

В диссертации предлагается модель финансовой политики реформируемого предприятия, основанная на изучении реальных проектов реструктуризации. Финансовая политика в период реформирования реализуется через финансовую стратегию по следующим трем направлениям: политика реструктуризации активов, политика реструктуризации капитала и политика реструктуризации производства. В то время как финансовая политика в условиях регулярной хозяйственной деятельности реализуется посредством проведения учетной, налоговой, дивидендной, ценовой политики и политики управления оборотными средствами и капиталом. При этом необходимо отметить, что в период реструктуризации перечисленные направления финансовой политики не отменяются, предприятие продолжает учитывать в своей деятельности положения, например, налоговой или учетной политики, однако их актуальность

снижается. Действительно, если предприятие находится в ситуации неплатежеспособности и высокой вероятности банкротства, основной его целью является разработка комплекса мер по повышению ликвидности и восстановлению платежеспособности путем реструктуризации активов и капитала, а не разработка дивидендной или налоговой политики.

Политика реструктуризации активов проводится в целях повышения эффективности использования имущества предприятия путем радикального изменения структуры активов. Основная задача - избавление от неэффективных или убыточных активов и увеличение доли эффективных. Среди основных инструментов политики реструктуризации активов - продажа, сдача в аренду, лизинг, передача в залог или просто списание.

Политика реструктуризации капитала предприятия предполагает разработку конкретных мероприятий по существенному изменению структуры капитала. Изменение структуры капитала может происходить как путем привлечения новых источников финансирования, так и путем изменения условий погашения существующих обязательств.

Выбор того или иного метода финансирования проектов реструктуризации зависят от цели реформирования и финансового состояния предприятия. Исследование показало, что при реструктуризации убыточного предприятия, находящегося в крайне тяжелом положении, арсенал используемых методов финансирования невелик, так как инвесторы, предоставляющие денежные средства, оценивают риски инвестирования в подобные предприятия как крайне высокие. В результате стоимость привлечения ресурсов оказывается очень высокой, что убыточные предприятия позволить себе не могут. Поэтому данные предприятия вынуждены обычно рассчитывать исключительно на самофинансирование. Среди основных источников самофинансирования данные предприятия используют денежные средства, полученные от реализации оборудования, производственных помещений, нематериальных активов, от

инкассации просроченной дебиторской задолженности. Прибыль обычно не является источником финансирования проектов реструктуризации убыточных предприятия, по причине отсутствия такого источника.

Урегулирование корпоративной задолженности в России также связано с определенными проблемами. Например, отсутствие у должников стремления начать переговоры заранее и первоначальная ориентация на игнорирование или конфронтацию (намеренный вывод активов и т.п.) с кредиторами вынуждают последних на использование «опциона банкротства», что сразу сужает поле для маневра, ограничивает возможность создания оптимальной модели и заставляет большинство кредиторов действовать в рамках типовых правил.

В силу указанной выше особенности в России трудноосуществимы «пакетные» сделки по реструктуризации долга. В большинстве сделок используется только один инструмент, а унификация интересов кредиторов достигается за счет аккумуляции большинства требований у одного из кредиторов посредством уступок прав требования к должнику. Отдельно необходимо отметить, что при реструктуризации долговых обязательств перед иностранными кредиторами должникам приходится урегулировать отношения с органами валютного контроля, что сказывается на сроках и стоимости сделки. Результаты анализа опыта реструктуризации долгов свидетельствуют также о том, что в России все большее распространение получают инструменты реструктуризации задолженности, используемые в зарубежной практике, например, конвертация долга в акции, активы компании-должника, изменение процентной ставки, валюты долга, сроков погашения.

Разрабатывая политику реструктуризации капитала необходимо установить, насколько варианты реструктуризации пассивов применимы к данному конкретному предприятию, как улучшатся его финансовые показатели, какие положительные или отрицательные стороны имеет каждый вариант. Все

это вместе взятое принимается во внимание при выработке рекомендаций о мероприятиях, включаемых в финансовую программу реструктуризации.

Следующим направлением финансовой политики предприятия в процессе его реформирования является политика реструктуризации производства. Полагаем, что политика реструктуризации производства определяет преобразование структуры производства, ассортимента, объема и себестоимости производимой продукции. Наряду с картиной изменений объемных и качественных показателей производства, перехода к выпуску новой продукции политика реструктуризации производства намечает пути и способы его технологического обновления, внедрение новых прогрессивных технологий, дающих возможность снизить материалоемкость производства при одновременном повышении качества продукции.

Подобные преобразования производства требуют обновления основных средств, применения прогрессивного оборудования, изменения материальных и нематериальных активов, запасов. Все указанные изменения и вытекающие из них потребности в ресурсах должны найти отражение в политике реструктуризации активов и политике реструктуризации капитала.

Автор провел исследование 20 промышленных предприятий Владимирской области, реализующих или реализовавших проекты реформирования в период с 1999 по 2004 гг., ранжировав мероприятия по реструктуризации по частоте применения.

Было выяснено, что больше половины обследованных предприятий использовало такие меры, как реструктуризация долгов (18 предприятий из 20), снятие с производства нерентабельной продукции, продажа производственных зданий, оборудования, то есть мероприятия, не требующие значительного финансирования. При этом такие перспективные для предприятия меры (например, внедрение новых технологических процессов, материалов), как правило не применялись (см. таблицу 2). Объяснением является неустойчивость

финансового положения данных предприятий и недостаточность финансирования проектов реструктуризации.

Таблица 2 Осуществление мероприятий по реструктуризации в 1999-2004 гг. на

Мероприятия	ho.i-eo предприятий, использовавших данное мероприятие	Доля в общем количестве
Реструктуризация задолженности	18	90%
Снятие с производства видов продукции	14	70%
Продажа производственных зданий, оборудования	11	55%
Выход подразделений из состава предприятия	9	45%
Сокращение численности персонала	7	35%
Внедрение новых видов продукции	7	35%
Внедрение новых технологических процессов, оборудования	6	30%
Передача объектов социальной сферы	5	25%
Использование прогрессивных материалов	3	15%
Образование новых подразделений, видов бизнеса	2	10%
Дополнительный выпуск акций	2	10%
Продажа и коммерческое использование объектов социальной сферы	1	5%

Разрабатывая финансовую политику реформируемого предприятия необходимо принимать во внимание тесную взаимосвязь всех трех ее направлений. Такая связь проявляется в том, что реструктуризация производства способна приводить к реструктуризации активов и капитала и наоборот. Подобное перекрестное воздействие наблюдается достаточно часто. Поэтому при наличии существенной связи между ними меры, связанные с реструктуризацией активов, капитала и производства, следует рассматривать в едином комплексе. Например, средства от продажи активов могут быть использованы на погашение долга (приобретение нового оборудования), а пополнение уставного капитала- на пополнение оборотных активов.

Нам представляется, что наличие подобной тесной связи между активами, капиталом и производством предприятия приводит к необходимости

формирования не только мер, направленных на реструктуризацию активов, капитала и производства предприятия, но и выявления взаимозависимых мер, одни из которых являются следствием других. Кроме того, анализ разных вариантов политики реструктуризации активов, капитала и производства с целью отбора предпочтительных вариантов необходимо проводить с учетом взаимного сочетания преобразования активов, капитала и производства. В процессе подобного анализа отыскиваются системные последовательности «реструктуризация активов - реструктуризация капитала - реструктуризация производства», которые в согласованном виде являются более эффективными по сравнению с изолированными решениями. Только комплексная разработка политики реструктуризации активов, капитала и производства позволит сформировать оптимальную финансовую политику реформируемого предприятия.

Вторая группа проблем, рассматриваемых в диссертации, посвящена финансовой политике предприятия в условиях слияния, которая определяет основные финансовые параметры данного процесса.

К сожалению, в российской практике слияний/поглощений предприятия, как правило, не уделяют должного внимания разработке финансовой политики в период реструктуризации, что зачастую не приводит к желаемому результату. Так, по данным компании «McKinsey», только в 12-17% случаев сделки по слияниям и поглощениям оказываются успешными, т.е. финансовый эффект больше нуля. При этом основными факторами неэффективности сделок являются следующие (по значимости): ошибочность предварительной оценки финансового эффекта от слияния, отсутствие комплексной проверки предприятия, в том числе финансовой.

Анализ реальных проектов слияний ряда российских предприятий показал, что еще одним негативным фактором неэффективности является неэффективность финансового планирования процесса слияния.

Нам представляется, что финансовую программу слияния целесообразно разрабатывать в виде соответствующего бюджета. Структура и содержание такого бюджета должны существенно отличаться от соответствующих бюджетов, разрабатываемых предприятием в процессе регулярной хозяйственной деятельности. Автором предлагается типовой бюджет слияния или поглощения, составленный на основе анализа реальных проектов объединения предприятий.

Такой бюджет состоит из двух частей: доходной и расходной. Под доходами в этом случае предлагается понимать общий объем поступлений, который получит компания-агрессор в случае успешной реализации очередного проекта. В случае приобретения предприятия не для перепродажи под общим объемом поступлений надо понимать рыночную стоимость этого предприятия или актива.

В доходной части бюджета слияния следует предусматривать три статьи. Первая отражает рыночную стоимость объекта поглощения, вторая статья -стоимость непрофильных активов, подлежащих реализации в случае успеха проекта. В отдельных случаях в доходную часть бюджета включаются и доходы от деятельности предприятия за период времени с момента перехвата управления до момента продажи его заинтересованному инвестору.

При формировании расходной части бюджета слияния целесообразно принимать во внимание следующие обстоятельства. Во-первых, внутренние правила компании-агрессора предусматривают некоторую минимальную норму рентабельности сделки. Эта норма, как правило, лежит в пределах от 50% до 500% годовых, хотя бывают и исключения. Во-вторых, подлежит определению дата, с наступлением которой захватчик достигнет нужного результата. В-третьих, если для реализации проекта привлекается заемный капитал, то подлежит учету цена этого капитала, если только она уже не была учтена в нормах рентабельности компании-агрессора.

Расходная часть бюджета имеет значительно большее количество статей, чем доходная. Надо заметить, что если доходная часть является более или менее стандартной, то расходная часть формируется применительно к каждой конкретной ситуации. Исследование показало, что типовыми статьями расходной части бюджета можно рекомендовать следующие:

1) расходы на сбор информации в отношении компании-цели, ее
руководителей и основных акционеров;

2) расходы на приобретение акций или долей (обязательств) компании-цели;

3) судебные расходы, т.е. затраты на получение выгодных для компании-
агрессора определений, решений;

4) расходы на силовой ресурс, т.е. дружеские премии сотрудникам
правоохранительных органов, судебным приставам-исполнителям и т.п.;

5) расходы на административный ресурс, обеспечивающий властную
поддержку компании-агрессора на уровне местных и региональных
властей;

6) расходы на удержание компании-цели после перехвата управления, оплата
услуг частных охранных предприятий и вневедомственной охраны;

7) расходы на PR-кампанию, если она сопровождает проект по
недружественному поглощению;

8) различные иные необходимые расходы, обеспечивающие, например,
лояльность регистратора или его отдельных сотрудников;

9) расходы, связанные с техническим обеспечением проекта (нотариусы,
техника, связь, транспорт, аренда помещений и т.д.);

10) расходы, связанные с реструктуризацией компании-цели (погашение
просроченных задолженностей, налоги и сборы, компенсации при
увольнении ненужных сотрудников и т.п.);

11) чрезвычайные расходы, связанные с необходимостью ликвидации
внезапно возникших трудностей.

Результаты настоящего исследования свидетельствуют, что расходы на приобретение акций или долей компании-цели составляют лишь некоторую часть всех затрат на реализацию проекта, причем их удельный вес в общей массе может существенно меняться в зависимости от специфики каждого конкретного проекта. Если стратегия реализации проекта по недружественному поглощению предусматривает относительно спокойный сценарий развития событий, например, скупку контрольного пакета у миноритарных акционеров и последующий перехват управления на предприятии, то, скорее всего, компания-агрессор максимум денежных средств направит именно на приобретение долей участия в уставном капитале. Однако если речь идет о поглощении компании, в которой отдельный пакет акций как минимум консолидирован, то можно с уверенностью предполагать, что наибольшая часть бюджета такого проекта придется на судебные, силовые и административные расходы, так как использование этих ресурсов является объективно необходимым.

Составление бюджета слияния или поглощения предприятия позволит оптимизировать денежные потоки, связанные с осуществлением затрат на приобретение предприятий, и оценить целесообразность инвестиций в данный проект.

В третью группу проблем, рассматриваемых в настоящей работе, входят проблемы, связанные с формированием финансовой программы реструктуризации, являющейся основой финансовой политики реформируемого предприятия. Проблема разработки программы реструктуризации является чрезвычайно актуальной сегодня и представляет определенные методологические трудности.

Методики формирования программ реструктуризации различны. Ряд авторов (например, Райзберг Б.А., Фатхутдинов Р.А., Федоров Н.В.) считают, что программа реструктуризации имеет такую же структуру, как и целевые федеральные, региональные и местные социально-экономические программы.

Другое мнение отражено в монографии Алпатова А.А., в соответствии с которым программы реструктуризации предприятий по своей природе близки к бизнес-планам и поэтому могут воспроизводить структуру и содержание бизнес-планов предприятий.

В исследовании показано, что программы реструктуризации предприятий существенно отличаются от комплексных социально-экономических программ как масштабом мероприятий, так и их содержанием. Бизнес-план также не может рассматриваться в качестве основы для программы реструктуризации, так как если бизнес-план распространяет свое действие в основном на освоение выпуска перспективного товара, то программа реструктуризации предусматривает кардинальное преобразование всего производства на предприятии.

Полагаем, есть основания утверждать, что структура и содержание программ реструктуризации предприятий должны представлять нечто среднее между целевыми комплексными программами и бизнес-планами, аккумулируя элементы тех и других. Исследование реальных проектов реструктуризации показало, что в содержании финансовой программы реструктуризации целесообразно отражать следующие разделы:

1. Общая характеристика финансового положения предприятия.

2. Система финансовых целей проекта реструктуризации.

3. Основные мероприятия по реструктуризации активов и производства.

4.       Подпрограмма   финансового   обеспечения   проекта реформирования   и
реструктуризации   обязательств    предприятия.    Составление    итогового
финансового   плана   реструктуризации   в   форме   прогноза   движения
денежных средств.

5. Оценка эффективности финансовой программы реформирования
предприятия.

Разработку финансовой программы реструктуризации следует начинать с оценки финансового положения предприятия и выявления основных проблем и

только затем формировать систему целей. Хотя многие исследователи считают, что первым этапом должно быть определение основных целей, мы не разделяем данной позиции, так как правильность определения целей до оценки существующего положения представляется сомнительной.

После подготовки системы целей финансовой программы составляется проект основных мероприятий, необходимых для их достижения. При составлении данного раздела необходимо количественно оценить набор возможных решений какой-либо проблемы и выбрать наиболее эффективный вариант. Нам представляется, что мероприятия, отражаемые в данном разделе финансовой программы, можно сгруппировать по двум направлениям: меры, направленные на снижение расходов (затрат), и меры, направленные на увеличение доходов. Такой подход позволит оценить эффект по каждой группе в отдельности. К сожалению, в последнее время в процессе разработки финансовых программ реструктуризации основное внимание уделяется мерам по сокращению затрат, в то время как мероприятия, нацеленные на рост доходов, либо не отражаются, либо носят второстепенный характер.

Исходя из подготовленного проекта основных мероприятий по реструктуризации активов и производства, составляется план финансового обеспечения процесса реформирования. Для этого необходимо составить прогноз основных финансовых показателей деятельности предприятия: прогноз движения денежных средств и прогноз отчета о прибылях и убытках. Анализ данных отчетов позволит сделать предварительное заключение об эффективности намеченных мер, а также определить направления деятельности, нуждающиеся в дальнейшей проработке.

На данной стадии составляется базовый прогноз отчета о движении денежных средств без учета реструктуризации обязательств и привлечения дополнительного финансирования. В случае образования отрицательного сальдо между денежными поступлениями и расходами необходимо разработать

комплекс мероприятий по устранению дефицита денежных средств. Существует два пути достижения данной цели: привлечение дополнительного финансирования и реструктуризация долговых обязательств.

Настоящее исследование показало, что в реальных проектах реструктуризации предприятий чаще используют реструктуризацию долгов, нежели привлечение дополнительных ресурсов. В процессе реструктуризации долгов возникает проблема разработки оптимального графика погашения образовавшейся задолженности, но и здесь предприятия недостаточно ответственно подходят к ее решению. Действительно, разрабатывая и согласуя с кредиторами графики погашения обязательств, предприятия часто не производят оценку возможности выполнения платежей в установленные сроки, что в результате приводит к срыву договоренностей, к повышению вероятности возбуждения дела о банкротстве предприятия.

Выполненный анализ позволил автору предложить следующую схему последовательности реструктуризации обязательств:

I. Определение приоритетных направлений реструктуризации. П. Анализ вариантов реструктуризации и построение оптимального графика

погашения кредиторской задолженности по обязательным платежам перед

бюджетом.

III. Анализ вариантов реструктуризации с основными кредиторами, за
исключением государства. Оптимизация предлагаемых вариантов и выбор
схем реструктуризации.

IV. Построение окончательного графика погашения задолженности и
документальное оформление достигнутых договоренностей.

После согласования условий реструктуризации с основными кредиторами и завершения составления графика погашения задолженности на основе базового финансового плана составляется итоговый финансовый план в форме прогноза движения денежных средств на период реструктуризации.

Завершающим этапом разработки финансовой программы реструктуризации должна быть оценка ее ожидаемой эффективности. В диссертационном исследовании предлагается рассматривать проект реструктуризации как особый инвестиционный проект и обосновывается возможность использования методики оценки эффективности инвестиционный проектов для определения эффективности реформирования предприятия.

В качестве критерия экономической эффективности программ реструктуризации предприятий обычно используется следующий показатель эффективности проектов реструктуризации (RRR- Restructuring Rate of Return): отношение полученного чистого дохода (приращения прибыли) за счет осуществления программы к вложениям в программу, а именно:

RRR=(S D/O+q,)¹ -I I/(l+q,)')/ 21/O+q,)'
1=1 f=i i=i

где RRR - относительная эффективность вложений в программу, исчисленная за период времени "i";

D, - денежные поступления (доходы), полученные предприятием в период времени "i" (суммарный денежный приток) в результате вложения инвестиций;

I! - инвестиции в программу в период времени "i" (суммарный денежный отток);

q! - ставка дисконтирования в период времени «i».

В приведенной формуле под денежными поступлениями (доходами) в результате инвестиций понимается чистый денежный поток, получаемый реформируемым предприятием, от инвестиций в программу реструктуризации. Его величина определяется как разница между денежными поступлениями и расходами на основе прогноза движения денежных потоков по плану реструктуризации. Инвестиции в программу реструктуризации представляют собой сумму привлеченных, заемных и собственных средств, используемых для реализации мероприятий по реструктуризации, например осуществление капитальных вложений, инвестиции в оборотные активы и др.

В настоящем исследовании отмечается, что использование методики оценки эффективности инвестиционных проектов без соответствующего учета особенностей процесса реструктуризации является неправомерным, главной из которых является тот факт, что инвестиции вкладываются в действующее предприятие, на котором уже существует поток доходов и расходов, не связанных непосредственным образом с инвестициями в программу реструктуризации. Чтобы учесть эту существенную особенность, в настоящем исследовании предложено предусмотреть возможность двух способов применения формулы RRR для расчета эффективности программ реструктуризации:

1. Определение эффективности собственно инвестиций в программу, для
чего необходимо определять денежные доходы Dj как часть общих денежных
поступлений предприятия в виде приращения доходов, получаемых в результате
вложения инвестиций Ij. Такой подход позволяет выявить эффективность самих
инвестиций. Но его практическая реализация осложнена трудностью выделения
части дохода, приносимого собственно инвестициями в программу. Можно
предложить   следующий   вариант   решения   данной   проблемы:   не   следует
разделять    совокупный   доход   предприятия    на   доход    от    инвестиций    в
реструктуризацию и доход,   не связанный   с ней, так как если убыточное
предприятие не прошло бы процесса реструктуризации, то высока вероятность
его банкротства и его будущие доходы, соответственно, были бы равны нулю.
Поэтому совокупный доход предприятия после осуществления реструктуризации
следует считать доходом от реструктуризации.

2. Определение эффективности деятельности реформируемого
предприятия с учетом как унаследованной, так и обусловленной
реструктуризацией деятельности без их разделения. В этом случае поток доходов
Dj в формуле RRR принимается равным суммарному притоку денежных средств,
получаемых предприятием вне зависимости от того, за счет каких источников

получены доходы. Соответственно, величину I, в формуле RRR надо исчислять как суммарные вложения в производство за время "i", то есть как накопленную величину расходов на производство за рассматриваемый период времени. В результате предлагаемых изменений формула расчета эффективности реструктуризации приобретает вид:

RRR_R=(2: DAl+q;)' -S R/O+q,)')/ S Ml+qj)¹

W i-l i=l

где Rj - поток расходов предприятия на осуществление производственной

программы и мероприятий программы реструктуризации в период времени «i».

Предложенный показатель эффективности программы реструктуризации RRRR обладает тем преимуществом по сравнению с RRR, что он проще в применении, так как отсутствует необходимость выделения доходов, непосредственно образованных за счет мероприятий по реформированию, и потому, на наш взгляд, данный показатель должен обладать приоритетом.

Основные положения диссертации нашли отражение в следующих публикациях:

1. Домчук В. А. Основные мероприятия финансовой политики на
реформируемом предприятии. / Инвестиции в России. - 2004. - №9. - 0,68 п.л.

2. Домчук В.А. Оценка эффективности проектов реструктуризации
предприятий. / Инвестиции в России. - 2004. - №10. - 0,42 п.л.

3. Домчук В.А. Алгоритм разработки финансовой политики в процессе
объединения предприятий. / Инвестиции в России. - 2004. -№11.- 0,62 п.л.

Работа выполнена на кафедре уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор

Лупинская Полина Абрамовна

Официальные оппоненты:

Доктор юридических наук, профессор Москалькова Татьяна Николаевна Кандидат юридических наук, доцент Подольнов Николай Александрович

Ведущая организация: Нижегородская Академия МВД России.

Защита состоится «17» февраля 2005 года в 14.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.01 при Московской государственной юридической академии, 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.

Автореферат разослан " г января 2005 г.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования.

Установленные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ новые ценности приобретают решающее значение во всех отраслях права. Права и свободы человека становятся приоритетным объектом защиты со стороны государства. Особенность современной российской социально-экономической ситуации такова, что значительная часть общественных отношений практически не может функционировать без уголовно-правового обеспечения. В свою очередь расширение сферы применения материального права должно обеспечиваться синхронным развитием уголовного процесса. С принятием УПК РФ права и свободы человека и гражданина легли в основу определения назначения судопроизводства в России. Как совершенно правильно отмечает профессор И. Б. Михайловская, назначение уголовного судопроизводства должно достигаться путем «разрешения конфликтов

между личностью и государственной властью с наименьшими для общества _> 1, что возможно только путем защиты прав и свобод лиц и

организаций, вовлеченных в процесс. Назначение уголовного судопроизводства, выраженное в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 6 УПК РФ, подчеркивает то, что «в одинаковой мере следует заботиться о правах и интересах как потерпевшего от преступления (сторона обвинения) так и обвиняемого (сторона защиты),...забота о потерпевшем предполагает необходимость раскрытия преступления и наказания виновного» .

Такая переориентация назначения уголовного судопроизводства влечет за собой необходимость создания и совершенствования механизмов защиты от неправомерных действий или решений государственных органов и должностных лиц. Это в первую очередь коснулось определения принципов уголовного судопроизводства и их реализации. УПК РФ, определив систему принц ипов уголовно-процессуальной деятельности, в ст. 19 УПК РФ закрепил право на обжалование процессуальных действий и решений, что является нормой, направленной на реализацию ст. 46 Конституции РФ. Законодатель посвятил ходатайствам и жалобам целый раздел УПК РФ. Регулирование правоотношений, связанных с подачей и разрешением ходатайств и жалоб, осуществляется и в статьях УПК РФ, регламентирующих производство в различных стадиях.

Форма уголовного судопроизводства России предопределяет важную роль на досудебных стадиях уголовного судопроизводства права, принадлежащего лицам, вовлеченным в уголовное судопроизводство и не наделенных правом совершения следственных действий, на обращение к

¹ О двуедином назначении процесса см.: Михайловская ИБУ Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). - М: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003 - 144 с, его. 27-62; Ведерников Н.Т. Место и роль личности обвиняемого в предмете доказывали]! по уголовному делу. // Государство и право, 2003, №6, с. 45-49, стр 45.

* Пструхин И.Л. О препятствиях на пути судебной реформы// В кн.: Материалы международной научно-практической конференции «Уголовио-процессуальнычй кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания. - М : Московская государственная юридическая академия, 2004,336 стр., - С. 38-42, стр. 39

органам уголовного преследования и в суд за защитой своих прав. Реализация указанного права возможна через подачу ходатайства или жалобы заинтересованным лицом, его защитником или представителем. Это обращение «запускает» заключенные в обязанностях дознавателя, следователя и прокурора механизмы обеспечения прав участников процесса. Этот механизм служит гарантией от неконтролируемого усмотрения, совершения действий и принятия решений, нарушающих права и законные интересы граждан. Он создает возможность проверки законности и обоснованности действия (бездействия) или решения иными субъектами процесса и наделяет их функцией властного разрешения правового спора.

Прокурорский контроль реализует именно такую функцию. Ходатайство или жалоба вышестоящему прокурору или прокурору, осуществляющему надзор за предварительным следствием или дознанием, на любое, с точки зрения заявителя, нарушение его прав представляется надежным средством защиты этих прав на досудебных стадиях процесса. В то же время реализация такого права только посредством обращения к прокурору не может быть достаточной гарантией, так как, являясь инициатором уголовного преследования и ответственным за него, прокурор не всегда может сохранить объективность и непредвзятость при рассмотрении обращения.

«Общественное значение решений в уголовном судопроизводстве дает

возможность рассматривать их как одну из разновидностей управленческих _ з Многие авторы подчеркивают особое значение управленческих решений».

решений в обществе⁴' ^^ ^же °™^{ечается} ^и особое значение контроля за

5. Опираясь на то, что «применение права - своеобразная решениями

управленческая деятельность, имеющая строго специализированные ^ в, положения, касающиеся управленческих решении вообще, можно

смело применять и по отношению крешениям вуголовном процессе.

Особое значение для обжалования действий (бездействия) и решений в любой сфере принятия управленческих решений имеет именно судебный порядок как наиболее полно обеспечивающий защиту прав и свобод человека. Именно суд, как отделенный и от стороны обвинения, и от стороны защиты функционально и организационно, обладает особой, принадлежащей только ему судебной властью, и может реально обеспечить защиту прав граждан на досудебном производстве. Разрешение любого правового спора в суде - безусловное право любого, однако уголовный процесс характерен тем, что уголовное дело находит окончательное разрешение именно там, и суд до поступления к нему дела не может давать оценку совершенного деяния. При этом учитывается и то, что на досудебных стадиях процесса возможно

' Лупинская ПА Решении > уголовном судопроизводстве. Их «иды, содержание и формы. - М.: Юрил. лит., 1976. - Сб.

' См например: Смирнов Э. А. Разработка управленческих решений: .Учебник для вузов. - М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2000. - С. 5.; Юкаева В С. Управленческие решения: Учеб. пособие. - М.: Издательский дом «Дашков и КО», 1999. - Сб.; Лнтвак Б.Г. Разработка управленческого решения: Учеб - М.: Дело, 2000. - С.7.; Фатхутдииов Р А. Разработка управленческого решения: Учебник для вузов. -3-е изд., доп. - М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1999. -С. 16; Карладская H.JL Принятие управленческого решения. Учебник дл« ВУЗов -М.: ЮНИТИ, 1999.- С 10.

^s Литвак Б Г. Разработка управленческого решения: Учеб - М: Дело, 2000. - С. 274

' Алексеев С С. Проблемы теории права. Т. 2. - Свердловск, 1973. - С..278.

принятие различных решений и совершение действий, ограничивающих чьи-либо права таким образом, что последующее их восстановление может оказаться невозможным. Поэтому в уголовном процессе России признана необходимость судебного разрешения жалоб на действия органов, осуществляющих досудебное производство, во всех случаях, когда последующее судебное разрешения спора не гарантирует защиту нарушенных прав и интересов, восстановление нарушенного права в полном объеме.⁷

Все это позволяет считать ходатайства и жалобы единым правовым институтом, гарантирующим осуществление прав и законных интересов лиц и организаций, вовлеченных в уголовный процесс. Главная особенность данного института - его универсальность, позволяющая прибегать к указанным средствам всем заинтересованным лицам, не зависимо от их правового положения и направленности интереса, в том числе как участникам уголовного судопроизводства, так и иным лицам, чьи права и интересы были нарушены или затронуты в уголовном судопроизводстве.

Ходатайства и жалобы - основные средства, позволяющие своевременно исправлять ошибки, допущенные при производстве предварительного расследования, а таковых немало. Жалоба и ходатайство выступают не только в качестве повода к началу соответствующей деятельности со стороны органов и лиц, ведущих уголовный процесс. Они выступают важным средством восстановления нарушенных прав, искоренения волокиты и бюрократизма в деятельности правоохранительных органов.

Действие института ходатайств и жалоб после принятия УПК РФ выявило ряд проблем его регламентации и применения. Некоторые противоречия в регулировании предмета ходатайств и жалоб, порядка их разрешения уже сейчас предопределяют отсутствие у правоприменителей возможности полноценного использования этих способов защиты прав и законных интересов.

Правовой институт ходатайств и жалоб не был ранее предметом монографического исследования. Во многих работах авторы обращались к отдельным вопросам, связанным с ходатайствами и жалобами в стадии предварительного расследования, но не исследовали системно сущность, сходство и различия, механизм реализации этого права. Несмотря на многочисленные работы, посвященные судебному контролю на предварительном расследовании после принятия УПК РФ, они были посвящены главным образом только жалобам на применение в качестве меры пресечения содержания под стражей и продления ее срока. Ходатайства и жалобы на другие действия и решения лиц, ведущих расследование, изучены недостаточно. Между тем изучение, статистических данных, обращение к практике свидетельствует о значительных нарушениях прав и свобод

⁷ См.: Постановление Конституционного Сула РФ от 23 парта 1999 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К.Борисова, БАКехмана, В.И.Монасщрецкого, Д.И.Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью "Моиоком".

граждан, на которые они реагируют своими ходатайствами и жалобами. Все это дает основание считать актуальным и своевременным намерение диссертанта исследовать ряд теоретических и практических проблем, связанных с уголовно-процессуальным институтом ходатайств и жалоб.

Состояние научной разработки темы.

Проблемы ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса исследовались многими учеными как в царской России, так и в советский и в постсоветский периоды. До 1917 года этих вопросов в своих работах касались Н.Н. Розин, В.А. Случевский, И.Я. Фойницкий. В советский период данные вопросы изучались В.М. Корнуковым, Э.Ф. Куцовой, П.А. Лупинской, Е.А. Лукашевой, Т.Г. Морщаковой, И.Л. Петрухиным, В.М. Савицким, М.С. Строговичем, А.Г. Торянниковым, С.А. Шейфером и другими. После 1991 года указанные проблемы исследовались, кроме вышеназванных ученых, А.С. Александровым, Л.Б. Алексеевой, В.П. Божьевым, В.М. Бозровым, А.Д. Бойковым, Л.А. Воскобитовой, В.М. Жуйковым, В.П. Кашеповым, В.А. Лазаревой, A.M. Лариным, В.М. Лебедевым, Л.М. Лукьяновой, И.Б. Михайловской, Т.Н. Москальковой. Н.А. Полольным Ю.К. Орловым, А.В. Смирновым, Ю.И. Стецовским, А.Г. Халиулиным, А.И. Чучаевым и др.

В последние годы по проблемам, так или иначе связанным с ходаТайстБйми и жалобами в досудебном производстве, были защищены кандидатские и докторские диссертации С.А. Волковым, В.Н. Галузо, Л.В. Головко, В.М. Лебедевым, И.З. Федоровым, Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой, О.И. Цоколовой, З.Т. Чеджемовым, B.C. Шадриным, О.А. Шварц, В.А. Яблоковым и др.

Однако эти работы были посвящены по преимуществу отдельным аспектам проблемы. Кроме того, данные работы в большинстве выполнены на нормативной базе УПК РСФСР или УПК РФ, но без учета всех изменений и дополнений, которые за эти годы внесены в уголовно-процессуальное законодательство, в частности, в связи с решениями Конституционного Суда РФ. Анализируя достигнутый уровень научной разработки темы, нельзя не отметить, что и сегодня многие вопросы, касающиеся ходатайств и жалоб на досудебном производстве по уголовному делу, требуют дальнейшего исследования. Недостаточно изучен механизм реализации права на ходатайство и жалобу, а также причины тех ошибок, которые имеются на практике при рассмотрении и разрешении жалоб и ходатайств. Иначе говоря, не исследована в должной мере роль ходатайств и жалоб в достижении назначения уголовного судопроизводства.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие при обращении с ходатайствами либо жалобами для защиты собственных либо представляемых прав и законных интересов на досудебных стадиях уголовного судопроизводства России лицами, вовлеченными в уголовный процесс. Предметом исследования являются нормы права, регулирующие указанные правоотношения, а именно: касающиеся лиц, обладающих

правами по заявлению ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса России, их правомочий и действий по реализации данного права, а также органов и должностных лиц, обладающих правами по принятию, рассмотрению и разрешению вышеназванных обращений, их полномочий и направленной на это деятельности. Также в предмет исследования входит правоприменительная практика, формирующаяся в ходе реализации вышеназванных норм.

Цели и задачи исследования.

Цель исследования состоит в том, чтобы на основе теоретических положений конституционного и уголовно-процессуального права, истории функционирования изучаемого института, анализа действующего законодательства и практики его применения раскрыть понятие и значение жалоб и ходатайств на досудебных стадиях процесса, определить их предмет, круг субъектов, обладающих такими правами, механизм реализации этих прав, выявить проблемы в правоприменении и предложить пути их преодоления.

В соответствии с указанной целью были определены задачи исследования:

обосновать современную концепцию права на ходатайства и жалобы на досудебных стадиях уголовного судопроизводства;

рассмотреть теоретические и правовые основы механизма защиты прав и свобод участников уголовного судопроизводства и иных лиц посредством ходатайств и жалоб;

определить место в нем прокурорского надзора и судебного контроля;

определить субъектов, обладающих правами на ходатайство и жалобу и объем их прав для достижения желаемого ими результата;

выявить круг решений и действий органов, осуществляющих досудебное производство, подлежащих обжалованию прокурору и в судебные инстанции;

исследовать процедуры разрешения ходатайств и жалоб на досудебных стадиях и условия принятия законных и обоснованных решений; выявить возникающие на практике проблемы реализации права на ходатайства и жалобы в досудебных стадиях уголовного процесса и предложить способы их разрешения в научных рекомендациях, предложениях по совершенствованию уголовно-процессуальных норм и практики их применения.

Методология и методика исследования.

Методологическую основу исследования составляют научные положения диалектической философии, общенаучные методы познания, такие как анализ, синтез, системный подход, логические приемы индукции и дедукции. В процессе изучения разных аспектов темы использовались также частно-научные методы: сравнительно-исторический, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический, социологический и другие.

Теоретико-правовая основа исследования.

При исследовании использованы работы по теории государства и права, конституционному и международному праву, уголовному и уголовно-процессуальному праву, криминалистике. В исследовании широко использовались монографические труды и публикации в периодической печати по различным вопросам судоустройства, прокурорского надзора, судопроизводства.

Нормативную базу работы составляют нормы конституционного права РФ, международного права, уголовно-процессуального права РФ, республики Беларусь, а также законодательные акты других зарубежных государств. Учтена правоприменительная деятельность органов расследования и суда, касающаяся подачи и разрешения ходатайств и жалоб на действия и решения, производимые и выносимые на досудебных стадиях процесса в РФ. В работе использованы решения Европейского Суда по правам человека, Постановления и Определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного суда РФ, решения Верховного Суда РФ по отдельным делам.

Эмпирическая база исследования.

Эмпирическую основу работы составляет опубликованная практика Верховного Суда РФ, Прокуратуры РФ, судебная и прокурорская статистика по вопросам, относящимся к теме исследования, по Ульяновской области за 2001-2004 годы. Было изучено 254 уголовных дела, расследованных следователями прокуратуры и управлений внутренних дел различных районов г. Ульяновска, 477 отказных материалов и надзорных производств по жалобам на действия и решения следователя, прокурора и лица, производящего дознание, в различных районных прокуратурах г. Ульяновска, 163 материала по жалобам на действия (бездействие) и решения лиц, осуществляющих досудебное производство в различных судах города Ульяновска и Ульяновской области.

При исследовании проинтервьюировано 40 работников прокуратуры, 28 следователей органов внутренних дел, 10 адвокатов и 15 судей. Было проведено анкетирование 200 судей, прокуроров, следователей (ОВД и прокуратуры) и адвокатов г. Ульяновска и Ульяновской области в целях выяснения их мнения об эффективности действующей модели института ходатайств и жалоб на досудебных стадиях и предложений по его усовершенствованию. Использован также опыт собственной работы в качестве старшего следователя отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Ульяновской области в течение 3-х лет, адвокатская практика автора.

Научная новизна работы обусловлена тем, что диссертация представляет собой первое после принятия УПК РФ и введения его в действие комплексное исследование института ходатайств и жалоб по уголовному делу на досудебном производстве. В работе впервые ходатайства и жалобы рассматриваются как единый правовой институт. Впервые определяется, что полноценное действие данного института обуславливается именно его целостностью.

Исследовано соотношение ходатайств и жалоб на основе нового законодательства и опыта его применения с 2002 года, права субъектов процесса и иных лиц на ходатайства и жалобы, механизм реализации права на заявление ходатайств и принесение жалоб, предмет ходатайства и жалобы. В работе впервые предложена классификация по предметному признаку ходатайств, заявляемых на досудебных стадиях уголовного процесса. Предложена классификация действий и решений должностных лиц, подлежащих обжалованию на досудебных стадиях уголовного процесса. Автор обосновывает современную концепцию права на ходатайства и жалобы с учетом исторического подхода к этим институтам.

Изучение раздела V УПК РФ «Ходатайства и жалобы» в совокупности с нормами, регулирующими подачу и рассмотрение ходатайств и жалоб в отдельных стадиях судопроизводства, позволило автору выявить недостатки в правовом регулировании этих институтов и предложить пути их преодоления. Изучение прокурорской и судебной практики позволило выявить наиболее типичные трудности и ошибки применения новых правовых норм и высказать предложения о путях их преодоления. Проведение комиссией, созданной Комитетом по законодательству Государственной Думы Российской Федерации 3 созыва, мониторинга введения в действие нового УПК подчеркивает значение изучения практики для устранения нарушений УПК и совершенствования его норм.

Наиболее важными, имеющими как теоретическое, так и практическое значение, представляются следующие выносимые на защиту положения:

1.    Формирование института   жалоб   и   ходатайств   на   досудебном
производстве происходило с использованием дореволюционного уголовного
процесса и регулирования обжалования действий (бездействия) и решений в
период с   1917 года до настоящего времени. Новый институт ходатайств и
жалоб складывался на основе положений Концепции судебной реформы.
Значительные изменения в регулировании ходатайств и жалоб в уголовном
судопроизводстве   основываются   на   нормах   Конституции   РФ.    Важное
влияние   на   формирование   института   ходатайств   и   жалоб   оказали   и
оказывают Международные акты о правах человека, особенно Европейская
конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также решения
Европейского суда по правам человека.

2.      Институт ходатайств и жалоб имеет в своей основе конституционные
нормы и нормы уголовно-процессуального права, которые направлены на
гарантирование    реального    использования    процессуальных    прав    для
отстаивания   своих законных интересов.   Причем   полноценное действие
данного института обуславливается именно его целостностью.   Право на
законное и обоснованное разрешение ходатайства гарантируется правом на
его повторное заявление, в том числе и в вышестоящую инстанцию, а также
правом на обжалование решения об отказе в удовлетворении ходатайства
прокурору,      осуществляющему     руководство      досудебными      стадиями
уголовного судопроизводства, или в независимый орган - суд.

3. Жалобы и ходатайства представляют собой разновидность правовых

средств защиты своих процессуальных прав и законных интересов лицами, вовлеченными в уголовный процесс. При этом жалоба имеет ретроспективный характер, ходатайство - перспективную направленность. Жалоба является инструментом защиты от имевшего место, по мнению жалобщика, ограничения прав и свобод личности. Более сложная процедура своевременного разрешения жалоб (по сравнению с ходатайством) является гарантией правильного и всестороннего ее разрешения, поскольку в ряде случаев допущенные нарушения, на которые приносится жалоба, в дальнейшем производстве неустранимы и невосполнимы. В связи с необходимостью разграничения ходатайств, жалоб и заявлений, отмечается, что заявления, в отличие от ходатайств, содержат требования не в связи с правовым интересом обращающегося лица, а в связи с обладанием им какой-либо информацией. В случае если имеющей правовые последствия информацией обладает незаинтересованное лицо (например, прохожий, обнаруживший труп), оно имеет право на подачу заявления, в то время как ходатайство заявляется только для достижения правового интереса лица, обратившегося с ходатайством.

4.           Права   на   ходатайства   и   жалобы   входят   в    единую    систему
процессуальных гарантий прав и свобод личности, приводимую в действие
разными правовыми механизмами. Инициатива заинтересованных в деле
лиц,   их выбор   органа,   в который они могут обратиться   с жалобой,   в
сочетании     с     обязанностью     компетентных     государственных    органов
осуществлять свои функции и правомочия, образует надежный механизм
защиты в уголовном судопроизводстве прав и законных интересов лиц и
организаций, участвующих в уголовном деле. Все это является выражением
соотношения диспозитивности и публичности в уголовно-процессуальном
регулировании.

5.           Изучение   практики   подачи   и разрешения ходатайств и   жалоб
показало,     что     существуют     некоторые     проблемы,     препятствующие
эффективному функционированию данного института. Правоприменители и
заявители нередко путают ходатайства, жалобы и иные формы защиты прав и
свобод   человека,   что   препятствует   своевременной   и   оптимальной   их
реализации. Недостаточно эффективен кассационный порядок обжалования
решений об избрании меры пресечения заключения под стражу. У лиц, не
являющихся    участниками    судопроизводства,    существуют    проблемы    с
возможностью   отстаивать свои права и законные интересы,   затронутые
досудебным производством по уголовному делу,   путем подачи жалоб и
ходатайств. Не достаточно гарантий законного удовлетворения ходатайств
стороны защиты, связанных с участием в доказывании. Отмечены случаи,
когда суд не может принять решение по жалобе, так как на момент ее
рассмотрения она фактически разрешена, либо по другим причинам.

8. На основе проведенного исследования автор вносит предложения, направленные на совершенствование законодательства и предлагает внести в УПК РФ следующие изменения:

1. В статью 5 УПК РФ внести пункт 9-1 следующего

содержания: «Жалоба - это процессуальная форма выражения просьбы участника уголовного судопроизводства или иного лица прокурору или в суд об отмене или пересмотре процессуального решения, ограничившего права, законные интересы заявителя, или о восстановлении прав заявителя, нарушенных действиями (бездействием) органа, ведущего производство по делу». В статью 5 УПК РФ внести пункт 58-1 следующего содержания: «Ходатайства - письменные или устные обращения участников уголовного процесса, а также иных лиц, чьих прав и интересов непосредственно касаются действия (бездействия) или решения в уголовном процессе, с просьбой о производстве процессуальных действий и решений с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или иных лиц».

2.                                         Часть    11    статьи    108   УПК   РФ   изложить   в   следующей
редакции:     «Постановление     судьи     об     избрании    меры
пресечения заключения под стражу или об отказе в этом
может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном
порядке. Жалоба (представление) может быть подана в любой
момент в течение времени содержания лица под стражей. Суд
кассационной инстанции принимает решение по жалобе или
представлению не позднее чем через   3   суток со дня их
поступления».

3.                                         Статью   119 УПК РФ изложить в следующей редакции: «1.
Участники уголовного судопроизводства, а также иные лица,
чьи права и интересы нарушены действиями (бездействием)
или    решениями    по    уголовному    делу,    вправе    заявить
ходатайство о производстве процессуальных действий или
принятии    процессуальных    решений    для    установления
обстоятельств,    имеющих   значение   для   уголовного   дела,
обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего
ходатайство.   2.   Ходатайства   на досудебном   производстве
заявляются    дознавателю,     начальнику    органа    дознания,
следователю,     начальнику     следственного     отдела,     либо
прокурору. 3. Ходатайства в судебном заседании заявляются
непосредственно суду».

4.              Статью 122 дополнить частью 2 следующего содержания: «2.
Ходатайства    должны     быть    удовлетворены,     если    они
направлены    на    установление    обстоятельств,     имеющих
значение для дела, обеспечение прав и законных интересов
участников процесса и иных лиц».

5. Часть 5 статьи 125 УПК РФ дополнить пунктом 3
следующего содержания: «о прекращении производства по
жалобе в виду того, что обжалуемое действие (бездействие)

или решение отменено, жалоба отозвана, либо обжалуемые действия или решения не подлежат обжалованию». В статью 125 УПК РФ внести часть 2¹ следующего содержания: «По

каждой жалобе суд обязан вынести постановление о принятии ее к производству и о возбуждении производства по ней».

6.                                         Часть    1    статьи   315   изложить   в   следующей   редакции:
«Ходатайство   о   постановлении   приговора   без   проведения
судебного     разбирательства     в     связи     с     согласием     с
предъявленным     обвинением      обвиняемый     заявляет     в
присутствии защитника. Если защитник не приглашён самим
обвиняемым,    его   законным   представителем   или   по   их
поручению другими лицами, то участие защитника в данном
случае должен обеспечить орган, в производстве которого
находится дело». Часть 2 статьи 315 дополнить пунктом 3
следующего    содержания:    «3)    в   подготовительной   части
судебного заседания».

7.                                         Статью   354   УПК   РФ   дополнить   частью   6   следующего
содержания: «Судебные решения, принимаемые по жалобам в
ходе досудебного производства, обжалуются в кассационном
порядке участниками судопроизводства, либо иными лицами,
чьи права и интересы нарушены в досудебном производстве
действием     (бездействием)     или    решением    дознавателя,
следователя, прокурора или суда». Внести в статью 402 УПК
РФ    часть    3    следующего    содержания:    «Вступившие    в
законную силу решения суда, принимаемые на досудебном
производстве, могут также быть обжалованы заявителем в
установленном законом порядке».

9. Целям оптимизации правоприменительной практики должно послужить принятие Пленумом Верховного Суда РФ постановления, посвященного вопросам, возникающим в судебной практике в связи с разрешение судами жалоб, заявляемых на досудебном производстве по уголовному делу. Совершенствованию практики использования жалоб и ходатайств в целях защиты прав и законных интересов граждан может послужить и приказ Генерального прокурора РФ.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в возможности использования её положений и выводов при дальнейшем исследовании роли ходатайств и жалоб как уголовно-процессуальной гарантии прав и свобод граждан в досудебном производстве. Предложения автора могут быть использованы и в нормотворческой деятельности и при анализе и оценке правоприменительной практики.

Материалы диссертационного исследования могут быть использованы при изучении курса «Уголовно-процессуальное право РФ», составить предмет специального курса «Ходатайства и жалобы как способ защиты прав и свобод в досудебном производстве по уголовному делу», а также могут быть использованы в системе повышения квалификации прокурорских

работников и судей.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии, где осуществлены её рецензирование и обсуждение. Основные выводы и положения изложены автором в восьми публикациях. Материал используется при преподавании специального курса «Судебный контроль за досудебными стадиями», в лекциях по уголовно-процессуальному праву, читаемых автором в Ульяновском государственном университете.

Структура диссертации определяются целью и результатами проведенного научного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы и приложений.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, обозначается степень ее разработанности, определяются цель и задачи исследования, объект и предмет исследования, раскрываются методологическая и эмпирическая основа исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов исследования.

В первой главе «Уголовно-процессуальный институт ходатайств и жалоб в досудебном производстве» последовательно рассматриваются три группы вопросов:

Первый параграф посвящен анализу становления института ходатайств и жалоб в досудебном производстве. Подчеркивается, что данный институт является полноценным только в случае возможности обжалования действий и решений, производимых и принимаемых на досудебных стадиях, в суд. Проводится анализ законодательства России с «Учреждений для управления губерний», принятых в 1775 году, до настоящего времени. В досоветской России наиболее полно ходатайства и жалобы регулировались документами, изданными в ходе судебной реформы 1860-х годов, однако как указывали современники реформ, они не были до конца эффективны. Пределы обжалования дела в суд определяла норма, исключающая из предмета обжалования вопросы, касающиеся существа предварительного расследования - предъявления обвинения, его объемов и т.д.. то есть тех вопросов, которые потом решались в судебных стадиях.

В советское время наметилась устойчивая тенденция урезания прав на ходатайство и жалобу. Если УПК РСФСР 1923 года называл суд среди субъектов, разрешающих жалобы в досудебном производстве, то УПК РСФСР 1961 года такой возможности не предоставлял. Последовательное развитие института ходатайств и жалоб началось в конце 80-х - начале 90-х годов. Ряд законов, посвященных обжалованию действий и решений должностных лиц и государственных органов, явились его первым этапом. Развитие этого института нашло отражение в «Декларации прав и свобод

человека», принятой Съездом народных депутатов СССР 5 сентября 1991 года. В УПК РСФСР были внесены изменения, позволяющие обжаловать законность и обоснованность заключения под стражу и продление его сроков. Конституция России, принятая в 1993 году, определила необходимость расширения прав на ходатайство и жалобу. Решения Конституционного суда РФ и изменения, внесенные в результате этого в УПК РСФСР, наметили основные черты рассматриваемого института. Окончательное его формирование произошло в УПК РФ, где ходатайствам и жалобам посвящен раздел V. Особо в работе отмечается роль международных актов о правах человека и особенно «Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод», решений Европейского суда по правам человека, в которых последовательно подчеркивается важность ходатайств и жалоб как средства защиты прав граждан.

Второй параграф первой главы работы повещен уяснению сущности и выработке понятия ходатайства и жалобы. Ходатайства и жалобы - это близкие, но не тождественные формы официального обращения к должностным лицам и государственным органам, ответственным за производство по уголовному делу. Общая их правовая природа не исключает существенного различия, которое состоит в том, что «ходатайство — это просьба о совершении какого - либо процессуального действия или принятии решения, направленного чаще всего на исследование определенных обстоятельств дела, обеспечение объективности и полноты доказывания или принятие иных мер для защиты прав и интересов личности в уголовном процессе, в то время как жалоба содержит просьбу об устранении уже допущенного нарушения закона и о восстановлении прав. При этом жалоба является более действенным инструментом защиты прав и свобод граждан. Все это в совокупности с различивши процедурами разрешения ходатайств и жалоб позволяет делать вывод о необходимости законодательного их определения. Для этого анализируются различные подходы к определению ходатайств и жалоб, и делается вывод о наиболее важных чертах, отделяющих жалобу и ходатайство от иных форм обращения граждан, и дается предложение о внесении в УПК РФ конкретных норм.

Далее автор, исходя из назначения и принципов уголовного судопроизводства, уясняет, что ходатайства и жалобы как две формы процессуального обращения к государственным органам и должностным лицам, ответственным за производство по делу, являются важными средствами достижения задач уголовного судопроизводства, охраны прав и законных интересов граждан. Право на ходатайства и жалобы в уголовном процессе вытекает из таких принципов уголовного процесса, как публичность и диспозитивность, презумпция невиновности, состязательность. Ходатайства и жалобы в первую очередь необходимо рассматривать в качестве процессуальных средств стороны защиты для отстаивания своих прав и законных интересов, они составляют важнейшую форму деятельности частных лиц, вовлеченных в уголовное дело и

заинтересованных в его исходе, в доказывании существенных для них обстоятельств дела. Право на жалобу и ходатайство относится к процессуальным гарантиям прав участников уголовного судопроизводства, а также иных лиц и организаций, чьи права оказались ограниченными органами уголовного преследования и судами.

В третьем параграфе раскрывается содержание права на ходатайство и жалобу, исследуются субъекты данного права. Процессуальное право на жалобу и ходатайство есть право на защиту своего процессуального интереса, на осуществление процессуальной деятельности, функции. Право на подачу органу государства жалобы или ходатайства является процессуальным правом участника, то есть это субъективное право, готовое к его обязательному исполнению по усмотрению управомоченного субъекта в ходе производства по уголовному делу.

Общей процессуальной предпосылкой для обращения участника уголовного судопроизводства с жалобой или ходатайством в тот или иной государственный орган является наличие у него процессуального статуса, полученного в установленном законом порядке, либо вовлечение его в процесс и ограничение в результате этого прав, свобод и интересов лица, не имеющего процессуального статуса. Специальной предпосылкой для обращения участника уголовного процесса с жалобой или ходатайством является наличие у него процессуального права, гарантированного для использования в форме процессуальной деятельности компетентного государственного органа. Условиями для реализации права на жалобу или ходатайство являются: процессуальная дееспособность участника, обращающегося с жалобой или ходатайством, компетентность органа, к которому он обращается, соблюдение процессуального порядка обращения. Процессуальным основанием жалобы, ходатайства являются сведения, которые субъект приводит в обоснование своего притязания к государственному органу. Очевидно, что требования к обоснованности ходатайства или жалобы бывают разными. В ряде случаев отсутствие достаточного обоснования может повлечь отказ в удовлетворении жалобы, ходатайства. Сущность жалобы или ходатайства всегда сводится к просьбе, притязанию на использование своего процессуального права, оспоренного, нарушенного или нуждающегося во властной процессуальной форме реализации. В основании ее всегда лежит потребность в принудительной, процессуальной форме защиты своего процессуального интереса. В УПК РФ право на обжалование процессуальных действий и решений предусмотрено в качестве принципа уголовного судопроизводства. Оно, безусловно, принадлежит сторонам, за исключением государственных органов и должностных лиц. Ходатайства последних в суд не являются средством защиты прав и свобод граждан. К числу других (помимо сторон) участников, обладающих правами на подачу жалоб и ходатайств, относятся: заявитель (ст. 141, 148), свидетель (ст. 56), эксперт (ст. 57), руководитель экспертного учреждения (ст. 57), специалист (ст. 58, п. 3 ч. 1 ст. 53), понятые (ст. 60, 177), секретарь судебного заседания (ст. 68, 245), переводчик (ст. 59), статист на

опознании (ст. 193), педагог (ст. 191, 425, 280), поручитель (ст. 103), командование воинской части (ст. 104), законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (ч. 2 ст. 191), представитель учреждения или органа, исполняющего наказание (ч. 2 ст. 399), должностное лицо специализированного детского учреждения (ст. 105), судебный пристав (ст. ИЗ, 258), судебный пристав-исполнитель (ст. 230), представитель специализированного учреждения для несовершеннолетних (ч. 5 ст. 432), залогодатель (ст. 106).

Ст. 123 УПК РФ также предусматривает право подачи жалобы лицами, не являющимися участниками уголовного судопроизводства, но только в той части, в которой процессуальные действия и решения затрагивают их интересы. Представляется, данное положение не ограничивает возможности обжалования, поскольку позволяет в зависимости от обстоятельств дела включить в перечень затрагивающих интересы лица практически любое из предпринимаемых в ходе уголовного судопроизводства действий или решений. Круг субъектов права на ходатайство нуждается в расширении, в связи с чем сделано конкретное предложение по изменению законодательства.

В четвертом параграфе первой главы исследуется право на жалобу и ходатайство как уголовно-процессуальная гарантия, механизм реализации данного права. Уголовно-процессуальная форма определяет круг субъектов, наделенных правами на жалобы и ходатайства, форму и порядок реализации участниками своих процессуальных прав на заявление ходатайств и подачу жалоб, процессуальные сроки. Можно различать ходатайства и жалобы, заявляемые в связи с принятием решений и совершением действий в ходе досудебного производства, а также ходатайства и жалобы, заявляемые по поводу решений и действий, вынесенных и произведенных в судебных стадиях.

Право на заявление ходатайства или подачу жалобы - одна из гарантий, обеспечивающих реализацию процессуальных прав участников процесса. Поскольку современный уголовный процесс России имеет смешанную форму, постольку процессуальные гарантии при всем своеобразии объединены общим назначением; механизмы их действия также взаимосвязаны. Так, право на подачу ходатайства органу предварительного расследования подкрепляется правом обжалования принятого по данному ходатайству процессуального решения в суд; право на обжалование незаконного или необоснованного действия, решения прокурору гарантируется не только мерами прокурорского надзора, но и судебного контроля.

Не только набор средств, но и механизм их применения действует в зависимости от формы уголовного судопроизводства. Универсальная категория процессуальных гарантий имеет несколько различные механизмы и формы существования в досудебном производстве и в судебных стадиях. В каждой из стадий имеется специфика в круге лиц, правомочных приносить жалобы и заявлять ходатайства, в порядке разрешения жалоб и ходатайств и т.п.

Сделан вывод об универсальном значении института жалоб и ходатайств, который в одинаковой мере служит процессуальным средством приведения в действие следственного и судебного механизмов гарантий прав участников и в конечном итоге служит гарантией достижения задач правосудия. В этом проявляется единство средств защиты как процессуальных интересов участников процесса (стороны в деле), так и интересов правосудия.

С правом на заявление жалоб и ходатайств корреспондируется (со стороны государственных органов и должностных лиц) процессуальный контроль (реализующийся как процессуальная деятельность) со стороны управомоченных государственных органов и должностных лиц. Он же является публичным средством защиты интересов государства и общества, нарушенных как преступным деянием, так и в рамках ненадлежащей процессуальной деятельности.

Текущий процессуальный контроль со стороны следователя (ст. 38 УПК РФ) является элементом механизма реализации права на ходатайство. Механизм реализации права на ходатайству и жалобу в досудебном производстве включает в себя в качестве одного из основных элементов прокурорский надзор. Прокурор вправе разрешать все ходатайства и жалобы на досудебном производстве по уголовному делу и в связи с этим наделен широкими правами. Отмечается своеобразие приемов и способов прокурорского надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, а также законных интересов юридических лиц на различных этапах досудебного производства по уголовному делу.

Однако оптимальным средством защиты прав и свобод человека, элементом механизма обеспечения всего комплекса процессуальных гарантий личности и правосудия в уголовном процессе является судебный контроль. Размежевать надзорные функции прокуратуры и контрольную деятельность суда несложно. Суд контролирует такие следственные действия и процессуальный решения, реализация которых сопряжена с ограничением конституционных прав граждан, и рассматривает жалобы на незаконные действия и решения органов дознания, следствия и прокурора. Все остальное - объект прокурорского надзора.

Как показывает практика, суды способны постоянно и эффективно контролировать деятельность органов дознания и следствия. Большую роль в осуществлении судебного контроля играли и играют жалобы заинтересованных лиц на решения и действия (бездействие) органов и лиц, осуществляющих досудебное производство, и суда на досудебных стадиях.

Цель деятельности суда, в том числе и в рамках реализации полномочий судебного контроля, заключается в том, чтобы средствами правосудия обеспечить права граждан, обратившихся в суд за законным и обоснованным разрешением правового спора; за восстановлением своих нарушенных прав; с требованием справедливого воздаяния за содеянное средствами права, так как в соответствии со ст. 18 Конституции эти права и свободы обеспечиваются непосредственно правосудием, и оно является их

главным гарантом. Назначением судебного контроля, осуществляемого по жалобам граждан, является судебная защита прав и законных интересов лиц, обеспечение режима законности в уголовном процессе.

Глава 2 «Ходатайства участников досудебного производства» состоит из двух параграфов. В первом параграфе анализируется порядок заявления и рассмотрения ходатайств. Наиболее часто ходатайства на досудебном производстве заявляются лицу, в чьем производстве находится уголовное дело - в 90% случаев. К прокурору обращаются в 10% случаев обращения с ходатайствами, и, как правило, после отказа в удовлетворении ходатайства дознавателем или следователем.

Предметом ходатайств во время досудебного производства может быть производство процессуального действия или принятие решения, путем которого лицо, используя свое право, достигает важной для него цели. По направленности ходатайства, заявляемые на досудебном производстве, следует классифицировать следующим образом: а) ходатайства, о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав; б) ходатайства об участии в доказывании (они могут заключаться в собирании новых доказательств или могут быть направлены на проверку и оценку уже имеющихся в деле доказательств, содержать просьбу об исключении доказательств; в) ходатайства о порядке судебного разбирательства дела - предусмотрены ч. 5 ст. 217 УПК.

Порядок заявления ходатайств участниками уголовного судопроизводства в досудебных стадиях регламентирован ст. 120 УПК РФ. Чаще всего ходатайства заявляются подозреваемыми, обвиняемыми и их защитниками. Устное ходатайство должно быть зафиксировано в протоколе следственного действия. Порядок разрешения ходатайств компетентными государственными органами регламентирован ст. 122 УПК. Представляется оправданным высказанное в литературе мнение, что ходатайства подозреваемого должны разрешаться в более краткий срок, чем предусмотрено общим правилом.

Во втором параграфе второй главы рассмотрены особенности заявления и разрешения ходатайств. Ходатайства о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав имеют общую направленность - обеспечение возможности использовать свои права в судопроизводстве любых «вовлекаемых» туда лиц. В любом случае заявление такого ходатайства должно порождать у соответствующих органов обязанность принять его к рассмотрению. Своевременное определение лицом процессуального статуса влечет за собой возможность своевременно заявить ходатайство и добиваться его удовлетворения.

Ходатайства являются одним из основных способов участия заинтересованных лиц в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса. Прежде всего, этими средствами пользуется сторона защиты, лишенная каких-либо иных способов участия в доказывании.

При окончании производства по делу часто заявляются ходатайства, содержащие просьбу о принятии окончательного решения по делу в

интересах участника в связи с его оценкой имеющихся доказательств. К ним, прежде всего, необходимо отнести ходатайства о прекращении уголовного дела, высказываемые потерпевшим, которые являются одним из процессуальных оснований для прекращения уголовного преследования в связи с примирением сторон. Принимая во внимание специфику собирания доказательств по делам с такими ходатайствами, они могут быть разрешены лишь на завершающем этапе предварительного расследования, но на протяжении всего расследования следователь (дознаватель) должны учитывать отношение потерпевшего к происходящему.

Предусмотренное УПК РФ право обвиняемого заявлять ходатайства о форме рассмотрения дела в суде, обусловлено, в одних случаях стремлением обеспечить гарантии независимого суда и правосудности приговора, в других - удовлетворить желание подсудимого получить решение суда, избежав процедуры полного рассмотрения дела в открытом судебном заседании. Они заявляются на стадии предварительного расследования, а реализуются в судебных стадиях. Заявление этих ходатайств на досудебном производстве гарантирует соблюдение прав обвиняемого в суде. Обеспечить участие защитника при поступлении ходатайства обвиняемого, с нашей точки зрения обязан сделать тот орган, в производстве которого на момент поступления ходатайства находилось уголовное дело.

Неравное положение сторон на досудебных стадиях предопределяет максимальное использование возможностей защиты в суде. Поэтому обвиняемые и защитники предпочитают не заявлять на досудебных стадиях о допущенных нарушениях закона при собирании доказательств, чтобы не давать стороне обвинения возможность исправить ошибки, а активно пользуются правом на заявление ходатайств о проведении предварительного слушания.

В третьей главе «Жалобы участников досудебного судопроизводства», состоящей из трех параграфов, исследуются жалобы прокурору и в суд на досудебных стадиях уголовного процесса. Первый параграф главы посвящен жалобам, разрешаемым прокурором.

Наиболее часто к прокурору обращаются обвиняемые и их защитники с жалобами на незаконность привлечения к уголовной ответственности. Основной предмет жалоб потерпевших - постановления следователя о прекращении уголовного дела, реже - постановления о приостановлении предварительного расследования. Жалоба достаточно часто используется недобросовестными заявителями для привлечения на свою сторону средств прокурорского надзора в каких-либо конфликтах. Законное и обоснованное решение, принимаемое по жалобе, как о ее удовлетворении, так и об отказе в ее удовлетворении, способствуют восстановлению прав и законных интересов заявителей. Порядок рассмотрения и разрешения жалоб прокурором определен в ст. 124 УПК.

Во втором параграфе третьей главы исследуется судебный порядок обжалования действий (бездействия) и решений органов, осуществляющих досудебное производство по уголовному делу.

Количество обращений в суд с жалобами на действия (бездействие) и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, неуклонно растет. В законе не указаны требования, предъявляемые к форме жалобы в суд на действия (бездействие) и решения, принятые в досудебном производстве, что является проявлением свободы обжалования в РФ. Устная жалоба должна фиксироваться в протоколе лицом, ведущим предварительное расследование, и передаваться в суд для рассмотрения. В законе не содержится указаний на срок, в ходе которого может быть подана жалоба на конкретное действие (бездействие, решение). Думается, что этот срок связан со сроком предварительного расследования, но, очевидно, что чем раньше будет подана жалоба, тем скорее будут устранены допущенные нарушения.

Предметом обжалования является законность проведения действия (бездействия), и законность, обоснованность и мотивированность решения. В нормах ст. 125 УПК определен максимально широкий предмет контроля суда, на что неоднократно указывал Конституционный суд РФ. В суд подаются жалобы только на процессуальные действия (бездействие) и решения, то есть действия и решения, произведенные должностными лицами, осуществляющими досудебное производство. Только в этом случае средств прокурорского надзора недостаточно для защиты прав и интересов человека и становится необходимым вмешательство суда. Чтобы не превращать суд в орган, управляющий досудебным производством, список обжалуемого необходимо ограничить такими действиями (бездействием) и решениями, нарушающими конституционные права и свободы граждан, которые не только затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, несвоевременное обжалование которых может повлечь вред, впоследствии невосполнимый.

Решения о возбуждении уголовного деля в отношении конкретного лица подлежат обжалованию в судебном порядке. Если же постановление о возбуждении уголовного дела выносится по факту совершения преступления и при этом оно не связано с принятием правоограничительных мер в отношении каких-либо лиц, никто не вправе его обжаловать. Исключением является случай, когда уголовное дело было возбуждено по факту совершения преступления, но вопреки обстоятельствам, которые были известны уже на момент возбуждения уголовного дела, производство фактически ведется в отношении определенного лица, однако это лицо не приобрело статуса подозреваемого, лишившись тем самым права на защиту.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно подлежать обжалованию в суд в части обоснованности юридической квалификации, соответствия описательно-мотивировочной и резолютивной частей, так как неправильная квалификация может влечь неблагоприятные последствия, ограничивающие права и свободы граждан (например, избрание меры пресечения, отказ в праве прекратить уголовное дело по некоторым нереабилитирующим основаниям и т.д.). В то же время факт самого вынесения постановления, его доказанность обжалованы быть не могут, так как по этому поводу будет осуществляться судебное разбирательство и

приниматься решение в виде приговора. Рассмотрение же этого вопроса судом на более ранних стадиях уголовного процесса недопустимо.

Судебный порядок рассмотрения и разрешения жалоб, подаваемых в ходе досудебного производства, установлен в ч.3-5 ст. 125 УПК. Он является общим для всех разновидностей жалоб, подаваемых в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Изучение практики показало, что не по всем жалобам суд может вынести решение об удовлетворении или отказе в удовлетворении жалобы. В некоторых случаях имеется необходимость принятия решения о прекращении производства по жалобе.

В третьем параграфе главы изучаются проблемы обжалования решений суда на досудебных стадиях процесса. Порядок кассационного и надзорного обжалования таких решений не отличается от общего, однако правом на него должны обладать не только лица, перечисленные в УПК, но и любые иные лица, подававшие и жалобы, решения по которым обжалуются. Это гарантирует их право на принятие законного и обоснованного решения по жалобе. Особая проблема - с кассационным обжалованием решения суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Ограничение срока кассационного обжалования такого решения не позволяет эффективно его использовать.

В Заключении излагаются основные выводы, к которым пришел автор в результате проведенного исследования.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

1.      Максимов О.А. Источники судебного контроля за предварительным
следствием. // Ученые записки Ульяновского государственного университета.
Сер. Государство и право Вып.2 (16).    Государство и право: проблемы,
поиски решений, предложения. / Под ред. Чучаева А.И. - Ульяновск: УлГУ,
2001.-С.   204-208.

2. Максимов О.А. Контрольная функция суда. // Ученые записки
Ульяновского государственного университета. Сер. Государство и право
Вып.2 (16). Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. /
Под ред. Чучаева А.И. - Ульяновск: УлГУ, 2001. - С. 198 - 204.

3.      Максимов О.А. Обжалование действий и решений должностных лиц
//     Материалы      международной     научно-практической     конференции,
посвященной     принятию     нового     уголовно-процессуального     кодекса
Российской Федерации./ Отв. редакторы сборника профессор Лупинская
П. А., профессор Дашков Г.В. - М.: Московская государственная юридическая
академия; ООО «Профобразование»; ООО «ЦПЛ», 2002 - С. 43-45.

4.      Максимов О.А. Решения на стадии предварительного расследования
как    предмет    судебного    контроля.    //   Ученые   записки    Ульяновского
государственного университета.   Сер. Государство и право / Вып.1   (18).
Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. Тезисы
докладов Региональной научно-практической конференции преподавателей
Института права и государственной службы УлГУ 24 октября 2001 г. Ред.

коллегия: Н.Н.Арзамаскин, О.В. Белокуролв, В.В.Иглин, В.Н.Иванова, А.С.Ракитин, В.В.Тимофеев. -Ульяновск: УлГУ, 2001. - С. 47.

5. Максимов О А. Судебный контроль на стадии предварительного
расследования в советский период. // Ученые записки Ульяновского
государственного университета. Сер. Государство и право / Вып.4 (14).
Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. / Под ред.
Чучаева А.И. - Ульяновск: УлГУ, 2000. - С. 176 -181.

6.      Максимов О.А. Судебный контроль предварительного следствия в
России:     досоветский   период.     //    Ученые    записки    Ульяновского
государственного университета. Сер. Государство и право: проблемы, поиски
решений,   предложения.   Вып.З   (13) / Под ред.   проф. А.И.Чучаева.   -
Ульяновск:УлГУ, 2000. - С. 136-141.

7.      Максимов О .А., Лашко Н.Н. Проблемы реализации контрольных
функций   суда   при досудебном   производстве//Уголовно-процессуальный
кодекс    Российской    Федерации-проблемы    практической    реализации:
Материалы Всероссийской научно-практиечской конференции (г. Сочи, 11-
12 октября 2002 г.). Краснодар: Изд-во Кубанского гос. университета, 2002. -
С.158-165.

8. Лашко Н.Н., Максимов О.А. Судебный контроль при досудебном
производстве как способ защиты прав граждан / Н.Н. Лашко, О А. Максимов.
//Защита прав личности в уголовном праве и процессе: Сб. науч. статей : Сер.
Права человека: сферы реализации. / Под ред. С.А. Шейфера, Н.А.
Лопашенко. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 2003. - Вып.2. - С. 130-146.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования предопределяется имеющейся потребностью в научном осмыслении правовых отношений в области подтверждения соответствия продукции, а также требованиями совершенствования правового регулирования сертификации продукции на этапе развития рыночных отношений в России.

Наиболее интересным представляется исследование отношений по подтверждению соответствия продукции сквозь призму осуществляемого реформирования сертификации. Основной целью реформирования сертификации является содействие вступлению России во Всемирную Торговую Организацию (ВТО). В связи с этим проводится унификация отечественного законодательства в сфере обеспечения безопасности и качества продукции с зарубежным законодательством, в том числе введение технического регулирования.

В числе важнейших направлений реформирования сертификации - усиление роли добровольной сертификации продукции, которое предполагает широкое использование богатейшего инструментария гражданского права и, прежде всего таких средств, как гражданско-правовой договор и гражданско-правовая ответственность. Происходит «проникновение» гражданского права во все новые сферы общественных отношений. Однако роль гражданского права в регулировании отношений по подтверждению соответствия продукции еще недостаточно исследована.

В течение длительного времени сертификация продукции в России осуществлялась властными государственными органами, которые сами же и контролировали качество сертифицированных ими товаров.

Дальнейшее развитие рыночных отношений в России выявило несовершенство правовых норм, регулирующих сертификацию: ее избыточность и неоправданно активное участие государства в ее проведении. Принятие Законов РФ от 10 июня 1993 года «О сертификации продукции и услуг»¹ ^и ^от ^июня года «О стандартизации»² существенно не повлияли на характер проводимой в

стране сертификации. В таких условиях обязательная сертификация по - прежнему носила повсеместный характер, не предоставляя изготовителям, продавцам возможности выбора способа подтверждения качества своей продукции. К тому же данные, полученные в результате исследования практической деятельности органов по сертификации, функционирующих в г.Казани за 2001 - 2004 г.г., свидетельствуют о незаинтересованности самих предпринимателей сертифицировать свою продукцию на добровольной основе.

Несмотря на преимущества добровольной сертификации и декларирования соответствия, следует констатировать, что в настоящий момент законодатель уделяет недостаточное внимание их правовому регулированию. В - основном

, ВСНД, 1993, № 26, ст.966; СЗ РФ, 1996, № 1, ст.4; СЗ РФ, 1998, № 31, ст.3832; СЗ РФ, 1998, № 10, ст.ЮЗ;

СЗ РФ, 2002, № 30, ст.ЗОЗЗ; Российская газета. - 2003. -15 января.

, ВСНД, 1993, № 25, ст.917; СЗ РФ, 1996, Ле 1, ст.4; СЗ РФ, 2002, № 1 (ч.1), ст.2; СЗ РФ, 2002, № 28, ст.2791;

СЗ РФ, 2002, Л 30, ст.ЗОЗЗ. Российская газета. -2003.-15 января.

законодательный массив по - прежнему ориентирован на регулирование отношений в сфере обязательной сертификации продукции.

Вступление в действие ФЗ от 27 декабря 2002 года «О техническом 1 ознаменовало новейший этап в правовом регулировании

указанных отношений: предоставление коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям возможности создавать системы сертификации, осуществлять функции органов по сертификации; установление обязательных требований к безопасности продукции в технических регламентах, придание стандартам характера добровольного многократного использования; реализация государственного контроля (надзора) в сфере обязательного подтверждения соответствия исключительно на стадии обращения продукции и т.д. Все это определяет необходимость комплексного исследования правового регулирования отношений по подтверждению соответствия продукции. При этом какая - либо научная проработка перечисленных вопросов практически отсутствует, что обуславливает их научную актуальность.

Степень разработанности темы. В качестве теоретической основы для настоящего исследования использовались труды отечественных представителей науки гражданского права: А.Л.Белахова, Л.И.Брославского, О.А.Красавчикова, Я.А.Куника, АЛЛикаса, В.И.Новоселова, В.М.Огрызкова, Э.Г.Полонского, Б.И.Пугинского, М.Н.Семякина, В.С.Шелестова, В.А.Язева и др.

В разработку основ правового регулирования сертификации продукции внесли важный вклад такие ученые, как В.А.Абрамов, ЮН.Болдырев, И.В.Ершова, С.Э.Жилинский, Т.М.Иванова, Г.В.Мальков, В.С.Мартемьянов, А.В.Михайлов, Г.В.Панкина, Я.Е.Парций, Е.Тавер, А.Л.Теркель, Е.И.Филатов, М.Ю.Челышев и др.

При исследовании гражданско-правовых средств в подтверждении соответствия продукции использовались труды таких авторов, как Н.А.Баринов, М.И.Брагинский, И.Вахнин, В.В.Витрянский, В.П.Грибанов, Б.Д.Завидов, О.С.Иоффе, А.Ю.Кабалкин, Ю.Х.Калмыков, М.В.Кротов, И.Б.Новицкий, Б.И.Пугинский, О. Н. Садиков, А.П.Сергеев, Л.Б.Ситдикова, А.В.Цыпленкова, А.Е.Шерстобитов, Я.Ф.Фархтдинов, И.П.Янушкевич и др.

Определенное значение для автора имели труды ученых - экономистов: А.У.Альбекова, М.И.Басакова, Л.Е.Басовского, В.ПВерсана, Г.П.Воронина, Л.К.Исаева, Г.Д.Крыловой, М.В.Латышева, И.М.Лифица, В.Д.Малинского, В.Б.Протасьева, А.В.Ракова, А.П.Светлакова, В.И.Седова, А.Г.Сергеева, В.П.Тихоновой, В.П.Федько, В.Н.Фомина, И.Н.Чиннова и др., исследующие особенности сертификации и декларирования соответствия продукции в экономических отношениях.

Методологическую основу диссертационного исследования составили диалектический метод познания, а также такие обще - и частно - научные методы, как анализ, синтез, системный метод, статистический метод. В работе также используются частноправовые методы: формально - юридический, сравнительно -правовой.

1 Российскаягазета. • 2002. • 31декабря.

Цель и задачи диссертационного исследования. Целью исследования является научный анализ правового регулирования отношений по подтверждению соответствия продукции, складывающихся в сфере предпринимательской деятельности, а также проблемы практического применения законодательства в рассматриваемой области^1. ^Исходя ^из У™³³™⁰** «^е™> необходимо решить следующие задачи:

исследовать правовую, в том числе отраслевую природу подтверждения соответствия продукции, проанализировать понятие и формы подтверждения соответствия: историю возникновения и современное состояние;

выявить особенности отношений, возникающих в сфере подтверждения соответствия продукции, а также исследовать методы правового воздействия на данные отношения;

- проанализировать полномочия Российской Федерации и ее субъектов в сфере регулирования отношений по подтверждению соответствия продукции, а также исследовать контроль за соблюдением изготовителями, продавцами требований, установленных в отношении продукции;

рассмотреть системы сертификации, выявить их значение для предпринимательской деятельности, проанализировать правовой статус участников систем сертификации;

определить роль и правовую природу заключаемых в сфере

подтверждения соответствия продукции договоров, содержание таких

договоров, круг субъектов - участников договорных отношений, а также

исследовать вопросы гражданско-правовой ответственности за

нарушение обязательств в сфере подтверждения соответствия продукции;

исследовать судебную практику применения законодательства в сфере

подтверждения соответствия продукции, практику деятельности

участников систем сертификации, выработать рекомендации и

предложения по совершенствованию законодательства в данной сфере.

Объектом исследования выступают отношения, возникающие в области

подтверждения соответствия продукции с участием предпринимателей, их

особенности.

Предметом исследования выступают нормы гражданского и иного законодательства, регулирующие отношения по сертификации и декларированию соответствия продукции с участием предпринимателей, судебная практика, взгляды ученых, рассматривающие отношения в данной сфере.

Эмпирической базой диссертации является практика органов Татарстанского центра стандартизации, метрологии и сертификации, а также практика органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), в том

1 В работе в качестве объекта правовых отношений по подтверждению соответствия рассматривается только

продукция (товар), и не затрагиваются работы и услуги. Связано это с тем, что в отношении работ и услуг, согласно ст.1 ФЗ от 27 дехабря 2002 г. «О техническом регулировании» обязательные требования не устанавливаются.

числе функционирующих в г.Казани. В ходе подготовки диссертации был исследован большой фонд нормативных документов, необходимых для сертификации конкретных видов продукции, а также учредительные документы и аттестаты аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), формы деклараций о соответствии, сертификатов соответствия при обязательной и добровольной сертификации продукции, протоколы испытаний, реестры выданных сертификатов соответствия.

Научная новизна заключается в том, что впервые в юридической науке проведено специальное научное комплексное исследование правового регулирования подтверждения соответствия продукции на основе последних кардинальных изменений в законодательстве. В процессе диссертационного исследования проанализированы отношения по подтверждению соответствия продукции и выявлены их особенности в системе гражданского права. При этом впервые исследование проводится по схеме: соотношение частного и публичного начал в подтверждении соответствия продукции - правовой статус участников систем сертификации - договор и гражданско-правовая ответственность участников подтверждения соответствия продукции.

Проведенное диссертационное исследование содержит следующие основные положения, выносимые на защиту:

1. Отношения, возникающие при проведении подтверждения соответствия
продукции, характеризуются тем, что:

- данным отношениям свойственны особенности, указанные в ст.2 ГК РФ: равенство, автономия воли, имущественная самостоятельность участников;

отличаются особым субъектным составом, а именно наличием органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), которые удостоверяют качество и (или) безопасность продукции; субъекты отношений по подтверждению соответствия продукции обладают особым гражданско-правовым статусом: функции органов по сертификации выполняют юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие аттестаты аккредитации на право проведения сертификации продукции; функции испытательных лабораторий выполняют юридические лица, имеющие аттестаты аккредитации на право проведения испытаний образцов сертифицируемой продукции;

складываются на стадиях изготовления и реализации продукции; ключевым основанием возникновения указанных отношений является гражданско-правовой договор (договор возмездного оказания услуг, регулируемый гл.39 ГК РФ);

регулируются нормами специального законодательства законодательства о подтверждении соответствия продукции.

2. Доказывается,     что     совокупность     правовых    норм,     регулирующих
отношения   по   удостоверению   качества   и   безопасности   продукции,
должна   образовать   правовой   институт   подтверждения   соответствия.

Указанный правовой институт должен являться комплексным, межотраслевым институтом, включающим в себя нормы гражданского, административного и уголовного права. В современных условиях основу этого института должны составлять нормы гражданского права, что обусловлено широким развитием добровольной сертификации продукции.

3.       Обосновывается,    что    по    своей    правовой    природе    подтверждение
соответствия продукции представляет собой особый вид деятельности,
осуществляемый       юридическими       лицами       и       индивидуальными
предпринимателями, выполняющими функции органов по сертификации
и испытательных лабораторий (центров) в рамках определенных систем
сертификации,       представляющих    ' собой       тесное       переплетение
предпринимательских и иных связанных с ними отношений.

4.       Выявлено, что правовое регулирование отношений по подтверждению
соответствия   продукции   основывается   на   использовании   различных
способов и приемов воздействия: предписаний, запретов, дозволений,
рекомендаций.   В   целях   охраны   публичных интересов   преимущество
имеют   предписывающие   и   запрещающие   нормы.   Диспозитивные   и
рекомендательные     нормы     используются     в     сфере     добровольного
подтверждения   соответствия   продукции,   а   также   при   сертификации
конкретных видов продукции.

5.       Обосновывается, что проведение сертификации (испытаний) продукции,
независимо от ее обязательности, возможно только в рамках конкретной
договорной   модели.    Поэтому   гражданско-правовой   договор   служит
правовым инструментом организации и осуществления сертификации
(испытаний)    продукции.    Специальное    законодательство    в    области
подтверждения    соответствия    продукции    не    учитывает    специфику
договорных      отношений     между     исполнителями      и      заказчиками
сертификационных и испытательных услуг.

6.       Выявлено,     что     основными    договорами    в    сфере     подтверждения
соответствия продукции являются договоры возмездного оказания услуг,
регулируемые гл.39 ГК РФ, характеризующиеся наличием специального
субъектного состава. Обосновывается, что содержание таких договоров
следует    определять    с    учетом    прав    и    обязанностей    органов    по
сертификации,    испытательных    лабораторий    (центров),    заявителей,
установленных нормами специального законодательства (в частности, ФЗ
от 27 декабря 2002 года «О техническом регулировании», «Правилами по
проведению сертификации в Российской Федерации», утвержденными
Постановлением Госстандарта России от 10 мая 2000 года № 26 и др.).
Некоторые договорные условия определяются по соглашению сторон:
документация и информация, сроки оказания услуг, стоимость услуг и
порядок расчетов.

7. Нормативную базу гражданско-правовой ответственности за нарушение
обязательств по указанным договорам составляют правила ст. 15 ГК РФ

«Возмещение убытков», гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств», предусматривающие общие правила об ответственности за нарушение обязательств по оказанию сертификационных и испытательных услуг.

Поскольку ст.779 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня услуг, регулируемых гл.39 ГК РФ, постольку за нарушение рассматриваемых договоров подлежат применению меры ответственности, указанные в гл.39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг», § 1 гл. 37 ГК РФ «Общие положения о подряде». При этом выявлены особенности применения мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора возмездного оказания сертификационных услуг. В частности, имеется специфика в установлении причинно - следственной связи и определении размера убытков при нарушении данного договора.

8. Обосновывается необходимость принятия специального нормативного
акта, регулирующего порядок создания и деятельности коммерческих
организаций, выполняющих функции органов по сертификации.
Указывается на необходимость закрепления в специальном нормативном
акте:

специальной правоспособности таких организаций;

положений, касающихся наименования таких организаций наименование должно содержать указание на организационно - правовую форму, а также на характер деятельности;

обязанности осуществления аудиторских проверок результатов их деятельности.

9.       В связи с риском убытков, связанных с нарушением законодательства в
сфере    подтверждения    соответствия   продукции   предлагается   внести
дополнение в ФЗ «О техническом регулировании»: ввести обязательное
страхование ответственности органов по сертификации и испытательных
лабораторий       (центров)       за      нарушение       правил      обязательного
подтверждения соответствия продукции.

10. Предлагается скорректировать редакцию п. «р» ст.71 Конституции РФ,
указав, что в ведении Российской Федерации находятся
метеорологическая служба, техническое регулирование, эталоны,
метрическая система и исчисление времени.

11.Необходимо       принятие       федерального       закона       о       приведении
законодательных   актов   РФ   в   соответствие   с   ФЗ    «О   техническом
регулировании». В частности, обосновывается необходимость внесения
изменений в ст.ЗЗ ФЗ «О пожарной безопасности», в п.1 ст.9, п.7 ст. 17 ФЗ
«О качестве и безопасности пищевых продуктов» в части, касающейся
порядка    организации    и    проведения    подтверждения    соответствия
продукции   в    области    пожарной    безопасности,    а   также    пищевых
продуктов.

12. Принимая во внимание практическую значимость схем подтверждения
соответствия в отношениях по обеспечению безопасности и качества

продукции необходимо внести дополнение в ФЗ «О техническом регулировании», определив условия использования схем подтверждения соответствия, с учетом опыта Европейского Союза в данной сфере. 13. Обосновывается необходимость разработки и принятия нормативных актов, устанавливающих критерии применения форм обязательного подтверждения соответствия продукции.

В целях усиления ответственности предпринимателей за изготовление и продажу товаров, не соответствующих требованиям технических регламентов, необходимо использовать декларирование соответствия в отношении продукции, подлежащей обязательной сертификации. В работе содержатся и иные выводы и предложения.

Практическая значимость исследования. Представленное

диссертационное исследование направлено на разрешение важных практических вопросов в области правового регулирования подтверждения соответствия продукции. Работа должна внести свой вклад в совершенствование практики проведения сертификации, декларирования соответствия и испытаний продукции. Выводы и предложения диссертационного исследования направлены на совершенствование российской законодательной базы. Результаты проведенного исследования могут быть использованы при чтении лекций и ведении семинарских (практических) занятий по курсам «Гражданское право», «Российское предпринимательское право», «Коммерческое право», по спецкурсу «Охрана прав потребителей», при подготовке специалистов, например работников органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), в системе повышения квалификации.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права и процесса юридического факультета КГУ, где было проведено ее обсуждение и рецензирование. Положения, представленные в настоящем диссертационном исследовании, нашли свое отражение:

1. В опубликованных статьях и тезисах.

2. В процессе проведения лекционных, семинарских и кружковых занятий
по курсам «Гражданское право», «Российское предпринимательское
право», «Коммерческое право» на юридическом факультете.

3. В выступлении на научно - практической конференции «Scientific
communication through English» Казанского государственного
университета.

4. Применялись во время изучения практики Татарстанского центра
стандартизации, метрологии и сертификации, а также при исследовании
практической деятельности органов по сертификации, испытательных
лабораторий (центров), функционирующих в г.Казани.

Структура работы подчинена указанной выше цели и задачам

исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, имеющих подразделение на параграфы, заключения, списка нормативных правовых актов, судебной практики и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, характеризуется степень научной разработанности проблем исследования; определяются цель, задачи, объект, предмет исследования, эмпирическая база диссертации, а также методологические основы, формулируются основные положения, выносимые на защиту, излагается практическая значимость и апробация результатов исследования.

Первая глава - «Правовая природа подтверждения соответствия продукции» - состоит из трех параграфов, посвященных раскрытию понятия подтверждения соответствия продукции, исследованию контроля за соблюдением требований, установленных в отношении продукции, а также определению направлений дальнейшего развития и совершенствования законодательства о подтверждении соответствия продукции.

В первом параграфе первой главы - «Понятие подтверждения соответствия продукции и его значение для предпринимательской деятельности» - дается анализ исторического развития правового регулирования подтверждения соответствия продукции, а также его современное состояние. Исследуются основные элементы соответствующих отношений: объекты и субъекты отношений по подтверждению соответствия продукции, формы подтверждения соответствия продукции.

В работе отмечается, что термин «подтверждение соответствия» является сравнительно новым для юридической науки. Впервые на уровне федерального закона указанный термин был введен в научный оборот ФЗ от 27 декабря 2002 года «О техническом регулировании» (ст.2).

Особое внимание уделяется понятиям сертификата соответствия и декларации о соответствии. Автор отмечает, что выдача органом по сертификации (ОС) сертификата соответствия, принятие изготовителем, продавцом декларации о соответствии - это те фактические обстоятельства, которые обуславливают возникновение правоотношений между ОС и держателем сертификата соответствия, между декларантом и федеральным органом исполнительной власти, зарегистрировавшим декларацию о соответствии'. Сертификат соответствия и декларация о соответствии относятся к числу особых документов, обладающих конкретным набором реквизитов. К их форме предъявляются повышенные требования: сертификаты соответствия и приложения к ним оформляются на официальных пронумерованных бланках, защищенных от подделок. Бланки сертификатов соответствия являются документами строгой отчетности. Декларации о соответствии заполняются по установленной форме и правилам. Причем несоблюдение требования об их регистрации влечет недействительность указанных документов.

Регистрирующим декларации о соответствии федеральным органом исполнительной власти является Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (п.5.4.17.4 «Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии», утвержденного Постановлением

Правительства РФ от 17 июня 2004 года № 294) // СЗ РФ, 2004, Х^° 25, ст.2575; СЗ РФ, 2004, № 44, ст.4357.

Исследовав полномочия Российской Федерации и ее субъектов в сфере регулирования отношений по подтверждению соответствия продукции, автор отмечает, что отечественное законодательство не устанавливает прямого указания на то, что регулирование отношений в рассматриваемой области относится к исключительной компетенции РФ. На основе анализа действующего законодательства, в том числе положений Конституции РФ (ст.71), ФЗ «О техническом регулировании» (абз.25 ст.2, ст.4, ст.7, п.1 ст.9, п.5 ст.21, п.4 ст.23 и других статей), ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (ст.ст. 4, 5), и точек зрения ученых (Я.Е.Парция, М.В.Баглая, В.К.Бабаева) делается вывод, что регулирование данных отношений относится к ведению РФ: осуществление нормативного регулирования, общего руководства, контроля (надзора).

Диссертант отмечает, что как с научной, так и с практической точек зрения вопрос о том, является ли подтверждение соответствия продукции предпринимательской деятельностью, представляется сложным.

На основе анализа действующего законодательства (ст.2, п.2 ст.21, п.4 ст.23 ФЗ «О техническом регулировании») и точек зрения ученых (в частности, Я.Е.Парция) автор приходит к выводу, что деятельность органов по сертификации имеет предпринимательский характер.

Особенностью современного состояния подтверждения соответствия продукции является то, что на практике подтверждение соответствия складывается преимущественно как предпринимательская деятельность юридических лиц, выполняющих функции органов по обязательной и добровольной сертификации. Однако ФЗ «О техническом регулировании» не содержит прямого указания на то, что подтверждение соответствия продукции является предпринимательской деятельностью.

Практика показывает, что многие юридические лица, выполняющие функции органов по сертификации, созданы в форме хозяйственных обществ. К примеру, в Республике Татарстан действуют Орган по сертификации пищевых продуктов и продовольственного сырья общества с ограниченной ответственностью «Татагротест», Орган по сертификации химической, нефтехимической продукции и продукции нефтепереработки открытого акционерного общества «Российский Центр испытаний и сертификации нефтехимической продукции», Орган по сертификации химической и нефтехимической продукции «Химпром» общества с ограниченной ответственностью «Межрегиональный центр испытаний и сертификации технологий, продуктов и товаров» и др.

Отмечается, что ФЗ «О техническом регулировании» не запрещает некоммерческим организациям выполнять функции органов по сертификации. При этом автор указывает, что следует учитывать требования, предъявляемые заявителями (изготовителями, продавцами) к способности органов по сертификации гарантировать объективность результатов подтверждения соответствия, в т.ч. требования о наличии высококвалифицированного персонала, оснащенность новейшим техническим оборудованием.

Поэтому представляется, что некоммерческие организации вряд ли смогут конкурировать с коммерческими организациями, выполняющими функции органов по сертификации и, следовательно, некоммерческие организации, скорее всего не смогут быть широко представлены в качестве органов по сертификации.

Определение системы сертификации, содержащееся в ст.2 ФЗ «О техническом регулировании», является формальным и используется в законе в качестве особого термина специального законодательства - законодательства о подтверждении соответствия продукции^1.

С точки зрения гражданского права, система сертификации - особая сфера регулируемых законодательством отношений. Главным звеном системы сертификации являются предпринимательские отношения, складывающиеся между юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, выполняющим функции органа по сертификации и изготовителем (продавцом), обратившимся с заявкой на проведение сертификации продукции.

Однако на отдельных этапах подтверждения соответствия продукции могут участвовать и некоммерческие организации. Речь идет об испытательных лабораториях (центрах) (ИЛ (ИЦ)). Они организуют и осуществляют такой важный этап сертификации, как отбор, идентификацию образцов продукции и их испытания.

Решение автором вопроса об отраслевой принадлежности правовых норм, регулирующих подтверждение соответствия продукции, позволило говорить о существовании самостоятельного комплексного правового института подтверждения соответствия продукции, регулируемого нормами различных отраслей права.

В современных условиях центральное место в институте подтверждения соответствия продукции занимают нормы гражданского права. Обусловлено это тем, что в настоящее время все более широкое распространение получает добровольная сертификация продукции, которая проводится на основании гражданско-правового договора (договора возмездного оказания услуг, регулируемого гл 39 ПС РФ).

Во втором параграфе первой главы - «Контроль за соблюдением изготовителями, продавцами требований, установленных в отношении продукции» подвергается исследованию государственный контроль (надзор) за соблюдением изготовителями, продавцами обязательных требований, установленных в отношении продукции, исследуется соотношение государственного контроля (надзора) с инспекционным контролем, проводимым органом по сертификации, делается вывод о том, что споры с участием заявителей (держателей сертификатов), возникают, главным образом, по вопросам проведения государственного контроля (надзора).

Диссертант отмечает, что государственный контроль (надзор) за соблюдением обязательных требований государственных стандартов и технических регламентов до принятия Правительством РФ решения о передаче

1 Исследованию понятия и видов систем сертификации, а также правового положения участников в системах сертификации посвящена вторая глава диссертации

этих функций другим федеральным органам исполнительной власти осуществляет Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии^1.

ФЗ «О техническом регулировании» предусматривая, что в отношении продукции контроль (надзор) проводится исключительно на стадии обращения продукции (ст.ЗЗ), тем не менее, не содержит определения указанной стадии. Гражданский кодекс РФ (далее - ПС РФ)² ^и ^дру^гие ^законы ^не используют понятие стадии обращения продукции. Однако некоторые законы содержат термин «оборот». В частности, ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (ст.2)^3, ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (ст.2)^4.

Среди ученых отсутствует мнение об определении стадии обращения продукции. Не одинаково определяется такая стадия, как эксплуатация (А.В.Горячев, Н.В.Никифоров).

Учитывая отсутствие в законодательстве понятия стадии обращения продукции, а также практическую значимость определения указанной стадии при проведении контрольно - надзорных мероприятий, принятии решения по результатам таких мероприятий следует дополнить ФЗ «О техническом регулировании» определением стадии обращения продукции.

Диссертант обращает внимание на то, что в настоящее время термин «контроль» получил универсальное значение. Если раньше указанный термин был преимущественно публично - правовым и использовался в области административного права, то сейчас термин «контроль» употребляется и в ином значении. В частности, для обозначения условий гражданско-правового договора (договора возмездного оказания сертификационных услуг), .касающихся проведения органом по сертификации инспекционного контроля за сертифицированной продукцией в соответствии со схемой сертификации.

Термин «надзор» по-прежнему сохраняет государственно-властный характер и используется преимущественно в области административного права.

Необходимо отличать государственный контроль (надзор) от инспекционного контроля, проводимого органом по сертификации.

Государственный контроль (надзор) имеет административно-правовую отраслевую принадлежность: осуществляется федеральным органом исполнительной власти - Федеральным агентством по техническому

1 Постановление Правительства РФ от 17 июня 2004 года № 294 «О Федеральном агентстве по

техническому регулированию и метрологии» //СЗ РФ, 2004, № 25, ст.2575; СЗ РФ, 2004, № 44, ст.4357.

, СЗ РФ, 1994, № 32, ст.3301; СЗ РФ, 1996, Л6 9, ст.773; СЗ РФ, 1996, № 34, ст.4025, ст.4026; СЗ РФ, 1997, №

43, ст.4903; СЗ РФ, 1999, № 28, ст.3471; СЗ РФ, 1999, № 51, ст.6288; СЗ РФ, 2001, № 17, ст.1644; СЗ РФ, 2001, № 21, ст.2063; СЗ РФ, 2002, № 12, ст.1093; СЗ РФ, 2002, № 48, ст.4746; СЗ РФ, 2002, № 48, ст.4737; СЗ РФ, 2003, № 2, ст.160, ст.167; СЗ РФ, 2003, № 13, ст.1179; СЗ РФ, 2003, № 46 (ч.1), ст.4434; СЗ РФ, 2003, №

52 (ч.1), ст.5034; СЗ РФ, 2004, № 27, ст.2711; СЗ РФ, 2004, № 31, ст.3233.

, СЗ РФ, 1995, fe 48.cf.4553; СЗ РФ, 1997, № 3, ст.359; СЗ Рф\ 1999, № 2, ст.245; СЗ РФ, 2001, № 53 (ч.1),

ст.5022; СЗ РФ, 2002, № 30, ст.3026, ст.ЗОЗЗ; СЗ РФ, 2004, № 45, ст.4377.

4 СЗ РФ, 2000, Зч° 2, ст.150; СЗ РФ, 2002, № 1 (ч.1), ст.2; СЗ РФ, 2003, № 2, ст.167; СЗ РФ, 2003, № 27 (ч.1),

ст.27ОО;СЗРФ,20О4,Л8 35,ст.36О7. •

регулированию и метрологии и его структурными подразделениями в соответствии с законодательством РФ.

Инспекционный контроль, проводимый органом по сертификации, имеет гражданско-правовую отраслевую принадлежность, т.к. при его проведении стороны (орган по сертификации и заявитель) руководствуются не только нормами законодательства, но также и условиями гражданско-правового договора (договора возмездного оказания сертификационных услуг). Стороны, как правило, достигают соглашения относительно способа и периодичности инспекционного контроля, его оплаты заявителем.

Некоторые меры, используемые в отношении изготовителей, продавцов, нарушивших правила подтверждения соответствия продукции, имеют универсальный характер и применяются как властными государственными органами, так и органами по сертификации. Например, приостановка или отмена действия выданных сертификатов соответствия.

Некоторые меры, используемые в отношении изготовителей, продавцов, нарушивших правила обязательного подтверждения соответствия продукции, носят только государственный характер и могут применяться исключительно властными государственными органами. В частности, приостановка или отмена действия декларации о соответствии; привлечение изготовителя, продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя к ответственности, предусмотренной законодательством РФ; выдача предписания о разработке нарушителем программы мероприятий по предотвращению причинения вреда; обращение в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

Указ Президента РФ от 9 марта 2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» вносит кардинальные изменения в существующую систему федеральных органов исполнительной власти, установив, что в структуру исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства; содержит определение функций по контролю и надзору.

К сожалению, неразработанной в юридической науке является проблема соотношения государственного надзора и контроля.

В третьем параграфе - «Становление современного российского законодательства о подтверждении соответствия продукции» - отмечается, что основными недостатками российской практики сертификации являются ее избыточность и неоправданно активное участие государства в ее проведении.

Анализируется практика Европейского Союза в области обеспечения качества продукции, являющейся объектом европейского законодательства и отмечается, что в числе важнейших вопросов, требующих решения, следующие: установление адекватности степени потенциальной опасности продукции и способа подтверждения соответствия; введение единого знака допуска на рынок для продукции (по аналогии с СЕ - маркировкой); устранение избыточности обязательной сертификации; усиление роли декларирования соответствия; усиление роли добровольной сертификации на рынке. Обращается внимание на необходимость использования опыта США, Германии, Японии, Франции в области

законодательного регулирования и применения декларирования соответствия и добровольной сертификации продукции.

Отмечается, что ФЗ «О техническом регулировании» предусматривает термины «схема подтверждения соответствия» (п.З ст.7, п.1 ст.28), «схема обязательного подтверждения соответствия» (п.1 ст. 19, п.2 - 3 ст.23), «схема декларирования соответствия» (п.1 - 5 ст.24), «схема сертификации» (п.1 ст.25, п.2 ст.26). К сожалению, закон не содержит определений перечисленных терминов.

Согласно п. 1.4 «Порядка проведения сертификации продукции в Российской Федерации» схемы сертификации, применяемые при обязательной сертификации, определяются Госстандартом России, другими федеральными органами исполнительной власти в пределах своей компетенции. Схему добровольной сертификации определяет заявитель и предлагает ее ОС^1.

На практике ОС зачастую используют неоправданно дорогостоящие и жесткие схемы подтверждения соответствия без учета степени потенциальной опасности сертифицируемой продукции. Следовательно, возникает необходимость законодательного закрепления условий использования схем подтверждения соответствия. В европейских директивах, являющихся обязательными к применению в странах - членах ЕС, данный подход применяется и позволяет избежать злоупотреблений при выборе схем подтверждения соответствия со стороны органов по сертификации.

ФЗ «О техническом регулировании» предусматривает в п.2 ст.23, что схемы обязательного подтверждения соответствия в отношении определенных видов продукции должны устанавливаться в соответствующих технических регламентах с учетом степени риска недостижения целей технических регламентов.

Принимая во внимание практическую значимость схем подтверждения соответствия в отношениях по обеспечению безопасности и качества продукции, предлагается внести дополнение в ФЗ «О техническом регулировании» определив условия использования схем подтверждения соответствия, с учетом опыта Европейского Союза в данной сфере.

Исследовав практическую деятельность органов по сертификации, функционирующих в г.Казани, делается вывод, что декларирование соответствия и добровольная сертификация в РТ характеризуется недостаточным их использованием изготовителями (продавцами) при подтверждении качества своей продукции. По - прежнему предпочтение отдается обязательной сертификации. Об этом свидетельствуют статистические данные, приведенные в работе.

Отмечается, что основной массив законов направлен на регулирование отношений в сфере обязательной сертификации. Например, ФЗ «О ветеринарии»^3,

iBHA РФ, 1995, № 7; БНА РФ, 1996, № 5; БНА РФ, 2002, № 36.

2 Директива ЕС, устанавливающая требования по безопасности продукции является эквивалентом

■П; СЗ РФ, 2004, № 27, ст.2711; СЗ РФ, 2004, Ле 35, ст.3607.

ФЗ «О пожарной безопасности»^1, ^ФЗ ^<<О «Тральном железнодорожном

2 И ДР

транспорте» "^к

Законы, вводящие обязательную сертификацию, в большинстве случаев содержат общую норму о ее введении, не всегда определяют требования на соответствие которым она должна проводиться, виды нормативных документов и т.д. В некоторых случаях различные не взаимоувязанные законы вводили обязательную сертификацию на одну и ту же продукцию (например, Федеральные законы «О пожарной безопасности», «О связи»³ и

Указанные недостатки законодательства, а также введение в действие ФЗ «О техническом регулировании» позволяют утверждать о необходимости принятия федерального закона о приведении законодательных актов РФ в соответствие с ФЗ «О техническом регулировании». В частности, ст.ЗЗ ФЗ «О пожарной безопасности» необходимо изложить в следующей редакции:

«Сертификация - форма подтверждения соответствия продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации требованиям технических регламентов, положениям стандартов.

Перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации в области пожарной безопасности, а также порядок организации и проведения сертификации продукции в области пожарной безопасности определяются техническими регламентами.

По инициативе граждан и юридических лиц может проводиться добровольная сертификация на условиях договора между заявителем и органом по сертификации».

П.1 ст.9 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предлагается изложить в следующей редакции:

«Требования, обеспечивающие безопасность пищевых продуктов, материалов и изделий, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, в том числе требования к формам обязательного подтверждения соответствия устанавливаются соответствующими техническими регламентами.

Требования к качеству пищевых продуктов, материалов и изделий, в том числе к порядку проведения добровольной сертификации устанавливаются соответствующими стандартами».

П.7 ст. 17 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» необходимо изложить в следующей редакции:

, СЗ РФ, 1994, № 35, ст.3649; СЗ РФ, 1995, № 35, ст.3503; СЗ РФ, 1996, № 17, ст.19П; СЗ РФ, 1998, № 4, ст.430; СЗ РФ, 2000, № 46, ст4537; СЗ РФ, 2001, № 1 (ч 1), ст.2; СЗ РФ, 2001, № 33 (ч.1), ст.3413; СЗ РФ, 2002, № 1 (ч.1)₍ _ст.2; СЗ РФ, 2002, № 30, ст.ЗОЗЗ; СЗ РФ, 2003, № 2, ст.167; СЗ РФ, 2004, № 19 (ч 1), ст.1839; СЗ РФ, 2004, № 27, ст.2711; СЗ РФ, 2004, № 35, ст.3607. , СЗ РФ, 1995, № 35, сг.3505; СЗ РФ, 2003, № 2, ст.169.

, СЗ РФ, 1995; № 8, ст.600; СЗ РФ, 1999, № 2, ст.235, СЗ РФ, 1999, № 29, ст.3697; СЗ РФ. 2003, № 28,

ст.2895.

4 Белов Е.В: Соглашение по техническим барьерам в торговле и Российское законодательство по

/ЕВ. Белов //Стандарты и качество. -1999.- №1.-С.66. 16

«Соответствие пищевых продуктов, материалов и изделий требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия или декларацией о соответствии и знаком обращения на рынке.

Соответствие пищевых продуктов, материалов и изделий требованиям стандартов подтверждается сертификатом соответствия и знаком соответствия.

Перечни пищевых продуктов, материалов и изделий, подлежащих обязательному подтверждению соответствия, определяются техническими регламентами».

В целях усиления ответственности предпринимателей за изготовление и продажу товаров, не соответствующих требованиям технических регламентов, необходимо использовать декларирование соответствия также в отношении продукции, подлежащей обязательной сертификации. Это объясняется тем, что за несоответствие декларированной продукции требованиям безопасности ответственным является, прежде всего, декларант (изготовитель, продавец).

Диссертантом делается общий вывод, что с вступлением России в ВТО должны последовать важные гражданско-правовые последствия для участников рассматриваемых отношений:

-законодательство, применяемое в рамках ВТО, будет являться не только составной частью правовой системы РФ, в т.ч. источником гражданского законодательства России, но и может привести к необходимости дальнейшего развития и совершенствования ПС РФ;

-должно произойти повышение уровня качества оказания сертификационных и испытательных услуг путем четкого закрепления в российском законодательстве совокупности требований, предъявляемых к деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров);

-должно последовать увеличение числа договоров, заключаемых между отечественными участниками подтверждения соответствия, т.к. без прохождения сертификации, декларирования соответствия вся последующая деятельность изготовителей, продавцов по продаже товаров будет существенно затруднена;

-может улучшиться доступ российских товаров на мировой рынок и, как следствие, количество договоров международной купли - продажи (поставки), заключаемых с отечественными изготовителями (поставщиками) может возрасти;

-уровень информированности потребителей о качестве приобретаемых товаров должен повыситься за счет маркирования продукции, прошедшей подтверждение соответствия, специальными знаками - знаком обращения на рынке, знаками соответствия системам добровольной сертификации.

Высказывается мнение о том, что принятие ФЗ «О техническом регулировании» - это первый шаг на пути присоединения России к ВТО. В дальнейшем следует принять нормативные правовые акты, детализирующие, в том числе условия использования схем декларирования соответствия конкретных видов продукции; критерии применения форм обязательного подтверждения соответствия.

Вторая глава - «Современные системы сертификации в Российской Федерации» - состоит из двух параграфов, в которых раскрывается понятие и виды

систем сертификации, а также исследуется правовое положение участников в системах сертификации.

Параграф первый второй главы - «Общая характеристика систем сертификации и их значение для предпринимательской деятельности» -

посвящен исследованию системы сертификации, а также анализу видов указанной системы: порядку организации и функционирования систем обязательной и добровольной сертификации и их значению в предпринимательской деятельности.

В данном параграфе автор отмечает, что проведение сертификации возможно только в рамках системы.

Система сертификации - это свод юридически значимых правил функционирования системы и совокупность ее участников. Главной задачей системы сертификации является организация согласованной работы всех ее участников, а также удостоверение безопасности и (или) качества продукции, в зависимости от вида проводимой сертификации. .

Диссертант подчеркивает, что необходимо различать системы обязательной и добровольной сертификации.

Данные системы отличаются по субъектам, их создавшим. Система добровольной сертификации может быть создана юридическим лицом и (или) индивидуальным предпринимателем, или несколькими юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями (п.2 ст.21 ФЗ «О техническом регулировании»). Система обязательной сертификации создается, как правило, федеральным органом исполнительной власти в результате исполнения федерального закона или постановления Правительства РФ, предусматривающего организацию обязательной сертификации отдельных видов продукции.

Важное значение в образовании систем сертификации имеет институт регистрации.

Порядок регистрации определяется «Правилами проведения государственной регистрации систем сертификации и знаков соответствия, действующих в Российской Федерации»^1. ^Данный нормативный акт распространяется на системы обязательной и добровольной сертификации, действующие в РФ и имеющие знаки соответствия.

Регистрация - процедура, по результатам которой регистрирующий орган²официально присваивает системе сертификации и ее знаку соответствия регистрационный номер, который , проставляется на свидетельстве о государственной регистрации, а также на таких . документах системы сертификации, как Положение о системе сертификации и Положение о знаке соответствия. Без регистрационного номера перечисленные документы являются недействительными.

1Российскаягазета.-1999.-11 августа, г Полномочия по регистрации систем сертификации осуществляет Федеральное агентство по техническому

регулированию и метрологии (п.5.4.17.6 и п.5.4.17.8 «Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 года № 294)//СЗ РФ, 2004, № 25, ст.2575; СЗ РФ, 2004, №44, ст.4357.

Делается вывод, что в отношении систем обязательной сертификации устанавливается разрешительный порядок регистрации. Государственная регистрация систем добровольной сертификации носит учетный характер. При этом факт регистрации лица, создающего систему добровольной сертификации в качестве юридического лица, либо индивидуального предпринимателя является необходимым условием создания и функционирования системы добровольной сертификации продукции.

Участниками систем сертификации могут быть любые юридические лица и индивидуальные предприниматели, признающие и выполняющие правила соответствующей системы сертификации.

Делается общий вывод, что значение системы сертификации для предпринимательской деятельности заключается в том, что для предпринимателя, изготавливающего, либо продающего продукцию, подлежащую обязательному подтверждению соответствия осуществление сертификации, либо декларирования соответствия становится одним из основных условий его последующей предпринимательской деятельности. Этим обстоятельством обуславливается обращение предпринимателя в ту или иную систему сертификации с целью получения сертификата соответствия, либо принятия декларации о соответствии.

Кроме того, возможно участие предпринимателя в системе сертификации в качестве лица, создавшего систему добровольной сертификации, а также в качестве органа по обязательной и добровольной сертификации.

Во втором параграфе второй главы - «Правовой статус участников систем сертификации» - исследуется специальное законодательство, устанавливающее порядок создания и деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), во взаимосвязи с нормами гражданского законодательства, а также рассматриваются права и обязанности других участников сертификации и декларирования соответствия.

Как правило, систему сертификации однородной продукции возглавляет центральный орган (ЦОС), который организует и координирует работу органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), функционирующих в составе системы.

В качестве примеров центральных органов систем сертификации
однородной продукции можно указать, что в Системе сертификации посуды,
входящей в качестве подсистемы в Систему сертификации ГОСТ Р, функции
Центрального органа Системы сертификации посуды выполняет отдел сырья и
материалов Управления стандартизации Госстандарта России^1.ВС истеме

добровольной сертификации «ХАССП» функции Центрального органа выполняет Всероссийский научно - исследовательский институт сертификации (ВНИИС)^2.

Проводится детальное исследование правового положения органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров) в системах сертификации.

1 Постановление Госстандарта РФ от 31 марта 2003 года № 32 «06 утверждении Системы сертификации

посуды»//Российскаягазета.-2003.•26апреля. „„„. ,. _1О „ „ ,

г Постановление Госстандарта УФ от 1о февраля 2001 года № 18 «О введении Системы добровольной

сертификации «ХАССП» //«ВестникГосстандарта России», 2001, №3.

ОС, ИЛ (ИЦ) - юридические лица. Законодатель предоставил возможность выполнять функции ОС и индивидуальным предпринимателям (ст.2 ФЗ «О техническом регулировании»).

Автор указывает, что для приобретения правоспособности организациям, выполняющим функции органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров) недостаточно иметь свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица. Необходимо пройти процедуру аккредитации, по результатам которой аккредитующие органы - федеральные органы исполнительной власти выдают аттестаты аккредитации. С момента выдачи аттестатов аккредитации организации, выполняющие функции ОС и ИЛ (ИЦ) вправе проводить сертификацию (в т.ч. испытания) продукции.

Отмечается о присутствующих в законодательстве противоречиях по поводу создания ИЛ (ИЦ). Согласно п.4.1. «Правил по проведению сертификации в Российской Федерации»¹ ^ (^ИЦ) ^могу^т создаваться в различных организационно

- правовых формах. Однако результаты проведенного диссертантом исследования практической деятельности ИЛ (ИЦ), действующих в г.Казани, позволяют утверждать, что ИЛ (ИЦ) организовываются в двух формах: в форме автономной некоммерческой организации и некоммерческого партнерства. Такая ситуация обусловлена тем, что на практике испытательные лаборатории могут быть аккредитованы на право проведения испытаний образцов сертифицируемой продукции только в случае, если они являются некоммерческими организациями.

Факт выдачи сертификата соответствия или регистрации декларации о соответствии порождает определенный круг прав и обязанностей изготовителей, продавцов, основными из которых являются право отчуждать продукцию третьим лицам, право маркировать продукцию знаками соответствия систем сертификации, знаком обращения на рынке, а также обязанность обеспечивать соответствие реализуемой продукции требованиям документов, используемых при сертификации или декларировании соответствия.

Глава третья имеет название «Использование гражданско-правовых средств в подтверждении соответствия продукции»² ^и ^{состоит} ^из двух параграфов, раскрывающих особенности договоров возмездного оказания сертификационных и испытательных услуг, а также правовые последствия нарушения обязательств по указанным договорам.

В параграфе первом данной главы - «Роль гражданско-правового договора в проведении подтверждения соответствия продукции» - отмечается, что определяя природу заключаемых при проведении сертификации договоров, следует исходить из того, что осуществление сертификации (испытаний) продукции характеризуется отсутствием какого - либо материального результата. При проведении сертификации, испытаний продукции «продается» не сам

1БНА РФ, 2000, X» 28; БНА РФ, 2002, № 33.

2 Одним из первых понятие гравданско-правовых средств разработал Б И.Пугинский. Под указанным

понятием он подразумевает хозяйственный договор, имущественные санкции, различные юридические конструкции, презумпции и др., виды и порядок применения которых устанавливается гражданским законодательством. // Путинский Б И. Применение правовых средств для улучшения качества продукции / Б.И. Пугинский. - М.: о - во «Знание» РСФСР, 1980. - С. 19.

результат, а действия, к нему приведшие. При этом эксперт по сертификации, либо специалист по испытаниям не гарантирует достижения положительного результата.

Сертификация и испытания являются профессиональными услугами, т.е. услугами, оказываемыми квалифицированными специалистами. Качество сертификационных и испытательных услуг во многом зависит от того, кто их оказывает. Поэтому предоставление таких услуг требует специальных знаний: эксперт по сертификации должен иметь сертификат эксперта, а специалист по испытаниям, должен быть аттестован в установленном порядке на право их проведения.

Основными договорами в сфере подтверждения соответствия продукции являются договоры возмездного оказания услуг, регулируемые гл.39 ПС РФ. Данные договоры характеризуются наличием специального субъектного состава. Так, исполнителем по договору возмездного оказания сертификационных услуг является ОС - юридическое лицо, либо индивидуальный предприниматель, прошедший процедуру аккредитации. Заказчиком по договору выступает заявитель - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, выпускающий и (или) реализующий продукцию, соответствующую области аккредитации ОС. Сторонами в договоре возмездного оказания испытательных услуг являются ОС -заказчик и аккредитованная ИЛ (ИЦ) - исполнитель.

При исследовании договорных связей между участниками подтверждения соответствия продукции автор приходит к выводу, что с учетом характера предъявляемых к продукции требований необходимо выделять:

договоры возмездного оказания обязательных сертификационных услуг, договоры возмездного оказания добровольных сертификационных услуг.

Внимание уделяется общей характеристике указанных договоров. Обосновывается, что договор возмездного оказания обязательных сертификационных услуг является публичным договором (ст.426 ПС РФ), присоединяющаяся сторона - заявитель, подписывает заранее подготовленный ОС стандартный договор (ст.428 ПС РФ). Диссертантом разработано и представлено в работе содержание стандартной формы договора, заключаемого с заявителем при проведении обязательной сертификации продукции.

В диссертационном исследовании подробно излагаются порядок заключения рассматриваемого договора, а также случаи его изменения и расторжения. При этом автор утверждает, что договорные отношения между органом по обязательной сертификации и заявителем регулируются ст.445 ПС РФ.

Особое внимание уделяется исследованию совокупности договорных условий, составляющих содержание договора возмездного оказания сертификационных услуг.

Обосновывается, что предметом такого договора следует считать: сбор и исследование необходимых документов, составление заключения экспертом по сертификации, принятие решения о выдаче сертификата соответствия.

Важнейшей характеристикой предмета рассматриваемого договора является качество предоставляемых услуг. Отмечается, что основными нормативными актами, регулирующими качество сертификационных услуг, являются ПС РФ, ФЗ

«О техническом регулировании», «Положение об аккредитации организаций, осуществляющих деятельность по оценке соответствия продукции, производственных процессов и услуг установленным требованиям качества и

безопасности», утвержденное постановлением Правительства РФ от 6 июля 2001

1, «Общие-правила по проведению аккредитации в Российской Федерации», года

утвержденные постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1999 года^2. договоре следует указать те технические регламенты, стандарты, которыми будет руководствоваться ОС в своей, деятельности.

Исполнитель обязан передать заказчику информацию, связанную с оказываемой услугой. Данная обязанность имеет ряд особенностей:

во - первых, ОС, в соответствии со ст.726 ГК РФ, обязан передать заявителю информацию, касающуюся использования предмета договора; во - вторых, ерли ОС получил от заявителя сведения особого характера (ст. 139 ГК РФ), порядок и условия пользования такой информацией должны определяться соглашением сторон (ст.727 ГК РФ); в - третьих, ОС, по требованию заявителя, обязан указать в договоре номер аттестата аккредитации, срок его действия, наименование органа его выдавшего.

Основная обязанность заказчика состоит в оплате оказанной услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (п.1 ст.781 ГК РФ). При этом у ОС обычно имеются документы в виде прейскурантов, тарифов и т.п. Цена в договоре может определяться путем составления сметы (п.З ст.709 ГК РФ).

Отмечается, что в договоре возмездного оказания сертификационных услуг срок - существенное условие, и, если стороны не достигли соглашения по этому условию, договор считается незаключенным.

Ст.780 ГК РФ закрепляет основную обязанность исполнителя «исполнитель обязан оказать услуги лично». Принимая во внимание диспозитивный характер данной нормы, диссертант полагает, что в договоре может быть предусмотрена возможность участия в проведении сертификации привлеченных специалистов - экспертов по сертификации. Поясняется, что заявитель, заключая договор с ОС, может оговорить, что исполнение обязательства будет производиться конкретным экспертом по сертификации, либо согласиться с исполнением любым квалифицированным специалистом, которого выберет руководитель органа по обязательной сертификации.

По мнению автора, договор возмездного оказания добровольных сертификационных услуг, а также договор возмездного оказания испытательных услуг не подчиняются правилам ст.426 ГК РФ. В данном случае имеет место принцип «свободы договоров». Указанные договоры заключаются в обычном порядке, поэтому правила ст.445 ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке применению не подлежат.

Делается общий вывод, что проведение сертификации (испытаний) продукции, независимо от ее обязательности, возможно только в рамках

1 Российская газета. «2001.-31 июля. гБНАРФ,2000,№9.

конкретной договорной модели. Поэтому гражданско-правовой договор служит правовым инструментом организации и осуществления сертификации (испытаний) продукции.

Параграф второй третьей главы называется «Гражданско-правовая ответственность участников подтверждения соответствия продукции».

Проведенный анализ законодательства позволил диссертанту сделать вывод о том, что ст.ст. 41 и 42 ФЗ «О техническом регулировании» имеют отсылочный характер, провозглашая общие положения об ответственности ОС и ИЛ (ИЦ) за нарушение правил проведения обязательной сертификации.

Сложным является вопрос о внедоговорной ответственности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров) в области обязательной сергификации продукции. Основная проблема заключается в отсутствии четкого механизма доказывания причинной связи между противоправным поведением ОС (ИЛ (ИЦ)) и возникшими у потерпевшего убытками.

Анализу подвергаются положения ст.ст. 401, 708, 717-719, 723, 727, 781, 782 ГК РФ, а также основные меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по возмездному оказанию услуг:

- возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ);

- взыскание неустойки (ст.ЗЗО ГК РФ).

Анализируя последствия невозможности исполнения договора возмездного оказания сертификационных услуг, автор указывает, что невозможность исполнения может возникнуть по вине заявителя, а также по независящим от сторон обстоятельствам.

Первая ситуация: невозможность исполнения договора, возникшая по вине заявителя. Последствия: обязанность заявителя оплатить услуги в полном объеме, если иное не предусматривается законом или договором (п.2 ст.781 ГК РФ). "'

Вторая ситуация: невозможность исполнения договора, возникшая по независящим от сторон обстоятельствам. Последствия: заявитель возмещает ОС фактически понесенные последним расходы, если иное не предусматривается законом или договором (п.З ст.781 ГКРФ).

Исследуя право ОС, заявителя во всякое время отказаться от договора возмездного оказания сертификационных услуг, диссертант утверждает, что обязательный характер заключения договора органом по обязательной сертификации (ст.426 ГК РФ) лишает смысла право на отказ от его исполнения. Если орган по добровольной сертификации полностью компенсирует заявителю понесенные последним убытки, то никакой другой меры ответственности на него возложено не будет (п.2 ст,782 ГКРФ).

Рассмотрены также случаи нарушения сторонами иных договорных обязательств («информационных» обязанностей ОС; сроков оказания услуги; случаи некачественного оказания услуги; нарушения заказчиком договорной обязанности по содействию в оказании услуги; невыполнения заказчиком встречных обязанностей).

С учетом специфики услуг в случае некачественного их оказания могут применяться некоторые последствия, указанные в ст.723 ГК РФ. Однако в отношении требований безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо возмещения расходов заказчика на устранение недостатков, когда его право устранять их предусмотрено в договоре, подчеркивается, что они не могут применяться при проведении сертификации продукции. Это связано с отсутствием возможности устранить недостатки результата сертификационной услуги в ходе ее оказания. Кроме того, неправомерное предоставление заявителю решения об отказе в выдаче сертификата соответствия не позволяет, в силу того, что заявитель получает информацию об этом только после завершения сертификации, применить к сертификационной услуге упомянутые последствия.

Диссертант считает уместным исследовать ситуации необоснованной выдачи отрицательного протокола испытаний образцов сертифицируемой продукции, а также случаи выдачи сертификата соответствия, содержащего недостоверные сведения о продукции (с учетом мнения А.Л.Белахова, В.М.Огрызкова).

В случае возмещения покупателю убытков, связанных с поставкой некачественной продукции заявитель (изготовитель, продавец) вправе предъявить органу по сертификации, выдавшему сертификат соответствия, содержащий недостоверные сведения о продукции регрессное требование о возмещении убытков (ст. ст. 15 и 393 ГК РФ). В расчет убытков могут быть включены: стоимость некачественной продукции; транспортные расходы по доставке продукции на склад покупателя и по возврату ее изготовителю (продавцу); расходы на погрузочно-разгрузочные работы, хранение, оплату экспертизы; неполученная прибыль и др.

При этом важное значение имеет наличие причинной связи между противоправным поведением должника (органа по сертификации) и возникшими у кредитора (заявителя - изготовителя, продавца) убытками. Противоправное поведение органа по сертификации только тогда будет являться причиной убытков заявителя, когда орган по сертификации непосредственно будет связан с этими убытками. К примеру, необоснованная выдача сертификата соответствия может иметь место вследствие нарушения установленных в технических регламентах схем сертификации, недобросовестного исследования представленных заявителем документов, нарушения установленных правил отбора образцов продукции для проведения испытаний, в результате проведения испытаний в испытательной лаборатории (центре), не имеющей аттестата аккредитации и по другим причинам.

Автор приходит к выводу, что нормативную базу гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств по указанным договорам составляют правила ст. 15 ГК РФ «Возмещение убытков?), гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств», предусматривающие общие правила об ответственности за нарушение обязательств по оказанию сертификационных и испытательных услуг. Поскольку ст.779 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня услуг, регулируемых гл.39 ГК РФ, постольку за нарушение рассматриваемых договоров подлежат применению меры ответственности, указанные в гл.39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг», § 1 гл. 37 ГК РФ «Общие положения о подряде».

В заключение диссертационной работы на основе обобщения результатов исследования формулируются теоретические выводы, излагаются предложения по совершенствованию законодательства.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Domracheva A. The significance of certification of production in the field of
business activity / A. Domracheva // Collection of articles of students, post, graduates
and professors: «Scientific communication through English». - Kazan: Kazan University
Publishing House, 2002. - P. 77-79.

2. Домрачева А.С. Реформа правового регулирования сертификации
продукции в России в связи с вступлением в ВТО / А. С. Домрачева // Сборник
аспирантских научных работ юридического факультета КГУ. Выпуск 4. - Казань:
Центр инновационных технологий, 2003. - С. 280 - 287.

3. Домрачева А.С. К вопросу о разграничении предметов ведения между
Российской Федерацией и ее субъектами в сфере подтверждения соответствия
продукции / А. С. Домрачева // Сборник аспирантских научных работ
юридического факультета КГУ. Выпуск 5. Часть I. - Казань: Центр инновационных
технологий, 2004. - С. 259 - 263.

4. Домрачева А.С. К вопросу о правовой природе сертификата соответствия
и декларации о соответствии / А. С. Домрачева // Сборник аспирантских научных
работ юридического факультета КГУ. Выпуск 5. Часть I. - Казань: Центр
инновационных технологий, 2004. - С. 263 - 268.

Работа выполнена на кафедре гражданского права юридического факультета Дагестанского государственного университета

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Омарова Уммупазиль Авадзиевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

заслуженный деятель науки РФ Масевич Маргарита Генриховна кандидат юридических наук, доцент Шевчук Светлана Степановна

Ведущая организация: Ростовский государственный университет

Защита состоится У апреля 2005 г. в чacoв на заседании диссертационного совета ДМ 502.008.01. по присуждению ученой степени (кандидата) доктора юридических наук Северо_- Кавказской академии государственной службы по адресу: г. Ростов - на - Дону, ул. Пушкинская, 70, ауд. № 512.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Северо-Кавказской академии государственной службы.

Автореферат разослан « И » марта 2005 г.

Актуальность темы исследования

Проведение экономических реформ в отрыве от гуманитарных
ценностей крайне негативно отразилось на социальных и демографических
процессах в современной России, прежде всего, коснувшись здоровья и
здравоохранения. В сложившихся социально-экономических условиях
сформировалась модель суженого воспроизводства населения,
характеризующаяся резким падением суммарного коэффициента

рождаемости с 2,0 до 1,3 против 2, 14-2,15, необходимых для простого воспроизводства. Уровень рождаемости существенно изменил тенденцию в репродуктивном поведении населения: сократилось число семей, женщин, желающих иметь детей, доля повторных рождений снизилась с 51 до 41%. Естественный прирост населения по Российской Федерации по данным Госкомстата является отрицательным и составил в 2004 г. (- 6, 5), в 2003 г. (- 6,6), 2002 г. (- 6,4), что в основном обусловлено изменением возрастного состава населения. В современных условиях репродуктивное здоровье населения является фактором национальной безопасности, критерием эффективности экономической и социальной политики государства. Обращает на себя внимание факт роста бесплодных браков, частота которых среди супругов репродуктивного возраста в различных регионах России варьирует от 20 до 25%.

Репродуктивное здоровье, в соответствии с определением Всемирной организации здравоохранения, представляет собой состояние полного физического, умственного и социального благополучия, а не просто отсутствия болезней ' или недугов во вссех сферах, касающихся репродуктивной системы, ее функций и процессов. Репродуктивные права -это права супружеских пар и отдельных лиц свободно принимать ответственные решения относительно количества детей, интервалов между их рождением и времени их рождения и располагать для этого необходимой информацией и средствами, а также принимать решения в отношении воспроизводства потомства без какой-либо дискриминации, принуждения и насилия. При этом подразумевается право мужчин и женщин быть информированными о безопасных, эффективных, доступных и приемлемых

методах планирования семьи по свободному усмотрению и иметь доступ к
1 Репродуктивное здоровье и репродуктивные права - новеллы

демографической политики. Репродуктивное поведение касается вопросов, оказывающих влияние на взаимоотношения членов семьи и понимание ими своей роли в семье. Осуществление этих прав также взаимосвязано с положением женщин и расширением их прав и возможностей, а эти вопросы во многих странах являются темой острой полемики.

Медицинская наука и техника предложили ряд инновационных вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ), позволивших решать

1 Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин/ Сборникмеждународныхдоговоров.-1980.- Выпуск LVI.

проблему бесплодного брака и породивших ряд вопросов этического и правового значения. Одним из таких достижений является проведение операций по искусственному оплодотворению и имплантации эмбриона. Дискуссионной с точки зрения этики, права, генетики является проблема суррогатного материнства, представляющая вынашивание и рождение ребенка для бесплодной супружеской пары или одинокой женщины

В настоящее время требуют своего разрешения проблемы, связанные с клонированием генома человека, которое после успешных опытов с млекопитающими становится лишь вопросом времени.

Вмешательства в репродуктивные процессы человека не
ограничиваются только стимуляцией, но и их репрессией (подавлением). Они
определены в нашем исследовании как контррепродуктивные технологии и
представлены искусственным прерыванием беременности (абортом),
медицинской половой стерилизаций (мужской и женской), контрацепцией и
сменой пола. Конституция Российской Федерации предусматривает

возможность ограничения одного субъективного права в целях защиты другого, что может сфокусироваться в проблеме конкуренции защищаемых благ и подлежит оценке со стороны законодателя и правоприменителя в каждом конкретном случае. Наибольшую актуальность в юридической теории и практике приобретает соотношение права на неприкосновенность частной жизни и права на жизнь. Жизнь является высшей ценностью, что подтверждается последовательностью изложения комплекса прав и свобод. Наиболее дискуссионным вопросом при анализе права на жизнь считается момент его возникновения, с момента зачатия плода или его рождения, что предопределяет наличие или отсутствие запрета на искусственное прерывание беременности.

Современная медицинская и связанная с ней юридическая практика внесли новую остроту в перманентную дискуссию зарубежных и отечественных ученых в области теории гражданско-правовой ответственности. Сложноразрешимыми остаются задачи выявления причинной связи между проведенным медицинским вмешательством и вредом, причиненным здоровью, критериев противоправности профессиональных действий врача, определения вреда, причиненного здоровью при оказании медицинских услуг по проведению вспомогательных репродуктивных и контррепродуктивных технологий.

В Концепции охраны репродуктивного здоровья населения России,
утвержденной Министерством здравоохранения, Министерством труда и
социального развития, Министерством образования² ^ '

приоритетным механизмом ее реализации является пересмотр существующих и разработка новых законодательных актов с учетом сложившихся социально-экономических условий, регламентирующих

2 Руководство по охране репродуктивного здоровья/ Под ред. акад. В.И. Кулакова. - М: «Триада-Х»,2001.-С. 8.

государственное признание репродуктивных прав граждан и обеспечивающих охрану репродуктивного здоровья.

Современное российское законодательство содержит ряд разрозненных правовых норм, регламентирующих указанные правоотношения. Семейный Кодекс РФ, ФЗ «Об актах гражданского состояния», устанавливают порядок записи родителей ребенка, рожденного с помощью искусственных методов репродукции, вопросы оспаривания отцовства (материнства) при использовании этих методов. Раздел VII "Медицинская деятельность по планированию семьи и регулированию репродуктивной функции человека" Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан» определяют правовые условия производства медицинских вмешательств. Наряду с необходимостью ревизии действующего законодательства, требуется подготовка и принятие новых законов. Основное внимание при подготовке рекомендаций к совершенствованию законодательства должно быть уделено созданию действенных правовых механизмов, позволяющих наиболее эффективно реализовать репродуктивные права каждого, а также на охрану репродуктивного здоровья населения в целом. Отмеченная потребность совершенствования законодательства определила выбор темы диссертационного исследования.

Степень исследованности темы. Проблемы правового регулирования
медицинских вмешательств в репродуктивные процессы человека в правовой
литературе исследованы недостаточно. В монографических и
диссертационных работах М. Н. Малеиной, Г. Б. Романовского, А. В.
Тихомирова, П. Дргонца, Я. Холлендера, С. С. Шевчук, В. Н. Соловьева, Е.
В. Григорович, Е. В. Муравьевой затронуты нравственно-этические аспекты
медицинской деятельности при производстве вмешательства в

репродуктивные процессы человека, особенности защиты личных неимущественных прав в обязательствах по оказанию медицинских услуг, ответственность участников правоотношения, условий ее возникновения, предприняты попытки к обозначению правового статуса эмбриона человека. Вышеназванные авторы в той или иной мере анализировали природу правоотношений по искусственному оплодотворению, искусственной инсеминации, искусственному прерыванию беременности, но они были произведены в контексте научных работ по правовому сопровождению медицинской деятельности в целом. Помимо этого многие нормативные источники, на которых основывались исследования, во многом претерпели изменения.

Предметом исследования являются проблемы правового регулирования отношений при применении медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека

Объект исследования составляют правовые отношения, возникающие при оказании медицинских услуг по проведению вспомогательных репродуктивных (ВРТ) и контррепродуктивных технологий (КРТ); источники и принципы правовой регламентации в области репродукции

человека; субъекты, объекты, содержание, основания возникновения правоотношений; законодательство зарубежных стран, регламентирующее этот вид правоотношений; проблемы гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный жизни и здоровью при оказании медицинских услуг по проведению ВРТ и КРТ.

Цель исследования. Цель данного исследования - анализ современного российского и зарубежного законодательства, регулирующего правоотношения в сфере применения искусственных методов репродукции и контррепродукции;

выявление наиболее эффективных и удачных правовых моделей, имеющихся положений, оптимальных с точки зрения биоэтики;

выработка рекомендаций, направленных на совершенствование гражданского, семейного, законодательства о здравоохранении с целью более эффективной реализации конституционного права на охрану здоровья и обеспечения защиты личных неимущественых прав граждан. Задачи исследования

• выявить правовую природу репродуктивных прав;

• определить правовые условия производства вспомогательных
репродуктивных и контррепродуктивных технологий;

• установить правовые условия клонирования генома человека;

• выявить правовой статус донора репродуктивных тканей;

• выработать правовой статус суррогатной матери;

• определить основание и условия ответственности медицинского
учреждения при причинении вреда здоровью пациентки и ребенка,
родившегося в процессе применения вспомогательных репродуктивных и
контррепродуктивных технологий;

дополнить перечень социальных показаний к искусственному прерыванию беременности.

Методологическая база исследования. В процессе исследования наряду с общенаучным диалектическим методом познания, использовались также частнонаучные методы анализа исследуемой проблематики, такие как системный, структурный, логический, исторический, сравнительного правоведения, статистический, социологический.

Теоретическую основу диссертации составили труды отечественных и зарубежных ученых. При работе диссертантом использованы научные исследования по философии (А. Я. Иванюшкина, Л. И. Геращенко, В. К. Каушика), медицине (М. Ю. Здановского, В. И. Кулакова, Б. В. Леонова, Г. 3. Низамиевой, А. М. Никитина, Г. М. Савельевой, Ю. Д. Сергеева, В. И. Серова, И. А. Шамова, Л. И. Шевченко), социологии (А. Н. Антонова, С. А. Сорокина), юриспруденции (М. В. Антокольской, М. Л. Апранич, Н. А. Баринова, А. М. Балло, А. А. Балло, С. Н. Братуся, Μ. Μ. Брагинского, В. В. Витрянского, Е. В. Григорович, П. Дргонца, Ю. А. Звездиной, С. А. Зинченко, О. С. Иоффе, А. И. Ковлер, Л. О. Красавчиковой, И. М.

Кузнецовой, Μ. Η. Малеиной, Η. Α. Маргацкой, Μ. Г. Масевич, С. В. Нарижного, А. М. Нечаевой, В. Л. Попова, Н. П. Поповой, Д. И. Мейера, Г. Б. Романовского, А. П. Сергеева, А. А. Сироткиной, В. Н. Соловьева, Е. А. Суханова, В. А. Тархова, А. В. Тихомирова, Ю. К. Толстого, С. С. Шевчук, Я. Холлендера, А. М. Эрделевского).

Научная новизна диссертации. Данная работа является

комплексным теоретическим исследованием правовых отношений при
применении медицинского вмешательства в репродуктивные процессы
человека. Автором выявлена правовая природа репродуктивных прав;
предложена классификация правового регулирования медицинских
вмешательств в репродуктивные процессы человека; выделен и описан
правовой статус донора репродуктивных тканей, суррогатной матери;
определен перечень социальных показаний к искусственному прерыванию
беременности; выработаны конкретные предложения по совершенствованию
законодательства, регулирующего медицинскую деятельность при

производстве вмешательств в репродуктивные процессы человека. В результате научного исследования выработаны следующие теоретические положения, которые выносятся автором на защиту:

1.    Репродуктивные права являются личными неимущественными правами
сочетанного,               комплексного    характера,     поскольку    в     структуре
репродуктивных прав присутствуют элементы   личного неимущественного
права на жизнь, охрану здоровья, права на личную неприкосновенность,
неприкосновенность частной жизни, личную и медицинскую тайну. Этим
объясняется двойственная природа этих прав, которая не может быть строго
абсолютной   или   относительной.   Права,   объединенные   в   эту   группу,
являются комплексом личных и семейных   неимущественных прав;

2.    Вмешательства   в   репродуктивные   процессы   человека   представляют
собой   профессиональную   медицинскую   услугу,    оказываемую   пациенту
медицинской    организацией    на         договорной    основе     при    условии
добровольного   информированного   согласия   пациента,   консенсуальности,
взаимности. Субъектами договора возмездного оказания медицинских услуг
являются   пациент,   медицинская   организация,    имеющая   лицензию   на
оказание соответствующих услуг,   и третьи лица (супруг суррогатной матери,
доноры   репродуктивных   тканей   и   др.).   Предметом   договора   является
совершение профессиональных медицинских действий по искусственному
оплодотворению,   имплантации   эмбриона,   стерилизации,   искусственному
прерыванию      беременности      и      т.п.      Результатом      вспомогательных
репродуктивных   технологий   является   состояние   здоровья,    достигнутое
надлежащим оказанием медицинской услуги;

3. Вмешательства, связанные с репродуктивной деятельностью могут различаться в зависимости от содержания конкретного медицинского действия. В связи с этим автором предложена классификация вмешательств в репродуктивные процессы человека, в соответствии с которой они подразделяются на: медицинские вмешательства, стимулирующие

репродуктивные процессы человека (вспомогательные репродуктивные
технологии) экстракорпоральное оплодотворение и перенос эмбрионов в
полость матки, искусственная инсеминация, суррогатное материнство;
донорство спермы, донорство ооцитов, преимплантационная диагностика
наследственных болезней; клонирование и др.; и медицинские
вмешательства, подавляющие репродуктивные процессы человека
(контррепродуктивные технологии) искусственное прерывание

беременности, медицинская стерилизация, контрацепция, смена пола. Предложенная классификация позволяет выявить специфику исследуемых правоотношений.

4. Основанием возникновения правоотношения по оказанию медицинских

услуг при проведении искусственного оплодотворения и имплантации

эмбриона, является договор, заключаемый при наличии следующих условий:

достижение женщиной детородного возраста совершеннолетия, наличия

медицинских показаний к производству вспомогательных репродуктивных

технологий, письменного согласия супругов (одинокой женщины),

осуществление операции в медицинских организациях, получивших

лицензию на производство вспомогательных репродуктивных технологий;

5. Правовые взаимоотношения супругов-заказчиков и суррогатной матери

оформляются соглашением, Оно имеет гражданско-правовую природу, но

обладает спецификой, обусловленной предметом семейно-правового

регулирования и носит признаки длительности, стабильности, алеаторности,

личного исполнения. Договор должен заключатся в письменной

нотариально удостоверенной форме

6. В соглашении следует предусмотреть перечень обстоятельств, возникновение или изменение которых может быть признано существенным. Неоправданное расширение перечня обстоятельств, являющихся существенными для договора, может свести на «нет» роль договорных отношений между сторонами. Перечень их должен быть строго ограничен. 7. Одним из возможных способов обеспечения исполнения договора может быть внесение в депозит нотариуса или суда определенной денежной суммы заказчиками вынашивания (помимо средств на оплату алиментарных потребностей суррогатной матери). В случае неисполнения договора суррогатной матерью (отказ от передачи ребенка) сумма передается супругам - заказчикам. В случае неисполнения договора супругами -заказчиками, эти средства предназначаются суррогатной матери. Средства должны быть переданы суррогатной матери в случае, если беременность была прервана в ранних сроках, по обстоятельствам, зависящим от противоположной стороны.

На основании изложенных теоретических выводов с целью совершенствования действующего законодательства, автором вносятся следующие предложения:

1. Обобщение и анализ существующих на практике методов преодоления бесплодия показал необходимость изменения и дополнения ст. 35 Основ

законодательства об охране здоровья граждан, путем изменения названия статьи и указания в ней на право каждой совершеннолетней женщины детородного возраста к применению методов вспомогательных репродуктивных технологий при наличии медицинских показаний, в организациях, получивших лицензию на соответствующую медицинскую деятельность, при наличии письменного согласия супругов (одинокой женщины), суррогатной матери (при проведении программ суррогатного материнства). Сведения о проведенных методах вспомогательных репродуктивных технологий, а также о личности донора составляют врачебную тайну.

2. Для приведения в соответствие с гражданским законодательством
положений ст. ст. 35, 36, 37 Основ законодательства об охране здоровья
граждан, считаем необходимым заменить термин «учреждение» на термин
«организация» как наиболее общего и расширительного, обозначающего
юридические лица, осуществляющие медицинскую деятельность на
коммерческой и некоммерческой основе;

3. Предлагается дополнить п. 4 ст. 51 СК РФ абзацем 3, изложив его в
следующей редакции: в случае рождения ребенка у матери, давшей согласие
в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения
и имплантации эмбриона, при отсутствии совместного заявления родителей
или решения суда об установлении отцовства, запись о матери производится
по заявлению матери, фамилия отца ребенка записывается по фамилии
матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию;

4. Дополнить абзацем 3 п. 3 ст. 52 СК РФ следующего содержания: в случае
отказа от передачи ребенка лицам, давшим согласие на имплантацию
эмбриона другой женщине, ее супруг имеет право на оспаривание отцовства;

5. Считаем необходимым введение в проект закона «О репродуктивных
правах граждан» статьи «Суррогатное материнство», которая должна
определить правовой статус суррогатной матери и генетических родителей -
заказчиков;

6. Автор считает целесообразным введение в проект закона «О
репродуктивных правах граждан» статьи «Правовой статус донора
репродуктивных тканей»;

7.   Предлагается ввести в Основы законодательства «Об охране здоровья
граждан в РФ» статью «Вмешательства в геном человека», сформулировав ее
следующим     образом:      «Вмешательство     в     геном     человека     может
осуществляться в профилактических, диагностических, лечебных целях при
условии, если оно не направлено   на введение изменений в линию клеток
воспроизводства человека и не вносит изменений в геном его потомков.
Запрещается вмешательства в геном человека, связанное с изменением и
повторением     его     генотипа,     включая     клонирование    людей.     Лица,
участвующие   в   побуждении   пациента   к   проведению   вмешательств   по

клонированию генома и (или) осуществляющие клонирование, несут ответственность, предусмотренную законодательством РФ»;

8. Перечень социальных показаний для искусственного прерывания беременности, предусмотренных Постановлением Правительства от И августа 2003 г. № 485 необходимо расширить и представить следующим образом: наличие решения суда о лишении или ограничении родительских прав, беременность в результате изнасилования, пребывание женщины в местах лишения свободы, наличие инвалидности 1-2 группы у мужа, смерть мужа во время беременности жены, наличие у одного и супругов статуса беженца или вынужденного переселенца, женщина, не состоящая в браке.

Практическая значимость исследования. Автором предложены рекомендации по совершенствованию действующего гражданского законодательства, законодательства о здравоохранении, иных нормативных актов. Результаты предлагаемого исследования могут быть использованы в процессе преподавания курса гражданского и семейного права, специализированного курса «Медицинское право» в юридических и медицинских вузах, стать основой для учебного пособия. Представляется, что реализация предложений послужит более эффективной реализации конституционного права граждан на охрану здоровья и медицинскую помощь, инициирует, а в последующем упорядочит судебную и другую правоприменительную практику в данной сфере общественной жизни.

Апробация материалов исследования. Основные теоретические выводы,
практические рекомендации отражены в научных статьях, тезисах автора по
изученной проблеме. Результаты диссертационного исследования
докладывались на научных конференциях. Материалы исследования были
использованы в учебном процессе при преподавании курса гражданского и
семейного права, спецкурса «Гражданско-правовое регулирование
медицинских услуг» на юридическом факультете Дагестанского

государственного университета.

Структура диссертации определяется целями и задачами исследования и включает в себя введение, три главы, состоящие из 7 параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, ее научная новизна и практическая значимость, определяется цель исследования, формулируются положения, выносимые на защиту. Глава 1 «Общая характеристика законодательства в сфере правового регулирования отношений при производстве медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека» посвящена рассмотрению общих теоретических вопросов и состоит из трех параграфов. В параграфе первом «Исторические тенденции формирования правового регулирования отношений в сфере вспомогательных репродуктивных

и контррепродуктивных технологий» анализируются исторические

закономерности развития законодательства в области исследования. Диссертант приходит к выводу о том, что вмешательства в репродуктивные процессы человека имеют давнюю историю. Их применение вызывает проблемы теоретико-правового, социального, медицинского, философского, религиозного значения. Так многие свидетельства Ветхого Завета повествуют о прецедентах суррогатного материнства. Мусульманская религия проявляет толерантность к суррогатному материнству в связи с дозволенным характером полигамных браков. В древнем Риме институт суррогатного материнства был известен под названием venrum locare³.

Попытки экстракорпорального оплодотворения яйцеклетки человека начались с 1944 г. В 1978 г. родилась Луиза Браун - первый «ребенок из пробирки». В 1984 г. в Великобритании был принят закон «О человеческом оплодотворении и эмбриологии».

В 1986 г. во ВНИИ Акушерства и гинекологии Министерства здравоохранения СССР появляется первый советский «ребенок из пробирки». После принятия 22 мая 1990 г. Закона СССР «О внесении

изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР по

5, положения об вопросам, касающимся женщин, семьи и детства» '

установлении и порядке оспаривания происхождения детей, родившихся при помощи искусственной репродукции, прозвучали законодательной новеллой. В 1987 г. католическая церковь объявила аморальными все методы вспомогательной репродукции и научные исследования на эмбрионах человека. Во взглядах на допустимость вспомогательных репродуктивных технологий в научном мире сформировалось несколько позиций (абсолютистская, разрешительная, градуалистическая).

Исторические тенденции развития законодательства в сфере
контррепродуктивных технологий (аборта, стерилизации, контрацепции)
изменялись в связи с тем, что правовая квалификация аборта менялась на
протяжении человеческой истории. По законодательству Древней Греции
жизнь плода не охранялась и искусственное прерывание беременности не
каралось. В раннем Риме (VI- III в. в. до н.э.) производство аборта не

являлось преступным деянием. За полный запрет абортов выступает буддизм.
Под влиянием церкви в 16 в. почти во всех европейских странах (Англия,
1524; Германия, 1533; Франция, 1562) законодательно закреплено наказание
смертной казнью за производство аборта. Жесткий запрет абортов в

доминирующем числе стран был обусловлен рядом причин, среди которых: необходимость борьбы общества против нежелательного сексуального

3Ковлер А.И. Антропология права. - М.: НОРМА, 2002. - С. 415.

4Пшеничникова Т.Я. Бесплодие в браке. - М: Медицина, 1991.- С. 306.

s Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР.- 1990.- № 23.- Ст.

345.

поведения; высокой летальностью от аборта, а так же тем, что государство,
взяв на себя роль гаранта гражданских прав человека, должно было

обеспечивать и право на жизнь.

В РСФСР был легализован аборт по социальным показаниям, наказания за производство аборта были фактически отменены. В соответствии с Постановлением Народных Комиссариатов здравоохранения и Юстиции № 471 от 18 ноября 1920 г. «Об охране здоровья женщин» допускалось бесплатное производство операции по искусственному прерыванию беременности в обстановке советских больниц, где обеспечивается ее максимальная безвредность. 27 июня 1936 г. было принято Постановление ЦИК и СНК СССР № 309 «О запрещении абортов». В нем указывалось, что в связи с установленной вредностью абортов было запрещено производство таковых как в больницах и специальных лечебных заведениях. Производство абортов допустить исключительно в случаях, когда продолжение беременности представляет угрозу жизни или грозит тяжелым ущербом здоровью беременной женщины, а равно при наличии передающихся по наследству тяжелых заболеваний родителей. В дальнейшем правовые инициативы 50-х годов привели к легализации абортов в СССР. Основы

законодательства Союза ССР и союзных республик «Об охране здоровья
. 6 закрепили положение, в соответствии с которым,

«женщине предоставляется право самой решать вопрос о своем материнстве.

Впервые закон о принудительной стерилизации, как методе,
препятствующем передаче потомству наследуемых половых признаков, был
принят в штате Индиана (США) в 1907. Аналогичные законы были приняты
в Швейцарии (1922), Дании (1928), Норвегии (1934), Швеции и Финляндии
(1935). Особенно уродливые формы принял закон о насильственной

половой стерилизации, принятый в фашистской Германии ( 1933), согласно которому ей подвергались лица, страдающие тяжелыми телесными пороками. Стерилизации подлежали также преступники-рецидивисты. Этот закон, формально, направленный на «биологическое улучшение» немецкой расы, в условиях террора был направлен на политических противников. В Швеции кампания по стерилизации проводилась с 1935 по 1975 г.

Автором выявляется, что общемировая тенденция общественного
развития и законодательного обеспечения вышеназванных проблем

свидетельствует о возрастающей тенденции к либерализации правовых баз. Использование этих методов на практике допустимо, но должно иметь четкое законодательное регулирование, исключающее злоупотребления в антигуманных целях.

Во втором параграфе «Источники и принципы правового регулирования отношений при производстве медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека» анализируется

6 Ведомости Верховного Совета РФ. -1969. - № 52. - Ст. 466.

значение нормативных актов различной отраслевой принадлежности -Основ законодательства «Об охране здоровья граждан», Гражданского Кодекса РФ, Семейного Кодекса РФ, Закона «О защите прав потребителей», ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и др., подзаконных нормативных актов в законодательной регламентации изучаемых правоотношений.

Автор, исследуя правовую сущность репродуктивных прав, изучает роль личных неимущественных прав абсолютного (право на жизнь, здоровье, физическую неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни) и относительного характера в их структуре.

В семейном праве личные неимущественные права (на воспитание детей, совместное решение вопросов жизни семьи) занимают существенное место. Семейные правоотношения неимущественного характера возникают между гражданами из обстоятельств, прямо предусмотренных Семейным Кодексом, зарегистрированных в установленном порядке. В ракурсе исследуемых правоотношений необходимо отметить, что репродуктивные права - это не только право отдельной личности, но и право супругов совместно и самостоятельно (своей волей и в своем интересе) принимать ответственные решения в отношении количества детей, производства вспомогательных репродуктивных и контррепродуктивных технологий. Эти аспекты семейной жизни являются весьма важными и могут иметь существенное влияние на судьбу семьи. Следовательно, репродуктивные права супругов могут рассматриваться как семейные неимущественные. Соответственно, репродуктивные права являются комплексом личных и семейных неимущественных прав.

Автор полагает, что охрана репродуктивного здоровья и репродуктивных
прав носит не только личностнозначимый, семейнозначимый, но также и
публичнозначимый характер, нашедший свое отражение в нормах
гражданского, семейного законодательства, законодательства о
здравоохранении, права социального обеспечения, трудового права и иных
отраслей права. Это позволяет выделить правоотношения в области оказания
медицинских услуг при проведении медицинских вмешательств в
репродуктивные процессы человека в качестве сферы межотраслевого
регулирования: семейно-правового, гражданско-правового и

законодательства в области здравоохранения.

Действующие нормативные акты, регулирующие исследуемые правоотношении, имеют ряд недостатков, к числу которых следует отнести их ведомственный характер, отсутствие стройности и наличие противоречий. Отдельные предписания рассредоточены в нормативных актах различных отраслей законодательства. Актуальным становится принятие Федерального Закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления», который должен быть актом собирательного, комплексного характера,

обеспечивающего возможность реализации и защиты репродуктивных прав граждан, предусматривающего определение правового статуса пациентов (доноров репродуктивных тканей, суррогатной матери, третьих лиц), особенности правового режима оказания вмешательств в репродуктивные процессы человека.

В рамках договора возмездного оказания услуг пациент имеет право на
получение медицинских услуг по искусственному оплодотворению и
переносу эмбриона, искусственному прерыванию беременности,
стерилизации и другим репродуктивным технологиям надлежащего качества,
требовать предоставления информации об этих услугах, о состоянии своего
здоровья, диагнозе и иных сведений, полученных при обследовании и
лечении, сведений о наличии лицензий и сертификатов, сохранение втайне
информации о факте обращения за медицинской помощью, отказ от
медицинского вмешательства, предъявлять требования о возмещении вреда
и убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением
договора, компенсации морального вреда. Пациент обязан оплатить
стоимость предоставляемой услуги, выполнять требования,

обеспечивающие качественное предоставление услуги (соблюдать
предписания врача, предоставлять информацию о предшествующих
заболеваниях). Медицинская организация имеет право требовать от пациента
оплаты стоимости услуги. Медицинская организация обязана предоставить
достоверную информацию о содержании услуг, данных медико-

генетического обследования, внешних данных и национальности донора, об учреждении, квалификации и сертификации исполнителей, условиях предоставления и получения услуг, медицинских и правовых аспектах их последствий, выдать документ, удостоверяющий прием наличных денег, сохранять втайне информацию, ставшую известной в процессе оказания медицинской услуги.

В третьем параграфе «Анализ международных актов и законодательства отдельных зарубежных стран в сфере регулирования отношений при применения искусственных методов репродукции и контррепродуктивных технологий» исследуются правовые источники, ставшие основой правового регулирования отношений при производстве вмешательств в репродуктивные процессы человека некоторых иностранных государств. Автор приходит к выводам о том, что в целом ряде государств, имеется специальное законодательство, регулирующее правоотношения в сфере использования репродуктивных и контррепродуктивных технологий. В зарубежном законодательстве отсутствует универсальная концепция подхода к регламентации рассматриваемых проблем, что обусловлено полиморфностью общественных, религиозных, исторических, этнических детерминант формирования национального правосознания, неоднозначной и противоречивой социально-этической оценки в сфере развития репродуктивных технологий.

В доминирующем числе государств, согласно ряду международных Конвенций, принята концепция собственного выбора женщины в репродуктивной сфере, и реализации этого права в форме свободного обращения как к вспомогательным репродуктивным так и контррепродуктивным технологиям

Оказание медицинских услуг по искусственной инсеминации, экстракорпоральному оплодотворению, медицинской стерилизации, искусственному прерыванию беременности подлежит лицензированию. Применение вспомогательных репродуктивных технологий осуществляется под контролем междисциплинарных профессиональных Комиссий по биоэтике, разрешающих коллизионные этические, социальные, в ряде случаев правовые вопросы.

В законодательстве развитых европейских стран (Великобритания, Франция, Швейцария, Австрия) в области репродукции имеются нормы, регламентирующие оборот человеческих эмбрионов (сроки хранения, криоконсервация, возможности исследования, отчуждения), полученных путем экстракорпорального оплодотворения. Попытки правового урегулирования оборота эмбрионов являются прогрессивными и превентивными в отношении возникающих на практике коллизий.

В зарубежном законодательстве нет возражений по поводу применения гомологической инсеминации, когда в качестве донора выступает супруг бесплодной женщины. Но в отношении использования гетерологической инсеминации и допустимости применения суррогатного материнства единого мнения не существует.

Отмечаются дифференцированные подходы в правовом регулировании суррогатного материнства: 1 вариант - запрещение всех видов суррогатного материнства как коммерческого, так и некоммерческого; 2 вариант -запрещение коммерческого и дозволение некоммерческого суррогатного материнства; 3 вариант допущение всех видов суррогатного материнства под контролем государства.

Дифференцируются правовые концепции установления родственных связей (материнства и отцовства) в отношении ребенка, рожденного с помощью искусственных методов репродукции;

Правовая регламентация процедуры клонирования в большинстве стран и на международном уровне на современном этапе характеризуется однозначным запретом. Этот императив действует в отношении репродуктивного и не распространяется на терапевтическое клонирование. Однако это не исключает оказания медицинских услуг по репродуктивному клонированию в благоприятствующих юрисдикциях или в нейтральных морских водах.

Анализируя правовые аспекты оказания медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности, отмечается, что общепринятой является система сроков, которая определяет возможность искусственного прерывания беременности по волеизъявлению женщины, социальным или

медицинским показаниям. В большинстве стран не запрещено использование искусственного прерывания беременности, в любом сроке по медицинским показаниям, т.е. по состоянию здоровья женщины или плода. Прерывание беременности по волеизъявлению женщины допускается в первом триместре беременности (до 12-13 недель) в большинстве юрисдикции;

Автор полагает, что создание специального законодательства в сфере медицинских вмешательств в репродуктивные процессы человека служит позитивным примером для рецепции в Российской Федерации, поскольку использование этих технологий расширяется, и принятие правовых норм, четко регламентирующих рассматриваемый круг правоотношений, способствует устранению многих противоречий и недостатков на практике.

Глава 2 посвящена правовым условиям производства медицинских вмешательств в репродуктивные процессы человека. В параграфе первом «Правовые условия производства вспомогательных репродуктивных технологий» подробно анализируются элементы юридического состава, являющегося основанием возникновения правоотношения.

Субъектами правоотношения по искусственному оплодотворению и (или)
переносу эмбриона являются с одной стороны женщина, которой
производится экстракорпоральное оплодотворение и, с другой стороны,
медицинская организация. Объектом этого правоотношения являются
профессиональные действия медицинского работника по искусственному
оплодотворению и переносу эмбриона. При буквальном толковании нормы
ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья напрашивается вывод, что
любая женщина, обладающая достаточными средствами, и не желающая
самостоятельно вынашивать и рожать ребенка сможет воспользоваться,
например, методом суррогатного материнства. Полагаем, условие о
медицинских показаниях к применению вспомогательных репродуктивных
технологий может рассматриваться как самостоятельный элемент
юридического состава. Семейный Кодекс предоставляет право на
искусственное оплодотворение и (или) имплантацию эмбриона только лицам,
состоящим в зарегистрированном браке. Социальный приоритет

воспитания ребенка в полной семье является незыблемым, но ограничение
права на искусственное оплодотворение женщины, состоящей в браке, не
получившей согласие супруга, одинокой женщины, не состоящей в браке,
или лиц, состоящих в фактических брачных отношениях, можно расценить
как нарушение их репродуктивного права (права на преодоление бесплодия с
помощью современных средств лечения). С целью приведения в
соответствие Семейного Кодекса РФ и Основ законодательства об охране
здоровья граждан, признающих за женщиной, не состоящей в браке,
женщины, состоящей в браке при отсутствии согласия супруга, права на
производство вспомогательных репродуктивных технологий, следует
закрепить в СК правовые последствия появления ребенка, рожденного с
помощью искусственных методов репродукции. В случае производства

процедур ЭКО в комплексе с донорскими программами и рождения ребенка у женщины, не состоящей в браке, возникает вопрос о содержании записи в графе «отцовство». По-видимому, оно будет решаться по аналогии с указанием п. 3 ст. 51 СК РФ, поскольку донация гамет не влечет правовых последствий в форме установления отцовства.

Права и обязанности сторон при производстве вспомогательных
репродуктивных технологий оформляется с помощью двустороннего
гражданского - правового договора. Предметом договора возмездного
оказания медицинских услуг при их применении является производство
профессиональных действий медицинским работником. Ненаступление
беременности неэквивалентно отсутствию результата медицинской услуги
по искусственному оплодотворению, и таковая услуга не может быть
признана ненадлежащей. В нашем случае, при производстве услуг по
искусственному оплодотворению и имплантации эмбриона, наступление
беременности и рождение жизнеспособного ребенка не может быть признано
результатом услуги, хотя является целью обращения женщины к
профессиональной медицинской помощи. В то же время отсутствие
наступления беременности, рождение ребенка с аномалиями развития может
являться также следствием ненадлежащего исполнения обязательства
(непрофессионального исполнения услуги, использования

несоответствующих методов лечения и диагностики и т.п.).

В рамках договора возмездного оказания медицинских услуг женщина имеет право на получение услуг по искусственному оплодотворению и переносу эмбриона надлежащего качества, на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и переноса эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, которая должна быть предоставлена врачом; требовать предоставления сведений о наличии у исполнителя услуги лицензий и сертификатов; на возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, компенсацию морального вреда. Женщина обязана оплатить стоимость предоставляемой услуги по искусственному оплодотворению и переносу эмбриона, выполнять требования, обеспечивающие качественное предоставление услуги. В свою очередь медицинская организация имеет право требовать от пациента оплаты стоимости услуги... Медицинская организация обязана предоставить достоверную информацию об учреждении, квалификации и сертификации исполнителей, содержании, условиях предоставления и получения услуг, выдать документ, удостоверяющий прием наличных денег, предоставить медицинские услуги надлежащего качества, сохранять втайне информацию о проведенном искусственном оплодотворении и переносе эмбриона, личности донора, и иные сведения ставшие известными в процессе исполнения услуги.

Донорство гамет предполагает наличие следующих правовых условий: пригодность донора по состоянию здоровья, согласие донора, компенсация за

выполнение донорских функций. Автору представляется неэффективными императивы в отношении запрета возмездного донорства гамет, которые в результате будут иметь итогом завуалированную, в обход закона оплату услуг доноров. Автор считает целесообразным введение в проект закона «О репродуктивных правах граждан» статью «Правовой статус донора репродуктивных тканей», предусмотрев в ней следующие положения: донор гамет (спермы, яйцеклетки) обязан при проведении медицинского и психологического обследования предоставить правдивые сведения о наследственности, перенесенных известных заболеваниях, соблюдать режим, предписанный врачом, сообщать обо всех изменениях в состоянии здоровья в период донорства, не устанавливать личность реципиентки и ребенка, родившегося в результате искусственного оплодотворения. Донор гамет (спермы, яйцеклетки) имеет право получать компенсацию за донорство, в т.ч. за расходы на проезд к медицинскому учреждению, где проводится забор, определять категорию лиц, которые могут использовать гаметы. Донор гамет несет ответственность за умышленное · сокрытие информации о состоянии своего здоровья и заражение реципиентки венерическими и иными заболеваниями, вызванными введением генетического материала.

В связи с применением вспомогательных репродуктивных технологий актуальным становится вопрос, с какого момента право на жизнь должно быть экстраполировано на внутриутробный плод. Анализируются спорные теоретичекие позиции (Мейер Д. И., Е. А. Суханов, С. С. Шевчук, Μ. Η. Малеина, Г. Б. Романовский), относящие момент возникновения правоспособности к разным срокам, например зачатию, достижению плодом жизнеспособности, рождению.

Проблема посмертного хранения и использования гамет и эмбрионов возникает в случаях просьбы матери о зачатии ребенка после смерти мужа, и просьбы мужчины об использовании ооцитов и (или) имплантации эмбриона и вынашивании его суррогатной матерью после смерти жены. Автор не согласен с мнением, об использовании пережившим супругом или кем-либо из наследников гамет покойного наследодателя без его специальных на то указаний. Посмертное использование генетического материала для оплодотворения может быть осуществлено только в случае согласия лица. При отсутствии соответствующих распоряжений на этот счет, гаметы следует защищать в рамках права на телесную неприкосновенность и на достойное отношение к телу после смерти.

Полемика этико-правового значения не утихает вокруг проблем искусственного оплодотворения, связанных с применением программ суррогатного материнства. Правовая регламентация программы осуществляется в соответствии с семейным законодательством, Законом «Об актах гражданского состояния», Приказом Минздрава от 26 февраля 2003 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий».

Автор полагает необоснованным закрепление за медицинской организацией прав и обязанностей, выходящих за рамки договора возмездного оказания медицинских услуг по искусственному оплодотворению, имплантации эмбриона, медицинскому наблюдению в период беременности, родоразрешению. Возлагая обязанности по получению медицинской организацией ребенка от суррогатной матери, передачи его родителям, как это предлагается другими авторами (Μ. Η. Малеина), несправедливо сужается правосубъектность иных участников правоотношения (суррогатной матери, родителей - заказчиков). Медицинская организация должна действовать исключительно как исполнитель медицинских услуг, а не представитель или поручитель той или иной стороны договора. Условия договора о вынашивании, передаче, получении ребенка должны определяться только родителями и суррогатной матерью.

По мнению Я. Дргонца, П. Холлендера договор, заключенный между
супругами и заменяющей матерью создает правоотношение между
супругамиизаменяющейматерьюсоздаетправоотношениемеждусторонами, но не гарантирует его исполнение⁷' ^Ш ^мнению д^иссерт^ан
исполнение (т. е. передача ребенка) не гарантировано не только со стороны
суррогатной матери, но и со стороны супругов - заказчиков. Тем не менее,
правовые взаимоотношения супругов-заказчиков и суррогатной матери
должны быть оформлены соглашением, носящим признаки длительности,
стабильности, алеаторности, личного исполнения, для которого должна быть
предусмотрена нотариально удостоверенная форма. Нотариальное
сопровождение имеет целью установление подлинной воли сторон, проверки
законности содержания соглашения, разъяснение последствий его
заключения, изменения, расторжения. Целесообразно заключение трех
договоров. Первый - между заказчиками и суррогатной матерью, второй -
медицинского учреждения с заказчиками, если они являются донорами
половых клеток, третий - между медицинским учреждением и суррогатной
матерью. В процессе исполнения соглашения между суррогатной

матерью и супругами-заказчиками могут возникнуть обстоятельства, которые послужат основанием к изменению или даже прекращению обязательства, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Возникает вопрос об изменении или расторжении договора в случае расторжения брака, изменения своего отношения к вопросу рождения ребенка смерти одного или обоих супругов после заключения договора. В соглашении следует предусмотреть перечень обстоятельств, возникновение или изменение которых, может быть признано существенным, поскольку правовые последствия изменения и расторжения договора о вынашивании плода очень серьезны. В нашем представлении, к таковым нельзя отнести обстоятельство, когда один или оба супруга передумали принимать ребенка. К таковым нельзя отнести обстоятельство, когда один или оба супруга

7ДргонецЯ., Холлендер П. Современная медицина и право. М.: Юрид. лит. ,1991. - С.165.

передумали принимать ребенка. В случае согласия суррогатной матери на
передачу ребенка, его принятие необходимо рассматривать как обязанность
супругов - заказчиков. Отказ от принятия ребенка в случае наличия у него
пороков внутриутробного развития также не может быть признан
обоснованным. Полагаем, что расторжение брака между супругами

также станет препятствием к записи заказчиков родителями ребенка,
поскольку абз. 2 п. 4 ст. 51 СК дает такое право только лицам, состоящим в
браке. Изменение условий договора имеет значение для стороны

заказчиков и выражается в изменении размера, сроков, периодичности выплат суррогатной матери. С ее стороны изменение характера исполнения договора не может быть произведено, что связано с природой обязательства по вынашиванию плода.

Каковыми станут правовые последствия расторжения договора? По-
видимому, возникнет вопрос о прерывании беременности. И если эти
основания вступили в силу до 12-недельного срока беременности, ее течение
может быть прервано по желанию суррогатной матери. После этого срока
основанием для прерывания беременности суррогатной матери являются
только медицинские показания, т. е. случаи, когда развитие беременности
угрожает жизни и здоровью женщины. Ее право на искусственное
прерывание беременности реализуется в рамках ст. 36 Основ

законодательства об охране здоровья.

Проблема, связанная с исполнением договора может возникнуть, и
после рождения ребенка. В случае согласия суррогатной матери на передачу
ребенка, его принятие необходимо рассматривать как обязанность супругов
- заказчиков. Супруги-заказчики могут отказаться от принятия ребенка

в случае наличия у него пороков внутриутробного развития. Такой отказ, на наш взгляд, не может быть признан обоснованным. Поэтому принятие ребенка входит в обязанность супругов - заказчиков и должна быть закреплена в договоре.

Автором выносятся предложения о возможных способах обеспечения обязательства о вынашивании плода (внесение суммы в депозит нотариуса или суда).

Необходимо ввести контроль за оказанием услуг суррогатных матерей со стороны комитетов по биоэтике, которые должны устанавливать требования к кандидатуре суррогатных матерей.

Особенностью правовых последствий применения вспомогательных репродуктивных технологий, в т. ч., программ суррогатного материнства, является проспективное, антенатальное (до рождения) признание ребенка супружеской парой.

Возражая авторам, отстаивающим приоритет интересов генетических родителей, диссертант полагает необходимым заметить, что ребенка несправедливо сравнивать с товаром, подлежащим передаче после родоразрешения, как предмет договора по имущественному обязательству.

Нельзя упускать из виду специфический нематериальный характер
отношений по суррогатному материнству. Теоретически у ребенка,

произведенного на свет суррогатной матерью, может быть 6 родителей: женщина, родившая его, донор яйцеклетки, донор спермы, супруги, заказавшие ребенка, супруг суррогатной матери. Позиция законодателя, не отдающего приоритет интересам генетических родителей, прослеживается в отношении установления материнства и отцовства участникам донорских программ. Донорство гамет (генетическое родство) не является единственным основанием для признания законным родителем ребенка. Семейные права и обязанности основываются на происхождении детей, факте родства в соответствии со ст. 47 СК РФ. И если в случае завершения беременности суррогатная мать не сможет смириться с отчуждением ребенка в будущем, и воспользуется предоставленной ей семейным законодательством возможностью установления правовой связи с ребенком, закон должен отдать предпочтение интересам суррогатной матери.

Автор считает возможным признание за супругом суррогатной матери, супругом женщины, которой производится искусственное оплодотворение, статуса заинтересованных лиц с закреплением, соответственно, за ними права на получение информации о медицинском вмешательстве (в т.ч. юридических последствиях для заинтересованного лица); права отозвать или отменить данное согласие во временных пределах, возможных для прекращения медицинского вмешательства, обязанности по сохранению в тайне конфиденциальной информации. Кроме того, в случаях, когда суррогатная мать отказывается передать ребенка супругам-заказчикам, намереваясь оставить его себе, а ее супруг не согласен признать ребенка своим, за ним следует признать право на оспаривание отцовства, закрепив его в рамках ст. 52 СК РФ.

Правовой статус суррогатной матери, биологических родителей -заказчиков должен быть предусмотрен в Законе «О репродуктивных правах граждан», предусмотрев в ней следующие положения: в качестве суррогатной матери имеет право выступать дееспособная женщина, не имеющая медицинских противопоказаний к беременности. Суррогатная мать имеет право на получение информации о медицинских и правовых аспектах вмешательства, компенсацию расходов, связанных с вынашиванием ребенка, в случае возникновения осложнений беременности и родов на компенсацию расходов, связанных с нанесением ущерба здоровью. Суррогатная мать обязана выполнять предписания медицинского персонала, сохранять в тайне конфиденциальную информацию, ставшую ей известной в ходе проведения программы. Супруг суррогатной матери имеет право отозвать или отменить данное согласие во временных пределах, возможных для прекращения медицинского вмешательства. В качестве соискателей на роль будущих родителей имеют право выступать супруги, не имеющие возможность иметь ребенка естественным путем. Генетические родители имеют право после рождения ребенка на запись в качестве

родителей в случае согласия суррогатной матери; возврат средств, затраченных на искусственное оплодотворение и содержание суррогатной матери в период беременности и родов, суммы, внесенной в качестве обеспечения исполнения в случае отказа суррогатной матери от передачи им ребенка; Генетические родители обязаны оплатить расходы, связанные с медицинским обслуживанием, дополнительным усиленным питанием, приобретением специальной одежды, с временной нетрудоспособностью, утратой дохода суррогатной матери во время беременности.

Правовое регулирование в сфере производства процедур по клонированию генома человека осуществляется в соответствии с ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» от 19 апреля 2002 г., ФЗ «О государственном регулировании в области генноинженерной деятельности» от 5 июля 1996 г. Выполняя рекомендации международных организаций и Совета Европы, руководствуясь необходимостью защиты прав и свобод человека, учитывая необходимость защиты прав и свобод человека, учитывая недостаточную изученность биологических и социальных последствий клонирования человека, Российская Федерация «вводит временный, сроком на 5 лет запрет на клонирование человека». Очевидно, что законодатель, не абсолютизируя запрета на проведение научных исследований в этой области, пытается принимать меры к удержанию научных приоритетов в области экспериментальной эмбриологии после возможной отмены запрета, когда зарубежные достижения могут оказаться много более весомыми.

Очевидно, что продукция рынка услуг по клонированию будет востребована достаточно широко, учитывая рост различных форм бесплодия среди супружеских пар, наличие высокотехнологичных лабораторий вспомогательной репродукции, в которых возможно фактическое осуществление медицинских вмешательств подобного рода, завуалированных под производство иных репродуктивных технологий (экстракорпоральное оплодотворение, интрацитоплазматическая инъекция сперматозоида). В последующие несколько десятков лет запрет на репродуктивное клонирование, по-видимому, будет преодолен, в таком случае, в законе следует предусмотреть условие о согласии гражданина на производство процедур по клонированию. Автор полагает необходимым исходить из посыла - поскольку не будет выражено прямого информированного добровольного согласия гражданина, производство процедур по клонированию не является правомерным.

Во втором параграфе «Правовые условия производства

контррепродуктивных технологий» освещается право личности на свободный репродуктивный выбор при использовании методов контрацепции, а в случае наступления незапланированной беременности возможности ее прервать в условиях оказания доступной, безопасной, эффективной и высококвалифицированной медицинской помощи.

В Российской Федерации искусственное прерывание беременности подчиняется триместральному критерию: по желанию женщины при сроке беременности 12 недель, по социальным показаниям при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины - независимо от срока беременности. Основанием возникновения правоотношения при производстве медицинского вмешательства по искусственному прерыванию беременности, является юридический состав, который представляется нам в следующем виде: в сроке беременности до 12 недель (I триместр)- желание женщины; в сроке беременности 12 -22 недели (II триместр) - согласие (желание) женщины, а также наличие социальных или медицинских показаний; в сроке беременности 22 - 40 недель (III триместр)- согласие (желание) женщины, а также наличие медицинских показаний.

Постановление Правительства РФ от 11 августа 2003 г. № 485 «О перечне социальных показаний для искусственного прерывания беременности» предусматривает следующие основания: наличие решения суда о лишении или ограничении родительских прав, беременность в результате изнасилования, пребывание женщины в местах лишения свободы, наличие инвалидности 1-2 группы у мужа или смерть мужа во время беременности жены. Постановление значительно ограничило перечень условий для проведения абортов после 12 недель беременности по сравнению с предыдущим. С его принятием с одной стороны, наметилась тенденция к оптимизации антиабортной политики в рамках реализации федеральных целевых программ «Планирование семьи», «Безопасное материнство», Концепции охраны репродуктивного здоровья. С другой стороны, она опосредованно может вести к росту числа криминальных абортов. Неоправданным, является решение законодателя в отношении формулирования такого основания как наличие инвалидности 1-2 группы у мужа или смерть мужа во время беременности жены. На наш взгляд, наличие инвалидности у мужа и его смерть являются различными, нетождественными юридическими фактами и как следствие самостоятельными правовыми основаниями. В связи с этим считаем целесообразным выделение смерти мужа во время беременности жены в качестве самостоятельного показания для искусственного прерывания беременности. Предлагается также расширить перечень социальных показаний, указав в нем такое юридическое основание как «женщина, не состоящая в браке». Намерение женщины, не состоящей в зарегистрированном браке, не воспитывать ребенка в неполной семье и прервать незапланированную беременность вполне понятно и должно быть принято законодателем. Так же следует ввести в перечень основание ввиде наличия у женщины или ее супруга статуса беженца или вынужденного переселенца. Таким образом, перечень социальных показаний для искусственного прерывания беременности необходимо расширить.

Медицинская стерилизация представляет собой специализированное вмешательство с целью лишения человека способности к деторождению или

как способ контрацепции и регламентируется в рамках ст. 37 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, Приказом Министерства здравоохранения РФ от 28 декабря 1993 г. № 303 «О применении медицинской стерилизации граждан». Стерилизация проводится только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина - независимо от возраста и наличия детей. Исходя из презумпции добросовестности участников гражданского оборота и его дозволительной направленности, необходимо предусмотреть в статье 37 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан проведение медицинской стерилизации в учреждениях государственной, муниципальной и частной системы здравоохранения, получивших лицензию на указанный вид деятельности.

Стерилизация, производимая без медицинских показаний (по желанию пациента) основана на юридических составах двух видов. Первый состав связан с достижением возраста 35 лет. Второй состав основывается на наличии у пациента не менее 2-х детей. В обоих случаях необходимым условием является согласие пациента, выраженное в письменной форме; основанием возникновения правоотношения при производстве стерилизации по медицинским показаниям является юридический состав, связанный с наличием согласия пациента, выраженного в письменной форме и наличием медицинских показаний. Полагаем необходимым информирование супруга для лица, состоящего в браке, о проведении медицинской стерилизации, поскольку одной из целей брака могло быть рождение детей.

Глава 3 « Гражданско-правовая ответственности в сфере применения медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека» посвящена изучению условий ответственности медицинского учреждения при производстве репродуктивных технологий, при использовании источников повышенной опасности, оснований освобождения от ответственности. Правовая традиция, предусматривающая ответственность медицинского работника за ненадлежащее врачевание, имеет глубокие исторические корни. Доминантой правовой регулирования медицинской деятельности исторически являлась квалификация и привлечение медицинского работника к ответственности за ненадлежащие врачевание.

В § 1 «Ответственность медицинского учреждения по договору возмездного оказания услуг при производстве медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека» анализируется действие режима договорной ответственности, в рамках которого противоправность означает нарушение обязанностей, закрепленных в договоре. Автор полагает, что неисполнение обязанности по предоставлению информации о заболевании, его диагнозе, прогнозе, методах лечения, связанном с ним риске, возможных вариантах медицинского вмешательства при применении вмешательств в репродуктивные процессы человека, их последствиях и результатах проведенного лечения в сфере применения вмешательств в репродуктивные

процессы человека расценивается как условие гражданско-правовой ответственности при отсутствии вины.

К информации, составляющим медицинскую тайну, при производстве вмешательств в репродуктивные процессы человека относятся как сведения медицинской направленности: о факте обращения за медицинской помощью данного вида, состоянии здоровья пациента, диагнозе заболевания, являющегося основанием для применения вспомогательных репродуктивных технологий, медицинской стерилизации или искусственного прерывания беременности, о генетическом происхождении ребенка, родившегося с применением искусственных методов репродукции) так и сведения о личной жизни. Разглашение части или совокупности таких сведений усматривается как условие гражданско-правовой ответственности в форме ненадлежащего исполнения обязанности по сохранению врачебной тайны, предусмотренной ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан, влекущее за собой ответственности за причинение морального вреда (физических и (или) нравственных страданий).

В § 2 «Ответственность за причинение вреда в сфере применения вспомогательных репродуктивных и контррепродуктивных технологий» изучаются условия и содержание деликтной ответственности при производстве вмешательств в репродуктивные процессы.

Ответственность медицинского учреждения при неисполнении или ненадлежащем исполнении услуг по медицинской стерилизации и искусственному прерыванию беременности, в результате которых произошло рождение ребенка, состоит в возмещении утраченного заработка в период временной нетрудоспособности (беременности, родов, послеродового периода, периода ухода за ребенком), расходов на производство операции, приобретение специальной одежды, дополнительное питание, медицинское наблюдение во время беременности, родовспоможение, компенсации морального вреда. При патологическом течении беременности и родов возмещению подлежит утраченный заработок в период временной нетрудоспособности, расходы на производство операции, расходы на медицинское обслуживание и родоразрешение, медикаменты, дополнительное питание, посторонний уход, компенсация морального вреда.

Ответственность медицинского учреждения в случае виновного ненадлежащего оказания медицинских услуг при применении искусственных методов репродукции, результатом которого оказалось рождение ребенка с аномалиями физического развития, состоит в компенсации расходов на произведенную услугу (серию ЭКО, наблюдение во время беременности, родоразрешение), содержание ребенка - инвалида (реабилитация, лекарственное, медицинское, санаторно-курортное обслуживание, социальная реабилитация) и морального вреда.

В практике вмешательств в репродуктивные процессы человека
отмечается использование источников повышенной опасности

ультразвукового излучения, сильнодействующих препаратов, в т.ч.

гормональных. Причинение вреда источником повышенной опасности в процессе врачевания влечет наступление ответственности по ст. 1079 ПС, то есть независимо от наличия вины лечебного учреждения и его работников.

Автором исследуются категории, лежащие в основе понятия врачебной ошибки, которое в медицинской и правовой практике применяется неосновательно широко. Квалификация неисполнения или ненадлежащего исполнения медицинских услуг как врачебной ошибки не оправданна. Представляется необходимым внесение изменений в п. 7 ст. 63 Основ, определив результат профессиональной ошибки как вред, не связанный с виновным (умышленным или неосторожным) неисполнением или ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей медицинским работником. Вред, причиненный в результате врачебной ошибки, подлежит возмещению в рамках страхования профессиональной ответственности медицинских работников в рамках регулирования ст. 931 ПС и ст. 63 Основ законодательства об охране здоровья граждан. Предлагается, предусмотреть в законе «О защите прав пациента», «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их обеспечения» финансовое обеспечение ответственности за вред, причиненный здоровью пациента, моральный вред, и убытков за счет средств, полученных при страховании профессиональной ответственности, а также за счет причинителей вреда (медицинские организации независимо от формы собственности, медицинские и фармацевтические работники, частнопрактикующие врачи, а также страховые медицинские организации).

В заключении диссертации автор выражает мнение о необходимости выработки действенных юридических механизмов регулирования отношений в сфере медицинской деятельности при производстве инновационных клеточных технологий и необходимости ратификации важнейших международно-правовых документов: Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с использованием достижений биологии и медицины и Дополнительного протокола к ней.

Материалы диссертационного исследования нашли отражение в следующих публикациях (общим объемом 3,7 п. л.)

1. Рашидханова Д. К. ЭКО в Дагестане// Медицина Дагестана. -1998.- №
3.-С. 1-2.(0,1п.л.)

2. Рашидханова Д. К. Гражданско-правовое регулирование медицинских
услуг (учебно-методическое пособие). Махачкала: ИПЦ ДГУ, 2001. -
27 с. (1,6п.л.)

3. Рашидханова     Д.     К.     Правовое     регулирование     медицинских
вмешательств   в   репродуктивную   деятельность   человека.   Вестник
Дагестанского государственного     университета. - Махачкала,      2002.
-Вып.5.-    С. 94.-97.

(0,2п.л.)

4. Рашидханова Д. К. К вопросу о правовом регулировании
клонирования генома человека// Вестник Дагестанского
государственного университета. - Махачкала, 2003. - Вып. 5. - С. 106 —
113. (0,5 п. л.); (В соавторстве с Омаровой У.А.)

5. Рашидханова Д. К. К вопросу о клонировании генома человека//
Медицина Дагестана. 10 апреля 2003.- № 13 (156). - С. 4. (0,1 п. л.)

6.       Рашидханова    Д.     К.     Правовая    природа    правоотношения    по
искусственному оплодотворению и имплантации эмбриона// Вестник
юридического         факультета        Дагестанского         государственного
университета. Махачкала. - 2003. -№ 1- С. 76-81. (0,4 п. л.)   (В
соавторстве с Омаровой У.А.)

7. Рашидханова Д. К. Проблемы правового регулирования
искусственного прерывания беременности// Вестник Дагестанского
государственного университета. - Махачкала, 2004. Вып. 5. - С. 74 - 80.
(0,4 п. л.) (В соавторстве с Омаровой У.А.)

8. Рашидханова Д. К. Спорные вопросы правового регулирования
медицинской стерилизации// Труды молодых ученых Дагестанского
государственного университета. - Махачкала: ИПЦ ДГУ, 2005. - С.
102-105.(0,2п.л.)

9.           Рашидханова Д.   К.   К   вопросу   о   правовых   аспектах врачебной
ошибки//      Региональный    вестник    молодых    ученых.    - Москва,
2004, №2.   С.66-68.(0,2п.л.)

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. С принятием Закона о мировых судьях и внесением необходимых дополнений в процессуальное законодательство в Российской Федерации приступили к работе мировые судьи. Учреждение данного института было предусмотрено Концепцией судебной реформы как одно из средств, направленных на улучшение качества отечественного правосудия, приближения его к населению и обеспечения его доступности. Кроме того, на мировую юстицию возлагались надежды, связанные с решением проблемы чрезмерной нагрузки на районные суды, и это действительно произошло. Первые же годы работы мировой юстиции показали, что она оправдывает цели, ради которых была создана.

В сфере гражданского судопроизводства, как и предполагалось, в компетенцию мировых судей была передана масса относительно несложных и небольших по цене гражданско-правовых споров.

Однако, создав новый судебный орган в системе судов общей юрисдикции, и наделив его специфической компетенцией по рассмотрению гражданских дел, законодатель не предусмотрел для него никаких особенностей процессуальной формы деятельности, обусловленных спецификой подсудных ему дел.

Данное обстоятельство не могло не вызвать сомнений по поводу целесообразности учреждения в России мировой юстиции, связанных с тем, что проблема нагрузки на судей районных судов могла быть решена простым увеличением их численности.

Между тем, имеющийся зарубежный и отечественный дореволюционный опыт работы аналогичных судебных инстанций свидетельствует о необходимости и полезности их деятельности по рассмотрению малозначительных гражданских дел.

Для того, чтобы мировая юстиция смогла сегодня занять достойное, соответствующее ее предназначению место в системе судов общей юрисдикции, необходимо концептуальное обоснование целесообразности се существования в современных условиях. Применительно к гражданскому судопроизводству в качестве такого обоснования может выступать разработка наиболее оптимальной процессуальной формы для'рассмотрения тех гражданских дел, рассмотрение которых отнесено законом к компетенции мировых судей.

Изложенное определило выбор темы настоящего исследования и обусловливает ее актуальность.

Степень разработанности темы. Серьезное внимание мировым судьям уделяли дореволюционные ученые: И. Аничков, К. Анненков, А.Х. Гольмстен, Г.А. Джаншиев, В.Л. Исаченко, Б.Г. Каймакан, А.Ф. Кони, П.И. Люблинский, Е.А. Нефедьев. В советский период по понятным причинам публикации, касающиеся непосредственно производства по гражданским делам в мировой юстиции, отсутствовали, хотя отдельные авторы освещали деятельность мировых судей в историческом или сравнительно-правовом аспекте: Б.В. Виленский, Н.П. Ерошкин, М.Г. Коротких и др. Интерес к данной теме возрос с принятием Концепции судебной реформы, закрепившей намерение законодателя вновь учредить в нашей стране мировую юстицию. Большинство публикаций указанного периода времени касались в основном организационных и материально-технических проблем работы мировых судей, их статуса или исторического анализа их деятельности. Отдельные процессуальные аспекты деятельности мировых судей по рассмотрению гражданских дел (подсудности, апелляционного пересмотра их постановлений, специфики процедуры рассмотрения гражданских дел в дореволюционном мировом суде, обоснование некоторых современных процессуальных особенностей их деятельности и т.п.) затрагивались в работах С.Ф. Афанасьева, А. Власова, В.М. Жуйкова, А.И. Зайцева, А.Ф. Извариной, В. Кононенко, СВ. Лонской, Э.М. Мурадьян, И.В. Решетниковой, Т.А. Савельевой, Ю. Смирнова, В. Смурова, Н.А. Чечиной, В.В. Яркова и др. Проблемы мировой юстиции привлекали внимание и ученых других специальностей. Были защищены диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук в 1998 году - Н.Н. Апостоловой на тему «Мировые суды в Российской Федерации» по специальности 12.00.09 и СВ. Лонской на тему «Мировой суд в России (1864-1917 гг.): историко-правовое исследование» по специальности 12.00.01, в 2003 году - Е.В. Хаматовой на тему «Уголовное судопроизводство в мировом суде: история и современность» по специальности 12.00.09. В 2004 году - диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук В.В. Дорошкова на тему «Мировой судья: исторические, организационные и процессуальные аспекты деятельности» по специальности 12.00.09.

Что касается науки гражданского процессуального права, то в 1999 году была защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук В.А. Устюжаниновым на тему «Институт мировых судей: вопросы правовой регламентации», в которой был произведен анализ процессуальных особенностей работы дореволюционных мировых судей и сформулированы предложения по установлению специальных правил производства по гражданским делам в современной мировой юстиции. С принятием федерального и регионального законодательства о мировых

судьях и окончательным их становлением в Российской Федерации интерес к данному институту несколько снизился, хотя те или иные аспекты осуществления мировыми судьями производства по гражданским делам находят отражение в работах С.Ф. Афанасьева, Л.И. Зайцева, Г.Н. Захарова, Т.А. Савельевой, В. Кулагина и др.

Вместе с тем, в настоящее время отсутствуют комплексные и всесторонние исследования роли и специфики осуществления правосудия по гражданским делам мировыми судьями, учитывающие действующсе гражданское процессуальное законодательство, регламентирующее их деятельность в сфере гражданской юрисдикции, а также накопленный опыт их работы в современных условиях.

Целями исследования являются:

1) комплексное изучение истории, теории, законодательства и
практики функционирования мировой юстиции в России и в ряде других
государств;

2) выявление и обоснование возможностей совершенствования
гражданского судопроизводства у мировых судей.

Постановка данных целей предопределила необходимость решения в диссертационном исследовании следующих задач:

- определение роли мировых судей в системе российского правосудия в
целом, а также специфики их целей и задач при осуществлении правосудия
по гражданским делам;

выявление соответствия гражданской процессуальной формы особенностям целей и задач мировых судей, специфике подсудных им дел, общим тенденциям развития российского материального и процессуального законодательства;

обоснование необходимости разработки специальных правил судопроизводства, применяемых мировыми судьями при рассмотрении гражданских дел и основных направлений, по которым возможна разработка таких правил;

- обоснование предложений по оптимизации процессуального порядка
рассмотрения подсудных мировым судьям гражданских дел.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с деятельностью мировых судей по рассмотрению гражданских дел.

Предметом исследования выступает изучение назначения мировой юстиции в системе гражданского судопроизводства, процессуальной формы осуществления правосудия по гражданским делам мировыми судьями, а также возможных особенностей их деятельности по рассмотрению и разрешению гражданских дел.

Методологическую основу исследования составили основные положения диалектического метода научного познания; в диссертации также применены системно-структурный, конкретно-исторический, сравнительно-правовой, специально-юридический, социологический методы, метод статистического анализа.

Теоретической основой диссертационного исследования выступают работы отечественных авторов по общей теории права, истории права, гражданскому и арбитражному процессуальному праву. Использованы труды дореволюционных ученых: И. Аничкова, К. Анненкова, Е.В. Васьковского, А.Х. Гольмстена, Г.А. Джаншиева, В.Л. Исаченко, А.Ф. Кони, Е.А. Нефедьева, В.А. Рязановского и труды советских и современных российских ученых: Т.Е. Абовой, О.В. Баулина, И.М. Зайцева, А.П. Вершинина, М.А. Викут, В.М. Горшенева, Р.Е. Гукасяна, Д.Л. Давыденко, Α.Λ. Добровольского, А.Ф. Ефимова, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, М.Г. Коротких, Е.В. Кудрявцевой, Е.Г. Лукьяновой, А.А. Мельникова, Э.М. Мурадьян, Е.И. Посыревой, А.Г. Плешанова, Н.А. Рассахатской, И.В. Решетниковой, Т.В. Сахновой, В.М. Семенова, В.М. Сидоренко, М.К. Треушникова, А.В. Усталовой, А.В. Цихоцкого, Н.А. Чечиной, М.С. Шакарян, В.В. Яркова и др.

Нормативно-правовую базу исследования составляют Конституция РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Федеральный закон «О мировых судьях в Российской Федерации», Закон Воронежской области «О мировых судьях Воронежской области» и другие нормативные акты. Применительно к теме исследования проанализировано гражданское процессуальное законодательство прошлых лет: Устав гражданского судопроизводства 1864 года, ГПК РСФСР 1964 года.

Эмпирическую базу исследования составили опубликованная практика Верховного суда РФ по вопросам, посвященным производству по гражданским делам в мировом суде, данные статистики по основным показателям работы мировых судей, результаты анкетирования мировых судей, судей районных судов и адвокатов.

Научная новизна исследования определяется постановкой актуальных вопросов и комплексным подходом к исследованию проблем гражданского судопроизводства, осуществляемого мировыми судьями. Диссертация представляет собой первое комплексное исследование теоретических и практических проблем деятельности мировых судей по рассмотрению и разрешению гражданских дел, проведенное после принятия нового гражданского процессуального законодательства и становления мировой юстиции в Российской Федерации с учетом опыта их работы в современных условиях. На основе изученного законодательства, данных судебной практики и судебной статистики, анкетирования практических работников

сформулированы выводы и предложения, выражающие и конкретизирующие новизну исследования.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Положение о целесообразности расширения компетенции мировых
судей за счет установления права сторон передавать по взаимному
соглашению на рассмотрение мирового судьи любой имущественный спор
независимо от его цены, а также за счет возложения на мировых судей
обязанности по обеспечению доказательств до возбуждения дела в суде.

2. Заключение о специфике реализации мировыми судьями основной
задачи   гражданского   судопроизводства   -   правильного   и   своевременного
рассмотрения и разрешения гражданских дел, заключающейся в том, что
требование   своевременного   рассмотрения   и   разрешения   подсудных   им
гражданских дел выполняется путем рассмотрения этих дел в сокращенные
по сравнению с иными судами сроки, а для выполнения мировыми судьями
требования   правильного   рассмотрения   и   разрешения   гражданских   дел
целесообразно закрепление более активного положения мирового судьи по
сравнению с судьями федеральных судов и расширение его полномочий в
части, касающейся руководством процессом.

3.     Предложение о необходимости закрепления содействия примирению
сторон   в   качестве   специальной   задачи   гражданского   судопроизводства,
осуществляемого   мировыми   судьями,    к   решению   которой   им   следует
стремиться   в   процессе   рассмотрения   и   разрешения   гражданских дел   с
момента их возбуждения и до вынесения решения или заключительного
определения.

4.     Вывод о существовании предпосылок для разработки более простых
процессуальных правил   производства по гражданским делам у мирового
судьи, к которым относятся: характер гражданских дел, подсудных мировым
судьям, их относительная несложность, небольшая цена иска, возможность и
предпочтительность их окончания путем заключения мирового соглашения
(материально-правовые    предпосылки);    а    также    расширение    принципа
диспозитивности   и   сферы   применения   примирения,   свойственные   как
частному, так и публичному российскому законодательству, установление
сокращенного   срока   рассмотрения   гражданских дел   мировыми   судьями
(процессуально-правовые предпосылки).

5.     Обоснование     необходимости     дифференциации     гражданской
процессуальной   формы   по двум   направлениям:    1)   путем   установления
отдельных специальных правил рассмотрения гражданских дел мировыми
судьями   в рамках   искового   производства,   направленных   на   упрощение,
ускорение и придание примирительного характера производству по делам,
отнесенным   к   их   подсудности;    2)   путем   разработки   примирительной

процедуры, применяемой мировыми судьями по делам искового производства как альтернативы полномасштабному разбирательству.

6. Предложение о закреплении в ГПК РФ следующих специальных
правил рассмотрения мировыми судьями гражданских дел:

- о возложении исполнения обязанностей временно отсутствующего
мирового судьи (болезнь, отпуск и иные уважительные причины) на
мирового судью другого судебного участка того же района постановлением
председателя соответствующего районного суда или, если такая передача
невозможна - на мирового судью другого района постановлением
председателя вышестоящего суда или его заместителя;

- об обязательности проведения мировыми судьями предварительного
судебного заседания с целью принятия мер к примирению сторон по
каждому гражданскому делу, за исключением случаев, когда из
обстоятельств дела вытекает невозможность заключения мирового
соглашения;

- об упрощении механизма перехода дела из одной стадии процесса в
другую, что может заключаться в закреплении обязанности мирового судьи:

во-первых, немедленно проверять условия принятия заявления в случае личной явки истца и выносить определение о возбуждении гражданского дела при их соблюдении, после чего приступать к осуществлению действий, связанных с подготовкой дела к судебному разбирательству;

во-вторых, завершать предварительное заседание и открывать судебное заседание, если в предварительном судебном заседании присутствуют все лица, участвующие в деле, и они не. возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании;

- о праве мирового судьи продолжить рассмотрение дел в случае, если
в результате увеличения истцом размера исковых требований по
имущественному спору цена иска превысит пятьсот минимальных размеров
оплаты труда, установленных законом на день заявления об увеличении
размера исковых требований, если ни одна из сторон не заявит ходатайство о
передаче дела в районный суд;

- о возврате истцу половины уплаченной им государственной пошлины
в случае окончания гражданского дела, рассматриваемого мировым судьей,
путем заключения мирового соглашения.

7. Вывод о том, что в основе примирительного производства
(примирительной процедуры) у мирового судьи должны лежать следующие
положения:

- его проведение возможно только по волеизъявлению сторон или с их
согласия;

- формой примирительного производства у мировых судей является
предварительное судебное заседание;

- необходимо материальное стимулирование сторон к заключению
мирового соглашения путем закрепления в законе гарантии полного возврата
государственной пошлины в случае заключения мирового соглашения в
стадии подготовки дела к судебному разбирательству;

- возложение функций примирителя и обязанностей по созданию
благоприятных процессуальных условий для примирения на мирового судью
при недопустимости наделения его правом давать сторонам рекомендации
относительно условий мирового соглашения во время примирительного
производства;

- порядок примирительного производства должен основываться на
принципе конфиденциальности, который может заключаться в проведении
закрытых заседаний, сохранении в тайне информации полученной в ходе его
проведения, недопустимости закрепления в протоколе тех сведений, которые
предоставившая их сторона не пожелает отражать в этом процессуальном
документе;

- закрепление возможности незамедлительного перехода из стадии
подготовки в стадию судебного разбирательства при отсутствии возражений
лиц, участвующих в деле, в случае, если примирение не состоялось.

Теоретическая значимость исследования состоит в обосновании специфики целей и задач мировых судей в сфере гражданской юрисдикции, выявлении предпосылок упрощения процессуальной формы рассмотрения гражданских дел мировыми судьями и основных направлений такого упрощения. В рамках исследования предложена разработка концепции примирительного производства у мирового судьи.

Практическая значимость исследования состоит в возможности использования полученных автором результатов и выводов для дальнейшего совершенствования гражданского процессуального законодательства, а также в правоприменительной деятельности мировых судей. Материалы диссертации могут быть полезны также в учебном процессе, при разработке пособий и методических изданий, связанных с организацией и деятельностью мировой юстиции в Российской Федерации.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права и процесса юридического факультета Воронежского государственного университета. Основные положения диссертации были изложены и опубликованы в научных статьях и представлены для обсуждения на научной конференции «Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса» -Воронеж, 15-16 марта 2002 г.; на всероссийской научно-практической конференции «Российское правовое государство: итоги формирования, перспективы развития» - Воронеж, 14-15 ноября 2004 г.; международной научно-практической конференции «Применение норм гражданского

законодательства в условиях развития рыночных отношений» - Саратов, 1-2 октября 2004 г.; на международной научно-практической конференции «Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика» - Сочи, 20-23 октября 2004 г.

Материалы диссертационного исследования использовались автором в процессе проведения семинарских занятий по гражданскому процессу на юридическом факультете Воронежского государственного университета. Основные положения и выводы исследования отражены автором в опубликованных статьях.

Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования и включает в себя введение, три главы, объединяющие восемь параграфов, заключение, библиографический список и приложение. Общий объем диссертации - 209 страниц.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, раскрывается степень ее разработанности, методологическая основа, цели и задачи исследования. Указывается научная новизна, приводятся основные положения, выносимые на защиту и отмечается апробация результатов исследования.

Первая глава «Мировые судьи в судебной системе Российской Федерации» посвящена осмыслению роли мировой юстиции в осуществлении правосудия по гражданским делам в ее развитии от судебной реформы 1864 года до наших дней.

Первый параграф «Дореволюционный опыт регламентации деятельности мировой юстиции по рассмотрению гражданских дел» посвящен истории се учреждения и функционирования с 1864 по 1917 год. В данном параграфе рассматриваются различные процессуальные аспекты деятельности мировых судей, связанные с подсудностью им тех или иных гражданских дел, с порядком их рассмотрения, анализируются отзывы о дореволюционной мировой юстиции ее современников и сегодняшних исследователей. В результате автор приходит к выводу, что основной заслугой реформаторов середины ХЖ столетия было то, что, создав судебный орган, в компетенцию которого входили небольшие по цене и, так называемые, малоценные дела, они разработали для него более простые и доступные правила рассмотрения этих дел.

Порядок производства по гражданским делам в мировых судебных установлениях регламентировался Книгой первой Устава гражданского

судопроизводства 1864 года, содержащей специальные изъятия и дополнения к общему порядку рассмотрения гражданских дел, которые мотивировались тем, что «в малоценных делах не столько нужно опасаться ошибок, как заботиться об удовлетворении другой потребности обиженного - получить скорое удовлетворение, и притом по преимуществу на месте» (В.Я. Крюковский, Н.И. Товтолес). Диссертантом выявлено значительное количество отступлений от общих процессуальных правил. Ряд таких изъятий, вызывал особый интерес в связи с возможностью их модернизации применительно к регламентации деятельности современных мировых судей.

В частности, по вопросу компетенции мировых судей второй половины XIX - начала XX века, привлекли внимание их полномочия по досудебному обеспечению доказательств независимо от того, ведению какого суда подлежал иск, предполагаемый к предъявлению - мирового, общего судебного установления, или даже коммерческого суда. Кроме того, интерес вызывало то, что согласно первоначальной редакции ст. 30 УГС, мировые судьи могли выполнять функции третейского судьи: они имели право принимать к своему рассмотрению всякий спор и гражданский иск, если об этом просили обе тяжущиеся стороны, и состоявшиеся вследствие таких просьб решения мировых судей считались окончательными и апелляции не подлежали.

Что же касается порядка разбирательства гражданских дел мировыми судьями, для темы исследования интерес представили следующие его черты:

- закрепление действенного механизма оказания содействия сторонам в
окончании дела миром, в, том числе, с помощью материального поощрения
тяжущихся путем освобождения их от ряда судебных расходов;

- придание процессу большей подвижности по сравнению с общими
судебными установлениями, в частности, путем ограничения возможностей
сторон по приостановлению производства; предоставлением мировому судье
права рассмотреть спор немедленно в случае личной явки обеих сторон;

- расширение диспозитивных возможностей сторон, позволяющих им
решать ряд процессуальных вопросов по взаимному соглашению, в
частности, передавать на рассмотрение мирового судьи любой гражданский
спор независимо от его родовой подсудности;

- более активная роль мирового судьи в процессе, чем судей общих
судов (обязанность предлагать сторонам окончить дело миром, указывая .
действительные к этому способы; возможность самостоятельного сличения
почерка; приобщения по собственной инициативе справочных сведений из
других дел).

Во втором параграфе «Назначение мировой юстиции в современных условиях» говорится о том, что ее учреждение в Российской Федерации явилось объективной необходимостью. Увеличение обращений в

суды общей юрисдикции после закрепления конституционного права на судебную защиту и расширения судебной подведомственности в начальный период судебной реформы привело, как известно, к значительной перегруженности районных судей. Судебная система столкнулась с проблемой достаточного количества судов и квалифицированных судей, что, конечно же, не могло не сказаться на качестве отечественного правосудия и обеспечении его доступности. Решение данной проблемы связывалось с возрождением в нашей стране института мировых судей и передачей им массы дел небольшой сложности.

Однако с принятием Закона о мировых судьях в РФ и необходимых дополнений процессуального законодательства в России был создан новый судебный орган, имеющий существенные отличия от своего предшественника.

Мировые судьи являются судьями субъектов РФ, обладая при этом одинаковым статусом с судьями федеральных судов. К их подсудности отнесено разрешение всех дел в порядке приказного производства, а также иных дел, круг которых отграничивается от компетенции районных судов на основании двух критериев: цены иска и рода дел. В связи с тем, что ГПК РФ оставляет открытым перечень дел, отнесенных к компетенции мировой юстиции, и, учитывая различные предложения о расширении либо ограничении круга дел, подсудных мировым судьям, в данной части работы предпринимается попытка определить, возможен ли пересмотр их компетенции, и чем он может быть обусловлен. В результате автор приходит к выводу, что такой пересмотр возможен и закономерен. Комитетом министров Совета Европы специально рекомендовано государствам-членам пересматривать через определенные промежутки времени компетенцию различных судов с целью равномерного распределения рабочей нагрузки.¹

При этом не следует недооценивать роль мировой юстиции и относиться к ней, как к правосудию низкого качества. Правосудие должно быть одинаково профессиональным и авторитетным, независимо от того, каким звеном судебной системы оно осуществляется. Поэтому при решении вопроса о пересмотре компетенции мировых судей, если он будет рассматриваться законодателем, решающим должен быть именно критерий удобства организации и деятельности мировых судей для лиц, желающих обратиться к ним за защитой прав и интересов, а не для удобства самого суда, не для решения проблемы нехватки квалифицированных судей и иных подобных проблем.

С учетом изложенного, предлагается несколько расширить компетенцию мировых судей, во-первых, за счет возложения на них

iCm.' Доступ к правосудию // Российская юстиция -1997. - №7. - С.Х.

обязанности обеспечения доказательств до возникновения гражданского дела в суде и, во-вторых, за счет закрепления права сторон передавать по взаимному соглашению на рассмотрение мирового судьи любой имущественный спор независимо от его цены.

В завершении второго параграфа автором в целом положительно оценивается созданная в РФ мировая юстиция. Отмечается, что первые итоги ее работы позволяют говорить о том, что она оправдывает основные цели, ради которых была создана - повышение качества правосудия и обеспечение его доступности, снижение нагрузки на районных судей.

Третий параграф «Реализация мировыми судьями целей и задач гражданского судопроизводства» посвящен осмыслению роли мировых судей в осуществлении правосудия по гражданским делам. Очевидно, что перед ними стоит общая цель гражданского судопроизводства - защита прав, свобод и законных интересов (ст. 2 ГПК). Однако эта цель слишком широка и всеобща, она может достигаться различными путями и обеспечиваться не совпадающими средствами (А.В. Цихоцкий). Это послужило основанием проанализировать задачи гражданского судопроизводства как средства достижения его конечной цели (Г.А.Жилин, А.В. Цихоцкий, А.А. Богомолов) с тем, чтобы сделать выводы об особенностях их реализации мировыми судьями при осуществлении правосудия по гражданским делам.

Основная задача гражданского судопроизводства, согласно ст. 2 ГПК, содержит в себе два взаимосвязанных требования - правильного и своевременного рассмотрения и разрешения гражданских дел.

Под правильным рассмотрением и разрешением гражданских дел, понимается деятельность суда по вынесению постановлений в строгом соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела (Г.Л. Осокина), и выполнение данного требования зависит от того, насколько верно суд разобрался в обстоятельствах дела (А.А. Богомолов).

Для осмысления роли мирового судьи в выполнении данного требования диссертант анализирует различные взгляды на сочетание состязательных и следственных начал гражданского судопроизводства и приходит к выводу, что принцип состязательности может быть полезен и целесообразен лишь при условии, если обе стороны являются одинаково подготовленными и умелыми противниками.

Что же касается мировых судей, то в их производстве сконценгрированы гражданские дела, стороны большинства из которых изначально неравны (трудовые споры, дела о взыскании детских пособий, о взыскании платы за жилую площадь и коммунальные платежи, дела о защите прав потребителей и др.), либо цена которых несоразмерна стоимости услуг профессионального представителя. Данное обстоятельство привело к выводу о том, что для того чтобы сбалансировать возможное влияние

неравносильности сторон, как одного из негативных проявлении состязательного процесса необходимо закрепить более активное положение мирового судьи и расширить круг его прав и обязанностей по руководству процессом, о чем более подробно говорится в третьей главе исследования.

Своевременность защиты прав и интересов означает рассмотрение гражданских дел в сроки, предусмотренные процессуальным законодательством (Г.Л. Осокина, А.А. Богомолов), которые, согласно ст. 6 Европейской конвенции прав человека и основных свобод, должны быть разумными. При этом разумность срока применительно к судебному разбирательству устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств спора, сложности дела, поведения сторон в процессе и т.д.

Подавляющее большинство дел, отнесенных к компетенции мировых судей, отличаются относительной несложностью, не становясь при этом менее значимыми для лиц, обращающихся за судебной защитой. Напротив, по выражению А.Л. Боровиковского, эти мелкие «споры о праве гражданском» можно назвать «спорами о хлебе насущном». Поэтому, установление сокращенного срока их рассмотрения - до истечения месяца со дня принятия заявления (ч.1 ст. 154 ГПК), представляется вполне разумным, обоснованным и отражающим назначение мировой юстиции в сфере правосудия по гражданским делам. Кроме того, данное законодательное положение подтверждает предположение автора о том, что средства решения мировыми судьями задач гражданского судопроизводства могут иметь особенности обусловленные спецификой подсудных им дел.

Специфика споров, рассматриваемых мировым судьям (трудовых, семейных, связанных с определением порядка пользованием общим имуществом и т.п.), позволила автору говорить о постановке специальной задачи гражданского судопроизводства, осуществляемого мировыми судьями - содействия примирению сторон.

Проанализировав ее место в системе иных задач правосудия по гражданским делам, диссертант приходит к выводу, что ее полная характеристика складывается из трех основных черт: во-первых, это может быть общая задача судопроизводства, осуществляемого мировыми судьями, то есть, действующая с момента возбуждения гражданского дела и до вынесения мировым судьей решения или заключительного определения; во-вторых, специальная, то есть свойственная производству именно у мировых судей; и, в-третьих, это дополнительная задача, к достижению которой следует стремиться в процессе рассмотрения гражданских дел и наряду с выполнением иных задач, предусмотренных ст. 2 ГПК РФ.

Глава вторая «Производство по гражданским делам у мировых судей как направление дифференциации гражданской процессуальной формы» посвящена теоретическому обоснованию необходимости

разработки специального упрощенного порядка рассмотрения ими гражданских дел.

В параграфе первом «Материально-правовые и процессуальные
предпосылки упрощения гражданского судопроизводства,

осуществляемого мировыми судьями» автор отмечает, что с закреплением намерения законодателя учредить в России мировую юстицию четко обозначились два противоположных подхода к тому, по каким правилам должно осуществляться судопроизводство в данном судебном органе. Согласно первому, мировые судьи должны были отличаться от районных (городских) судов только территориальным расположением и кругом подсудных дел. Согласно второй точке зрения, введение института мировых судей должно было иметь не только судоустройствениый, но и судопроизводственный аспект. Разработчики ныне действующего ГПК РФ остановились на том, что на данный момент создавать особые процессуальные нормы и производства для мировых судей не следует, и производство по гражданским делам у мирового судьи ведется по тем же правилам, что и в федеральных судах общей юрисдикции, ,что, однако, не умаляет значения поиска решений по разработке наиболее оптимального порядка их деятельности.

В диссертации выделяются материально-правовые и процессуальные предпосылки, наличие которых позволяет говорить о возможности и целесообразности его разработки.

Автор обращает внимание на то, что характер гражданских дел, отнесенных к компетенции мировых судей, позволяет оценить их как несложные либо незначительные, и многочисленные формальности, сопутствующие общему порядку судопроизводства, способны сделать обращение к мировому судье за защитой нарушенного права непривлекательным. Это связано с несоразмерностью ущерба, причиненного нарушением прав, защиту которых они осуществляют, затратам сил и времени, необходимым для такой защиты. Между тем, установление упрощенных судебных процедур для разбирательства несложных дел

называется одной из действенных мер по обеспечению доступности

1, и особенно - применительно к производству у мировых судей, пр аво судия

iCm.: Об основных положениях, применяемых европейским судом по правам человека при защите

имущественных прав и права на правосудие: Информационное письмо Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 29 декабря 1999 г. №С1-7/СМП-1341 // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. - 2000. - №2. • С.94-95: Сидоренко В М. Принцип доступности правосудия и проблемы его реализации в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. паук / Сидоренко Василий Михаилович. - Екатеринбург, 2002. - С. 22.

Подобного мнения придерживаются и сами судьи. Данная логика отчасти свойственна и законодателю. Во-первых, применительно к производству по делам, отнесенным к подсудности мировых судей, он впервые полностью отказался от участия в их рассмотрении народных заседателей, в то время, как другие суды до введения в действие ГПК РФ продолжали рассматривать гражданские дела по первой инстанции единолично или в зависимости от волеизъявления лиц, участвующих в деле -в коллегиальных составах. И, во-вторых, производство у мировых судей в определенной его части уже на сегодняшний день является упрощенным: к их компетенции полностью отнесено рассмотрение гражданских дел в порядке приказного производства и введено сокращенное судебное следствие в уголовном процессуальном законодательстве.

Установление сокращенного срока рассмотрения и разрешения гражданских дел - один месяц со дня принятия заявления позволяет говорить

0 необходимости закрепления в гражданском процессуальном
законодательстве ряда процессуальных правил, разработанных специально
для мировых судей, которые предоставляли бы им реальную возможность
разрешать гражданские дела в отведенный законом срок. На данную
необходимость указывается в рекомендации № R (84) 5 Комитета министров
Совета Европы, в которой речь идет о случаях, связанных с неоспоримым
правом, заранее оцененным ущербом; о случаях, связанных с исками на
небольшие суммы; в связи с трудовыми спорами и некоторыми вопросами
семейного права ² ^то ^есть ^именно о ^тех категориях гражданских дел, которые

подсудны российским мировым судьям.

В настоящее время наблюдается тенденция общеправового характера, связанная с расширением сферы применения примирительных процедур (их использование предусмотрено не только процессуальным, но и материальным законодательством, например, АПК РФ, Законом о разграничении государственной собственности на землю, Бюджетным кодексом РФ и др). Предупреждение судебных споров и. забота об устранении всего, что препятствует мировому соглашению, предусмотрены Кодексом профессиональной этики адвокатов.

Применительно к производству у мировых судей указанная тенденция получила наиболее последовательное проявление в уголовном процессе. К их компетенции отнесено рассмотрение уголовных дел о преступлениях, большинство из которых относится к категории небольшой тяжести, и УК РФ предусматривает возможность освобождения от уголовной

¹ См: Выписка из протокола заседания Совета при Президенте Российской Федерации по вопросам
совершенствования правосудия от 21 нюня 2001 г / Мировая юстиция: проблемы и перспективы //
Российская юстиция - 2001. -Х°12 - С 35; Постановления V Всероссийского съезда судей // Бюллетень

судейского сообщества Воронежской области - 2001. - №1 (I). - С 42.

2 См.: Доступ к правосудию//Российская юстиция. -1997. - №7. - С. 6.

ответственности совершивших их лиц в случае примирения с потерпевшим Это является серьезным стимулом для поиска условий примирения как для обвиняемого, так и для потерпевшего.

Придание примирительного xapaктepa производству по рассмотрению гражданских дел мировыми судьями тем более логично и закономерно, так как в частноправовой сфере диспозитивные возможности сторон гораздо шире. И, кроме того, предпочтительность окончания производства у мировых судей примирением вытекает из специфики подсудных им гражданских дел, так как в результате компромисса сглаживается социальная напряженность, и стороны, связанные трудовыми, семейными, соседскими и иными отношениями могут продолжать в дальнейшем нормальное общение

Наличие перечисленных предпосылок привело диссертанта к выводу, что порядок рассмотрения гражданских дел мировыми судьями должен быть более простым и гибким по сравнению с предусмотренным действующим ГПК для иных судов, создавать условия для примирения сторон, и предоставлять мировым судьям реальную возможность рассматривать гражданские дела в сокращенные сроки.

Во втором параграфе «Пределы упрощения и направления дифференциации процессуальной формы рассмотрения гражданских дел мировыми судьями» анализируется, каким образом возможна разработка специального порядка рассмотрения гражданских дел мировыми судьями в рамках гражданской процессуальной формы, так как вне ее или с нарушением ее суды не вправе осуществлять властные полномочия

Строго регламентированный порядок рассмотрения судами гражданских дел отличает судебную форму защиты прав граждан и юридических лиц от защиты, осуществляемой иными органами (административными, общественными). В то же время излишняя сложность судебной процедуры зачастую является препятствием для обеспечения права заинтересованных лиц на справедливое разбирательство в разумный срок, закрепленное в ст. 6 Европейской конвенции по правам человека

Отмечается, что идея упрощения процессуальной формы не нова для российской науки, имеющей как негативный опыт работы в данном направлении, выразившийся в попытке полностью от нее отказаться в 20-30 годы прошлого века, так и опыт разумного и взвешенного подхода к упрощению процессуального законодательства в 90-х годах двадцатою столетия (приказное, заочное производство)

В настоящее время с появлением нового судебного органа, наделенного специфической компетенцией - мировых судей, она вновь приобрела актуальность, так как важным фактором, оказывающим влияние на развитие гражданской процессуальной формы, является природа органа, рассматривающего дело (Н А Рассахатская)

Концентрация в производстве мировых судей гражданских дел, подавляющее большинство которых рассматривается в порядке искового производства, дала основания рассмотреть возможность дифференциации гражданской процессуальной формы внутри искового вида судопроизводства с целью установления специальных правил рассмотрения дел мировыми судьями, направленных на упрощение и ускорение производства, а также предоставляющих им возможность оказывать сторонам содействие в достижении соглашения.

В указанных целях за основу были взяты рекомендации Комитета министров Совета Европы, которые заключаются, во-первых, в отмене устаревших и не имеющих практического значения процедур; во-вторых, в разработке дополнительных процессуальных механизмов, позволяющих контролировать ход судебного разбирательства, и проанализирована возможность их использования при упрощении процессуальной формы деятельности мировых судей.

Рассматривая возможность отмены тех или иных процедур, диссертант отмечает, что говорить об упрощении гражданской процессуальной формы в целом не вполне корректно. Поэтому более правильной представляется постановка вопроса об упрощении или отмене тех или иных элементов, составляющих ее содержание, которое представляет собой совокупность нормативно закрепленных правил совершения действий судебными органами и участниками процесса, а также правил оформления документов в судопроизводстве (Н.А. Рассахатская).

Очевидно, что при обязанности суда и других участников процесса совершать меньшее число процессуальных действий и соблюдать меньшее количество формальностей, чем это предусмотрено в нынешнем законодательстве, конечный правовой результат будет достижим в более короткие сроки, в связи с чем рассматриваемый способ совершенствования процессуального законодательства представляется перспективным. Например, исключение из производства в суде института народных заседателей, сокращение мотивировочной части решения, в случаях, предусмотренных законом, и ряд других новелл гражданского процессуального законодательства не вызывают критики ни у практических работников, ни в теории.

Однако данное направление упрощения должно иметь достаточно жесткие пределы: это могут быть только такие элементы, исключение которых не повлечет за собой нарушения права на судебную защиту и основных гарантий такого права.

При рассмотрении вопроса о разработке механизмов, способных ускорить судопроизводство у мировых судей, особое внимание автора привлекли его начальные стадии: возбуждение и подготовка гражданского

дела к судебному разбирательству, на которых закладываются основы для правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела. Поэтому введение новых процессуальных институтов и норм в этих стадиях (введение предварительного судебного заседания, закрепление перечня действий сторон в стадии подготовки и т.п.) рассматривается автором не как загромождение процесса, а как его усовершенствование. При этом отмечается, что ряд особенностей рассмотрения гражданских дел мировыми судьями может иметь положительный эффект и на более поздних стадиях процесса.

И, наконец, диссертант считает, что дополнительным процессуальным механизмом, способным упростить и ускорить производство по гражданским делам у мировых судей, является дополнение гражданской процессуальной формы альтернативным производством, аналогичным по своей правовой природе заочному производству в гражданском процессе и упрощенному производству в арбитражном процессе. Автор выделяет их общие характерные черты, положительно влияющие на развитие производства по делу: 1) они представляют собой альтернативный порядок рассмотрения и разрешения для исковых дел - альтернатива состоит в том, что не исключается возможность последующего рассмотрения дел по общим правилам искового производства; 2) эти производства направлены на ускорение процесса; смысл их существования заключается в предоставлении возможности вынесения судебного постановления в максимально короткие сроки; 3) возможность рассмотрения гражданского дела и вынесения постановления суда в порядке такого производства зависит от соблюдения ряда условий, и в первую очередь от волеизъявления сторон (ч. 2 ст. 226 АПК) или одной из сторон - истца (ч. 3 ст. 233 ГПК).

Учитывая, что выше обосновывалась необходимость установления примирительного порядка рассмотрения гражданских дел мировыми судьями, речь в данном случае идет о примирительном производстве, проводимом с целью достижения соглашения.

В результате автором выявляются два самостоятельных направления совершенствования производства по гражданским делам у мировых судей: во-первых, это разработка специальных правил рассмотрения гражданских дел мировыми судьями в рамках искового производства; и, во-вторых, разработка примирительной процедуры, применяемой мировыми судьями по делам искового производства как альтернативы полномасштабному разбирательству.

Кроме того, автором обозначены пределы упрощения процессуальной формы рассмотрения гражданских дел мировыми судьями. Во-первых, учитывая то, что гражданская процессуальная форма - важнейшая гарантия вынесения законного и обоснованного решения, ее упрощение возможно

лишь при сохранении права заинтересованных лиц на рассмотрение их дел с соблюдением основных норм и институтов, выработанных наукой гражданского процессуального права и закрепленных в законе, которые представляют собой такую гарантию. Во-вторых, каждое упрощение должно вводиться с учетом последствий его применения, с тем, чтобы оно соответствовало принципам гражданского судопроизводства. И, в-третьих, принимая во внимание, что целью гражданского судопроизводства является защита прав, свобод и охраняемых интересов, каждое упрощение вводится для сокращения сроков рассмотрения гражданских дел судами и для удобства гражданского процесса, прежде всего в интересах лиц, обратившихся за судебной защитой.

Глава третья «Основные направления совершенствования порядка рассмотрения гражданских дел мировыми судьями» посвящена обоснованию конкретных предложений по оптимизации процессуального законодательства регламентирующего их деятельность.

В параграфе первом «Упрощение искового производства по делам, отнесенным к компетенции мировой юстиции» автор формулирует необходимые, по его мнению, специальные правила искового производства, направленные на упрощение, ускорение и придание примирительного характера производству по делам, отнесенным к подсудности мировых судей.

Применительно к стадии возбуждения гражданского дела диссертант обращает внимание на проблему замещения отсутствующего мирового судьи. Отмечается, что изменение редакции ст. 8 Закона о мировых судьях¹ (согласно которой в случае временного отсутствия мирового судьи исполнение его обязанностей возлагается на мирового судью другого судебного участка постановлением председателя соответствующего районного либо вышестоящего суда) явилось значительным шагом, направленным на решение данной проблемы, однако его нельзя назвать окончательным, так как закон не содержит механизма реализации гарантии права каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47 Конституции РФ). Поэтому автор считает необходимым для обеспечения законности передачи гражданского дела другому мировому судье предусмотреть возможность обжалования постановления о такой передаче. Кроме того, данная норма, по мнению автора должна быть закреплена в ГПК РФ.

Далее обосновывается необходимость законодательного закрепления обязанности мировых судей по ведению личных приемов граждан с целью принятия заявлений. Диссертант считает, что непосредственное общение

1 См: О внесении изменения в Федерпльный закон «О мировых судьях в Российской Федерации»: Федер. законот30ноября2004г.№142ФЗ//СЗРФ.-№49.-Ст.4841.

мирового судьи и гражданина, обратившегося с заявлением в суд, позволит судье 1) более оперативно осуществить проверку наличия предпосылок права на обращение в суд и соблюдения порядка, предусмотренного законом для осуществления этого права; 2) предоставит возможность разъяснить истцу ряд процессуальных прав в момент принятия заявления, что может положительно повлиять на его активность по самостоятельной подготовке по ведению дела; 3) личный контакт с истцом также позволит мировому судье сразу же после положительного решения вопроса о принятии заявления приступить к осуществлению действий, которые он обязан произвести при подготовке дела к судебному разбирательству: опросить истца или его представителя по существу заявленных требований и предложить представить дополнительные доказательства в определенный срок; истребовать по ходатайству истца или его представителя от организаций или граждан доказательства, которые они не могут получить самостоятельно; решить вопрос о принятии мер по обеспечению иска; совершить ряд других действий.

При рассмотрении возможности упрощения и ускорения производства по делам подсудным мировым судьям в стадии подготовки дела к судебному разбирательству особое внимание автора привлек новый институт данной стадии - предварительное судебное заседание. Это связано с тем, что, присутствие на нем обеих сторон предоставляет мировому судье возможность начать активное руководство процессом уже в стадии подготовки, что может существенно облегчить решение ее задач, и в том числе задачу примирения сторон, так как на данной стадии оно является наиболее желательным и вероятным, что связано с негласностыо подготовительных действий и с тем, что стороны еще не вступили в состязательную процедуру судебного разбирательства.

Изложенное привело автора к выводу о необходимости закрепления обязательности проведения мировыми судьями предварительною судебного заседания в целях принятия мер к примирению сторон (за исключением случаев, когда из обстоятельств дела вытекает невозможность заключения мирового соглашения).

Для того, чтобы предварительное судебное разбирательство не превратилось в формальность, загромождающую процесс, а также для облегчения механизма перехода гражданского дела из одной стадии в другую предлагается предусмотреть обязанность мирового судьи завершать предварительное заседание и открывать судебное заседание, если в предварительном судебном заседании присутствуют все лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании.

Применительно кстадии судебногоразбирател ьства рассматривается проблема, связанная с увеличением истцом размера исковых требований или объединением нескольких исковых требований имущественного характера, если в результате этого сумма иска превысит 500 минимальных размеров оплаты труда. По мнению диссертанта, в данном случае не следует передавать гражданское дело на рассмотрение районного суда, так как это потребует рассмотрения дела с самого начала и, соответственно, повлечет существенное увеличение сроков его разбирательства и судебных расходов. Развитие производства по делу таким образом является крайне неэкономичным и носящим формальный характер, потому что такое увеличение может быть совсем незначительным и ни коим образом не менять существа спора. При этом, если одна из сторон настаивает на передаче этого дела в районный суд, такое ходатайство должно быть удовлетворено с тем, чтобы не нарушить конституционное право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом.

Применительно к отложению гражданского дела мировым судьей обосновывается правило, противоположное действующему в федеральных судах, о закреплении обязанности мировых судей начинать гражданское дело сначала лишь в случае, если на этом настаивает какая-либо из сторон. Данное предложение, ослабляющее действие принципа непрерывности судебного разбирательства, применимо именно к деятельности мировых судей в связи с несложностью большинства подсудных им дел, а также сокращенным сроком их рассмотрения и разрешения.

И, наконец, предлагается предусмотреть возможность сторон закончить спор заключением мирового соглашения непосредственно перед объявлением судебного решения после возвращения мирового судьи из совещательной комнаты, и, соответственно, обязанность мирового судьи предлагать сторонам воспользоваться этим правом. Данное предложение обосновывается тем, что эта часть судебного разбирательства представляет собой последний этап, когда примирение не только желательно, но и все еще реально. Дополнительным стимулом к примирению, по мнению диссертанта, может стать возврат истцу половины уплаченной им государственной пошлины в случае окончания гражданского дела, рассматриваемого мировым судьей, путем заключения мирового соглашения.

В параграфе втором «Проблемы разработки примирительного производства, проводимого под руководством мирового судьи» конкретизируются основные направления, составляющие суть примирительного производства, применяемого мировыми судьями. Не претендуя на его детальную и исчерпывающую разработку, автор с учетом зарубежного опыта и отечественных разработок в данной сфере выявляет ряд

вопросов, требующих обсуждения для его применения и предлагает собственные варианты их решения.

При рассмотрении вопроса о том, все ли гражданские дела могут передаватьсянарассмотрениевпорядкепримирительногопроизводства, обращается внимание на то, что англо-американское законодательство, законодательство некоторых стран Западной Европы и Японии, где широко применяются примирительные процедуры, предусматривает категории дел, по которым примирение не допускается либо ограничено. Оно не всегда свободно допускалось и российским дореволюционным законодательством. Поэтому, учитывая, что заключение мирового соглашения возможно не по всем категориям дел (Р.Е. Гукасян, Н.Л. Чсчина), предлагается в современном гражданском процессе РФ проводить примирительное производство по любому гражданскому делу за исключением случаев, когда из обстоятельств дела вытекает невозможность заключения мирового соглашения.

Говоря о границах и сроках проведения примирительного производства, диссертант считает, что формой примирительного производства у мировых судей могло бы стать предварительное судебное заседание, так как примирение наиболее вероятно и целесообразно в стадии подготовки гражданского дела к судебному разбирательству.

Ответ на вопрос о том, обязательным или добровольным является использование примирительного производства, для автора явился очевидным, так как примирительное производство, по его мнению, должно представлять собой альтернативу полномасштабному судебному разбирательству и применяться исключительно по волеизъявлению (при наличии согласия) сторон. При этом важное значение приобретает разработка дополнительных средств стимулирования сторон в их стремлении урегулировать споры с использованием примирительного производства. Поэтому автором предлагается дифференцированный подход к возврату государственный пошлины в случае заключения мирового соглашения у мировых судей, который может заключаться в закреплении возможности ее полного возврата, если примирение состоится в стадии подготовки.

При рассмотрении проблемы, связанной с определением круга лиц, на которых может быть возпожена функция примирителя, по делам, рассматриваемым мировыми судьями, обращается внимание на такую особенность их организации и деятельности, как расположение одного мирового судьи в пределах одного участка. Из этого следует, что в одном лице будут совмещаться обязанности и судьи, и примирителя. Между тем, в идеальном варианте примирительная процедура должна осуществляться лицом, впоследствии не связанным с разбирательством дела. Имеющийся зарубежный и дореволюционный российский опыт позволил автору

допустить, что при отсутствии иных лиц, обязанности по урегулированию спора могут быть возложены и на судью, ответственного за рассмотрение дела по существу. В этом случае требуется обозначение четких границ его вмешательства в процедуру примирения, которые применительно к работе мировых судей могут заключаться в недопустимости наделения их правом давать сторонам рекомендации относительно условий мирового соглашения во время примирительного производства.

Гарантии конфиденциальности примирительного производства, которые необходимы для расположения сторон к осуществлению действий по примирению, могут заключаться 1) в негласности самого примирительного производства и 2) в сохранении в тайне информации, полученной в ходе его проведения. Реализация данных гарантий потребует установления запрета закрепления в протоколе тех сведений, которые предоставившая их сторона не пожелает отражать в этом процессуальном документе.

При рассмотрении вопроса о регламентации последствий достижения соглашения, отмечается, что в литературе не сложилось единого мнения по поводу того, каким судебным постановлением следует оформлять положительные результаты проведения примирительной процедуры -решением (Э.М. Мурадьян, В.В. Ярков, Н.А. Чечина) или заключительным определением. В результате рассмотрения возможности участия сторон в постановлении решения диссертант приходит к выводу о нецелесообразности допущения таких действий, так как результат, преследуемый сторонами при заключении мирового соглашения, в полной мере может быть закреплен в определении об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу.

В параграфе третьем «Обеспечение доказательств мировыми судьями» автор возвращается к предложению о передаче им полномочий по досудебному обеспечению доказательств, выявляет вопросы, которые потребуют урегулирования в дополнение к общим правилам в случае возложения на них такой обязанности, и предлагает следующие варианты их решения.

Учитывая, что до предъявления иска довольно сложно точно определить его предмет и размер исковых требований, мировыми судьями могут обеспечиваться доказательства по всем делам вне зависимости от того, будут ли они в дальнейшем подсудны им или федеральному суду. Кроме того, это было удобно для граждан, проживающих в таких регионах Российской Федерации, в которых районный центр (а, следовательно, и районный суд и нотариус) располагается за много километров or места их жительства, и, возможно, от нахождения источника доказательств.

Территориальную подсудность заявлений о досудебном обеспечении доказательств логично поставить в зависимость от места нахождения источника доказательств.

Мировой судья не вправе отказать в принятии заявления о досудебном обеспечении доказательств по мотиву неотносимости или недопустимости доказательства, об обеспечении которого просит заявитель. Данное предположение продиктовано тем, что этот вопрос судья может решить не ранее стадии подготовки дела к судебному разбирательству, после уточнения фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, определения закона, которым следует руководствоваться, и установления правоотношений сторон. Очевидно, что это не должно входить в задачи мирового судьи при принятии заявления об обеспечении доказательств

Предоставить возможность подавать частную жалобу следует только на определение об отказе в принятии заявления об обеспечении доказательств, потому что независимо от того правильно или нет допущена фиксация доказательств, интересы противоположной стороны ничем не нарушаются, так как результат неправильного обеспечения доказательств может быть проверен судом, разрешающим дело по существу, а издержки по производству таких действий возложены на того, кто требовал этого. Совсем иная ситуация возможна в случае отказа заявителю в его просьбе, так как неправильный отказ может лишить его возможности защитить свое право.

Реализация предложения о возложении обязанности обеспечения доказательств на мировых судей потребует и изменения правил апелляционного пересмотра их определений. Это может выражаться в предоставлении права суду апелляционной инстанции отменить определение мирового судьи об отказе в принятии заявления об обеспечении доказательств или об отказе в обеспечении доказательств и направить предписание тому же мировому судье произвести требуемое обеспечение.

В Заключении кратко излагаются выводы и предложения автора, сделанные по результатам исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Шеменева О.Н. Введение мировой юстиции в России: Судебные
реформы второй половины XIX и конца XX века // Трибуна молодых ученых:
Субъективные права и законные интересы: теоретические основы и
проблемы юридической защиты. - Вып. 3, ч. 1 / Под ред. Ю.Н. Старилова. -
Воронеж: Изд-во Воронеж, гос. ун-та, 2002. - С.256-268 (0,5 п.л.).

2. Шеменева О.Н. Роль мировой юстиции в обеспечении доступа к
правосудию по гражданским делам // Актуальные проблемы гражданского
права, гражданского и арбитражного процесса: в 2 ч. Ч. 2: Гражданский и

арбитражный процесс: Материалы науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / Под ред. Е.И. Носыревой, Т.Н. Сафроновой. Воронеж: Изд-во Воронеж, гос. ун-та, 2002. - С. 89-96 (0,5 п.л.).

3. Шеменева О.Н. Особенности возбуждения гражданских дел в
мировом суде // Трибуна молодых ученых: Сб. науч. Трудов. Вып. 4. Новое
процессуальное законодательство Российской Федерации: Новеллы,
достоинства и противоречия. Ч. 1 / Под ред. Ю.Н. Старилова. - Воронеж:
Изд-во Воронеж, гос. ун-та, 2003. - С. 179-187 (0,5 п.л.).

4.           Шеменева   О.Н.    О   конституционности   отдельных   положений
законодательства о мировых судьях //Конституция Российской Федерации и
современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития
(к   10-летию Конституции России): Международная научно-практическая
конференция (1-3 октября 2003 г.): В 3 ч. / Под ред. А.И. Демидова, ВТ.
Кабышева.   -   Саратов:   Изд-во ГОУ ВПО   «Саратовская государственная
академия права», 2003 -Ч. 1. - С.261-263 (0,25 п.л.).

5. Шеменева О.Н. Проблемы обеспечения доказательств в свете нового
процессуального законодательства .// Российское правовое государство:
Итоги формирования и перспективы развития: в 5 ч. Часть 2: Гражданское,
гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право:
Материалы Всерос. науч.-практ. конф. Воронеж, 14-15 ноября 2003 года /
Под ред. Ю.Н. Старилова. - Воронеж: Изд-во Воронеж, гос. ун-та, 2004. -
С.280-287 (0,25 п.л.).