Новая страница 1

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. На протяжении многих лет законодательная регламентация подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном процессе имела ограниченный характер. Это приводило к тому, что на практике данной стадии процесса уделялось недостаточное внимание. Причем, ситуация оставалась неизменной как в советский период, так и с принятием первых арбитражных процессуальных кодексов в 90-е г.г. XX века.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 года (далее - АПК РФ, Кодекс) определил совершенно иной подход к регулированию стадии подготовки дела. Это выразилось, прежде всего, в количественном увеличении норм и появлении новых процессуальных институтов в рамках подготовки дела.

Современное процессуальное законодательство позволяет говорить о том, что стадия подготовки приобретает новое значение при рассмотрении дел в арбитражных судах. Его точно определил В.Ф. Яковлев: «... центр тяжести переносится с основного судебного заседания на подготовку к нему»^1. «Перенос центра тяжести» заключается в том, что подготовка дела в отличие от традиционных представлений о ее сущности становится не только прерогативой суда, но и бременем сторон. Участвующие в деле лица должны осуществлять основную деятельность, связанную с обоснованием требований и возражений, до начала судебного разбирательства, а эффективность этой деятельности в стадии подготовки дела возможна только на основе встречной инициативы сторон.

АПК РФ, придавая принципиально важное значение стадии подготовки дела в арбитражном процессе, позволяет изменить сложившуюся десятилетиями практику формального отношения и судей, и участвующих в деле лиц к подготовке дела. Благодаря правильному и своевременному применению положений Кодекса о подготовке создаются все необходимые условия для выполнения задач судопроизводства в арбитражных судах.

Но для того, чтобы были реализованы заложенные в АПК РФ возможности подготовки дела, требуются теоретические разработки всех новых аспектов проведения данной стадии. В особенном внимании нуждаются положения, касающиеся раскрытия доказательств и предварительного судебного заседания. Практика арбитражных судов показывает, что многие вопросы решаются неоднозначно. В литературе также встречаются разные трактовки указанных нововведений.

Таким образом, новое арбитражное процессуальное законодательство, отсутствие единства и недостаточность научных разработок, посвященных

¹ См • Яковлев В Бизнес пол\чпл новые правила разрешения спорных вопросов У Российская бшнес-uiera 2002. 30 июля

стадии подготовки, противоречивая практика обусловили необходимость детального теоретического осмысления отдельных проблем, связанных с подготовкой дела к судебному разбирательству в современном российском арбитражном процессе.

Степень разработанности темы исследования в юридической литературе.

Со второй половины XX в. стадия подготовки дела к судебному разбирательству стала достаточно востребованной темой для научных исследований. Так, подготовке дела были посвящены работы К.С. Юдельсона, А.Ф. Клейнмана, П.В. Логинова, В.К. Пучинского^2, ^в ^котор^ых преимущественно были затронуты вопросы о месте стадии подготовки дела в гражданском процессе и об отдельных действиях, совершаемых судом и участвующими в деле лицами при подготовке дела. Начиная с 70-х г.г. XX в., примерно раз в десятилетие защищались кандидатские диссертации, тематикой которых была избрана стадия подготовки дела³' Днако, в указанных работах анализировались проблемы подготовки исключительно в гражданском процессе по законодательству советского периода.

Подготовке дела в арбитражном процессе в советской литературе уделялось незначительное внимание- В основном эта стадия арбитражного процесса рассматривалась в работах, посвященных общим вопросам рассмотрения дел в государственном арбитраже.

С момента создания системы арбитражных судов в России и принятия АПК РФ 1992 г. и АПК РФ 1995 г. подготовка дела как стадия арбитражного процесса получила значительно большее внимание со стороны ученых. Но, так же, как и в предшествующий период, в основном этой стадии были посвящены лишь отдельные главы или параграфы в работах.

С введением в действие АПК РФ 2002 г. стадия подготовки в арбитражном процессе, получив совершенно новую регламентацию, стала популярной темой для исследований. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, вышедшие за последние несколько лет. В основном в этих публикациях, как правило, в статьях, рассматриваются отдельные частные вопросы проведения подготовки в арбитражном процессе.

² Юдельсоп К.С. Предварительная подготовка дела в советском гражданском процессе. М., 1948. 30 с; Клепнман А.Ф. НовеЛшне течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 53*70; КлеПнман А.Ф. Некоторые теоретические вопросы подготовки дела и судебного разбирательства в советском гражданском процессе // Вопросы советского государства и права. Труды Иркутского университета имени А.А. Жданова. Том XLV. Серия юридическая. Выпуск 8. Часть 3. Иркутск, 1967. С. 74-S6; Логинов П.В. Предварительная подготовка гражданских дел к слушанию а суде. М., I960. 148 с; ПучннскиП В.К. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству. М., 1962. 89 с.

¹ Ковнн В,Ф. Подготовка гражданского дела к судебному разбирательству: Автореф. дне.... канд. юрид. на\к. Свердловск, 1971; Лапин Б.Н. Эффективность применения норм гражданского процессуального права в стадии подготовки деда к судебному разбирательству: Автореф. дне. ... канд. юрнд. наук. Л.. 1980. 20 с; Ташназаров С.А. Подготовка гражданских дел к судебному разбнрательиву: Дне. ... канд. юрнд. на\к. Ташкент, I98S. 187 с; Шумейко Е.С. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству: Дис.... канд. юрид. нал к. Саратов. 2000. 183 с.

Постатейный анализ положений данной стадии дается в различных комментариях к АПК РФ.

Единственной работой, посвященной исключительно стадии подготовки дела на основе нового арбитражного процессуального законодательства, является кандидатская диссертация А.В. Шилова^4. ^В ^ней проанализированы эволюция регулирования подготовки дела в арбитражном процессе и общие положения, характеризующие подготовку дела как стадию арбитражного процесса.

Вместе с тем, отдельные аспекты стадии подготовки дела в арбитражном процессе, вызывающие наибольший интерес (предварительное судебное заседание, раскрытие доказательств, примирение сторон), до сих пор всесторонне с учетом складывающейся практики и накопленных теоретических разработок не исследовались.

Именно это обусловило выбор вопросов, составляющих содержание данного диссертационного исследования.

Цель исследования. Целью работы является комплексное исследование отдельных проблем стадии подготовки к судебному разбирательству в арбитражном процессе на основе нового российского процессуального законодательства, практики его применения, а также достижений отечественной процессуальной науки.

Цель работы предопределила ее задачи:

- анализ существующих взглядов на стадийность цивилистического
процесса и выработка критериев, позволяющих обосновать самостоятельность
стадии подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном процессе
и ее современное значение;

- анализ основных изменений в регламентации стадии подготовки в
современном российском арбитражном процессе;

- определение понятия «раскрытие доказательств», выявление его места в
системе арбитражного процесса, общего порядка осуществления,

- исследование отдельных способов раскрытия доказательств,

- анализ существующих точек зрения на значение и сущность
предварительного судебного заседания в арбитражном процессе, выявление
цели и задач предварительного судебного заседания;

- определение общего порядка проведения предварительного судебного
заседания в арбитражном процессе.

Методология диссертационного исследования. Методологическую основу исследования составили диалектический, исторический, формальнологический, сравнительно-правовой методы и другие. Теоретические выводы,

' Шиша Л В Подготовка icia к cyiconovv p.uonpaTcibiTiiv в арбитражном происссс Авторсф ик шп юрнд т\к Томск, 200-1 22 с

приведенные в работе, основаны на результатах анализа правоприменительной практики.

Теоретическую основу исследования составили труды процессуалистов советского и современного периодов: Т.Е. Абовой, С.Н. Абрамова, Т.К. Андреевой, B.C. Анохина, О.В. Баулина, В.М. Горшенева, A.M. Гребенцова, Р.Е. Гукасяна, М.А. Гурвича, П.П. Гуреева, Д.Л. Давыденко, И.А. Жеруолиса, Г.А. Жилина, И.М. Зайцева, С.А. Ивановой, Р.Ф. Каллистратовой, А.Д. Кейлина, Н.И. Клейн, А.Ф. Клейнмана, В.Ф. Ковина, Е.В. Кудрявцевой, СВ. Курылева, Б.Н. Лапина, П.В. Логинова, И.Н. Лукьяновой, Д.Я. Малешина, Н.И. Масленниковой, В.В. Молчанова, Э.М. Мурадьян, Е.И. Носыревой, Ю.К. Осипова, Г.Л. Осокиной, А.Г. Плешанова, И.А. Приходько, М.Ш. Пацация, В.Н. Протасова, В.К. Пучинского, И.М. Резниченко, И.В. Решетниковой, М.А. Рожковой, Т.В. Сахновой, В.Ф. Тараненко, М.К. Треушникова, П.Я. Трубникова, Г.Д. Улетовой, П.М. Филиппова, М.А. Фокиной, Д.А. Фурсова, А.В. Цихоцкого, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота, М.С. Шакарян, В.М. Шерстюка, С.А. Шишкина, В.Н. Щеглова, К.С. Юдельсона, М.К. Юкова, В.В. Яркова, И.А. Ясеновец и других.

Для сравнительного анализа привлекались труды иностранных авторов: П. Арчера, Гленна П. Хендрикса, Д. Джекоба, Л. Неваи, Ж. Сталева, Р. Уолкера.

В ходе работы над диссертацией использовались также работы дореволюционных ученых: Е.В. Васьковского, А.Х. Гольмстена, К.П. Змирлова, В.А. Краснокутского, М. Малинина, К.И. Малышева, Е.А. Нефедьева, В.А. Рязановского, Н. Цуханова, И.Е. Энгельмана, Т.М. Яблочкова.

Нормативную основу исследования образуют положения действующего
арбитражного процессуального, гражданского процессуального

законодательства, а также положения иных нормативных правовых актов.

Эмпирическую базу работы составили результаты анализа практики арбитражных судов (Высшего Арбитражного Суда РФ, 10 окружных арбитражных судов).

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация
является одной из первых работ, посвященных комплексному анализу
положений арбитражного процессуального законодательства,

регламентирующих стадию подготовки дела к судебному разбирательству. Новизна исследования определяется постановкой актуальных вопросов, нашедших свое отражение в сделанных выводах и положениях, выносимых на защиту.

В данной работе наиболее полно с учетом имеющихся разработок рассмотрен вопрос о стадийности цивилистического процесса, всесторонне проанализированы вопросы раскрытия доказательств в арбитражном процессе и предварительного судебного заседания.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Выявление основных и дополнительных критериев самостоятельности стадии процесса, которые имеют значение для правильного определения природы раскрытия доказательств и предварительного судебного заседания. К ним относятся: наличие совокупности процессуальных правоотношений и процессуальных действий, ближайшие цель и задачи, органическое системное единство совокупности действий и правоотношений, внутренняя структура стадии, достижение определенного правового результата, фиксация этого результата в судебном акте (основные критерии); законодательно определенные пространственно-временные пределы стадии, наличие в законодательном акте обособленной группы норм, регламентирующих стадию (дополнительные критерии).

2. Вывод о новом характере взаимосвязи между стадиями подготовки дела
и судебного разбирательства, который заключается в том, что подготовка дела
из вспомогательного, обслуживающего этапа становится важнейшей стадией
процесса. Судебное разбирательство рассматривается как подчиненное,
зависящее в своем движении от стадии подготовки дела.

3.    Обоснование    необходимости   установления   дифференцированных
сроков проведения подготовки дела к судебному разбирательству с учетом
потребности    достижения    примирения,     проведения     собеседования    со
сторонами,   их обращения к посреднику.   Определение срока проведения
подготовки   в    каждом    конкретном   случае   ставится   в   зависимость   от
использования    примирительных    процедур.    При    их    проведении    срок
подготовки увеличивается по определению судьи. В случае отказа сторон от
возможности    примирения    подготовка    дела    осуществляется    в    сроки,
предусмотренные законом.

4. Определение понятия раскрытия доказательств как деятельности,
осуществляемой для уведомления всех участвующих в деле лиц об имеющихся
у конкретного участника процесса доказательствах либо о доказательствах,
которыми участвующее в деле лицо намеревается воспользоваться в процессе,
и (или) для предоставления возможности всем участвующим в деле лицам
ознакомиться с имеющимися доказательствами и содержанием каждого из
них.

5.            Выявление   места   раскрытия   доказательств   в   доказательственной
деятельности и способов раскрытия. Раскрытие доказательств определяйся
как элемент судебного доказывания наряду с представлением, исследованием
и оценкой доказательств.   В связи с этим обосновывается необходимость
отграничения   раскрытия   доказательств   от   других   элементов   судебного
доказывания.   К   способам   раскрытия   относятся:   обмен   состязательными
бумагами;   представление доказательств;   опрос лиц,   участвующих   в деле,
свидетелей арбитражным судом при проведении подготовки дела к судебному

разбирательству; заявление ходатайств; направление судебного поручения; обеспечение доказательств; признание обстоятельств дела.

6. Положение об уточнении роли арбитражного суда в раскрытии
доказательств. Не являясь субъектом раскрытия доказательств, суд либо
только организует либо организует и способствует раскрытию доказательств.

7. Обоснование цели предварительного судебного заседания в
арбитражном процессе, производной от цели стадии подготовки дела к
судебному разбирательству. Это определение такой степени готовности дела,
при которой будет обеспечено правильное и своевременное рассмотрение
дела.

8. Вывод о возможности проведения предварительного судебного
заседания по усмотрению суда, о законодательном закреплении
необязательности проведения предварительного судебного заседания по делам
упрощенного производства и делам о несостоятельности (банкротстве).

Теоретическая и практическая значимость определяется кругом тех актуальных вопросов, которые затронуты при написании работы. Содержащиеся в диссертации выводы, предложения и суждения могут быть использованы для дальнейших научных исследований в данной сфере, для обоснования внесения изменений в действующее арбитражное процессуальное законодательство, при преподавании курса «Арбитражный процесс» в ВУЗах.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации отражены в опубликованных статьях, учебном пособии и докладах автора на научных конференциях (научная конференция «Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса», Воронеж, 15-16 марта 2002 г.; Всероссийская научно-практическая конференция «Российское правовое государство: итоги формирования, перспективы развития», Воронеж, 14-15 ноября 2003 г.; научно-практическая конференция, посвященная 80-летию М.С. Шакарян «Новеллы гражданского процессуального права», Москва, 30-31 января 2004 г.).

Постановлением Президиума Российской академии наук от 7 мая 2002 г. № 127 автору была присуждена медаль Российской академии наук с премией для студентов высших учебных заведений за дипломную работу «Подготовка дел к разбирательству в арбитражном суде».

Структура работы обусловлена целью и задачами диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, и списка использованной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, определяются цели и задачи диссертационного исследования, научная новизна, теоретические и методологические основы исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Глава первая работы «Общая характеристика стадии подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном процессе Российской Федерации» включает три параграфа.

В параграфе первом «Развитие представлений о стадийности цивилистического процесса» дается анализ существующих в науке взглядов о стадиях процесса в целях выявления критериев, позволяющих обосновать самостоятельность стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

В работе отмечается, что вопрос о стадийном развитии процесса рассматривался и в дореволюционной отечественной юридической литературе (К.И. Малышев, В.А. Краснокутский, М. Малинин, А.Х. Гольмстен). Наиболее подробно положения о стадийности были разработаны в трудах Е.А. Нефедьева, который с учетом достижений процессуальной науки XIX века и на основе критики немецких процессуалистов (Biilow, Canstein, Schultze, Planck, Wach и др.) делил процесс на две стадии.

Наибольшее развитие стадийность процесса получила в науке с середины XX века. Деление процесса стали проводить по определенным критериям. Для этого в качестве традиционных критериев выделялись цели и задачи стадии. Вместе с тем, приводимый в работе анализ мнений, высказанных как в современной литературе, так и в литературе прошлых лет, приводит к выводу о том, что до сих пор отсутствует единство позиций различных ученых по поводу стадий процесса. В связи с этим требуется выработка иных, в дополнение к традиционным, критериев, позволяющих выделить самостоятельные стадии процесса. На это неоднократно указывалось в литературе многими авторами (М.А. Гурвич, М.С. Шакарян).

В основу определения критериев для деления арбитражного процесса на стадии могут быть положены те характеристики, которые выработаны в теории общего юридическою процесса (В.М. Горшенев). Это позволяет, по мнению автора, правильно определить единые исходные начала для представления о стадийности в традиционных юридических процессах. Все выявленные критерии, в том числе и традиционные, предлагается разделить на основные и дополнительные. В качестве основных критериев выступают: наличие совокупности отношений и действий, образующих стадию процесса; цели и задачи стадии; системность складывающихся в пределах отдельной самостоятельной стадии отношений, которые составляют органическое единство; наличие внутренней структуры каждой стадии процесса, достижение определенного правового результата на каждой стадии; наличие

юридических документов, которыми оформляется окончание каждой конкретной стадии процесса и итоги осуществления деятельности, составляющей содержание стадии. К дополнительным критериям следует отнести пространственно-временные границы, позволяющие отделить одну стадию процесса от другой; законодательное разделение норм, призванных регулировать отношения на различных стадиях процесса, что отражается в выделении в нормативном акте структурных элементов, посвященных отдельным стадиям процесса. Вторая группа критериев позволяет в совокупности с основными критериями обосновать самостоятельность стадии процесса. Отсутствие какого-либо из дополнительных критериев не является свидетельством отсутствия у определенного этапа статуса самостоятельной стадии.

Во втором параграфе «Подготовка дела к судебному разбирательству как самостоятельная стадия арбитражного процесса» с учетом обозначенных критериев самостоятельности стадий арбитражного процесса и положений действующего процессуального законодательства дается характеристика стадии подготовки дела.

Подготовка дела представляет собой определенную совокупность процессуальных отношений и процессуальных действий. Эта стадия имеет определенные цели и задачи, которые (в отличие от других стадий) законодательно сформулированы (ст. 133 АПК РФ).

Как самостоятельная стадия подготовка дела в арбитражном процессе характеризуется системностью составляющих ее отношений и действий, образующих органическое единство. В частности, деятельность и суда, и участвующих в деле лиц в этой стадии не разрозненна, а направлена на получение конкретного результата. Конечный, необходимый результат стадии определен теми целями, которые предусмотрены для подготовки дела.

Учитывая цели подготовки, вся единая система мероприятий в стадии направлена на достижение вполне определенного результата. В данном случае результат, к которому следует стремиться, - подготовить дело к правильному и своевременному рассмотрению.

Достижение правового результата, характеризующегося готовностью дела к рассмотрению, означает окончание стадии подготовки. Официальное оформление окончания подготовки происходит посредством вынесения определения о назначении дела к судебному разбирательству. Этим определением осуществляется констатация достижения готовности дела к рассмотрению и достижения целей подготовки. Также определение о назначении дела является процессуальным основанием (поводом) для перехода в стадию судебного разбирательства.

Стадия подготовки имеет определенную структуру. К определению структуры подготовки возможно подходить с нескольких позиций, определяя

отдельные элементы или этапы стадии подготовки. Например, структура, поставленная в зависимость от задач стадии. В таком случае структурные элементы стадии будут представлять собой определенные совокупности действий и отношений, соответствующие каждой задачи стадии подготовки. Структуру подготовки дела можно рассматривать в зависимости от последовательного развития отношений в стадии. Например, в качестве элементов структуры стадии выступают собеседование, предварительное судебное заседание.

АПК РФ позволяет обосновывать самостоятельность стадии подготовки также посредством использования факультативного критерия пространственно-временных границ стадии процесса. В Кодексе закреплено общее правило о сроке проведения подготовки дела к разбирательству (ст. 134).

В третьем параграфе «Регламентация стадии подготовки дела к судебному разбирательству в связи с принятием АПК РФ 2002 г.» дается характеристика подготовки дела к разбирательству с точки зрения ее современного правового регулирования.

С принятием АПК РФ 2002 г. принципиально изменилась регламентация стадии подготовки (определена обязательность подготовки по каждому делу; установлены цели подготовки дела; закреплены задачи проведения подготовки; установлен в качестве общего правила отдельный срок проведения подготовки дела к судебному разбирательству; предусмотрено обязательное раскрытие доказательств в этой стадии, проведение предварительного заседания).

Анализ положений Кодекса позволяет сделать вывод о том, что в современном арбитражном процессе стадии подготовки дела придается совершенно иное значение по сравнению с положениями предшествующих арбитражных процессуальных кодексов. Подготовка дела в отличие от традиционных представлений о ее сущности становится не только прерогативой суда, но и бременем сторон. Участвующие в деле лица должны осуществлять основную деятельность, связанную с обоснованием требований и возражений, до начала судебного разбирательства. Арбитражный суд в стадии подготовки, однако, не является пассивным. Наделенный значительными полномочиями, он, занимает роль активного организатора и координатора всей деятельности по подготовке дела. Когда на стороны возложено совершение значительных по объему и содержанию действий, суд осуществляет руководство и координацию всей процессуальной деятельности в этой стадии. Таким образом, подготовка дела является «стадией осуществления активной деятельности сторон под руководством суда» (Т.К. Андреева, А.Г. Зайцева).

Новой задачей стадии подготовки дела к разбирательству является примирение сторон (ст. 133 Кодекса). Автором отмечается незавершенность регламентации в этом отношении. Указывается на необходимость расширения возможностей для примирения сторон в стадии подготовки. В этих целях de legе ferenda приводятся положения о примирительном производстве в стадии подготовки дела. Примирительное производство должно стать альтернативой полноценному судебному рассмотрению дела по существу. Возможность проведения примирения следует поставить в зависимость от воли сторон, в том числе и в случае проявления инициативы со стороны суда. В основе примирительного судопроизводства предлагается использовать принцип арбитрироваиия, разработанный применительно к деятельности советского государственного арбитража. Можно утверждать, что арбитрирование как принцип или метод является продуктом иной правовой системы, иного порядка разрешения споров, основанного на отличном от существующего законодательстве, и использовался иным по своей юридической природе органом. Но, речь не идет о распространении арбитрирования на весь процесс рассмотрения и разрешения дел в арбитражных судах. Такая ситуация невозможна в принципе, так как государственный суд не может быть использован исключительно как примирительный орган. Предлагаемое использование арбитрирования относится лишь к примирительному производству как одному из допустимых вариантов развития процессуальной деятельности. Помимо всего прочего, было бы неоправданно расточительным с изменением политической и правовой систем отказываться вообще от достижений советской юридической науки и практики. Принцип арбитрирования получил достаточно детальную разработку в советской литературе, и многие научные выводы, достижения с возможными модификациями могут быть задействованы при дальнейшем развитии примирительных процедур в арбитражном процессе.

Вторая глава работы «Раскрытие доказательств в стадии подготовки дела к судебному разбирательству» состоит из четырех параграфов.

В параграфе первом «Раскрытие доказательств в гражданском процессе Англии и США» приводится обзор общих правил осуществления раскрытия доказательств в гражданском судопроизводстве Англии и США, где институт раскрытия имеет наибольшее развитие и длительную историю.

Наиболее обоснованные представления, суждения и выводы о месте и значении раскрытия доказательств в российском арбитражном процессе могут быть обеспечены комплексным подходом к этому вопросу.

Анализ отечественной литературы и трудов иностранных авторов позволяет прийти к выводу о том, что раскрытие доказательств составляет одну из главных процедур в стадии подготовки дел в англо-американском гражданском процессе. Данный процессуальный институт позволяет

обеспечить информированность сторон по делу о доказательствах друг друга и избежать неожиданностей в процессе, связанных с использованием нераскрытых доказательств.

Обращается внимание на несколько разновидностей раскрытия доказательств; генеральное и специальное; обычное и особое. В дальнейшем обосновывается возможность использования указанных видов в российском арбитражном процессе.

Особенно отмечается в работе то, что за нераскрытие доказательств в Англии и США предусмотрены специальные правила, позволяющие суду отказать уклонившейся от раскрытия доказательств стороне использовать такие доказательства при разбирательстве дела по существу, возложить судебные расходы на сторону в связи с отказом от раскрытия доказательства. В работе приводится краткая характеристика американских Правил гражданского судопроизводства в федеральных районных судах, которые подробно регламентируют осуществление раскрытия/

Длительная история института раскрытия доказательств в англо-американском процессе, многочисленные положения о раскрытии в специальной литературе свидетельствуют о том, что этот процессуальный институт получил наибольшее развитие в Англии и США. В связи с этим при разработке дальнейших концептуальных положений о раскрытии доказательств в российском арбитражном процессе в определенной степени полезным может оказаться опыт судопроизводства обозначенных государств.

Во втором параграфе «Понятие и значение раскрытия доказательств в арбитражном процессе» отмечается, что в сравнение с англо-американским гражданским судопроизводством российский арбитражный процесс не отличается подробной регламентацией раскрытия доказательств. Это обстоятельство послужило причиной тому, что в практике арбитражных судов, в научной литературе понятие и сущность раскрытия доказательств трактуется неоднозначно, что подтверждается содержащимся в работе обзором высказанных на этот счет точек зрения и материалов судебной практики.

Определять понятие и значение раскрытия доказательств следует с учетом этимологического значения слова «раскрыть» и значения, которое придается этому термину российским законодательством. В работе приводится целый перечень различных нормативных правовых актов, в тексте которых закреплен указанный термин. В частности, Гражданский кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров», Федеральный закон «О связи», Федеральный закон «О коммерческой тайне» и др. Отмечается, что еще до принятия и вступления в действие АПК РФ 2002 г. российскому праву стала известна процессуальная

процедура раскрытия доказательств в связи с присоединением в 2001 г. Российской Федерации к Конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (Гаага. 1970 г.).

Принимая во внимание то, что термин «раскрыть» знаком российскому законодательству в строго определенном смысле, дается следующее понятие раскрытия доказательств. Это деятельность, осуществляемая для уведомления всех участвующих в деле лиц об имеющихся у конкретного участника процесса доказательствах либо о доказательствах, которыми участвующее в деле лицо намеревается воспользоваться в процессе, и (или) для предоставления возможности всем участвующим в деле лицам ознакомиться с имеющимися доказательствами и содержанием каждого из них.

Выявление места и значения раскрытия доказательств в арбитражном процессе связано с анализом структуры судебного доказывания. В науке процессуального права принято выделять элементы судебного доказывания, которые состоят из качественно самостоятельных совокупностей процессуальных действий. Элементы судебного доказывания играют разные функциональные роли, имеют специфические цели (В.В. Молчанов).

С учетом данного подхода обосновывается место раскрытия доказательств в арбитражном процессе. Имея свою функциональную роль и специфическую направленность, раскрытие доказательств является одним из элементов судебного доказывания.

Раскрытие доказательств как элемент судебного доказывания необходимо разграничивать с иными элементами доказывания. Прежде всего, такое разграничение необходимо провести между раскрытием и представлением, раскрытием и исследованием доказательств. Основным критерием здесь выступает цель каждого элемента доказывания, а в случае разграничения раскрытия и представления доказательств также различие адресатов деятельности. Если представление доказательств связано с передачей доказательств суду, то раскрытие, напротив, направлено на предоставление возможности для ознакомления с доказательствами лицам, участвующим в деле.

Традиционно, в судебном доказывании выделяют две стороны -процессуальную (практическую) и логическую (мыслительную). Судебное доказывание как деятельность сочетает в себе и процессуальную, и логическую составляющую в единстве. В отношении отдельных элементов доказывания можно говорить о преобладании логической или процессуальной составляющей. Например, при оценке доказательств преобладает логическая сторона, а представление доказательств характеризуется практической стороной. Деятельность по раскрытию доказательств в большей степени отличается процессуальной (практической) стороной. При раскрытии доказательств в целях уведомления об их наличии и ознакомления с ними для

участвующего в процессе субъекта значение имеет соблюдение процессуальных правил осуществления раскрытия, т.е. необходимо совершить раскрытие в соответствии с предписаниями закона (в установленном порядке, в обозначенный срок). В этой характеристике раскрытия доказательств проявляется важный практический аспект этой деятельности, так как она должна осуществляться в строгом соответствии с предписаниями процессуального закона, неисполнение которых может привести к принятию неправильного решения. Мыслительная деятельность в данном случае проявляется в том, что лицо, раскрывающее доказательства, осознает, что о его доказательствах уведомлены иные участники процесса и возможно ознакомлены с содержанием доказательств, и это лицо в дальнейшем не может по общему правилу привлечь иные доказательства. Логическая составляющая проявляется и в том, что лица, участвующие в деле, в случае раскрытия доказательств другим участником получают представление о доказательствах процессуального противника, о том, каким образом он намерен доказывать обстоятельства дела.

В работе обосновывается значение раскрытия доказательств в современном арбитражном процессе, которое состоит в том, что данная деятельность участников процесса является гарантией реализации принципов состязательности и равноправия, создавая условия для ограничения злоупотреблений со стороны участвующих в деле лиц.

В третьем параграфе «Порядок раскрытия доказательств» выявляются основные положения, которые можно отнести к установленному порядку раскрытия доказательств.

Общее правило Кодекса о необходимости раскрытия доказательств лицом, участвующем в деле, до начала судебного заседания дополняется положением о том, что участник процесса вправе ссылаться только на доказательства, с которыми другие лица заблаговременно были ознакомлены. Понятие «заблаговременно» определяет временные рамки раскрытия доказательств каждым участвующим в деле лицом. В законе не определено значение «заблаговременности», а из содержания АПК РФ достаточно трудно установить какие-либо характеристики данного понятия.

Представляется, что заблаговременность означает раскрытие доказательств лицами, участвующими в деле, в период осуществления подготовки дела вплоть до окончания предварительного судебного заседания. При этом следует учитывать, что отношения по раскрытию доказательств начинают развиваться одновременно с возбуждением производства по делу, так как истец направляет остальным участникам процесса копию искового заявления с приложением к нему документов, отсутствующих у последних. Возникновение этих отношений, таким образом, обусловлено подачей искового заявления с приложением необходимых документов, а юридическим

фактом, влекущим возникновение отношений по раскрытию доказательств и порождающим обязанность лиц, участвующих в деле, по раскрытию доказательств, необходимо рассматривать вынесение определения о принятии заявления.

Из общего правила о раскрытии доказательств в стадии подготовки дела есть несколько исключений, связанных, в частности, с досудебным раскрытием при обеспечении доказательств до обращения в арбитражный суд и с апелляционным обжалованием судебных актов.

Норма АПК РФ о раскрытии, доказательств является обязывающей, так как закон оперирует такой формулировкой как «лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства». Следует учитывать, что раскрытие доказательств является взаимной обязанностью всех участвующих в деле лиц.

Обязанность по раскрытию доказательств направлена к другим участвующим в деле лицам, но не к суду. Арбитражный суд не может обязать участвующее в деле лицо раскрыть доказательства. Прова и обязанности в отношении по раскрытию доказательств возникают только у участвующих в деле лиц. Суд может лишь повлиять на развитие этого отношения. В связи с этим определяется роль арбитражного суда в раскрытии доказательств. Он организует раскрытие доказательств и способствует ему, а не раскрывает сам и не становится обязанным или управомоченным участником этих отношений.

Помимо этого, роль арбитражного суда в осуществлении деятельности по раскрытию доказательств проявляется в том, что от него зависит наступление тех правовых последствий, которые возможны при неисполнении участвующим в деле лицом обязанности осуществить раскрытие.

Неисполнение процессуальной обязанности участником процесса влечет за собой предусмотренные Кодексом последствия (ст. 41). Последствия неисполнения обязанности по раскрытию доказательств допускают два возможных варианта. Во-первых, не исполнив обязанность по раскрытию доказательств, участвующее в процессе лицо, по общему правилу, лишается возможности представить в судебном заседании доказательства, обосновывающие требования или возражения. Во-вторых, неисполнение обязанности по раскрытию доказательств может повлечь материальные последствия. Запрет суда для стороны по делу обосновывать свою позицию нераскрытыми доказательствами в большинстве случаев должен привести к вынесению решения в пользу противоположной стороны. В таком случае судебные расходы, понесенные стороной, в пользу которой вынесен судебный акт, взыскиваются с лица, которое изначально не исполнило обязанность по раскрытию доказательств. Также арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, не выполняющее своих процессуальных обязанностей, по ряду оснований (затягивание судебного процесса, срыв судебного заседания и др.).

Меру материального воздействия за нераскрытие доказательств в виде наложения судебного штрафа применить невозможно, так как штрафы налагаются арбитражным судом в предусмотренных АПК РФ случаях. Отсутствие общего предписания о возможности наложения штрафа за нераскрытие доказательств можно частично компенсировать специальными правилами. Речь идет об истребовании доказательств. При истребовании доказательств арбитражным судом лицо, представляющее доказательства тем самым их раскрывает. В случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, на лицо, от"которого истребуется доказательство, судом налагается штраф (ч. 9 ст. 66 АПК РФ).

В параграфе четвертом «Способы и виды раскрытия доказательств в арбитражном процессе» исследованы различные действия, совершаемые на стадии подготовки дела и являющиеся, на наш взгляд, отдельными способами раскрытия доказательств, хотя АПК РФ в качестве таковых не называет каких-либо действий.

В работе обосновывается положение о том, что к способам раскрытия относятся обмен состязательными бумагами; представление доказательств; опрос лиц, участвующих в деле, свидетелей арбитражным судом при проведении подготовки дела к судебному разбирательству; заявление ходатайств; направление судебного поручения; обеспечение доказательств; признание обстоятельств дела.

Обмен состязательными бумагами рассматривается как основной способ раскрытия, так как в исковом заявлении, отзыве на него участники процесса должны указывать доказательства, которыми подтверждаются обстоятельства дела. Следует учитывать, что значение состязательных бумаг не ограничивается лишь раскрытием доказательств. Наравне с раскрытием состязательные документы позволяют обосновывать правовую позицию сторон, приводить возражения. Определенное значение эти документы имеют и для арбитражного суда. Например, при пересмотре судебных актов вышестоящим судом.

Способом раскрытия является представление доказательств участвующим в деле лицом другим участникам процесса, так как оно предполагает фактическую передачу доказательств другому лицу для ознакомления.

В качестве способа раскрытия доказательств выступает опрос лиц, участвующих в деле, свидетелей арбитражным судом при проведении подготовки дела к судебному разбирательству. Раскрытию таких доказательств способствует возможность изложения объяснений и показаний в письменной форме, которые приобщаются к материалам дела (ст. 81, ч. 3 ст. 88 АПК РФ).

Ходатайство об истребовании доказательств предполагает обозначение доказательств, что позволяет его отнести также к способам раскрытия. Заявляя

ходатайство об истребовании доказательства, участвующее в деле лицо, прежде всего, обозначает его, т.е. называет конкретное средство доказывания. В этом случае происходит уведомление остальных участников процесса о том, что лицо, ходатайствующее об истребовании, намеревается в обоснование своей позиции по делу использовать то или иное доказательство.

Заявление ходатайства рассматривается в качестве способа раскрытия доказательства и в иных случаях, не связанных с истребованием доказательств (ходатайство о назначении экспертизы, о вызове свидетеля).

С ходатайством об истребовании доказательств тесно связан другой способ - направление судебного поручения. Основной характеристикой этого способа раскрытия также будет обозначение доказательства. В момент направления поручения само доказательство отсутствует, но происходит уведомление участвующих в деле лиц о возможном использовании соответствующего доказательства для подтверждения каких-либо обстоятельств дела.

В качестве способа раскрытия доказательств рассматривается обеспечение доказательств. Обеспечение доказательств участвующими в деле лицами сопровождается уведомлением других участников процесса о конкретном доказательстве и его содержании. Связано это с тем, что заявление об обеспечении доказательств должно содержать указание на доказательство, которое необходимо обеспечить, а копии определения об обеспечении доказательств направляются лицам, участвующим в деле (ст. ст. 72, 93 АПК РФ). Обращение с заявлением об обеспечении доказательств и последующее удовлетворение этого заявления, сопровождающееся вынесением определения арбитражного суда, позволяет обозначить это доказательство, тем самым уведомив других участвующих в деле лиц о конкретном средстве доказывания, использовать которое намеревается противная сторона. Обеспечение доказательства позволяет и ознакомиться с его содержанием, учитывая право каждого лица, участвующего в деле, знакомиться с материалами дела.

Предусмотренная АПК РФ возможность обеспечения доказательств до предъявления иска приводит к выводу о возможности предварительного раскрытия доказательств до обращения в арбитражный суд. Сведения о доказательствах и содержание доказательства при предварительном обеспечении становятся доступными для ознакомления до возбуждения производства по делу в суде.

Признание обстоятельств также следует рассматривать как способ раскрытия доказательств. Признавая обстоятельство, сторона по делу может тем самым признать существование каких-либо доказательств, например, документов.

Для получения полного представления о деятельности, связанной с раскрытием доказательств, необходимо деление всей совокупности действий

по раскрытию доказательств на отдельные виды. Такое деление имеет не только теоретическое значение, но практическую ценность Рассмотрение отдельных видов позволяет уяснить особенности раскрытия, что позволит повысить его эффективность на практике.

Виды раскрытия определяются в диссертации по нескольким основаниям. Прежде всего, деление на виды в зависимости от средств доказывания. Соответственно, можно говорить о раскрытии письменных доказательств, раскрытии объяснений лиц, участвующих в деле и т.д. Видовое различие действий по раскрытию можно произвести в зависимости от объема произведенного раскрытия, т.е. в зависимости от объема действий, произведенных в связи с раскрытием - полное и неполное раскрытие. Неполное раскрытие имеет место, когда участвующее в деле лицо осуществляет уведомление о своих доказательствах (например, указывает в исковом заявлении на возможность доказывания обстоятельства свидетельскими показаниями), полное раскрытие связано с возможностью ознакомиться с содержанием раскрываемого доказательства (например, представление стороне по делу копий документов).

Возможность предварительного обеспечения доказательств позволяет выделить такие виды раскрытия доказательств как судебное и досудебное.

В зависимости от роли арбитражного суда в раскрытии можно выделить раскрытие, совершаемое при способствовании суда, и раскрытие, которые осуществляют стороны по делу самостоятельно без какого-либо содействия.

Глава III «Предварительное судебное заседание в арбитражном процессе» состоит из двух параграфов.

В параграфе первом «Сущность и значение предварительного судебного заседания» рассматриваются общие теоретические вопросы о месте и значении предварительного заседания.

Процессуальный институт, подобный предварительному заседанию, известен многим зарубежным государствам. В отечественной научной литературе, начиная с середины XX в., неоднократно высказывались предложения по поводу закрепления аналогичного института в российском (советском) процессе. Таким образом, законодательному закреплению нового процессуального мероприятия предшествовали многолетние обсуждения ученых.

Цели и задачи предварительного заседания в АПК РФ не указаны. В связи с этим в литературе высказываются различные мнения.

По мнению автора, необходимо исходить из того, что это заседание является составным элементом отдельной стадии процесса Следовательно, предварительное судебное заседание должно быть ориентировано на цели и задачи, закрепленные в законе для стадии подготовки дела (ст. 133 АПК РФ). Иными словами, цели и задачи предварительного судебного заседания должны

определяться, исходя из целей и задач подготовки дела к разбирательству. При этом важно принимать во внимание совокупность действий, которые могут совершаться в стадии подготовки, а также перечень вопросов, разрешаемых судьей в предварительном судебном заседании. Только такой полной анализ и системное толкование норм АПК РФ позволят выработать точное представление о значении и правильном понимании сути предварительного судебного заседания в арбитражном процессе.

Обосновывается вывод о том, что целью предварительного судебного заседания является определение готовности дела к рассмотрению в судебном заседании суда первой инстанции. Характеристика цели предварительного заседания будет еще более полной, если обратить внимание на цели всей стадии подготовки. Так как подготовка к судебному разбирательству проводится в целях обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела, то и дело должно быть подготовлено настолько, чтобы рассмотреть его можно было только правильно и своевременно.

Таким образом, целью предварительного судебного заседания как итогового мероприятия стадии подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном процессе является определение такой степени готовности дела, которая обеспечит его правильное и своевременное рассмотрение.

Для достижения цели предварительного заседания требуется выполнение определенных задач. Если цель предварительного заседания как элемента стадии подготовки поставлена в зависимость от целей самой стадии, то и задачи предварительного заседания должны быть обусловлены задачами стадии. Задачи предварительного заседания следует рассматривать как производные от задач подготовки. К ним автор относит установление факта правильного определения характера спорного правоотношения, подлежащего применению законодательства и предмета доказывания; установление факта достаточности доказательств, необходимых для обоснования позиций участвующих в деле лиц и принятия обоснованного и законного решения; установление факта правильного определения состава участвующих в деле лиц; примирение сторон.

Любое судебное заседание есть форма процессуальной деятельности (П.П. Гуреев), которая позволяет максимально обеспечить соблюдение требований процессуального закона, права и интересы участвующих в деле лиц. Принципиальным является тот факт, что предварительное заседание является процессуальной формой не всей стадии подготовки, а только ее определенного этапа. В связи с указанным обстоятельством представляется недостаточно верным утверждение о том, что предварительное заседание является установленной законом формой подготовки дела к судебному разбирательству (Л.В. Шилов).

Параграф второй «Порядок проведения предварительного судебного заседания» посвящен анализу общих правил проведения предварительного заседания (от основания проведения до завершения).

АПК РФ закрепляет общее правило о том, что подготовка дела к разбирательству завершается проведением предварительного судебного заседания. Приведенный в диссертации обзор мнений, высказанных в литературе, и практики ВАС РФ свидетельствует об отсутствии единого представления по вопросу об обязательном проведении предварительного заседания по всем делам, рассматриваемым арбитражными судами.

В работе делается вывод о том, что предварительное судебное заседание должно проводиться практически по всем делам, находящимся в производстве арбитражных судов, за исключением дел упрощенного производства и дел о несостоятельности.

В связи с этим автором отмечается, что такое законодательное решение не в полной мере отвечает задачам судопроизводства в арбитражных судах. Само по себе предварительное заседание является очень ценной новеллой арбитражного процессуального законодательства. Но его проведение в ряде случаев не всегда требуется и, в зависимости от категории рассматриваемого дела, фактических обстоятельств, других факторов, может быть излишним. Предлагается предусмотреть в АПК РФ положение о том, что предварительное заседание не является обязательным по каждому делу, а вопрос о необходимости его проведения решается по усмотрению судьи.

Изучение конкретных дел, рассмотренных арбитражными судами различных регионов РФ, приводит к выводу о том, что в регламентации порядка проведения предварительного судебного заседания имеется множество спорных вопросов. В связи с этим выдвигается ряд предложений, которые могут быть учтены при внесении изменений в АПК РФ либо при разъяснении отдельных вопросов Высшим Арбитражным Судом РФ.

В частности, предлагается дополнить АПК РФ положениями, устанавливающими, в какой форме должно производиться назначение предварительного заседания, так как отсутствие регулирования по этому вопросу явилось основой противоречивой практики. В АПК РФ следует предусмотреть несколько вариантов: в ряде случаев назначение предварительного заседания производится арбитражным судом без согласования со сторонами даты проведения заседания с указанием об этом в определении о подготовке дела; в случаях определения даты проведения предварительного заседания по согласованию со сторонами выносится соответствующее определение о назначении предварительного заседания.

Детально рассмотрен вопрос о необходимости ведения протокола в предварительном заседании. Обосновывается положение о том, что ведение протокола в предварительном судебном заседании является обязательным, так

как протокол позволяет гарантировать права и интересы лиц, участвующих в деле, а также является необходимым для арбитражного суда в качестве подтверждения правильного применения норм о предварительном заседании. В частности, в протоколе предварительного заседания должны фиксироваться устные объяснения, заявления, ходатайства участвующих в деле лиц, факт признания сторонами обстоятельств дела; протокол позволяет подтвердить правомерность открытия судебного заседания суда первой инстанции непосредственно после завершения предварительного заседания в соответствии с ч. 4 ст. 137 Кодекса.

Действующий процессуальный закон не позволяет однозначно ответить на вопрос о допустимости прекращения производства по делу (прежде всего, в связи с совершением распорядительных действий участниками процесса), приостановления производства в ходе предварительного судебного заседания. Изучение отдельных арбитражных судебных актов указывает на противоречивость складывающейся правоприменительной практики по данному вопросу. По-разному разрешается эта проблема и в литературе. В диссертации обосновывается целесообразность и возможность совершения указанных процессуальных действий. При этом отдельное внимание уделяется прекращению производства в связи с достижением сторонами мирового соглашения в предварительном заседании. Отмечается, что правильной является практика тех арбитражных судов, которые утверждают заключенное мировое соглашение и прекращают производство по делу в предварительном заседании.

С учетом изученной практики и анализа высказанных в литературе мнений автор делает также вывод о допустимости отложения предварительного судебного заседания и соответствии этого действия положениям АПК РФ.

Обобщение более 50 постановлений арбитражных судов округов свидетельствует о большом количестве нарушений процессуального закона в связи с применением судами первой инстанции правила об открытии судебного заседания непосредственно после завершения предварительного заседания (ч. 4 ст. 137 АПК РФ). На основе обзора конкретных дел выявлены наиболее типичные ошибки и сформулированы отдельные правила, связанные с применением данной нормы. Например, не допускается открытие судебного заседания и принятия решения судом первой инстанции непосредственно после завершения предварительного заседания в отсутствие участника процесса, ходатайствовавшего о проведении предварительного заседания в его отсутствие; условие о необходимости присутствия в предварительном заседании участвующих в деле лиц рассчитано не только на обязательное присутствие сторон по делу, но и на присутствие третьих лиц; отсутствие возражений со стороны участвующих в деле лиц по поводу завершения

предварительного заседания и открытия заседания суда первой инстанции должно быть оформлено либо в письменной форме, либо удостоверено их подписями в протоколе заседания. В большинстве случаев несоблюдение требования ч. 4 ст. 137 Кодекса приводит к последующей отмене решений арбитражных судов.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

1. Фильченко Д.Г. Подготовить - значит провести //эж-Юрист. 2005. № 2.
0,5 п.л.

2. Фильченко Д.Г. Практикум по арбитражному процессу: учебное
пособие. Воронеж: Воронежский государственный университет, 2004. 6,25 п.л.
(в соавторстве с О.В. Баулиным)

3.   Фильченко Д.Г. Некоторые проблемы раскрытия доказательств при
рассмотрении    дел    в    арбитражном    суде    //    Новеллы    гражданского
процессуального    права:    материалы    научно-практической    конференции,
посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
0,3 п.л.

4. Фильченко Д.Г. Некоторые вопросы унификации (на примере АПК РФ)
// Международно-правовые чтения. Вып. 3 / Отв. ред. П.Н. Бирюков. Воронеж:
Воронежский государственный университет, 2004. 0,4 п.л. (в соавторстве с
И.Г. Фильченко)

5.     Фильченко Д.Г. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе //
Российское   правовое   государство:   Итоги   формирования   и   перспективы
развития:   В   5   ч.   Часть 2:   Гражданское,   гражданское процессуальное   и
арбитражное процессуальное право: Материалы Всерос. науч.-практ. конф.
Воронеж, 14-15 ноября 2003 года / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: Изд-во
Воронеж, гос. ун-та, 2004. 0,8 п.л.

6. Фильченко Д.Г. О стадиях цивилистического процесса // Трибуна
молодых ученых: Сб. науч. трудов. Вып. 6: Проблемы современного публично-
правового регулирования / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: Изд-во
Воронеж, гос. ун-та, 2004. 0,6 п.л.

7.       Фильченко   Д.Г.   Практика   применения   положений   АПК   РФ   о
предварительном судебном заседании // Материалы юбилейной Всероссийской
научной   конференции   «Два   века   юридической   науки   и   образования   в
Казанском университете» (г. Казань,   13-14 мая 2004года).   Казань: Центр
инновационных технологий, 2004. 0,2 п.л.

8. Фильченко Д.Г. Судебные поручения в практике арбитражных судов:
международно-правовой аспект // Международно-правовые чтения. Вып. 2 /
Отв. ред. П.Н. Бирюков. Воронеж: Воронежский государственный
университет, 2003. 0,4 п.л.

9. Фильченко ДГ. Предварительное заседание // эж-Юрист. 2003. № 36.
0,4 п.л.

10.   Фильченко   Д.Г.   Подготовка дела   к   судебному   разбирательству:
положения    нового   Арбитражного   процессуального    кодекса   Российской
Федерации // Трибуна молодых ученых:   Сб. науч. трудов. Вып. 4. Новое
процессуальное     законодательство     Российской     Федерации:      Новеллы,
достоинства и противоречия. Ч. 2 /Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: Изд-во
Воронеж, гос. ун-та, 2003.0,5 п.л.

И. Фильченко Д.Г. Проблемы доступности правосудия при подготовке дел в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: В 2 ч. Ч. 2: Гражданский и арбитражный процесс: Материалы науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002г. / Под ред. Е.И. Носыревой, Т.Н. Сафроновой. Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета, 2002. 0,6 п.л.

12. Фильченко Д.Г. «Новая» стадия, или ключевой этап // эж - Юрист. 2002.№45.0,3п.л.

Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении

высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права»

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Савельева Татьяна Алексеевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Попова Юлия Александровна

доктор юридических наук, доцент Носырева Елена Ивановна

Ведущаяорганизация Самарский государственный университет

Защита диссертации состоится 9 марта 2005 года в 14.00 часов на заседании диссертационного совета Д-212.239.01 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права» по адресу: 410056, г. Саратов, ул. им. Чернышевского, 104, ауд. 102.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права».

Автореферат разослан «7^ » ■^^^со "^6 -Ь<-___________ 2005 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета __^

кандидат юридических наук, доцент ^В.Д. Холоденко

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В современных условиях интенсивного развития предпринимательской и иной экономической деятельности, как показывает практика, на первый план выходит судебная форма защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Но реалии судебной системы свидетельствуют о том, что государственный судебный аппарат не справляется в полной мере с возложенными на него задачами по защите прав участников экономического оборота.

Именно поэтому мировое сообщество с начала 80-х гг. XX в. активно выступает за утверждение в демократических государствах процедур, направленных на упрощение и облегчение доступа к правосудию. В одном из международных актов прямо рекомендуется государствам - членам Совета Европы «принять меры по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства»^1.

Это привело к тому, что наряду с юрисдикционными формами зашиты признано право субъектов экономических правоотношений разрешать и урегулировать юридические конфликты по своему усмотрению с помощью форм, функционирующих самостоятельно, «параллельно» с государственными органами. Как подчеркнул Председатель ВАС РФ В.Ф. Яковлев, ставится задача приучать стороны к использованию таких современных, цивилизованных методов разрешения споров, как ведение переговоров, использование примирительных процедур, посредников, ориентировать их на использование альтернативных методов разрешения споров: при помощи третейских судов и пр.²

В правовой системе российского государства за последние два года произошло значительное реформирование в данной области, с одной стороны, путем законодательной детализации, с другой - внедрением новых, заимствованных из зарубежной практики примирительных форм урегулирования конфликта между спорящими сторонами. В силу этого меняется отношение общества к альтернативным формам разрешения и урегулирования экономических споров. К примеру, из опрошенных работников 46 арбитражных судов субъектов РФ судьи в двадцати из них указали, что альтернативная форма, включающая в себя урегулирование споров путем обращения к третейскому суду, посреднику, а также ведение переговоров и иные виды примирения, более предпочтительны и эффективны, чем судебная форма зашиты. При этом респонденты 40 арбитражных судов, участвующих в социологическом исследовании, отметили, что потенциал указанной формы в настоящее время не реализован.

Закрепление в нормативно-правовых актах демократических принципов организации и деятельности судебных органов сопровождается тенденцией совершенствования и

1 Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 года № R (81) 7 «Комитет министров - государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию» //

Российскаяюстиция. 1997. № 6. С. 4. „ __пп.

iXJm.: Как цивилизованно разрешать экономические споры // Российская газета. 2004. 10

апр.(№68).С. 11.

повышения практической значимости частных примирительных форм в публичной сфере судопроизводства. Введение в Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее АПК РФ - И. З.) гл. 15 позволяет говорить о примирительных процедурах как о совершенно новом правовом явлении в арбитражном процессе, в немалой степени оказывающем положительное влияние на эффективность всей действующей судебно-арбитражной системы и выступающем в качестве «универсального путеводителя» участников арбитражного судопроизводства в вопросах урегулирования возникших разногласий.

Если законодатель стремится поддержать примирительное урегулирование споров в экономической сфере после возбуждения арбитражного судопроизводства, необходимо, прежде всего, соответствующее научное обеспечение данной области. Приходится констатировать, что в настоящее время научная мысль в большей степени направлена либо на изучение и исследование правовой природы внесудебных альтернативных форм разрешения споров, либо ограничена рассмотрением темы мирового соглашения и отдельными узкоспециальными вопросами судебного примирения. Комплексные исследования в области рассмотрения концептуальных основ примирительных процедур в российской процессуальной доктрине отсутствуют.

С момента вступления в действие АПК РФ практика реализации отдельных правовых норм выявила пробелы в механизме правового регулирования примирительных процедур в целом и проблемы в практическом применении отдельных видов примирения в частности. Аксиоматично, что в современных условиях требуется совершенствовать правовые нормы в части регламентации примирительных процедур в целях социальной активизации субъектов предпринимательской деятельности по урегулированию конфликтов и достижению задач судопроизводства.

Все это и вызывает объективно обусловленную необходимость всестороннего научного познания концепции примирительных процедур в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации.

Актуальность, практическая значимость проблем, связанных с реализацией примирительных процедур в российской практике урегулирования правовых конфликтов, в сочетании с их малоизученностью в полной мере подтверждают выбор темы диссертационного исследования и ее разработку.

Цели и задачи диссертационного исследования. При написании работы автор руководствовался основополагающей целью - разработать концептуальные основы примирительных процедур в системе экономического правосудия в соответствии с реалиями современности.

Реализация обозначенной цели обусловила необходимость решения следующих корреляционных теоретико-практических задач:

- проанализировать правовую природу юридического конфликта, выступающего социальной предпосылкой как процессуальной, так и иной деятельности по разрешению и урегулированию экономических споров;

- дифференцировать формы разрешения и урегулирования споров, вытекающих из предпринимательской и иной экономической деятельности, для формирования представления о примирительных процедурах как самостоятельном явлении правовой действительности;

- определить социальную значимость, сущностные черты и позитивное влияние
примирительных процедур на общественные процессы, обеспечение эффективности и
доступности правосудия;

- дать авторское видение понятия «примирительные процедуры в арбитражном
процессе»;

- раскрыть критерии и провести классификацию примирительных процедур в
русле современных тенденций развития российской предпринимательской деятельности;

- исследовать роль арбитражного суда и его действия, направленные на примире
ние субъектов конфликтных правоотношений;

- дать характеристику различных видов примирительных процедур исходя из их
специфики и особенностей;

- выявить основные проблемы, препятствующие преимущественному примене
нию примирительных процедур в практике урегулирования правовых споров в сфере
предпринимательской и иной экономической деятельности;

- обобщить отдельные положения законодательства стран континентальной и анг
лосаксонской систем права для выявления тенденции развития примирительных проце
дур в России и решения вопроса о возможности заимствования положительного зару
бежного опыта;

- сформулировать научные положения и предложить ряд практических рекомен
даций по методике использования примирительных процедур в арбитражном судопро
изводстве.

Объектом исследования выступают правоотношения по урегулированию правовых конфликтов посредством примирительных процедур, складывающиеся между субъектами экономического спора, арбитражным судом и иными лицами, участвующими в урегулировании споров.

Предметом исследования является совокупность правовых аспектов примирительных процедур в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности теоретического (регламентированных различными отраслями права) и прикладного (интегрированных в практике арбитражных судов РФ) характера

Теоретическая база исследования. Специфика тематики диссертации потребовала аккумуляции научных исследований правоведов различных областей знаний, в той или иной мере посвященных выбранной тематике, которые и послужили ее теоретической базой. Исследовательскую основу диссертационной работы составили труды ученых-процессуалистов различных исторических периодов: А. Бугаевского, Е.В. Васьков-ского, А.Г. Гойхбарга, КС Малышева, Т.М. Яблочкова (дореволюционное время); Р.Е. Гукасяна, МЛ. Гурвича, АЛ. Добровольского, П.Ф. Елисейкина, И.М. Зайцева, Н.Б.Зейдера, НА. Земченко, А.Ф. Клейнмана, А.Ф. Козлова, Е.А. Крашенинникова, СВ. Курылева, МД Матиевского, Э.М. Мурадьян, В.К Пучинского, И.М. Пятилетова, P.O. Халфиной, Д.М. Чечота, М.С Шакарян (советский и первые годы постсоветского периода развития процессуальной мысли); Т.Е. Абовой, Т.К Андреевой, В.С Анохина, СФ. Афанасьева, AT. Боннера, В.В. Бугаева, АЛ. Власова, МА. Викут, В.В. Витрянско-го, ТА. Григорьевой, Г.АЖилина, Р.Ф. Каллистратовой, МИ. Клеандрова, КВ. Кузнецова, М.Ш. Пацация, СМ. Пелевина, А.Г. Плешакова, И.А. Приходы», И.В. Решетниковой,

М.А. Рожковой, ТА. Савельевой, О.Ю. Скворцова, М.К. Треушникова, Я.Ф. Фархгдино-ва, ДА. Фурсова, НА. Чечиной, В.М. Шерстюка, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова (современность).

В научную базу исследования вошли работы как основоположников концепции альтернативного разрешения споров и третейского разбирательства в России, так практикующих специалистов в данной области, прежде всего, О.В. Аллахвердовой, ЕА. Виноградовой, АИ. Зайцева, Е.Н. Ивановой, АС Комарова, МА. Кукушкина, М.Н. Кузьминой, ILB. Логинова, A.G Мямина, Е.И. Носыревой, М.В. Павловой, ВА Радченко, ЕВ. Севастьянова, В.Н. Тарасова, М.В. Трусова, П. Штепана и других.

Характер исследования потребовал привлечения монографической литературы по иным отраслям права, в частности теории государства и права (CG Алексеев, М.И. Бай-тин, А.В. Малько, НИ. Матузов), гражданского права (НА. Баринов, Д.И. Мейер, ЕА. Суханов, Г.Ф. Шершеневич), конфликтологии (В.П. Казимирчук, А.С Кармин, НМ. Кудрявцев, ИЛ Чулюкин).

При рассмотрении отдельных вопросов использовались положения работ зарубежных авторов, таких как Г. Гарланд, М. Каратини, Джудитга Кардеро Мосс, Д. Н Притыка, А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей, Д. Шапиро, И. Шихата, О. Шор.

Методологическую основу исследования составили всеобщий метод научного познания закономерностей хода общественного развития - положения материалистической диалектики, а также специальные общенаучные и частнонаучные методы: догматический, нормативно-юридический, сравнительно-правовой, фрагментарный исторический, метод конкретных социологических исследований (анкетирование, анализ статистических данных и судебной статистики), логические (метод гипотез, аналогии, моделирования, анализа и синтеза), философские (аксиологический, метод дедукции на основании априорных и аксиоматических положений), метод обобщения и абстрагирования.

Нормативная и эмпирическая основа исследования. Исходные положения диссертации сформированы на основе изучения обширной нормативно-правовой базы, в которую входят: международные акты (Рекомендации Комитета министров Совета Европы), нормативные источники российского (Конституция РФ, федеральные законы и подзаконные нормативные акты РФ) и зарубежного права

Эмпирической основой проведенного исследования выступают помимо опубликованных документов Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ данные, полученные в результате изучения и сопоставления в контексте настоящей работы практики арбитражных судов трех субъектов Российской Федерации: Краснодарского и Ставропольского краев, Саратовской области.

Кроме того, проанализированы материалы социологического опроса судей арбитражных судов первой инстанции субъектов РФ по теме «Применение примирительных процедур в практике арбитражных судов», проведенного автором в рамках исследования и не претендующего на официально значимую репрезентативность. Конкретные выводы и предложения практикующих специалистов по вопросу практической значимости примирительных процедур в современном арбитражном процессуальном законодательстве и перспектив их дальнейшего совершенствования были положены в обоснование выво-

дов соискателя и учтены при разработке отдельных законодательных нововведений и практических рекомендаций.

Научная новизна исследования. Диссертационная работа представляет собой первое многоплановое исследование, посвященное теоретическим аспектам примирительных процедур в арбитражном процессуальном законодательстве РФ и специальным вопросам, связанным с реализацией примирительных процедур в арбитражной практике. Автором впервые на уровне выбранной тематики научно обосновываются проблемы становления примирительных процедур как самостоятельной формы урегулирования экономических споров в рамках арбитражного процесса, а также дается их развернутая характеристика.

Выявленные соискателем закономерности и основные направления правового регулирования примирительных процедур предопределили новаторские подходы, имеющие принципиальную значимость в разработке вопросов альтернативного разрешения споров и в арбитражном процессе.

На публичную защиту выносятся первостепенные положения и выводы авторского анализа института примирительных процедур в российском арбитражном процессе:

1. Аргументируется позиция, согласно которой традиционная классификация
форм разрешения и урегулирования правовых споров, связанных с осуществлением
предпринимательской и иной экономической деятельности, выработанная теорией и
сформированная практикой, требует модернизации. Так, альтернативную (частноправо
вую) форму разрешения и урегулирования правовых споров следует классифицировать
на два самостоятельных правовых блока, исходя из особенностей правовой природы ка
ждого:

а) третейское разбирательство как форма разрешения гражданско-правовых спо
ров, сочетающая в себе отдельные элементы правосудия и в большей степени признаки
альтернативных процедур;

б) примирительные процедуры как форма урегулирования экономических споров,
обращение к которым возможно как до возбуждения дела в арбитражном суде, так и не
посредственно в судебном процессе после принятия юрисдикционным органом дела к
своему производству.

2. Обосновывается авторское видение правовой природы примирительных проце
дур в процессуальной доктрине права как самостоятельного института, представляющего
собой теоретико-юридическую модель многоаспектного характера всех возможных в ар
битражном процессе видов примирения.

3. Дается научное определение примирительных процедур в арбитражном процес
се как согласованной деятельности участников экономического спора и иных лиц, в рам
ках которой происходит активный процесс использования правовых средств в целях
окончательного или частичного урегулирования спорного правоотношения, находящего
ся в производстве арбитражного суда, посредством достижения взаимоприемлемого со
глашения между сторонами.

4. Выделяются основные критерии классификации арбитражных примирительных
процедур и раскрывается сущность их видов по групповому составу. Примирительные

процедуры, объединяя в своем составе многообразные виды, дифференцируются по следующим основаниям: в зависимости от динамики развития спора; по видам судопроизводства и категориям дел; в зависимости от того, принимает ли в них участие третье лицо, не являющееся субъектом спорного правоотношения; по правовым последствиям.

5. Приводится авторское обоснование тезиса о потенциальной возможности и це
лесообразности использования примирительных процедур по экономическим спорам и
другим делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений,
не только на досудебных стадиях, но и в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 190
АПК РФ.

6. Отстаивается позиция о том, что правовая реализация норм международно-
правового характера по упрощению правосудия достигается путем регламентации в АПК
РФ задачи судопроизводства в арбитражных судах, определяемой как «оказание содейст
вия при отправлении правосудия примирению сторон и заключению мирового соглаше
ния по всем соответствующим вопросам на любой стадии судебного разбирательства».

7. Формулируется вывод о том, что действия арбитражного суда по примирению
детерминированы и взаимообусловлены стадиями арбитражного процесса. Автор делает
акцент на проведение новой согласительной процедуры при содействии суда на стадии
подготовки дела к судебному разбирательству, условия и порядок проведения которой
должны быть определены не только нормами АПК РФ, но Положением о проведении со
гласительной процедуры при содействии суда в виде Приложения к АПК РФ.

Согласительную процедуру при содействии суда на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, следует рассматривать как менее формализованный процесс по урегулированию спора, проводимый между субъектами спорного экономического правоотношения при участии арбитражного суда в лице помощника судьи, не обладающего властными полномочиями по отношению к субъектам спора

8. Аргументируется специфика и интерпретируется характеристика двух видов
примирения: посредничества и мирового соглашения как наиболее предпочтительных
примирительных процедур, в полной мере отвечающих правовой природе института
примирения в арбитражном процессе, детальная регламентация которых имеет особое
значение.

9. Разрабатывается оригинальная многопараметровая модель посредничества как
примирительной процедуры, включающая в себя: право сторон обратиться в целях уре
гулирования спора к посреднику, выбираемому ими по взаимному согласию и уведомле
ние арбитражного суда об обращении к посреднику; требования, предъявляемые к по
среднику, его правовой статус и функции; регистрация посреднических служб и индиви
дуальных посредников при арбитражных судах; образование при арбитражных судах
служб посредничества; предоставление права выступать посредниками арбитражным за
седателям.

10. В целях оптимизации примирительных процедур автором предлагается:

а) ввести новый процессуальный институт - отзыв истцом искового заявления до рассмотрения дела по существу в случае обращения сторон к посреднику в целях урегулирования спора, при поступлении которого и при наличии в деле уведомления сторон

об обращении к посреднику, арбитражный суд вправе оставить исковое заявление без рассмотрения с возвращением половины уплаченной государственной пошлины;

б) включить в АПК РФ по аналогии с гражданским процессуальным законодательством правовую норму о праве арбитражного суда утвердить мировое соглашение и прекратить производство по делу в предварительном судебном заседании;

в) легализовать право принятия арбитражным судом решения на согласованных условиях при заключении мирового соглашения, выносимого по просьбе сторон и при отсутствии возражений со стороны суда (по аналогии с нормами Федеральных законов «О третейских судах в Российской Федерации» и «О международном коммерческом арбитраже»).

Регламентация указанных прав и процессуальных гарантий участников арбитражных процессуальных правоотношений достигается разработкой авторской редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

И. Обосновывается фундаментальная необходимость в целях полноценной интеграции примирительной формы в систему разрешения и урегулирования правовых конфликтов принятия на федеральном уровне специального закона «О примирительных процедурах урегулирования экономических споров в Российской Федерации». В Законе должны содержатся диспозитивные нормы, регламентирующие процесс примирения между участниками экономического спора с помощью различных видов примирительных процедур, обращение к которым возможно как до возбуждения дела в арбитражном суде, так и непосредственно в судебном процессе после принятия арбитражным судом дела к своему производству.

Теоретическая значимость результатов диссертационного исследования. Настоящее комплексное диссертационное исследование, по мнению автора, вносит определенный вклад в развитие научного познания одной их частных основ теории арбитражного процесса Выводы, аргументированные автором, могут послужить основой для дальнейших теоретических разработок общей российской концепции альтернативного разрешения споров, института примирительных процедур в системе экономического правосудия России и найти применение в научной и учебной юридической литературе.

Практическаязначимостьрезультатовисследования характеризуетсятем, что в нем найдены перспективные решения по совершенствованию действующего арбитражного процессуального законодательства в области примирения, достигаемого путем внесения соответствующих корректив в АПК РФ и внедрения отдельных нововведений, направленных на повышение практической значимости примирительных процедур в сфере судопроизводства.

Концептуальные положения авторской работы могут лечь в основу законопроектов по регламентации отдельных видов примирительных процедур, быть апробированы в правоприменительной деятельности органов по разрешению и урегулированию экономических споров и сделать возможным внедрение соответствующих рекомендаций в общественную практику субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представленные материалы исследования могут использоваться в учебных программах по соответствующим дисциплинам в образовательных учреждениях высшего профессионального и послевузовского образования, при разработке социальных проектов обучения специалистов по альтернативному разрешению споров.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, обсуждена и рецензирована на кафедре арбитражного процесса ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Основные теоретические положения, законодательные предложения и практические рекомендации, сформулированные автором, отражены в его научных публикациях.

Результаты исследования изложены в виде докладов на научно-практической конференции, посвященной 80-летию профессора М.А. Викут «Актуальные проблемы процессуальной цивилистической науки» (Саратов, 2003 г.); международной научно-практической конференции «Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (к 10-летию Конституции России)» (Саратов, октябрь 2003 г.); международной научной конференции молодых учёных «Вторые осенние юридические чтения» (Украина, г. Хмельницкий, ноябрь 2003 г.) и выступлениях на заседании «круглого стола» «Правовая политика: концепция и реальность» (Саратов, май 2004 г.) и международной научно-практической конференции «Применение норм гражданского законодательства в условиях развития рыночных отношений (к 10-летию принятия ПС РФ)» (Саратов, октябрь 2004 г.). Диссертант участвовал в международной научно-практической конференции по третейскому разбирательству в связи с 5-летием общероссийского журнала «Третейский суд» на тему: «Взаимодействие третейских и арбитражных судов...»(Санкт-Петербург, декабрь 2004 г.).

Результаты исследования апробированы в практике учебного процесса при осуществлении соискателем преподавательской деятельности.

Цель, задачи и авторская логика предопределили структуру диссертации, которая состоит из введения, двух разделов, каждый из которых включает в себя по две главы, объединяющих семь параграфов, заключения, библиографического списка и двух приложений.

Общий объем диссертации - 246 страниц, включая библиографию (400 источников) и приложения.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, излагаются цели и задачи; определяются объект и предмет исследования; освещается теоретическая база, методологическая, нормативная и эмпирическая основы работы; аргументируются научная новизна и положения авторского анализа, выносимые на защиту; раскрываются теоретическая и практическая значимость результатов исследования; описывается их апробация и приводится информация о структуре диссертации.

Первый раздел «Теоретические аспекты конструктивного разрешения правовых конфликтов» состоит их двух глав.

В первой главе «Юридический конфликт как социальная предпосылка процессуальной деятельности» дается развернутая характеристика юридического конфликта как разновидности конфликта социального.

В контексте работы социальный конфликт исследуется как исходное понятие особой области знаний о конфликтах и способах их урегулирования - конфликтологии. Автор приходит к выводу, что если в сфере общественных отношений деятельность субъектов приобретает конфликтный характер и в возникшей конфликтной ситуации поведение субъектов поддается нормативному регулированию, можно говорить о правовом (юридическом) конфликте как разновидности конфликта социального. В отражении подлинной сущности социальной действительности правовой конфликт есть правоотношение, содержание которого в гражданско-правовой сфере устанавливается через призму субъективного права.

Сообразно целям исследования автор раскрывает основные особенности рассмотрения и разрешения юридических конфликтов, подпадающих под регулирующее воздействие норм гражданского законодательства и смежных с ним отраслей права:

1) судебная защита осуществляется в соответствии с правилами подведомственно
сти судами общей юрисдикции и арбитражными судами;

2) общая цель гражданского судопроизводства - защита нарушенных или оспари
ваемых прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, Российской
Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц,
вступающих в правоотношения;

3) объектами судебной защиты выступают правоотношения, урегулированные
нормами различных отраслей права: собственно гражданского, налогового, трудового,
административного и т.д. (в отличие от уголовного судопроизводства, которое охватывает
только уголовные правоотношения), то есть цивилистические и управленческие кон
фликты (споры);

4) многообразие предметного критерия споров определяет несколько видов граж
данского судопроизводства: исковое, административное, особое (ст. 28 - 30 АПК РФ и ст.
22ГПКРФ);

5) гражданское судопроизводство, представляя собой «частное судопроизводство»
(за некоторым исключением случаев защиты государственных и публичных интересов,
интересов неопределенного круга лиц), характеризуется основополагающими принципа
ми состязательности, равноправия и диспозитивности сторон «в диалектическом единст
ве с властным положением суда»^1;

6) наряду с судебной защитой устанавливается право субъектов гражданских пра
воотношений разрешать юридические конфликты по своему усмотрению с помощью не
судебных форм, функционирующих самостоятельно, «параллельно» с государственными
органами.

По мнению автора, это является достаточным основанием для того, чтобы конфликты, подлежащие разрешению в порядке гражданского судопроизводства, рассматри-

1 Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975. С. 14.

вать в двух ракурсах: в широком смысле (как общее понятое гражданского и арбитражного процессов) и в узком смысле (как специальное понятие с учетом специфики деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов). В широком смысле, конфликты -это цивилистические и управленческие спорные правоотношения, возникающие в области гражданского и смежных с ним отраслях права между «частным» (физическим или юридическим) лицом, обладающим известной автономией в своей деятельности, и другими физическими или юридическими лицами, государственными органами, органами местного самоуправления, деятельность которых характеризуется столкновением несовпадающих или противоположных интересов (с материально-правовой стороны), и подлежащие рассмотрению и разрешению двумя ветвями судебной власти: судами общей юрисдикции и арбитражными судами (с процессуальной стороны).

В установлении понятия конфликта в узком смысле автор солидарен с точкой зрения процессуалистов, определяющих экономические споры, подведомственные арбитражным судам, как споры, возникающие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (Т.К. Андреева, В.С Анохин, В.М. Жуйков,M.И.Клеандров).

Вторая глава «Формы разрешения споров субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности в России» подразделяется надва параграфа, первый из которых «Юрисдикционные формы разрешения экономико-правовых споров» посвящен вопросу правового механизма защиты субъективных прав и законных интересов, нарушенных или оспариваемых в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Несмотря на то, что в научной литературе вопрос о классификации форм защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов является предметом исследования многих ученых, традиционная классификация, по мнению автора, требует модернизации.

В основу разграничения должен быть положен общепринятый критерий - характер связи органа, участвующего в разрешении или урегулировании экономического спора, со спорящими сторонами (СВ. Курылев, Д.М. Чечот, В.В. Ярков и др.). Однако диссертант не выступает сторонником авторов (В.С Анохин, В.С Завидов, В.И. Сергеев, ГА. Сверд-лык, ЭJL Сграунинг), констатирующих, что для реализации мер по защите прав законопослушного субъекта могут применяться неюрисдикционные (самозащита) и различные юрисдикционные формы защиты (с привлечением соответствующих государственных органов) и придерживается точки зрения, что самозащита прав есть не форма, а способ, позволяющий предупредить и пресечь нарушение прав (В.В. Витрянский).

Автор работы признает, что правомерные формы защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности следует классифицировать на юрисдикционные и альтернативные или частноправовые (В.В. Ярков).

Отмечается, что исходя из сущности деятельности органов, целью которых является рассмотрение и разрешение экономических споров, юрисдикционная форма может быть: судебной (арбитражной) и административной. Начиная с 1991 г., судебная форма по разрешению экономических споров представляет собой систему экономического правосудия, включающую деятельность арбитражных судов как носителей судебной власти (ст. 127 Конституции РФ, ст. 1,п. 1 ст.27АПКРФ).

По утверждению автора, в отличие от арбитражной формы, являющейся основной, «универсальной» формой разрешения экономических споров, административная форма зашиты гарантируется, в большей мере, в качестве дополнительной формы разрешения конфликтов в сфере предпринимательской деятельности. Доказывается это тем, что юридическое или физическое «предпринимательское» лицо само решает, как использовать предоставленные ему права по защите:

- подать жалобу в вышестоящий орган исполнительной власти (вышестоящему
должностному лицу органа исполнительной власти) в порядке, предусмотренном Нало
говым, Таможенным кодексами РФ и другими законами (только административная фор
ма);

- подать жалобу в орган исполнительной власти и одновременно обратиться в ар
битражный суд с заявлением, в порядке, предусмотренном разд. Ш АПК РФ (админист
ративная + судебная);

- после рассмотрения жалобы и принятия решения налоговым, таможенным и дру
гими органами (должностными лицами) обратиться в арбитражный суд (административ
ная -> судебная);

- минуя обжалование в административном органе, сразу с момента, как лицо узна
ло о нарушении своих прав, обратиться в арбитражный суд (только судебная форма).

В параграфе исследуется вопрос об отнесении к административной форме института защиты гражданских прав нотариусом и подчеркивается, что нотариус обеспечивает защиту прав и интересов до момента возникновения экономического спора, предупреждая его возникновение, и поэтому нотариальную форму следует рассматривать как форму превентивной защиты (В.М. Жуйков). Исключением может являться только совершение нотариусом на документах, устанавливающих задолженность, исполнительной надписи. Диссертант поддерживает высказанную в литературе критику данного нотариального действия (А.П. Вершинин, П.А. Скобликов), как противоречащего Конституции РФ. Обращая внимание на отсутствие должного законодательного регулирования порядка взыскания по исполнительной надписи, автор предполагает, что аналогом института исполнительных надписей, не противоречащим Конституции РФ, может выступать гл. 29 АПК РФ.

Вовторомпараграфе«Правоваяприродатретейскогоразбирательстваграж-данско-правовых споров» рассматриваются понятие частноправовых (альтернативных) форм разрешения и урегулирования экономических споров и сущность третейского разбирательства в целях выделения его в отдельную самостоятельную разновидность альтернативной формы разрешения и урегулирования правовых споров.

Исследуя правовую природу третейской формы разрешения споров, автор приходит к выводу, что в научном сообществе сформировалась три направления: большинство специалистов (Т.Е. Абова, Т.К. Андреева, Е.А. Виноградова, А.И. Зайцев, ИМ. Зайцев, Р.Ф. Каллистратова, Е.И. Носырева, Я.Ф. Фархтдинов, М.С Шакарян, ВВ. Ярмов) рассматривают третейскую форму как систему, существующую параллельно с официальным правосудием; представители иных научных направлений склоняются к новаторским точкам зрения, обосновывая свои позиции тем, что деятельность третейских судов есть либо осуществление правосудия (О.М. Дементьев, А.С Мямин, М.В. Немытина, ЕЛ.

Суханов, Г.И. Черепанов), либо представляет собой предпринимательскую деятельность по возмездному оказанию услуг.

В обоснование суждений Е.А. Суханова и др. диссертантом приводятся следующее доводы. Статья 11 ПС РФ указывает формы судебной защиты, из чего ясно следует, что любой суд действует самостоятельно, независимо, не подменяя собой другой суд, и, исходя из смысла самого слова «судебная защита», именно он осуществляет правосудие. Кроме того, федеральные законы делают акцент на равной юридической силе и исключительности (resjudicata) решений арбитражных и третейских судов.

Исходя из этого, можно предположить, что государство, приравнивая решения государственных и третейских судов, ставит «знак равенства» между государственным правосудием и третейским разбирательством. Это, на первый взгляд, можно свести к одному из основных силлогизмов формальной логики: если А=В, aB=С,то А=Си прийти к выводу: деятельность и арбитражных, и третейских судов есть правосудие в гражданско-правовой сфере.

Несмотря на то, что данная точка зрения, по суждению автора, имеет право на существование, вряд ли она может быть принята как бесспорная. Закон «О судебной системе в Российской Федерации» не называет носителем судебной власти - третейский суд. В противоположность государственным судам третейские суды создаются либо самими сторонами, либо негосударственными организациями, которые и определяют регламент данного суда. Количество третейских судов не ограничено рамками административно-территориального деления государства (в сравнении с количеством арбитражных судов и их иерархической системой).

Предметная компетенция третейского суда распространяется лишь на споры, возникающие из гражданских правоотношений. Если же говорить о третейском суде как о правосудии, идентичном государственному, то его деятельность должна распространяться на все споры, подведомственные арбитражному суду Автор констатирует, что данное положение представляется абсурдным, так как государство не имеет права передать на рассмотрение неподконтрольного ему органа административные споры, в которых оно в лице своих органов участвует.

Третейское разбирательство имеет лишь некоторые элементы правосудия, такие как: обязательность и исключительность третейского решения, возможность его принудительного исполнения с помощью органов государства Автор убедительно показывает, что третейской форме в большей мере присуши черты частноправовых, альтернативных форм разрешения правовых конфликтов, и главное - исключительно добровольная основа участников спора на обращение к третейскому суду.

Таким образом, третейское разбирательство следует рассматривать как специфический правовой институт, представляющий собой форму частной юрисдикции (главный составляющий признак), но имеющий свойственные только ему, в отличие от иных альтернативных форм, признаки правосудия (специфический признак).

Это позволило автору выдвинуть тезис о том, что альтернативную (частноправовую) форму разрешения и урегулирования правовых споров следует классифицировать на два самостоятельных правовых блока, исходя из особенностей правовой природы каждого:

а) третейское разбирательство как форма разрешения гражданско-правовых спо
ров, сочетающая в себя отдельные элементы правосудия и, в большей степени, признаки
альтернативных процедур;

Второй раздел диссертации «Концепция примирительных процедур в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации» состоит из двух глав.

Глава первая «Общая характеристика примирительных процедур как формы урегулирования экономических споров» включает в себя два параграфа.

В первом параграфе «Правовая природа примирительных процедур в системе экономического правосудия» диссертант обращает внимание на то, что примирительные процедуры имеют межотраслевой характер, который проявляется в том, что обращение к примирительным процедурам возможно в различных отраслях права как материального, так и процессуального.

Примирительные процедуры как разновидность частноправовой формы урегулирования споров представляют собой более сложное правовое явление, чем третейское разбирательство, так как их развитие возможно «по двум направлени-ям: в рамках судебной системы и вне ее»^1, Примирительная форма, по мнению ав-

тора, представляет собой совокупность двух групп примирения: досудебное урегулирование экономического спора и примирительные процедуры в арбитражном процессе.

Главная особенность примирительных процедур в арбитражном процессе в том, что они действуют не абсолютно параллельно правосудию, а наоборот, используются именно в арбитражном судопроизводстве. При таких условиях право сторон на урегулирование спора с помощью примирительных процедур в арбитражном процессе возникает только с момента обращения в суд.

Ввиду этого, примирительная форма в арбитражном процессе и юрисдикционная деятельность суда существуют как формы урегулирования и разрешения спора, взаимодополняющие друг друга, а в некоторых случаях и пересекающиеся, где каждая из них может выступать предпосылкой другой. Например, соблюдение претензионного порядка может выступать в качестве предпосылки для обращения в суд или, наоборот, без вынесенного решения как результата осуществления правосудия невозможно заключение мирового соглашения при исполнении судебного акта.

Аккумулируя точки зрения различных авторов и анализируя нормы арбитражного процессуального законодательства, диссертант характеризует правовую природу примирительных процедур, сравнивая их с деятельностью арбитражного суда. В связи с этим автор акцентирует внимание на следующем.

1 Носырева Ё.Й. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999. С. 53.

Урегулирование спора в примирительной форме представляет собой единство права и взаимных интересов сторон, достигаемое на основе соглашения между спорящими и путем управления конфликтом равными субъектами. Вслед за многими учеными и практикующими специалистами, автор считает, что для примирительной формы характерна большая оперативность, меньшая формализованность, упрощенность и конфиденциальность процедур (А.И. Зайцев, М.Н. Кузьмина, Е.И. Носырева, ТА. Савельева, В.Н. Тарасов, А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей, И. Шихата).

Примирительным процедурам присуще наличие добровольного волеизъявления лиц, имеющих материально-правовой интерес в завершении конфликта. Это - стороны, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора (по делам искового производства), заявитель и заинтересованные лица (по делам административного производства), должник, конкурсные кредиторы и уполномоченные органы (по делам о несостоятельности (банкротстве)). То есть инициатива в обращении к примирительной форме, в первую очередь, должна исходить от лиц, дело по спору между которыми находится в производстве арбитражного суда. В этой части процессуальный закон, бесспорно, исходит из идеи повышения активности самих лиц, участвующих в спорном правоотношении. При этом порядок реализации примирительных процедур определяется сторонами спора самостоятельно, in factum (из фактических обстоятельств), тогда как при рассмотрении дела арбитражный суд исходит condictio ex lege (из закона). Благодаря тому, что де-эскалация конфликта возникла без вмешательства юрисдикционного органа, оппоненты исходят из того, что решение, достигнутое в результате примирения, является выгодным и окончательным для обеих сторон. В обобщенном результате само использование примирительной формы урегулирования спора можно определить таким образом: «выигрыш одной стороны - выигрыш другой стороны».

Аксиома положительности урегулирования спора на таких взаимовыгодных условиях проявляется в следующем^1:

- для участников конфликта - справедливый и взаимовыгодный «финал» кон
фликта. Спор разрешен на основе компромисса, сотрудничества, потребности и интересы
каждой стороны удовлетворены, что способствует дальнейшему «бесконфликтному»
партнерству, развитию деловых связей, активизации ресурсов, и, как следствие, достиже
ние главной цели предпринимательской деятельности - получение прибыли;

- для арбитражного судопроизводства - уменьшение загруженности судей, со
кращение сроков рассмотрения дела, отсутствие последующего обжалования судебных
актов и привлечения государственного аппарата для исполнения решения, и, как следст
вие, совершенствование всей судебно-арбитражной системы;

- для государства в целом — формирование здорового предпринимательского кли
мата, обеспечение развития цивилизованной рыночной экономики, присущей развитым
странам, реализация принятых международных стандартов в области правосудия.

Правовой анализ современного арбитражного процессуального законодательства позволил диссертанту сделать выводы о том, что в отличие от зарубежной практики

1 Приведенные выводы отражают не только личное мнение автора, но и подтверждаются

результатами социологического исследования мнений судей арбитражных судов первой инстанции субъектов Российской Федерации..

«примирение» в российской процессуальной доктрине определяется не как самостоятельный отдельный способ урегулирования спора, а как общее собирательное понятие всех примирительных процедур. Под примирительными процедурами, по мнению автора, следует понимать согласованную деятельность участников экономического спора и иных лиц, в рамках которой происходит активный процесс использования правовых средств в целях окончательного или частичного урегулирования спорного правоотношения, находящегося в производстве арбитражного суда, посредством достижения взаимоприемлемого соглашения между сторонами.

В завершение констатируется, что потенциал примирительных процедур в арбитражном процессе не реализован в полной мере, так как положительное стремление законодателя дать сторонам возможность самим выработать решение конфликта в настоящее время носит скорее декларативный характер. Для перехода к массовой практике примирительных программ автор считает необходимым скорейшую разработку и принятие Федерального закона «О примирительных процедурах урегулирования экономических споров в Российской Федерации», в котором должны содержаться диспозитивные нормы, регламентирующие процесс примирения между участниками экономического спора с помощью различных видов примирительных процедур, обращение к которым возможно как до возбуждения дела в арбитражном суде, так и непосредственно в судебном процессе после принятия арбитражным судом дела к своему производству. Среди ответов на вопрос: «Какое из нормативно-правовых нововведений позволит повысить эффективность использования примирительных процедур в арбитражном процессе?» данное авторское предложение получило максимальную «поддержку» арбитражных судей (респонденты 17 арбитражных судов субъектов Российской Федерации из опрошенных в 46 высказались о необходимости принятия специального закона о примирительных процедурах).

Такая реформа современного российского права позволит, по мнению автора, реализовать как нормы международных правовых актов, так и активизировать стремление участников процесса (включая арбитражный суд) добиваться примирения до начала судебного разбирательства или на любой соответствующей его стадии.

Вовторомпараграфе«Критерииклассификацииивидыпримирительныхпроце-

ваются примирительные процедуры на определенные виды в русле современного российского права.

Примирительные процедуры, представляя собой теоретико-юридическую модель многоаспектного характера, дифференцируются автором по следующим основаниям: в зависимости от динамики развития спора; по видам судопроизводства и категориям дел; в зависимости оттого, принимает ли в них участие третье лицо, не являющиеся субъектом спорного правоотношения; по правовым последствиям.

Общепризнанной классифицирующей составляющей, выделяемой большинством ученых правоведов (М.Н. Кузьмина, М.И. Клеандров, Е.И. Носырева, В.Ф. Яковлев), выступает область разрешения и урегулирования частноправовых споров: либо в зоне развития «частных» правоотношений, где присутствуют только участники конфликта, либо в порядке «раскручивания» механизма арбитражного судопроизводства. Классифицируя примирительные процедуры в зависимости от динамики развития спора, автор дополняет

существующую дифференциацию и предлагает все примирительные процедуры разделить натри группы:

1. Досудебные (внесудебные) примирительные процедуры: переговоры; претензи
онный порядок урегулирования споров; посредничество; мировое соглашение - как гра-
жданско-правовая сделка. До обращения в арбитражный суд участникам спора отводится
активная роль для выбора лучших средств разрешения конфликта, направленных на дос
тижение согласия между ними, без участия арбитражного суда, который может лишь в
случаях, предусмотренных законом, фиксировать и проверять факт их совершения при
принятии искового заявления (заявления). Такая проверка (как элиминирование из прин
ципа добровольности примирения) возможна, если договором или законом предусмотрен
обязательный претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора (ч. 5
ст.4АПКРФ).

2. Судебные (арбитражные) примирительные процедуры - это процессуально-
правовые средства, используемые участниками арбитражного процесса в целях «мирно
го» урегулирования спора непосредственно в суде. Их отличительной особенностью яв
ляется, во-первых, нормативное закрепление именно в отдельных статьях АПК РФ, во-
вторых, применение участниками спорного правоотношения под контролем или при уча
стии арбитражного суда, за некоторым исключением, и, в-третьих, в определенных слу
чаях они влекут обязательные юридические последствия, так как суд может придать при
мирительной процедуре, оформленной в предусмотренной законом форме, властно-
обязательный характер. Автор констатирует, что данная группа объединяет в своем соста
ве все возможные в арбитражном процессе виды примирения: мировое соглашение (ст.
139 -142) и иные средства защиты права и охраняемого законом интереса: обращение за
урегулированием спора к посреднику и соглашения, упоминаемые в ч. 2 ст. 70, ч, 4 ст.
ПО, ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 226 АПКРФ.

3. Универсальные примирительные процедуры, к которым следует относить миро
вое соглашение, посредничество и переговоры. Данные виды примирительных процедур
в силу своей универсальной исключительности способны урегулировать спор на протя
жении всей его динамики как на досудебном этапе, так и в сфере арбитражного судопро
изводства, что предопределяет их теоретическое выделение в самостоятельную группу.

Наибольший практический интерес представляет классификация примирительных процедур по видам судопроизводства. В основе классифицирования лежит разграничение производств по характеру предмета спора, что определяет возможную сферу применения примирительных процедур в «спорах о праве», «спорах о правоотношении», «спорах о факте».

По видам арбитражного судопроизводства примирительные процедуры группируются на используемые: в исковом производстве и по иным категориям дел, где арбитражным судом рассматриваются «споры о праве гражданском» (в упрощенном производстве, производстве по делам с участием иностранных лиц); в административном производстве; в делах о несостоятельности (банкротстве).

В рамках предложенной классификации автор подробно исследует такую проблему: возможно ли обращение к примирительным процедурам по экономическим спорам и другим делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений?

Несмотря на то, что Кодекс 2002 г. впервые в ст. 190 законодательно закрепил право урегулировать экономические споры, рассматриваемые в порядке административного производства, с помощью примирения, в теории данный вопрос вызывает полемику.

В процессуальной науке сложилось несколько кардинально противоположных точек зрения: отрицающая возможность использования примирительных процедур по административным делам (Р.Е. Гукасян, МА Рожкова, Н.В. Сердюкова, В.М. Шерстюк) и пропагандирующая их внедрение в административную юрисдикцию (А.В. Абсалямов, В.С Анохин, В.В. Блажеев, В.Ф. Яковлев, В.В. Ярков). Несмотря на спорность взглядов по проблеме заключения мирового соглашения в административном производстве, представители 31 арбитражного суда субъектов РФ высказали мнение о практическом потенциале и целесообразности использование примирительных процедур по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

По мнению диссертанта, именно вторая позиция заслуживает признания. Действительно, исходя из специфики указанной категории дел, вряд ли можно говорить об использовании примирительных процедур при оспаривании в арбитражном суде нормативных и ненормативных правовых актов, тогда по делам об административных правонарушениях, о взыскании обязательных платежей и санкций применение примирительных процедур вполне рационально и соответствует современным экономическим реалиям.

С учетом того, что сфера административных и иных публичных правоотношений представляет собой отношения «власти - подчинения», при заключении мирового соглашения речь не идет об уступке прав требований, о полном или частичном прощении долга. При заключении мировых соглашений с налоговыми органами основное значение должно придаваться таким условиям мирового соглашения, как сроки исполнения обязательств, отсрочка или рассрочка исполнения обязательств налогоплателыциком (в обоснование этого автор ссылается на ст. 61 НКРФ).

Примирительные процедуры в зависимости от того, принимает ли в них участие третье лицо, не являющееся субъектом спорного правоотношения, могут быть разделены на примирительные процедуры, в которых принимают участие только непосредственные участники спора; с участием «третьего» независимого лица - посредника и с участием арбитражного суда (согласительная процедура). Для материализации двух последних видов примирительных процедур необходимо привлечение третьих лиц - специалистов, не являющихся участниками спорного правоотношения.

Примирительные процедуры могут завершиться без вынесения каких-либо документов, требующих легитимации со стороны суда и без положительных результатов, что влечет за собой дальнейшее рассмотрение дела по существу. С точки зрения данного критерия - обязательность последствий примирительных процедур - последние можно определить как:

- примирительные процедуры без обязательных юридических последствий;

- примирительные процедуры, влекущие определенные обязательные юридические
последствия для участников конфликта и арбитражного суда.

Вторая глава данного раздела «Применение отдельных видов примирительных процедур в российской практике урегулирования экономических споров: проблемы и перспективы» состоит из преамбулы и трех параграфов.

В преамбуле приводятся результаты социологического опроса арбитражных судов субъектов Российской Федерации, послужившие исходной посылкой для постановки проблемы применения примирительных процедур в практике урегулирования экономических споров.

В первом параграфе «Участие и роль арбитражного суда в примирении субъектов конфликтных взаимоотношений» автор останавливается на рассмотрении такого процессуального действия, как участие суда в примирительных процедурах и выясняет роль суда в процессе примирения.

Согласно регламентации в АПК РФ примирительные процедуры - это взаимопроникновение диспозитивно-состязательного права сторон на использование примирительных процедур и активной роли арбитражного суда по оказанию максимально возможной помощи спорящим лицам в разъяснении и реализации данного права. В теории, сформировалась константное направление по данному вопросу, и в сути приведенной формулы автор солидарен с мнениями ведущих правоведов: Т.К. Андреевой, А. Зайцевой, А.А. Власова, M.Ш Пацация, В.Ф. Яковлева

Однако, несмотря на наметившуюся тенденцию, данная обязанность арбитражного суда лишь предполагается АПК РФ, но не имеет четкого закрепления. Для того чтобы на всех стадиях арбитражного процесса арбитражный суд выполнял свою обязанность по совершению действий, направленных на примирение, такая обязанность должна быть четко прописана в АПК РФ. В частности в ч. 1 ст. 138: «Арбитражный суд обязан содействовать сторонам в урегулировании спора, заключении мирового соглашения и принимать иные меры для примирения сторон путем совершения процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

Внесение таких изменений, по мнению автора, исключит неясности в видении роли арбитражного суда и позволит должным образом, в соответствии с установкой Кодекса, трактовать ст. 138 АПК РФ как императивно-диспозитивную норму: стороны могут урегулировать спор, используя примирительные процедуры (диспозитивная норма) и арбитражный суд обязан принимать меры для примирения сторон (императивная норма).

Кроме того, автор отстаивает позицию, что правовая реализация норм международно-правового характера по упрощению правосудия достигается путем регламентации в АПК РФ задачи судопроизводства в арбитражных судах, определяемой как «оказание содействия при отправлении правосудия примирению сторон и заключению мирового соглашения по всем соответствующим вопросам на любой стадии судебного разбирательства». В обоснование указанной законодательной корректировки автор приводит мнения арбитражных судей 46 судов, из них: 27 считают целесообразным включение такой задачи в АПК РФ; 16 исходят из того, что такой необходимости нет, для прочих достаточно указания в ч. 1 ст. 138 и п. 6ст. 2АПКРФ.

Фактические действия арбитражного суда по примирению сторон определяются пределами активности суда и зависят от стадии арбитражного судопроизводства. При этом подчеркивается, что весомая доля всех направленных на примирение процессуальных действий как лиц, участвующих в деле, так и арбитражного суда сосредоточена на стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

На основе анализа судебной практики арбитражных судов трех субъектов РФ, автор делает вывод, что информационная обязанность арбитражного суда, прописанная в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ, исполняется не всегда. Информационная работа арбитражного суда, должна быть отражена в определениях о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному заседанию, назначении предварительного судебного заседания, об оставлении без движения и возвращении искового заявления.

По каждому делу, исходя из его особенностей и наличия тех или иных обстоятельств, доказательств, их подтверждающих, судья по, своему усмотрению может предложить конкретный порядок урегулирования спора, предпочтительный именно в этом индивидуальном правоотношении, о чем также следует указать в определении. Неисполнение арбитражным судом обязанности по разъяснению права сторонам использовать примирительные процедуры следует расценивать как нарушение прав лиц, участвующих в деле.

На стадии подготовки в целях реализации отдельных норм АПК РФ автором предлагается введение такого процессуального средства, как проведение согласительной процедуры при содействии суда, которая возможна по инициативе стороны (при своевременном согласии другой стороны), по волеизъявлению лиц, участвующих в деле, либо по инициативе арбитражного суда при согласии сторон.

Согласительную процедуру при содействии суда на стадии подготовки дела к судебному разбирательству следует определять как менее формализованный процесс по урегулированию спора, проводимый между субъектами спорного экономического правоотношения при участии арбитражного суда в лице помощника судьи, не обладающего властными полномочиями по отношению к субъектам спора. Правовые основы согласительной процедуры при содействии суда должны быть регламентированы, помимо норм АПК РФ (в авторской редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»), также Приложением к АПК РФ «Порядок проведения согласительной процедуры при содействии суда».

Идея введения согласительной процедуры, детализированная автором исследования, основывается на постулате, выдвинутом в 1989 г. применительно к гражданскому процессу Э.М. Мурадьян, на предыдущих законодательных проектах АПК РФ, общественном мнении судей 31 арбитражного суда (из участвующих в анкетировании 46) и зарубежной практике.

Вовторомпараграфе«Обращениезасодействиемкпосредникувцеляхурегули-рованияэкономическогоспора»авторомразрабатываетсямногопараметроваямодельпо-средничества как универсальной примирительной процедуры. Как показал анализ практики, обращение к посреднику в рамках арбитражного процесса используется только в единичных случаях (из 46 субъектов РФ такое обращение имеет место только в трех регионах РФ).

В обобщенной дефиниции посредничество (медиация) представляет собой примирительную процедуру, направленную на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью

или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при которой по взаимному волеизъявлению субъектов - участников спора привлекается независимый специалист - посредник, решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора. Тем самым, главная задача посредника - не рассмотрение и разрешение спора (что свойственно арбитражному и третейскому суду), а оказание помощи сторонам в самостоятельном принятии решений.

Посредничеству, отвечающему всем корпоративным признакам института примирения в арбитражном судопроизводстве, присуща и определенная специфика. Оно характеризуется тем, что в процесс урегулирования спора по волеизъявлению лиц, материально-правовые притязания которых противоречат друг другу, привлекается третья сторона-посредник, вступающее во взаимодействие с конфликгующими сторонами. Это физическое или юридическое лицо, являющееся беспристрастным и независимым от сторон специалистом и давшее согласие на выполнение посреднических функций. Лица, выполнявшие функции посредника в отношении спора, являющегося предметом судебного разбирательства, не могут быть представителями какой-либо из сторон в арбитражном суде при дальнейшем рассмотрении дела

Развитие альтернативной формы разрешения и урегулирования споров в социальной практике потребует образования при арбитражных судах служб посредничества и проведение регистрации при арбитражных судах посредников, занимающихся индивидуальной деятельностью, с определением регламента их работы, разработкой Кодексов поведения лиц, привлекаемым в качестве посредника в целях урегулирования конфликта.

Такими посредниками, аккредитированными при арбитражном суде, могут стать, прежде всего, лица, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие специальное обучение в области альтернативного разрешения и урегулирования экономических споров. Вполне возможно, предоставить право выступать посредниками при урегулировании экономического спора арбитражным заседателями, предусмотрев данную оговорку в Федеральном законе РФ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации».

Автор обращает внимание, что в силу положений АПК РФ посреднические процедуры могут проюдится лишь параллельно с нахождением дела в суде, что влечет за собой предоставление определенныхдиспозитивных правомочий конфликтующим сторонам:

а) в ст. 138 АПК РФ должно быть четко предусмотрено, что в целях урегулирования спора стороны вправе обратиться за содействием к суду или посреднику. По общему правилу стороны имеют право обратиться к посреднику в рамках арбитражного судопроизводства с момента обращения в суд до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В дополнение к общему правилу стороны должны иметь возможность предпринять попытку урегулировать свой спор и на иных стадиях процесса: при производстве по пересмотру судебных актов арбитражных судов и при исполнении судебного акта. Следует учитывать только то обстоятельство, что при пересмотре дела в порядке апелляции или кассации стороны не только знают суть спора, но и предпринимали все «попытки» к его урегулированию. В связи с этим обращение к посреднику возможно только до начала рассмотрения апелляционной или кассационной жалоб по существу и при положительном резуль-

тате повлечет за собой прекращение производства по жалобам либо утверждение арбитражном судом мирового соглашения в процессе пересмотра судебных актов;

б) принципы частного права и состязательного процесса предопределяют правило:
стороны или их представители, при условии, что право прямо оговорено в доверенности,
сами по взаимному согласию выбирают посредника и определяют требования к посред
нику, включая степень его квалификации. По мнению автора, назначение посредника ар
битражным судом противоречит сущности всего института примирения и влечет выпол
нение арбитражным судом функций, не свойственных ему как органу правосудия;

в) реализация посредничества как судебной примирительной процедуры осущест
вляется без вмешательства и неподконтрольна арбитражному суду. Обращение к посред
нику после подачи искового заявления должно носить уведомительный характер: сторо
ны по их взаимному согласию должны подать в арбитражный суд заявления (уведомле
ния) об обращении в службу посредничества или к посреднику. Такое уведомление необ
ходимо для предоставления следующих гарантий: обеспечение свидетельского иммуни
тета посредника; отзыв искового заявления до рассмотрения дела по существу с коррес
пондирующей обязанностью суда оставить исковое заявление без рассмотрения и возвра
том половины уплаченной госпошлины; приостановление производства по делу, исходя
из конкретных обстоятельств дела и с учетом мнения сторон;

г) результат окончания посреднической процедуры неоднозначен: стороны могут
прийти к соглашению о полном или частичном урегулировании спора либо судебное раз
бирательство по предъявленному иску будет продолжено и арбитражным судом вынесе
но решение по существу спора

Автор приходит к следующему выводу: различные аспекты посреднической процедуры, а именно, общие положения о посредничестве, включая стадии его проведения, посредничество как внесудебная процедура, особенности посреднической процедуры, осуществляемой параллельно с нахождением дела в арбитражном суде, должны быть фундаментально регламентированы Федеральным законом «О примирительных процедурах урегулирования экономических споров в Российской Федерации».

Третийпараграфглавы«Заключениемировогосоглашенияприрассмотрении спора арбитражным судом» посвящен мировому соглашению как «классическому» диспозитивному распоряжению, направленному на урегулирование правового спора

Отмечая главную особенность мирового соглашения в арбитражном процессе, от
личающую его от внесудебной мировой сделки и посредничества, автор разделяет точку
зрения (М.А. Гурвича, В.А. Рязановского, И.М. Пятилетова и др.), что оно

имеет двойственное значение. В своих воззрениях автор придерживается определения
мирового соглашения, данного профессором М А. Гурвичем, так как именно оно отвеча
ет всем признакам, присущим данной судебной примирительной процедуре: 1)
добровольное соглашение сторон об урегулировании спора, а не его разрешение, как это
происходит при судебном разбирательстве; 2) его содержание предопределено волеизъяв
лением сторон и согласовано между ними; 3) влечет прекращение судебного разбира
тельства; 4) осуществляется под контролем суда и утверждается последним; 5) утвержде
ние судом означает, что оно не противоречит закону, правам и интересам других лиц.

Мировое соглашение заключается в целях устранения по обоюдному согласию возникшего спора и может выступать как результатом иных примирительных процедур (переговоров, посредничества), а также рассматриваться в качестве самостоятельного вида примирения. Эффективность мирового соглашения состоит в том, что участники не только урегулируют спор на основе компромисса и взаимных интересов, достигая всех целей и задач примирения, но и получают компенсацию со стороны государства в виде возврата половины уплаченной государственной пошлины и гарантий принудительного исполнения достигнутого соглашения, не исполненного добровольно.

Правовой анализ мирового соглашения, по мнению диссертанта, возможен с различных аспектов: по категориям дел, по которым возможно заключение мирового соглашения; по стадиям арбитражного судопроизюдства; по субъектам, его заключающим; по процессуальной форме и содержанию мирового соглашения; по порядку утверждения и юридическим последствиям мирового соглашения.

Начиная со стадии возбуждения производства по делу, участники спорного правоотношения могут урегулировать спор непосредственно путем заключения мирового соглашения либо оформить мировым соглашением результат иных примирительных процедур. Автор обращает внимание на то обстоятельство, что мировое соглашение сторон получает статус процессуального средства урегулирования спора только со стадии подготовки дела к судебному разбирательству, механизм утверждения которого на этой стадии ограничен паллиативным решением, содержащим общее указание относительно права сторон заключить мировое соглашение в подготовительной стадии.

В этом вопросе автором критикуется официальная точка ВАС РФ об обязательности утверждении мирового соглашения только в судебном заседании. С учетом того, что законодатель стремится к упрощению и обеспечению доступности процессуальной формы, поддержке примирения между субъектами спора, вряд ли можно говорить о «жизнеспособности» правила, предлагаемого ВАС РФ. В работе подчеркивается, что в русле правовой реформы необходима максимальная унификация процессуального законодательства в сфере гражданского судопроизюдства, в частности, по данному вопросу, как считает автор, она может быть достигнута соответствием АПК РФ в этой части ст. 152 ГПК РФ. Для этого необходимо предусмотреть право, но не обязанность суда, утверждать в предварительном судебном заседании мировое соглашение, что возможно при внесении соответствующих дополнений в ст. 136 АПК РФ ((Предварительное судебное заседание».

Комментируя нормы, регламентирующие форму и содержание мирового соглашения, автор выделяет четыре группы требований, при отсутствии которых мировое соглашение будет являться юридически ничтожным:

1) письменная форма мирового соглашения, что соответствует принципу арбит
ражного процесса - сочетание письменности и устности процесса;

2) подписание мирового соглашения сторонами или их представителями, при на
личии у последних специального полномочия на заключение мирового соглашения (при
этом, что ч. 3 ст. 52 и ч. 3 ст. 53 АПК РФ должны содержать запрет заключения мирового
соглашения прокурорами и государственными органами, при обращении в суд в защиту
публичных интересов);

3) содержание мирового соглашения, отвечающее требованиям абз. 1 ч. 2 ст. 140
АПК РФ (обязательные требования) и включающее в себя по усмотрению сторон усло
вия, указанные в абз. 2 ч. 2 сх 140 АПК РФ (факультативные);

4) соответствие мирового соглашения закону и интересам других лиц. По мнению
автора это подразумевает, что при утверждении мирового соглашения арбитражный суд
должен проверить не только соответствие мирового соглашения процессуальным аспек
там его заключения, но и фактическим обстоятельствам дела, с тем, чтобы мировое со
глашение не было заключено на кабальных условиях или в противовес нормам матери
ального права.

Мировое соглашение - это единственная примирительная процедура, которая требует для придания ей юридической силы утверждения со стороны арбитражного суда. По утверждению автора, наиболее полно будет соответствовать закону не сложившаяся практика вьшесения определений о прекращении производства, а наоборот: если закон четко определил - утверждать мировое соглашение определением, то должно выноситься именно определение об утверждении мирового соглашения, в котором необходимо указывать о прекращении производства по делу.

В целях расширения практики заключения мировых соглашений в арбитражном процессе автором предлагается по аналогии с Федеральными законами «О третейских судах в Российской Федерации» и «О международном коммерческом арбитраже» ввести новое понятие - решение на согласованных условиях как альтернатива определению об утверждении мирового соглашения. Принятие решения на согласованных условиях арбитражным судом возможно по просьбе сторон (при заключении ими мирового соглашения) и при отсутствии возражений со стороны суда. Такое решение принимается арбитражным судом в соответствии с положениями гл. 15 АПК РФ и в случае его неисполнения в добровольном порядке подлежит принудительному исполнению.

В заключении подводятся итоги исследования и делаются общие выводы, отражающие результаты научного изыскания.

В приложениях приводятся авторская редакция Проекта Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (прил. 1) и обобщенные данные социологического опроса судей арбитражных судов субъектов Российской Федерации по теме «Применение примирительных процедур в практике арбитражных судов» (прил. 2).

Основные идеи и выводы диссертационного исследования отражены в следующих публикациях автора:

1. Захарьящева КЮ. К вопросу правового регулирования института мирового соглашения в арбитражном судопроизводстве // Актуальные проблемы процессуальной цивилистической науки: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию профессора М.А. Викут/Отв. ред. Н.В. Кузнецов.

Саратов: Издательство ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2003 (0,3 п.л.).

2. Захарьящева И.Ю. Подведомственность дел арбитражным судам // Вест
ник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Сер. Юриспруденция. Вып. 27.
Тольятти: Издательство ВуиТ, 2003 (0,7 п.л.).

3. Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процес
суальном законодательстве 1990 - 2002 годов // Проблемы гражданской юрисдик
ции в свете нового законодательства: Сборник научных статей молодых ученых
Саратовской государственной академии права / Под ред. А.И. Зайцева, Т.А. Са
вельевой. Саратов: Издательство ФГОУ ВПО Саратовский ГАУ, 2003 (0,4 п.л.).

4. Захарьящева И.Ю. Конституционные основы третейского разбирательст
ва в России // Конституция Российской Федерации и современное законодатель
ство: проблемы реализации и тенденции развития (К 10-летию Конституции Рос
сии): Международная научно-практическая конференция (1-3 октября 2003 г.): В
3 ч. / Под ред. А.И. Демидова, В.Т. Кабышева. Саратов: Издательство ГОУ ВПО
«Саратовская государственная академия права», 2003. Ч. 1 (0,3 п.л.).

5. Захарьящева И.Ю. О совершенствовании механизма правового регулиро
вания примирительных процедур в арбитражном процессуальном законодатель
стве Российской Федерации // Молодь у юридичній науці: збірник тез доповідей
Міжнародної наукової конференціі молодих вчених «Другі осінні юридичні чита-
ння» (14-15 листопада 2003 року). Хмельницкий: Издательство Хмельницкого ин
ститута регионального управления и права, 2003 (0,2 п.л.).

6. Захарьящева И.Ю. Юридический конфликт как социальная предпосылка
процессуальной деятельности // Юрист. М.: Издательская группа «Юрист». 2004.
№ 4 (0,8 п.л.).

7. Захарьящева И.Ю. О правовой природе института примирительных про
цедур в системе экономического правосудия // Третейский суд. СПб.: АНО «Ре
дакция журнала «Третейский суд». 2004. № 4 (0,8 п.л.).

8. Захарьящева И.Ю. Социальная роль арбитражного суда в примирении
участников экономического конфликта в концепции судебно-правовой политики
// Правовая политика: от концепции к реальности / Под ред. Н.И. Матузова и А.В.
Малько. М.: Издательская группа «Юрист», 2004 (0,3 п.л.).

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ.

Актуальность темы исследования.

С 1 января 2003г. вступила в действие глава 48 УПК РФ, регламентирующая порядок пересмотра вступивших в законную силу судебных решений. В новом законодательстве в надзорное производство внесены существенные коррективы. Закон ограничил прокурора в праве возбуждения надзорного производства, уравняв, таким образом, его процессуальные полномочия с правами иных участников процесса. Наряду с этим, значительно расширен круг лиц, наделенных такими правомочиями, за счет предоставления права возбуждения надзорного производства (помимо тех должностных лиц суда, которые этим правом обладали ранее) каждому судье суда надзорной инстанции. Законодатель определил и разграничил компетенцию судьи и руководителя суда на этапе рассмотрения надзорного ходатайства. В законе нормативно обозначены требования, предъявляемые к надзорным жалобе и представлению. В качестве обязательного условия при осуществлении производства в надзорной инстанции установлена недопустимость поворота к худшему. Ограничено право субъекта обжалования на повторное обращение с надзорным ходатайством в суд надзорной инстанции.

Актуальность темы настоящего исследования предопределена уже самим фактом изменения уголовно-процессуального законодательства, что в свою очередь предполагает и необходимость теоретического осмысления принципиально новых положений, применяемых судами в стадии надзорного производства. Однако в большей степени актуальность темы диссертации видится в необходимости комплексного исследования надзорного производства как процессуального института, с тем, чтобы выявить его роль, место, назначение, а главное - перспективы сохранения в уголовном процессе

Российской Федерации, в связи с известными правовыми позициями Европейского Суда по правам человека относительно характера данного института.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступают правоотношения, возникающие между субъектами надзорного производства в стадии пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу.

Предметом исследования являются конституционные, международные и уголовно-процессуальные нормы, регулирующие право граждан на пересмотр окончательного судебного решения по уголовному делу и процедуру пересмотра такого решения.

Цель и задачи диссертационного исследования.

Настоящее диссертационное исследование предпринято с тем, чтобы на основе изучения и анализа теоретических положений, процессуальных норм и правоприменительной практики, в пределах избранного предмета исследования, выявить достижения и просчеты законодателя и предложить свое видение проблемы дальнейшего совершенствования стадии надзорного производства.

В соответствии с указанной целью были поставлены и решались следующие задачи:

1) ретроспективный анализ теоретических исследований основ
характера и процессуальной природы института надзорного
производства;

2) теоретическое обоснование несоответствия действующего порядка
пересмотра судебного решения вступившего в законную силу,
правовой природе надзорного производства;

3)            исследование надзорного производства с точки зрения соответствия
этой   стадии    процесса   общепризнанным   принципам    и    нормам
международного   права,    разработка   рекомендаций    по    адаптации

производства в надзорной инстанции с нормами международного

права;

4) разработка предложений по совершенствованию законодательного

регулирования отдельных этапов и процедур судопроизводства в

надзорной инстанции.

Методология исследования.

Методологическую основу составили диалектический метод научного познания, а также историко-правовой, логический, сравнительно-правовой и другие частные методы научно исследовательской работы.

Степень разработанности темы.

В юридической литературе, главным образом, советского периода, надзорное производство исследовано достаточно обстоятельно и всесторонне. В разное время названная тема нашла свое отражение в работах: Алексеева В.Б., Алексеевой Л.Б., Божьева В.П., Баскова В.И. Богуславской СМ., Гродзинского М.М., Груна А.Я., Каминской В.И., Лупинской П.А., Мартынчика Е.Г., Маслова В.П., Мизулиной Е.Б., Перлова И.Д., Познанского В.А., Полянского Н.Н., Рахунова Р.Д., Ривлина А.Л., Рыжакова А.П., Строговича М.С., Темушкина О.П., Цыпкина А.Л., Шанявского Н.Н., Шинда В.И., Чельцова М.А., Чехарина Е.М., Якуба М.Л. и многих других.

Высоко оценивая труды указанных авторов, которые составляют теоретическую основу настоящего исследования, следует отметить, что некоторые проблемы надзорного производства, обозначенные в науке ранее, до настоящего времени не разрешены и остаются дискуссионными. К их числу можно отнести вопросы: о правовой природе, назначении и системе стадии надзорного производства, о моменте возбуждения надзорного производства и об основаниях отмены или изменения судебного решения, о недопустимости поворота

к худшему и о процессуальном положении судьи-докладчика президиума суда, о процедуре рассмотрения дела в президиуме суда и о сроках пересмотра судебного решения вступившего в силу закона и многие другие.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили монографии, диссертации, научные статьи, научно-практические комментарии Уголовно-процессуального кодекса РФ, учебники и учебные пособия, курсы лекций по вопросам, касающимся предмета исследования.

Нормативная база исследования включает в себя Конституцию РФ, Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Международный пакт о гражданских и политических правах, решения Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, Федеральные конституционные законы «О судебной системе Российской Федерации» и «О Военных судах Российской Федерации», Уголовно-процессуальные кодексы РСФСР и РФ, Арбитражный и Гражданский процессуальные кодексы РФ, Устав уголовного судопроизводства Российской империи.

Эмпирическую основу диссертации составляют обзоры судебной практики, статистические данные, постановления Президиума Верховного Суда РФ по конкретным делам. Автором изучена и проанализирована надзорная практика Президиума Верховного Суда РФ за 2003-2004г.г. Диссертантом в исследовательской работе был использован также опыт работы в качестве судьи-докладчика Президиума Верховного Суда РФ. Им изучено более 600 уголовных дел, в том числе 130 дел лично доложено на заседании Президиума.

Достоверность результатов исследования обеспечивается методологией, достаточной теоретической и правовой базой исследования, а также объемом эмпирического материала.

О научной новизне и теоретической значимости исследования

говорит тот факт, что настоящая диссертация представляет собой одну из первых научных работ по изучению современного надзорного производства, причем, впервые на основе судебной практики Президиума Верховного Суда РФ.

Диссертантом выдвинута и обоснована идея о необходимости внесения в надзорное производство изменений концептуального характера: разграничение предмета производства в кассационной и надзорной инстанциях и ограничение срока, в течение которого может быть пересмотрено судебное решение в порядке надзора.

В диссертации даются авторские определения стадии надзорного производства, предмета судебного разбирательства в надзорной инстанции, определение круга лиц, наделенных правом обжалования судебного решения, вступившего в законную силу, предлагаются пути совершенствования процедуры производства в президиуме суда и регламентации процессуального положения судьи-докладчика.

Практическая значимость работы состоит в формулировании диссертантом конкретных предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства путем внесения изменений и дополнений во все статьи главы 48 УПК РФ и дополнении ее новыми статьями.

Реализация предложения об изменении судебной практики в части рассмотрения повторных надзорных ходатайств путем включения его в соответствующее постановление Пленума Верховного Суда РФ, т.е. еще до внесения необходимых изменений в закон, позволит снять ограничения на реализацию конституционного права гражданина на судебную защиту.

Результаты проведенного исследования могут быть использованы: законодателем при разработке законов, касающихся вопросов

надзорного производства, при изучении и преподавании курса уголовно-процессуального права студентами, аспирантами и преподавателями высших учебных заведений.

Апробация и внедрение результатов исследования.

Основные положения диссертационного исследования нашли свое отражение в пяти опубликованных научных статьях, указанных в автореферате. Разработанный автором проект закона о внесении изменений и дополнений в УПК РФ, принят Верховным Судом РФ для изучения и вынесения на рассмотрение Пленума Верховного Суда РФ.

Некоторые результаты исследования были использованы Верховным Судом Российской Федерации и Уполномоченным Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека при подготовке для Европейского Суда Меморандума относительно характера современного надзорного производства, а также при проведении занятий с судьями на курсах повышения квалификации при Российской академии правосудия.

Положения диссертации, выносимые на защиту.

1.         Приоритетное направление в совершенствовании надзорного
производства заключается в переориентировании задач и назначения
этой стадии процесса от проверки законности,   обоснованности и
справедливости вступившего в законную силу судебного решения,
обусловленных   тождеством    задач    кассационного    и    надзорного
производства,   к   исправлению   судебной   ошибки   путем   проверки
законности судебного решения.

2.          Признание законодателем права на обжалование судебного
решения,   вступившего в законную силу,   отождествление форм и
методов    деятельности    кассационной     и    надзорной     инстанций
предполагают   необходимость   установления   конкретного   срока,   в
течение   которого   соответствующий   субъект   обжалования   вправе

обратиться в надзорную инстанцию с надзорным ходатайством, т.е. производство в надзорной инстанции следует регламентировать в качестве «обязательной» стадии уголовного процесса.

3. Адаптация процедуры надзорного производства с
общепризнанными принципами и нормами международного права
предполагает необходимость установления «разумных» предельных
сроков, в течение которых вступившее в законную силу судебное
решение может быть пересмотрено, причем как в сторону улучшения,
так и в сторону ухудшения положения осужденного.

4. Участники процесса и иные лица, чьи законные права и
интересы затрагивает судебное решение, вправе ставить вопрос о его
пересмотре в порядке надзора лишь в том случае, если ранее они
использовали иные общепризнанные эффективные средства правовой
защиты, в частности, обжаловали данное решение в апелляционном
или кассационном порядке.

5. В соответствии с действующим законом судебное решение
мирового судьи и судебные решения районных судов, основного звена
судебной системы, могут многократно (до одиннадцати раз) являться
предметом рассмотрения судьи либо суда надзорной инстанции. Вряд
ли в данном случае можно вести речь о «разумных сроках» пересмотра
окончательного судебного решения, применительно к критериям,
выработанным в международном праве.

Исключение руководителей судов из числа субъектов рассмотрения надзорных ходатайств, ограничение числа надзорных инстанций в зависимости от категории преступления, упростят чрезвычайно усложненную законодателем процедуру производства в надзорной инстанции и приблизят ее к европейским стандартам отправления правосудия.

6. Судья-докладчик, не являющийся членом президиума суда,
должен быть наделен правом голоса при принятии решения по делу,
которое им изучено и доложено на заседании президиума. В противном
случае, судья - носитель судебной власти оказывается фактически
отстраненным от участия в отправлении правосудия.

7.            Законодатель,   предусмотрев в законе порядок возбуждения
надзорного     производства     путем     вынесения     соответствующего
постановления компетентным лицом, оставил за пределами надзорного
производства   уголовно-процессуальную деятельность,   связанную   с
рассмотрением жалобы или представления, с истребованием дела и его
изучением,    принятием   процессуального   решения   об   оставлении
надзорного ходатайства без удовлетворения.

Надзорное производство может и должно считаться «автоматически» возбужденным с момента поступления на рассмотрение судьи надзорного ходатайства, отвечающего требованиям закона.

Структура диссертации.

Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.

Во введении обосновываются выбор темы, ее актуальность, определяются объект, предмет, цель и задачи диссертационного исследования, рассматривается методологическая основа диссертации, раскрывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, содержатся сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава «Общая характеристика института надзорного производства в уголовном процессе» включает в себя три параграфа.

В параграфе «Предмет, назначение и процессуальная природа надзорного производства» рассматриваются ключевые правовые понятия, определяющие сущность стадии пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу.

В главе 48 УПК РФ отсутствует определение предмета надзорного производства. Объясняется это, видимо, тем, что федеральный законодатель не разграничивает основания отмены или изменения судебного решения в кассационной и надзорной инстанциях, а, значит, не разграничивает и предметы кассационного и надзорного производства. Сохранение в уголовно-процессуальном законе одних и тех же оснований пересмотра, привело к искажению правовой природы надзорного производства и обусловленных ею критериев допустимости пересмотра и отмены окончательных приговоров.

Правовая природа надзорного производства может быть восстановлена путем определения в законе в качестве предмета судебного разбирательства - проверку законности судебного решения, т.е. предлагается восстановить именно ту компетенцию суда надзорной инстанции, которой он обладал в период его зарождения и становления. В свою очередь предмет надзорного производства будет предопределять и задачи (назначение) этой стадии процесса.

Чрезвычайно усложненный порядок пересмотра вступившего в законную силу судебного решения в период становления этого института, не мог не оказать непосредственного влияния на формирование в науке уголовного процесса теории исключительности надзорного производства. Автор настоящего исследования полагает, что надзорное производство являлось ранее (по крайней мере, после регламентации процедуры в законе) и является в настоящее время вполне ординарной стадией процесса, поскольку правовая система Российской Федерации предусматривала прежде и предусматривает

сегодня пересмотр окончательного судебного решения в целях исправления судебной ошибки. Предусмотрен такой пересмотр и нормами международного права. В этой связи следует признать, что нет ничего исключительного в пересмотре окончательного судебного решения, поскольку существенная судебная ошибка в любом случае должна быть устранена, иначе о какой справедливости правосудия может идти речь. Процессуальная природа надзорного производства и заключается в исправлении судебной ошибки в установленном законом порядке, в «разумные сроки» и по основаниям, отвечающим критерию «существенного нарушения в предыдущем судебном разбирательстве, повлиявшего на исход дела».

Параграф «Субъекты надзорного производства» посвящен

исследованию проблем классификации и характеристике процессуальных полномочий субъектов надзорного производства, которых автор подразделяет: на субъектов обжалования, субъектов рассмотрения надзорного ходатайства, судей - докладчиков президиума и субъектов рассмотрения уголовного дела. В процессуальной литературе неоднократно была высказана точка зрения о том, что круг субъектов обжалования строго определен в ст.402 УПК РФ и расширительному толкованию не подлежит. С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку совершенно очевидно, что круг лиц, имеющих право на обжалование решения суда вступившего в законную силу, значительно шире, чем тот, который определен в законе. Например, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители в соответствии со ст.44 ч.4 п. 18 и ст.54 ч.1 п. 14 УПК РФ наделены правом обжалования приговора, определения или постановления суда в части, касающейся гражданского иска. Между тем, в качестве субъектов обжалования в законе они не указаны. Президиумом Верховного Суда РФ в 2003-2004г. г. рассмотрены в

порядке надзора дела в отношении некоторых категорий лиц, которые также не указаны в законе в качестве субъектов обжалования (лица, выдаваемые другому государству для осуществления в отношении них уголовного преследования и лица, осужденные к лишению свободы, передаваемые для отбывания наказания государству, гражданами которого они являются, лица, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовному делу, предусмотренный главой 52 УПК РФ и другие). В этой связи следует признать, что круг субъектов обжалования в законе сформулирован крайне неудачно. Автор предлагает изложить ч.1 ст.402 УПК РФ в следующей редакции: «участники уголовного судопроизводства, а также иные лица, чьи законные права и интересы затрагиваются судебным решением, которые ранее обжаловали названное решение в апелляционном или кассационном порядке, вправе ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, заключения и постановления суда в порядке, установленном настоящей главой».

Как известно, надзорное производство выступает в качестве дополнительной гарантии права на судебную защиту и поэтому представляется совершенно нецелесообразным наделять субъекта обжалования правом обжалования судебного решения в порядке надзора, если им ранее не были использованы иные эффективные средства правовой защиты: например, такие как - обращение в апелляционную и кассационную судебные инстанции. Такой критерий допустимости жалобы, в известной степени, отвечает критериям, выработанным в международном праве.

Законодатель не только в принципе сохранил систему судов надзорной инстанции и порядок прохождения жалобы от суда нижестоящего к суду вышестоящему, но и снял ограничения, установленные ст.383 ч.2 УПК. РСФСР, для пересмотра судебных

решений мирового судьи. Последнее решение представляется небесспорным. Открывая дорогу к многократному пересмотру судебного решения мирового судьи, впрочем, как и решения районного суда, законодатель оставил без внимания правовую позицию Европейского Суда по правам человека, смысл которой заключается в том, что пересмотр окончательного судебного решения может иметь место лишь в «разумные сроки». В этой связи представляется целесообразным не только восстановление положений ч.2 ст.383 УПК РСФСР в отношении решений мирового судьи, но и установление законодателем ограничения числа надзорных инстанций. Например, в зависимости от категории преступления: президиум областного и приравненного к нему суда - высшая надзорная инстанция для судебных решений мирового судьи и решений районного суда о преступлениях небольшой и средней тяжести. В этом случае судебное решение районного суда о тяжком и особо тяжком преступлении, при соблюдении требования инстанционности, может стать последовательно предметом проверки в двух надзорных инстанциях: в президиуме областного и приравненного к нему суда и в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ или Военной коллегии Верховного Суда РФ, решение которых - окончательное.

Думается, что названные процессуальные гарантии вполне достаточны, как с точки зрения выявления и устранения существенной судебной ошибки, так и с точки зрения реализации гражданином права на судебную защиту.

В параграфе «Система стадии производства в надзорной инстанции» рассматриваются вопросы систематизации отдельных процессуальных процедур и этапов в стадии надзорного производства. Автор, разделяя точку зрения, высказанную в литературе ранее, предлагает систематизировать надзорное производство путем

выделения этапов, каждый их которых непременно завершается принятием соответствующего процессуального решения. Производство в надзорной инстанции может быть условно подразделено на два относительно самостоятельных и взаимосвязанных между собой этапа, каждый из которых включает в себя несколько частей. Первый этап представляет собой две относительно самостоятельные части: 1) рассмотрение жалобы или представления судьей суда надзорной инстанции; истребование в необходимых случаях дела и его изучение; принятие решения о возбуждении надзорного производства или об отказе в удовлетворении жалобы или представления; 2) рассмотрение повторных жалобы или представления руководителем суда, включающее: изучение надзорного ходатайства; истребование в необходимых случаях дела и его изучение; принятие решения об отмене постановления судьи и о возбуждении надзорного производства с передачей надзорного ходатайства на рассмотрение суда надзорной инстанции либо принятие решения о согласии с постановлением судьи. Второй этап - рассмотрение уголовного дела в суде надзорной инстанции в современном надзорном производстве включает в себя: а) подготовительную часть судебного заседания, в ходе которой объявляется, какое дело рассматривается, объявляется состав суда, участникам процесса разъясняется их право на отвод докладчику или членам суда надзорной инстанции, право заявить ходатайство о приобщении документов; б) доклад членом суда надзорной инстанции или другим судьей, ранее не участвовавшим в рассмотрении данного дела, обстоятельств дела, содержания приговора, определения, постановления или заключения, мотивов надзорных жалобы или представления и мотивов вынесения постановления о возбуждении надзорного производства; ответы на вопросы членов президиума; в) поддержание надзорного ходатайства субъектом обжалования и

заслушивание объяснений других участников процесса по существу ходатайства, если они принимают участие в судебном заседании; г) обсуждение, принятие и оглашение решения судом надзорной инстанции. Система стадии дана применительно к положениям главы 48УПК РФ. В настоящем исследовании автор последовательно проводит идею о том, что надзорное производство: во-первых, должно возбуждаться самим фактом внесения в суд надзорной инстанции ходатайства, отвечающего требованиям закона, а, во-вторых, руководители судов должны быть ограничены в рассмотрении надзорных ходатайств. В связи с этим, по результатам рассмотрения жалобы или представления судья должен принимать решение не о возбуждении надзорного производства, а о передаче ходатайства на рассмотрение суда надзорной инстанции.

В параграфе «Надзорное производство и общепризнанные принципы и нормы международного права» рассматриваются

международный аспект пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу, и проблемы, обусловленные правовой позицией Европейского Суда по правам человека относительно института надзорного производства. Как известно, Европейский Суд не признает надзорное производство в качестве эффективного средства правовой защиты. На сегодняшний день «претензии» Европейского Суда к институту надзорного производства можно сформулировать следующим образом: во-первых, данная стадия российского уголовного процесса недоступна для гражданина, поскольку принесение жалобы не влечет обязательности ее рассмотрения судом надзорной инстанции и, во-вторых, отсутствие ограничительных сроков на пересмотр окончательного решения противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права.

В последние годы российский законодатель вполне адекватно отреагировал на решения Европейского Суда, и процедура рассмотрения надзорных ходатайств была регламентирована в законе. Поступившие в суд надзорной инстанции жалоба или представление влекут за собой безусловное возбуждение процедуры их рассмотрения судьей, что может рассматриваться как гарантия широкой свободы обжалования окончательного решения и доступности надзорного производства.

То обстоятельство, что далеко не каждое дело может стать предметом рассмотрения суда надзорной инстанции, нельзя рассматривать как признак недоступности надзорного производства. Не следует забывать, что на этой стадии уголовного процесса пересматриваются окончательные судебные решения, принятые в рамках национальной правовой системы и имеющие силу закона, исполняемые в установленном порядке либо уже исполненные. О какой правовой безопасности и правовой стабильности можно вести речь, если любая жалоба, пусть даже явно необоснованная, влекла бы за собой пересмотр окончательного судебного решения в суде надзорной инстанции.

Как известно, в принципе, процедура пересмотра окончательного судебного решения Европейским Судом не ставится под сомнение. Что же касается констатации Судом несоответствия уголовно-процессуального закона общепризнанным принципам и нормам международного права, то она должна рассматриваться в качестве руководства к действию для федерального законодателя. Например, правовая позиция Европейского Суда относительно необходимости установления разумных сроков для пересмотра окончательного судебного решения может и должна быть адекватно воспринята. Федеральному законодателю, наверное, пора, не дожидаясь решения

Европейского Суда: отреагировать и на позицию Конституционного Суда РФ относительно несоответствия оснований отмены или изменения судебного решения в порядке надзора положениям Европейской Конвенции; подумать о целесообразности сохранения за руководителями судов, принимающими участие в рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции, права возбуждения надзорного производства; о возможности сокращения количества надзорных инстанций. Все это позволит в максимальной степени адаптировать процедуру надзорного производства с нормами международного права.

Во второй главе «Пересмотр в порядке надзора судебного решения, вступившего в законную силу», включающей в себя три параграфа, рассматриваются теоретические и практические проблемы, возникающие в стадии надзорного производства.

В параграфе «Основания отмены или изменения судебного решения и пределы прав суда надзорной инстанции» обосновывается необходимость приведения надзорных оснований в соответствие с правовой природой надзорного производства и критериями, установленными в нормах международного права и необходимость ограничения пределов прав суда надзорной инстанции.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002г., т.е. уже после введения в действие нового кодекса, но до вступления в силу главы 48 УПК РФ, была сформулирована конституционно-правовая позиция, суть которой заключается в том, что «уголовно-процессуальный закон, предусматривая одни и те же основания к отмене или изменению судебного решения в кассационной и надзорной инстанциях, не учитывает принципиальное отличие пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу, т.е. окончательного, исполняемого или исполненного, от кассационной проверки судебного

решения, которое законную силу еще не приобрело». Тем не менее, законодатель при неоднократном внесении изменений в УПК РФ, не воспринял эту правовую позицию и не счел необходимым внести соответствующие изменения в закон.

Изложенное позволяет утверждать, что не все основания отмены или изменения судебного решения, применяемые судами надзорной инстанции сегодня, соответствуют Конституции РФ и нормам международного права.

Думается, что задачи надзорного производства, в полной мере могут быть разрешены путем проверки законности судебного акта, т.е. была ли соблюдена процедура судопроизводства и правильно ли судом применен уголовный закон к фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции.

Принятие нового уголовно-процессуального законодательства, провозгласившего осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, предполагает и необходимость изменения взгляда на ревизионное начало по той причине, что вместо принципа объективной истины в надзорном производстве фактически действует принцип юридической (судебной) истины, а принцип публичности весьма существенно потеснен принципом диспозитивности.

Идея по ограничению ревизионного начала в надзорном
производстве, правильная по существу и отвечающая в целом
концепции современного уголовного судопроизводства,

сформулирована законодателем не совсем удачно. Обусловлено это тем, что сам факт возбуждения надзорного производства, пусть даже по формальному надзорному основанию, открывает дорогу для ничем не ограниченного пересмотра судебного решения, в том числе и в отношении лиц, которые приговор не обжаловали. Более того,

алогичным представляется и решение законодателя ограничить пределы рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции доводами кассационных жалобы или представления (ч.2 ст.360 УПК РФ) в условиях отсутствия таких ограничений для суда надзорной инстанции. Очевидно, что в такой ситуации решение суда второй инстанции изначально весьма уязвимо. Представляется, что все претензии к приговору должны являться предметом разбирательства в суде кассационной инстанции и, по общему правилу, изменение предмета жалобы в дальнейшем, следует признать недопустимым.

Полный отказ от ревизионного начала, вряд ли возможен и целесообразен, т.к. в этом случае явные нарушения закона, допущенные в предыдущем судебном разбирательстве, не смогут быть устранены, и тогда правосудие нельзя будет считать таковым, поскольку оно перестанет отвечать требованию справедливости.

В известной степени, ревизионное начало в надзорном производстве может быть ограничено: а) путем признания надзорного производства в качестве «обязательной» стадии процесса (в этом случае все участники процесса будут иметь равные возможности в установленный срок заявить свои претензии к судебному решению); б) путем установления законодателем четких критериев (надзорных оснований), при наличии которых, пересмотр, вступившего в законную силу судебного решения может иметь место.

Параграф «Порядок рассмотрения надзорных ходатайств судьями и руководителями судов» посвящен исследованию проблем, возникающих на первом этапе производства в надзорной инстанции.

Пределы прав судьи и руководителя суда при рассмотрении жалобы или представления, в отличие от пределов прав суда надзорной инстанции, в законе не прописаны. В этой связи не ясно: вправе ли судья выйти за пределы доводов надзорного ходатайства и истребовать

дело для проверки, по иным основаниям, нежели указаны в надзорном ходатайстве. Очевидно, что игнорирование судьей суда надзорной инстанции явных существенных нарушений закона, допущенных нижестоящими судебными инстанциями, совершенно недопустимо, поскольку в данном случае правосудие нельзя считать справедливым, а институт надзорного производства эффективным средством правовой защиты. Поэтому представляется достаточно логичным и совершенно необходимым в ст.406 УПК РФ предусмотреть пределы прав судьи по аналогии с правами суда надзорной инстанции.

Закон предусматривает лишь процессуальную форму решения о возбуждении надзорного производства, но не указывает, каким конкретно требованиям должно отвечать названное решение. Отсутствие нормативной регламентации, однако, вовсе не означает, что решение о возбуждении надзорного производства достаточно формально. Принимая решение о возбуждении надзорного производства, соответствующий субъект рассмотрения надзорного ходатайства в первую очередь должен иметь в виду, что таким образом он инициирует процедуру пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу, исполняемого либо даже уже исполненного. В этой связи вряд ли можно признать правильной судебную практику возбуждения надзорного производства путем изложения в постановлении доводов жалобы или представления и констатации того, что «названные доводы являются достаточным основанием для возбуждения надзорного производства и подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции». К сожалению, такая аргументация имеет место и в высшей надзорной инстанции.

Очевидно, что надзорное производство может и должно быть возбуждено лишь при наличии совокупности двух необходимых условий: повода и основания. В качестве повода для возбуждения

надзорного производства выступают надзорные жалоба или представление, а в качестве основания - установленные судьей надзорные основания, предусмотренные ст.409 УПК РФ.

В этой связи, в постановлении о возбуждении надзорного производства должны быть приведены конкретные основания, свидетельствующие о том, что в предыдущем судебном разбирательстве были допущены нарушения уголовно-процессуального закона либо неправильное применение уголовного закона, влекущие отмену или изменение судебного решения.

Однако в связи с тем, что пересмотр судебного решения вступившего в законную силу, находится в исключительной компетенции суда надзорной инстанции, то судья либо руководитель суда в постановлении о возбуждении надзорного производства не вправе утверждать о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора и высказывать в категоричной форме суждения о нарушениях закона.

В приложении №59 перечня бланков процессуальных документов указывается на то, что в постановлении об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления должны быть приведены мотивы в обоснование принимаемого решения. Необходимость мотивирования процессуального решения обусловлена и действием принципа законности при производстве по уголовному делу (ч.4 ст.7 УПК РФ). Тем не менее, изучение судебной практики свидетельствует о том, что достаточно часто имеют место случаи, когда в постановлении не только недопустимо кратко изложены доводы субъекта обжалования, но и, что более важно, отсутствуют ответы на каждый из доводов, приведенных в жалобе или представлении. Такая практика вызывает не только необоснованный рост числа повторных жалоб, но и вызывает совершенно справедливые нарекания со стороны участников процесса,

относительно формального отношения судей к вынесению указанных решений.

Конституционный Суд РФ по данному вопросу сформулировал правовую позицию, смысл которой заключается в том, что «положения части первой статьи 388 и части третьей статьи 408 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании не допускают отказ судов кассационной и надзорной инстанций при вынесении определения (постановления) об оставлении обжалуемого решения без изменения, от рассмотрения в полном объеме и оценки доводов жалобы, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные основания, по которым доводы опровергаются вышестоящим судом».

В этой связи следует признать совершенно правильными действия некоторых руководителей Верховного Суда РФ, которые при рассмотрении повторной надзорной жалобы или представления, в которых указывается на необоснованность решения судьи в связи с тем, что в постановлении нет ответов на доводы первичной жалобы, отменяют такое постановление и передают надзорное ходатайство на новое рассмотрение. Правовой основой такого решения являются положения ст.7УПК РФ и определение Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 года.

Конституционное право гражданина на обращение в суд за судебной защитой может быть ограничено только федеральным законом. Ограничивая в ч.1ст.412УПК РФ право на повторное обжалование судебного решения, законодатель сформулировал запрет не совсем удачно. Поскольку жалоба или представление могут быть оставлены без удовлетворения, как постановлением судьи, так и постановление или определением суда надзорной инстанции, то возникает неопределенность в вопросе о том, какое же из названных решений является окончательным.

Многие ученые и судьи придерживаются такой точки зрения, что отказ судьи в удовлетворении надзорного ходатайства исключает возможность повторного обращения в надзорную инстанцию. Представляется, что названная точка зрения является ошибочной и нуждается в немедленном корректировании, поскольку речь идет о нарушении конституционного права гражданина. Очевидно, что сторонники названной точки зрения не разграничивают понятия: «суд надзорной инстанции» и «судья суда надзорной инстанции». Как известно, надзорная инстанция - суд, рассматривающий в порядке надзора уголовные дела по жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов (п. 16, ст.5 УПК РФ). Исчерпывающий перечень судебно-надзорных инстанций приведен в ст.403 УПК РФ. Думается, что в ч.1 ст. 412 УПК РФ все же речь идет о суде как о коллегиальном органе. В этой связи предлагается ч.1 ст.412 УПК РФ изложить в следующей редакции: «внесение повторных надзорных ходатайств по тем же основаниям и в тот же суд надзорной инстанции, если ранее они были оставлены без удовлетворения решением судьи суда надзорной инстанции либо оставлены без удовлетворения судом надзорной инстанции, не допускается».

Как пробел в законе следует рассматривать отсутствие регулирования порядка прекращения надзорного производства, имеющего место быть в судебной практике. В качестве оснований для принятия такого решения могут быть признаны: отзыв надзорного ходатайства до начала судебного заседания лицом, которое его внесло в суд надзорной инстанции и смерть лица, в отношении которого ставится вопрос о пересмотре судебного решения, за исключением случаев, когда возбуждение производства необходимо для реабилитации умершего.

В параграфе «Порядок рассмотрения уголовного дела в президиуме суда» рассматриваются вопросы действия в надзорном производстве принципов состязательности и права на защиту, недопустимости поворота к худшему, а также проблемы судопроизводства в президиуме суда.

Предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, констатировавшего, что принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства, как известно, явились положения процессуального законодательства, «касающиеся участия осужденного или оправданного либо их защитников, равно как и потерпевшего, в заседании суда надзорной инстанции и ознакомления их с протестом лишь в необходимых, по мнению суда, случаях».

Анализ текста постановления Суда позволяет сделать вывод о том, что состязательность и равноправие сторон в надзорном производстве заключаются в «предоставлении участникам процесса равных процессуальных прав и возможностей по доведению до суда своей точки зрения». В новом уголовно-процессуальном законе законодатель совершенно обоснованно объединил состязательность и равноправие сторон в один принцип судопроизводства, но вложил при этом в понятие состязательности совершенно иное содержание.

В соответствии с законом сторонами являются участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения (п.45 ст.5 УПК РФ). Исходя из такого понятия «стороны», а в ст. 15 УПК РФ говорится, именно о сторонах, совершено очевидным становится и содержание понятия состязательности. Представляется, что такое решение законодателя вряд ли согласуется с конституционно-правовой природой надзорного производства,

являющегося дополнительной гарантией права гражданина на судебную защиту и имеющего своим назначением исправление судебной ошибки, допущенной в предыдущем судебном заседании, что изначально исключает функцию обвинения в надзорном производстве. Применительно к надзорному производству речь может идти только о состязательности в смысле «обеспечения равноправия участников процесса», как обязательном условии судопроизводства. В этой связи необходимо либо изменить редакцию ст. 15 УПК РФ, заменив «стороны» на «участников процесса», и конкретизировать понятие -«равноправие», как это имеет место, например, в гражданском и арбитражном процессе, либо изменить понятие «сторона».

Право подозреваемого и обвиняемого на защиту закреплено в ст. 16 УПК РФ в качестве принципа уголовного судопроизводства. Вместе с тем в законе ничего не говорится о праве осужденного на защиту в суде надзорной инстанции, вероятно, по той причине, что в надзорной инстанции нет функции обвинения, а стало быть, нет и функции защиты от обвинения. Тем не менее, ст. 407 УПК РФ предусматривает участие защитника при рассмотрении уголовного дела судом надзорной инстанции. Думается, что в данном случае речь идет все же скорее не о «защите» как таковой, а скорее «об оказании юридической помощи» осужденному.

Глава 48 УПК РФ не регламентирует порядок приглашения или назначения защитника. Представляется необходимым прямо предусмотреть в законе право осужденного на оказание ему юридической помощи адвокатом, в том числе и в случае, когда он не в состоянии оплатить услуги адвоката. О таком праве осужденный должен быть поставлен в известность судом надзорной инстанции заблаговременно с тем, чтобы он имел реальную возможность заключить соглашение с адвокатом либо заявить ходатайство о

назначении защитника. Без создания института «государственных защитников» реализация права на бесплатную юридическую помощь будет крайне затруднена, хотя необходимость учреждения такого института обусловлена как практикой Президиума Верховного Суда РФ, так и позицией Европейского Суда по правам человека по данной проблеме.

В УПК РФ нормативно установлен запрет на пересмотр в порядке надзора судебного решения в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного. По мнению некоторых авторов, в положениях ст.405 УПК РФ законодателем было реализовано положение ч.1ст.5О Конституции РФ о том, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. Такая точка зрения представляется весьма спорной. Конституционным Судом РФ надзорное производство признано институтом «исправления судебных ошибок путем пересмотра вступивших в законную силу судебных решений с тем, чтобы, исходя из принц ипов справедливости, соразмерности и правовой безопасности, гарантировать эффективную защиту конституционных ценностей, в первую очередь прав и свобод человека и гражданина». Европейская Конвенция допускает пересмотр окончательного судебного решения, которым лицо не только осуждено, но и оправдано, т.е. предметом пересмотра может быть как обвинительный, так и оправдательный приговор. В этой связи представляется совершенно правильной высказанная в юридической литературе точка зрения о том, что ч.1ст.5О Конституции РФ не имеет прямого отношения к проблеме повторного рассмотрения дела в связи с допущенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона в предыдущем судебном заседании. Смысл ч.1 ст.50

Конституции РФ состоит в запрете дважды нести уголовную ответственность за одно и то же преступление, что предусмотрено и в ст.6 УК РФ. Как известно, Конституционный Суд РФ, проверяя конституционность отдельных положений УПК РСФСР, касающихся производства в надзорной инстанции, в постановлении от 17 июля 2002г. признал возможным пересмотр окончательного судебного решения, в том числе и в тех случаях, когда пересмотр влечет за собой ухудшение положения осужденного. В частности, в случае, когда в предыдущем судебном заседании не был разрешен вопрос о присоединении не отбытой части наказания, назначенного по предыдущему приговору. Статья 373 УПК РСФСР, допускающая пересмотр судебного решения в порядке надзора в сторону ухудшения положения осужденного «в разумные сроки», признана соответствующей Конституции РФ. Тем не менее, федеральный законодатель до настоящего адекватно не отреагировал на данную конституционно-правовую позицию. Диссертант предлагает установить годичный срок для пересмотра (по вопросам права) в порядке надзора судебного решения, как в сторону улучшения, так и в сторону ухудшения положения осужденного.

Чрезвычайно важным при исследовании надзорного производства представляется вопрос о процессуальном положении судьи-докладчика, не являющегося членом президиума суда. Отсутствие нормативного регулирования данного вопроса создает неопределенность в отношении правового статуса судьи. При рассмотрении дела в президиуме суда докладчик, как правило, высказывает свое мнение относительно решения по жалобе или представлению с разрешения председательствующего, но не принимает участия в принятии решения. Очевидно, что такую деятельность вряд ли можно назвать отправлением правосудия.

Судья - носитель судебной власти и основное его предназначение заключается в отправлении правосудия, что, в свою очередь, предполагает непосредственное участие в принятии решения по существу дела. Выходом из сложившегося положения может стать либо отказ от института судей-докладчиков, что представляется весьма проблематичным, либо наделение судьи-докладчика правом голоса при пересмотре дела в президиуме суда.

Предложенная законодателем редакция ч.10 ст.407 УПК РФ небезупречна. Повышая уровень процессуальных гарантий для лиц, осужденных к смертной казни, законодатель упустил из виду то обстоятельство, что не во всех случаях приговоры обжалуются в кассационном порядке. В такой ситуации приговор областного и приравненного к нему суда, после вступления его в законную силу, в соответствии со ст.403 УПК РФ может быть пересмотрен в порядке надзора сначала в Судебной коллегии по уголовным делам или Военной коллегии Верховного Суда РФ. В данном случае решение об оставлении смертной казни, если такой вид наказания будет применяться, следует принимать - единогласно, о чем необходимо указать в законе.

В заключении сформулированы обобщенные выводы и рекомендации.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

1. В.А. Давыдов. «Новый УПК глазами судьи Верховного Суда РФ».
Журнал «Адвокатские вести». 2003. №9.0,5 п. л.

2. В.А. Давыдов. «Надзорное производство в уголовном процессе.
Практика применения главы 48УПК РФ». Журнал «Право и
экономика». 2004. №6. 0,3 п. л.

3.   В.А. Давыдов. «Производство в надзорной инстанции в уголовном
процессе    Российской    Федерации».    Сборник   докладов    научной
конференции болгарских и российских юристов, состоявшейся в г.
Велико-Тырново   14-16 апреля 2004г. Университетское издательство
им. Св. Климента Охридского. София. 2004. Том 9. 0,65 п. л.

4. В.А. Давыдов. «О некоторых проблемах надзорного производства в
уголовном процессе». Журнал «Адвокатские вести».

2005. №2. 0,4 п.л.

5. В.А. Давыдов. «Система стадии надзорного производства в
уголовном процессе». Научные труды филиала Московской
государственной юридической академии в г. Кирове.

2005. №10. 0,4 п. л.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

Согласно статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Правовая реформа, проводимая в настоящее время в Российской Федерации, затронула в первую очередь судебную деятельность. Судебная власть, закрепленная в Конституции РФ, наряду с законодательной и исполнительной, имеет огромное значение в становлении правового государства. Осуществление правосудия по гражданским делам является одним из проявлений воли государства.

Комплексное изучение современных проблем правосудия, безусловно, затрагивает правовое положение сторон в гражданском процессе. Задача развития учения о сторонах - одна из первостепенных в рамках гражданского процессуального права, в связи с чем привлекала и привлекает в настоящее время внимание ученых-процессуалистов.

Необходимость исследования правовой природы процессуальных прав
и обязанностей сторон в гражданском судопроизводстве обусловлена тем, что
в современном российском обществе достаточно остро стоит вопрос реальной
защиты прав и законных интересов граждан, провозглашённых Конституцией
РФ. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что у заинтересованных
лиц не всегда имеется возможность эффективно использовать
предоставленные им процессуальные права, что обусловлено как
несовершенством процессуального законодательства (проблемы

терминологии, двойственности в понимании, несоответствия реалиям правоприменения и т.д.), так и сложностью их реализации.

Субъективные процессуальные права и обязанности имеют большое
значение для гражданского и арбитражного судопроизводств, что определяет
их особую актуальность. Значимость исследования этой проблемы
обусловлена необходимостью совершенствования гражданского

процессуального законодательства и порядка осуществления правосудия по

гражданским делам, расширения субъективных гражданских процессуальных прав и усиления их гарантий^1.

В настоящее время важным является вопрос единства цивилистического процесса. Об этом свидетельствуют как научные разработки в данной области (Ю.А. Поповой, Н.А. Баринова, Т.В. Сахновой, Э.М. Мурадьян и других авторов), так и анализ существующего судебного правоприменения. В связи с этим возникает необходимость унификации указанного законодательства, регулирующего осуществление правосудия по гражданским делам, а также создания в дальнейшем «модельного» процессуального кодекса. Таким образом исследовательский подход к проблеме с позиции сравнительного анализа гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства позволяет по-новому, более объективно осветить сложные вопросы процессуальных прав и обязанностей сторон при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции.

Актуальность проблематики обусловливается системным, комплексным анализом процессуального положения сторон при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции. В процессе исследования анализируются не только правовые, но и исторические, психологические, философские аспекты данной проблемы

Также актуальность диссертационного исследования обусловлена принятием новых Гражданского процессуального кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также вынесением новых постановлений Пленумами ВС РФ и ВАС РФ, регламентирующих осуществление прав и исполнение процессуальных обязанностей, что требует нового теоретического переосмысления.

При исследовании теоретических положений, нормативной базы и
судебной практики, касающейся реализации процессуальных прав и
обязанностей сторон в гражданском и арбитражном судопроизводствах, на
первый план выдвигаются предложения по усовершенствованию

действующего законодательства.

Степень научной разработанности проблемы. Правовая природа участия в гражданском и арбитражном судопроизводствах истца и ответчика неоднократно становилась предметом научного исследования. При этом чаще всего в центре внимания ученых-процессуалистов были вопросы участия сторон в гражданском судопроизводстве: процессуальное соучастие, замена

1 См.: Курс советского гражданского процессуального права. Теоретические основы правосудия по гражданским делам. T.I. M., 1981. С. 226 (автор главы - А.А. Мельников).

ненадлежащей стороны, правопреемство, возможность существования сторон в делах неискового производства и т.п. В этих условиях особое значение имеют работы М.А. Викут, М.С. Шакарян, А.А. Мельникова и других. В качестве отдельных, немногих работ, полностью посвященных правам и обязанностям сторон, следует выделить работы ученых Л.М.Орловой, О.В. Иванова и других.

Однако основные фундаментальные теоретические исследования процессуальных прав и обязанностей сторон проводились на базе ГПК РСФСР.

Учитывая принципиальные положения учения о сторонах, в работе не только исследуется проблема реализации процессуальных прав и исполнение обязанностей сторонами в гражданском судопроизводстве, но и проводится сравнительный анализ с близким ему арбитражным судопроизводством, в котором, однако, участие сторон имеет свои особенности.

Вышеизложенные положения дают основания считать, что глубокое исследование процессуальных прав и обязанностей сторон в гражданском судопроизводстве является одной из актуальных задач науки гражданского процессуального права, что и определило выбор темы диссертационного исследования.

Цель исследования заключается в теоретическом изучении вопросов понятия и реализации субъективных процессуальных прав и обязанностей сторон в гражданском и арбитражном судопроизводствах и в выработке на этой основе предложений по совершенствованию гражданского и арбитражного процессуального законодательства.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи исследования:

сформулировать определение понятия «стороны» в гражданском процессуальном праве;

определить понятие субъективного процессуального права истца и ответчика;

определить понятие субъективной процессуальной обязанности истца и ответчика;

выявить основные проблемы, возникающие при реализации процессуальных прав и исполнении процессуальных обязанностей сторонами при рассмотрении гражданских дел судами первой инстанции;

на основе сравнительного анализа нового процессуального законодательства и существующих научных точек зрения по проблеме

процессуальных прав и обязанностей сторон сформулировать собственный подход к данной проблеме;

разработать предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Объектом исследования выступают гражданские процессуальные отношения по реализации процессуальных прав и обязанностей сторонами при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции.

Предметом исследования являются:

проблемные аспекты института сторон в гражданском и арбитражном судопроизводствах;

существующие основные теоретические положения относительно понятий субъективных процессуальных прав и субъективных процессуальных обязанностей сторон;

правовые нормы, регулирующие реализацию процессуальных прав и исполнение процессуальных обязанностей сторонами;

судебная практика по применению норм, регулирующих реализацию процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей в суде первой инстанции.

Методология исследования.

Диссертационная работа основана на диалектическом методе познания правовой действительности, который предполагает объективность, всесторонность исследования. Наряду с этим в работе использованы также общенаучные методы - анализа и синтеза, логический, исторический и частнонаучные методы: сравнительно-исторический, формально-логический, а также метод изучения и обобщения судебной практики и др.

Теоретическую основу исследования составили работы ученых конца XIX - начала XX века: Е.В. Васьковского, А.Х. Гольмстена, В.Л. Исаченко, К.И. Малышева Е.А. Нефедьева и других; работы в области теории права: Н.Г. Александрова, А.И. Денисова, Н.И. Матузова, А.В. Малько, Б.М. Семенеко, Ю.Н. Толстого, Л.С. Явича и других; научные работы в области гражданского и арбитражного процессуального права: Т.Е. Абовой, С.Ф. Афанасьева, В.А. Бабакова, З.Н. Баймолдиной, А.Т. Боннера, В.В. Бутнева, М.А. Викут, В.А. Ванеевой, В.Н. Гапеева, Л.А. Грось, Р.Е. Гукасяна, П.Ф. Елисейкина, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, И.М. Зайцева, В.Н. Захарова, Н.Б. Зейдера, А.И.

Зинченко, О.В. Иванова, О.В. Исаенковой, А.Ф. Козлова, К.И. Комиссарова, П.П. Колесова, Н.В. Кузнецова, А.А. Мельникова, Э.М. Мурадьян, В.А. Мусина, Г.Л. Осокиной, Ю.А. Поповой, А.Г. Плешанова, И.М. Пятилетова, Н.А. Рассахатской, В.И. Тертышникова, М.К. Треушникова, Д.М. Чечота, Н.В. Ченцова, Н.А. Чечиной, М.С. Шакарян, В.И. Щеглова, К.С. Юдельсона, В.В. Яркова и других.

Нормативную основу исследования составили Всеобщая Декларация прав человека и гражданина, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Конституция РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, а также ряд других нормативных правовых актов.

Эмпирическую основу исследования составляет опубликованная практика Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судебная практика и статистические данные Саратовского областного суда, судебная практика районных судов и мировых судей г.Саратова и г.Энгельса Саратовской области.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что полученные теоретические выводы и практические рекомендации могут быть использованы при дальнейшей научной разработке вопросов субъективных процессуальных прав и обязанностей сторон в гражданском и арбитражном судопроизводствах, в законопроектной работе, а также в ходе преподавания учебного курса по гражданскому и арбитражному процессу.

Научная новизна исследования определяется его целью, задачами и проявляется, прежде всего, в нетрадиционном подходе к изучению и освещению вопросов заявленной темы. При разработке ее проведено комплексное исследование проблем реализации процессуальных прав и обязанностей сторонами в суде первой инстанции в гражданском и арбитражном судопроизводствах на основе нового гражданского и арбитражного процессуального законодательства.

По некоторым дискуссионным вопросам науки гражданского процессуального права автор стремится выработать и аргументировать свою точку зрения.

В работе диссертант излагает рекомендации по совершенствованию механизма реализации процессуальных прав и обязанностей сторон путем изменения и дополнения ряда гражданских и арбитражных процессуальных норм.

Новизна работы находит непосредственное выражение в ряде актуальных положений, выносимых на защиту:

1.                   К    изучению     правовой     природы    процессуальных    прав     и
обязанностей сторон, как и к изучению института сторон в целом, следует
подходить,   учитывая   положение   о   том,   что   стороны   в   гражданском   и
арбитражном судопроизводствах - это предположительные субъекты спорных
материально-правовых     правоотношений,     участники     гражданского     или
арбитражного судопроизводств по делам искового производства, обладающие
комплексом процессуальных прав и обязанностей.

2. Спор о праве является необходимой предпосылкой участия сторон
в гражданском судопроизводстве. В случае выявления его отсутствия в ходе
разбирательства дела по существу суду необходимо прекратить производство
по делу. В связи с этим диссертантом обосновывается необходимость внесения
дополнений в статью 220 ГПК РФ, регулирующую прекращение производства
по делу.

3.                   Субъективное       гражданское       процессуальное       право       есть
закрепленный   в   нормах   гражданского   процессуального   законодательства
способ   определенного   возможного   поведения уполномоченного участника
гражданского          судопроизводства,          обеспеченный         процессуальными
обязанностями иных лиц.

4.                   К определению понятия гражданской процессуальной обязанности
необходимо   подходить   с   позиции   определения   процессуальных   санкций.
Таким   образом,   под   гражданской   процессуальной   обязанностью   следует
понимать установленный процессуальным законом порядок определенного
необходимого поведения субъекта, который при невыполнения обеспечивается
возможностью применения мер государственного принуждения.

5.                   При     исследовании     круга     распорядительных     прав     сторон
обосновывается, что право на частичный отказ от иска и право на частичное
признание       иска       являются       самостоятельными,        самодостаточными
распорядительными правами.   В связи с этим отстаивается необходимость
внесения изменений в статью 39 ГПК РФ, закрепляющих самостоятельность
указанных распорядительных прав.

6. Исследуя процессуальное право стороны быть извещенной о
времени и месте рассмотрения дела, которое в судебной практике имеет
существенные нарушения и ограничения, предлагается ввести специальную
службу, осуществляющую оповещение при каждом суде общей юрисдикции и
арбитражном суде.

7. Стороны обладают правом на получение дубликатов имеющихся в
деле документов путем выписок и снятия копий. Законодатель не оговорил,
что понимать под снятием копий. Свободное толкование данной процедуры
дает основание для возникновения нарушений прав как со стороны суда, так и
злоупотребление своими правами со стороны истца и ответчика.

Получение копий должно пониматься как любой способ получения дубликатов имеющихся в деле материалов, который позволяет обеспечивать их сохранность.

8.                   В целях обеспечения качества рассмотрения гражданских дел в
суде первой инстанции необходимо более детально разработать процедуру
внесения замечаний на протокол судебного заседания, при которой сторона,
указывающая      на      замечания,      вправе      представлять      доказательства,
подтверждающие ее позицию, например, аудиозапись, свидетеля, дававшего
эти запротоколированные   показания или другие доказательства,   для того
чтобы   исключить   необоснованность   со   стороны   суда   при   рассмотрении
замечаний в судебном заседании, пресечь принесение замечаний, приводящих
к    затягиванию    разбирательства.     Следует    указать    на    целесообразность
закрепления в одной статье всей процедуры принесения замечаний, что само
по себе исключит нарушение прав и законных интересов заинтересованных
лиц.

9. Обосновывается необходимость только письменного обращения
стороны с заявлением в суд о волеизъявлении об изменении иска либо отказе
от иска, о признании иска и о заключении мирового соглашения.

10. Обосновывается необходимость предоставления права суду
признавать в необходимых случаях явку в судебное заседание ответчика
обязательной.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права».

Некоторые выводы и положения исследования отражены в научных статьях, подготовленных автором.

Основные • научные и практические результаты диссертации докладывались на региональных и международных научных конференциях, проходивших в Российской Федерации: на научно-практической конференции, посвященной 80-летию профессора М.А. Викут «Актуальные проблемы

процессуальной цивилистической науки» (Саратов, 19-20 сентября 2002 г.), на международной научно-практической конференции «Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (К 10-летию Конституции России)» (Саратов, 1-3 октября 2003 г.).

Результаты диссертационной работы используются автором при преподавании учебной дисциплины «Гражданский процесс», а также при чтении спецкурса «Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров» в ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».

Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения, библиографического списка.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность, научная новизна выбранной темы, определяются цели и задачи исследования, излагаются методологическая, теоретическая, эмпирическая база и практическое значение, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов исследования.

В главе первой «Проблемы определения понятия сторон в гражданском процессе» анализируются существующие точки зрения по данной проблеме ученых-процессуалистов и вырабатывается авторское определение указанного понятия.

Отмечается, что истец и ответчик имеют место не только в гражданском судопроизводстве, но и в арбитражном. Анализ общих черт деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а именно: одинакового предмета деятельности (рассмотрение и разрешение гражданских (в широком смысле) дел); аналогичной цели деятельности (защита субъективных прав и законных интересов); одинаковых принципов, определяющих основные начала деятельности вышеуказанных судов; единых процессуальные институтов (И.М. Зайцев, Г.Л. Осокина), а также некоторой специфики (Г.А. Жилин) позволяет автору сделать вывод о необходимости при рассмотрении любого процессуального института отражать специфику и внутреннюю связь гражданского и арбитражного судопроизводств.

Анализируя сложившиеся в науке представления на проблему определения понятия «стороны», диссертант отмечает существенные различные во взглядах на данный вопрос.

Исследование понятия сторон автором проводится с учетом сложившихся в научной литературе конца XIX - начала XX века точек зрения (К.И. Малышев, Е.А. Нефедьев, В.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, В.Л. Исаченко и др.). Отмечено, что один из существенных пробелов в определении сторон - недооценка такого важного обстоятельства, что стороны прежде всего являются участниками спора о праве.

Изучение современных концепций определения понятия «стороны» позволяет разделить их на две группы. Согласно первой точки зрения стороны гражданского судопроизводства - это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения (М.А. Викут, Л.А. Ванеева, П.П. Гуреев, Д.Р. Джалилов, А.А. Мельников, Т.М. Цепкова, В.В. Ярков и др.). Участие в материальном правоотношении, по мнению указанных авторов, дает основание для участия в качестве стороны в гражданском судопроизводстве. Учеными обосновывается необходимость определения понятия «стороны» исходя из того, что понятие «стороны в процессе» тесно связано с понятием «субъект материального правоотношения». Как правило, стороны являются субъектами спорного материального правоотношения, а для признания лица, обратившегося в суд, стороной достаточно предположения о его связи со спорным материальным правоотношением. Диссертантом делается вывод о необходимости включения в понятие «стороны» предположение о существовании спорного материального правоотношения, наличие или отсутствие которого категорично нельзя определить до вынесения решения судом.

Выделяется также вторая, наиболее часто встречающаяся в литературе точка зрения, которая имеет в своей основе процессуальный аспект - стороны есть лица, спор которых разрешает суд (Т.Е. Абова, М.С. Шакарян, Д.М. Чечот, Д.Б. Абушенко и др.).

Диссертант придерживается позиции Н.В. Ченцова, что процессуальный аспект в понятии сторон, как и материальный, необходимо учитывать, а существующие точки зрения на определение сторон в гражданском процессуальном праве нельзя рассматривать в отдельности.

Автором анализируются такие признаки сторон, как юридическая заинтересованность, наличие противоположных юридических интересов, ведение сторонами процесса от своего имени, вынесение судебного решения

на имя сторон, распространение на стороны силы судебного решения, возложение на стороны судебных расходов.

Диссертант полагает, что в качестве признака, присущего сторонам, следует выделять участие в споре о праве. Для того чтобы возникло судебное разбирательство по конкретному гражданскому делу, возникли стороны разбирательства, должен возникнуть спор и непростой спор, а спор о праве. В работе обосновывается положение, что проблема понимания спора о праве -это одна из глобальных проблем. С одной стороны, наличие спора о праве выступает общей предпосылкой права на судебную защиту, а с другой -способно стать препятствием для судебной защиты (Т.В. Сахнова). Анализируя современные точки зрения на понятие «спор о праве», диссертант раскрывает наиболее существенные положения. Так, спор о праве понимается как помеха, сопротивление, препятствие осуществления права, неопределенность в праве (М.А. Гурвич); свидетельствует, что между сторонами нет согласия: одна сторона считает, что у нее есть субъективное материальное право, другая -оспаривает его существование (Р.Е. Гукасян); имеет материально-правовую природу: он возникает до процесса, в нем участвуют субъекты материального права, конфликтующие относительно прав и обязанностей, принадлежащих им как участникам соответствующих непроцессуальных правоотношений (И.М. Зайцев); определяет круг участников спора, т.е. говорит, кто и к кому может предъявить соответствующие требования, кто должен быть привлечен к участию в деле (В.В. Бутнев).

Наличие спора предполагает присутствие заинтересованных в его разрешении лиц, а именно сторон, участников правового конфликта, отстаивающих свое мнение перед соответствующим юрисдикационным органом (М.А. Викут, В.Н. Гапеев). Субъекты спора о праве с момента возбуждения гражданского судопроизводства становятся истцом и ответчиком и наделяются определенным комплексом прав и обязанностей.

Спор о праве есть одно из условий возникновения истца и ответчика. С момента возникновения спора о праве возможно возникновение процесса, а его ликвидация завершает процесс по гражданскому делу. Без спорности в правоотношениях гражданское дело не может быть рассмотрено в суде.

Действующее процессуальное законодательство не дает никаких указаний, как поступать суду, когда выявляется, что между сторонами отсутствует спор о праве. Автор считает, что возможно рассмотреть две ситуации. Первая ситуация может возникнуть, когда отсутствие спора о праве

выявляется при подаче искового заявления. Представляется верным суждение, что установление таких оснований к отказу в принятии искового заявления, при которых ограничивается возможность обращения в суд, а именно отсутствие спора о праве, не согласуется с принципом диспозитивности (Р.Е. Гукасян).

Автор обосновывает свою позицию следующими аргументами: если при подаче искового заявления выясняется, что спор о праве между сторонами отсутствует, то суд все же должен осуществить действия по принятию искового заявления. При принятии искового заявления ошибочное заблуждение суда об отсутствии спора о праве между сторонами может повлечь нарушение конституционного права на судебную защиту.

Вторая ситуация может возникнуть, если отсутствие спора о праве выясняется в ходе рассмотрения гражданского дела по существу. Анализ судебной практики показывает, что отсутствие спора о праве между сторонами не является основанием для прекращения производства по делу, а может лишь быть положено в основу выводов при рассмотрении спора по существу. Однако более правильным представляется действие суда, выяснившего отсутствие спора о праве между сторонами, прекратить производство по делу. В связи с этим необходимо внести изменение в статьи 220 ГПК РФ и 150 АПК РФ, дополнив их пунктом в следующей редакции: «... между сторонами отсутствует спор о праве».

Диссертантом обосновывается вывод о том, что стороны в гражданском и арбитражном судопроизводствах есть предположительные субъекты спорных материально-правовых правоотношений, участники гражданского или арбитражного судопроизводств по делам искового производства, обладающие комплексом процессуальных прав и обязанностей, юридически заинтересованные в исходе дела (вынесения решении или определения), от имени и в интересах которых возбуждается и проводится производство по делу и на которых распространяется материально-правовая сила решения, а также возлагаются судебные расходы.

Вторая глава «Понятие и виды субъективных гражданских процессуальных прав и субъективных гражданских процессуальных обязанностей» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Понятие субъективного гражданского процессуального права» исследуются сущность, понятие и содержание субъективного гражданского процессуального права. К определению понятия субъективного гражданского процессуального права диссертант подходит,

анализируя общетеоретическое понятие субъективного права. Анализ существующих точек зрения относительно понятия «субъективное право» позволяет диссертанту отметить, что в теоретических работах имеются некоторые различия в подходах к его определению. Проанализированы высказанные в литературе точки зрения относительно структуры субъективного права (Н.Г. Александров, Н.И. Матузов и др.) и в качестве основных элементов выделены возможность поведения и возможность требования.

Автором проведен анализ существующих представлений о понятии «гражданское процессуальное право» (З.Х. Баймолдина, М.А. Викут, В.Н. Захаров, Н.Б. Зейдер, А.Ф. Козлов, А.А. Мельников, Г.Л. Осокина, Е.Г. Пушкар, М.П. Ринг и др.), а также исследованы признаки присущие этому явлению. Отмечается, что в качестве основных признаков, присущих субъективному гражданскому процессуальному праву, следует выделять такие, как: принадлежность конкретному субъекту, то есть сторонам (истцу и ответчику); обеспеченность судом и нормой гражданского процессуального права возможности реализации сторонами процессуальных прав; реализация в интересах истца и ответчика; обеспечиваемое процессуальными гарантиями; направленность на достижение определенной цели (положительные результаты для истца или ответчика).

В законодательстве процессуальное право конкретного субъекта закрепляется путем употребления двух терминов: «вправе» и «может», тем самым наделяя его правомочием действовать определенным образом. В работе отстаивается положение, что процессуальное право стороны следует закреплять используя термин «может».

Процессуальные права устанавливаются только законом. Суд не вправе наделять стороны какими-либо, не предусмотренными в ГПК РФ, правами. Диссертант соглашается с мнением, что права лиц, участвующих в деле, прямо определены в законе и их установление самими участниками процессуального правоотношения исключается (Н.Б. Зейдер).

В работе обоснован вывод, что под субъективным гражданским процессуальным правом следует понимать закрепленные в нормах гражданского процессуального законодательства возможность определенного поведения управомоченного субъекта и возможность требования определенного поведения от суда или через суд от иных участников судебного разбирательства.

Во втором параграфе «Понятие субъективной гражданской

процессуальной обязанности» автором отмечается, что в гражданском процессуальном законодательстве, а равно как и в арбитражном процессуальном, не существует единого термина, обозначающего гражданскую процессуальную обязанность, в связи с чем проблема нормативного закрепления весьма актуальна. Диссертант обращает внимание на то, что в одних статьях закона обязанность закрепляется термином «должен», в других «обязан». Из анализа же содержания некоторых статей можно сделать вывод об обязанном поведении субъекта. Существуют нормы права в которых обязанность закреплена как запрет в совершении чего-либо. Проанализированы мнения ученых относительно понятия «юридическая обязанность», существующие как в науке общей теории права (Н.Г. Александров, С.Ф. Кечекьян, Г.В. Мальцев, Н.И. Матузов, А.В. Малько, Б.М. Семенеко, Ю.К. Толстой и др.), так и в науке гражданского процессуального права (М.А. Викут, Л.А. Ванеева, А.А. Мельников, Р.Е. Гукасян, Н.В. Кузнецов, В.А. Бабаков и др.)

В работе уделено внимание рассмотрению юридической обязанности, реализуемой путем поведения, которое может быть в форме действия или в форме бездействия.

Вопрос относительно того, каким должно быть поведение обязанного субъекта, раскрывается по-разному. В соответствии с одной точкой зрения ученых, обязанность - это должное поведение, согласно другой - обязанность есть необходимое поведение. Анализируя понятия «обязанное» и «должное», диссертант делает вывод, что данные понятия синонимы, и в связи с этим нельзя раскрывать обязанность как меру должного поведения. Обосновывается положение, что юридическая обязанность требует от субъекта необходимого поведения.

В работе также исследуются особенности структуры гражданской процессуальной обязанности и отмечается, что в ней имеют место две составляющих: пассивная обязанность (воздержание от совершения действий) и активная обязанность (необходимость совершения определенных действий).

Сущность обязанности состоит в необходимости определенного поведения лица, которое указано законом или судом в качестве такового. Необходимость существует в силу возможности применения определенных санкций к обязанному лицу, в случае ненадлежащего исполнения им определенной обязанности.

Анализ вышеизложенного позволяет сделать следующий вывод: под субъективной гражданской процессуальной обязанностью следует понимать установленный процессуальным законом порядок определенного необходимого поведения субъекта, обеспечиваемый при невыполнении возможностью применения мер государственного принуждения.

В третьем параграфе «Виды процессуальных прав и обязанностей сторон в суде первой инстанции» рассматриваются вопросы классификации процессуальных прав и обязанностей, которые стороны реализуют и исполняют в суде первой инстанции.

По целевым установкам права и обязанности истца пропорционально соответствуют правам и обязанностям ответчика, но они не одинаковы по своей сущности, так как одни присущи только истцу, а другие - только ответчику. Весь комплекс процессуальных прав и обязанностей следует разделить на группы, сопоставляя которые можно подвергнуть изучению как отдельные права и обязанности, так и выявить особенности правового положения сторон в целом.

Автором анализируются различные точки зрения на классификацию процессуальных прав и обязанностей сторон (Е.В. Васьковский, СВ. Пахман, В.Н. Щеглов, М. А. Викут, Н.В. Кузнецов, П.Ф. Елисейкин, М.А. Гурвич, В.В.Комаров, В.В. Ярков, А.Г. Плешанов, В.М.Семенов, Д.М. Чечот, С.Н. Абрамов, СВ. Аносова и др.). Отмечается, что наиболее оптимальным следует признать деление процессуальных прав и обязанностей сторон на общие и специальные.

Глава третья «Теоретические и практические аспекты осуществления сторонами процессуальных прав и обязанностей» состоит из двух параграфов.

В параграфе первом «Проблемные аспекты в реализации процессуальных прав сторонами при рассмотрении гразкданского дела в суде первой инстанции» автором исследуются условные группы процессуальных прав, возможность реализации которых предоставлена сторонам в суде первой инстанции.

Рассмотрена группа прав, именуемая как «право на информацию», объединяющая в себе большое количество самостоятельных, зачастую взаимосвязанных, процессуальных прав сторон. При исследовании данной группы прав диссертантом охарактеризованы такие права, как право знакомиться с материалами дела, делать выписки, снимать копии, право на своевременное извещение о времени и месте слушания дела, право знать обо

всех судебных постановлениях, выносимых судом при разрешении дела, а также право получать их копии, право знать о принадлежащих в соответствии с законом процессуальных правах и обязанностях.

Исследуя такое право сторон, как право знакомиться с материалами дела, делать выписки, снимать копии, отмечается, что отсутствие какой-либо информации у сторон может негативно сказаться на эффективности реализации конституционного права на судебную защиту. Информация об имеющихся в материалах дела доказательствах позволяет представлять иные доказательства, давать оценку уже имеющимся, решать вопрос о целесообразности вообще своего участия в процессе. С правом на ознакомление с материалами дела связано право на получение дубликатов, имеющихся в деле документов, путем выписок и снятия копий. Автор отмечает, что указав на возможные способы копирования, законодатель не оговорил, что следует понимать под выпиской и снятием копий. Свободное толкование этих понятий дает основание для возникновения как нарушений прав со стороны суда, так и для злоупотребления своими правами со стороны истца и ответчика. Обоснована необходимость внесения дополнений в часть 1 статьи 35 ГПК РФ и часть 1 статьи 41 АПК РФ следующего содержания: «стороны вправе знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, снимать с них копии любыми средствами и способами, позволяющими обеспечить их сохранность».

Анализ процессуального права сторон на ознакомление с протоколом судебного заседания и права на принесение замечаний на протокол судебного заседания позволяет отмечать, что законодатель устанавливает различные сроки, в течение которых стороны вправе воспользоваться своим правом на принесение замечаний на протокол судебного заседания. В статье 231 ГПК РФ закрепляется срок на ознакомление в течение пяти дней, а статья 155 АПК РФ указывает на срок в три дня. В последнем случае следует выразить несогласие с таким коротким сроком. Более длительный срок необходим как в силу загруженности суда, так и заинтересованных лиц, выступающих в качестве сторон по делу. Следует согласиться с закрепленным в ГПК РФ пятидневным сроком, как наиболее оптимальным, и предложить рассмотреть вопрос о внесении изменения в статью 155 АПК РФ в части увеличения срока ознакомления с протоколом судебного заседания с трехдневного до пятидневного, более оптимального для соблюдения интересов сторон в судебном разбирательстве.

Диссертантом исследуется право сторон на принесение замечаний на протокол судебного заседания. Отмечено, что цель предоставленного законом права на принесение замечаний на протокол судебного заседания или отдельного процессуального действия в законе зафиксирована нечетко. Стороны, принося замечания, указывают, с чем они не согласны, а суд решает вопрос, принять их замечания и внести изменения в протокол или отклонить. В случае отклонения замечания остаются в деле. В данной ситуации остро стоит вопрос объективности суда при рассмотрении принесенных замечаний.

Анализ положений статей 10 ГПК РФ и 155 АПК РФ указывает, что к замечаниям сторонами могут быть приложены материальные носители проведенной аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. В связи с этим признается обоснованным положение, что параллельное фиксирование техническими средствами, наряду с обязательным письменным фиксированием, позволило бы сделать протокол наиболее объективным процессуальным документом (Т.Ю. Якимова).

Автором указывается на необходимость более детальной регламентации процедуры внесения замечаний на протокол. Предлагается внести изменения в статью 231 ГПК РФ и изложить ее в следующей редакции: «Статья 231. Ознакомление и принесение замечаний на протокол

Лица, участвующие в деле, и их представители вправе ознакомиться с протоколом судебного заседания или отдельного процессуального действия и в течение пяти дней со дня его подписания подать замечания в письменной форме, с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту. Лицо, подающее замечания на протокол, вправе сделать ссылку на доказательства, подтверждающие иное.».

Следующую группу прав, именуемых как «права, связанные с участием в процессе», составляют права, предоставляющие сторонам возможность участвовать в процессе рассмотрения дела, но не являющиеся распорядительными. К таким правам относятся: право вести свои дела лично или через представителей; право на отвод; право заявлять ходатайства и делать заявления; право представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, давать устные и письменные объяснения суду, приводить свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле; право на получение возмещения с противоположной стороны всех понесенных по делу судебных

расходов и на взыскание компенсации за упущенное время; право на подачу частной жалобы.

Право заявлять ходатайства и делать заявления, а также возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле, иными словами, право на обращение к суду с чем-либо закрепляется как право сторон обратиться к суду с ходатайством, заявлением и возражением. Сторонам в ходе производства по делу предоставлено право заявлять ходатайства, однако в законе не указывается, что следует понимать под этим процессуальным правом. Анализ содержания закона позволяет не согласиться с мнением, что ГПК не содержит различий между ходатайствами и заявлениями, связанными с разбирательством дела (Н.А. Рассахатская), различия можно заметить, рассматривая цели указанных понятий.

Ходатайства есть форма, в которую стороны облекают свои процессуальные возражения. Предметом ходатайств является указание на отсутствие условий, без которых невозможно разрешение конкретного дела. Они не касаются предмета иска, а направлены на отклонение процесса из-за отсутствия условий возникновения процессуального правоотношения (Г.Л. Молева). Ходатайство - это обращение в суд с просьбой совершить какое-либо действие (Н.А. Рассахатская).

Диссертантом выделяются два вида ходатайств: ходатайства, препятствующие дальнейшему рассмотрению дела, и ходатайства, не препятствующие дальнейшему рассмотрению дела.

При исследовании положений законодательства возможна постановка вопроса о том, чем руководствовался законодатель, обозначая то или иное право - правом на заявление ходатайства или правом делать заявление. Эта неопределенность обязывает внести некоторые изменения в содержание статьи 216 ГПК РФ, где указывается, что лица, участвующие в деле, могут делать заявления, а суду предоставлено право решать вопрос о приостановлении производства по делу. Однако, несмотря на содержание закона, практика идет иным путем.

Исходя из общего смысла ГПК РФ, ходатайством является адресованные суду просьба или обращение о совершении определенных процессуальных действий или принятии решений. Заявлением же является какое-либо сообщение суду о чем-либо.

Особое значение в работе уделяется группе процессуальных прав именуемые как специальные или распорядительные, которыми законодатель наделил истца и ответчика при рассмотрении и разрешении конкретного дела.

К ним относятся: право изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, право отказаться от иска, право признать иск, право на заключение мирового соглашения

Диссертант отмечает, что права на изменение иска в чистом виде не существует, изменение иска возможно осуществить лишь путем изменения предмета или основания иска, а также увеличения или уменьшения размера исковых требований.

Автор не согласен с положением о том, что изменение основания иска есть только замена одних фактов, обеспечивающих защиту заявленных требований, другими. (Е.Р. Русинова). И, в свою очередь, указывает, что право на изменение основания иска - это возможность как полной замены обстоятельств, то есть ссылки на новые обстоятельства, а именно другие юридические факты и нормы права, чем изложенные в исковом заявлении, так и указание дополнительных обстоятельств или исключение части обстоятельств из числа ранее указанных.

В работе отмечается существование большого числа точек зрения относительно изменения предмета иска. Так, под изменением иска понимается отказ от отдельных прав или добавление новых прав, нуждающихся в защите (И.М. Пятилетов), изменение (О.В. Иванов, Е.Р. Русинова) или замена истцом указанного им материально-правсвого требования иным, основанием которого остаются первоначально заявленные фактические обстоятельства (М.Ш. Пацация). В работе сделан вывод о том, что право на изменение предмета иска следует определять как возможность изменения того, в отношении чего выносится судебное решение.

Еще одной формой изменения иска является увеличение или уменьшение размера исковых требований. Истцу предоставляется право увеличить или уменьшить размер исковых требований, однако данное действие нельзя рассматривать как изменение предмета иска, поскольку речь идет только об уточнении размера исковых требований. Полномочие на увеличение или уменьшение размера исковых требований представляет собой уточнение объема требований (А.А. Добровольский). Изменение размера исковых требований следует понимать как изменение количественной стороны требования (например: размера денежных средств или количества имущества).

В работе проведен анализ права истца на отказ от иска. Право на отказ от иска является одним из важных распорядительных процессуальных прав истца, реализуемых в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции, и обладающее диспозитивным характером.

Большинство авторов отказ от иска понимают как отказ от судебного решения (Р.Е. Гукасян); отречение от материально-правового требования к ответчику и процессуальных средств его защиты (В.М. Семенов); отказ истца от самого субъективного права или интереса (Л.А. Грось); отказ от субъективных гражданских прав и необходимости их защиты или как отказ только от необходимости их защиты, то есть отказ от продолжения процесса (И.М. Пятилетов); отказ от использования судебной формы защиты нарушенного или оспоренного права либо охраняемого законом интереса (Г.Л. Осокина); действие истца, направленное на отказ от принудительной защиты субъективного права посредством определенного иска (П. П. Колесов). Автором делается вывод о том, что в результате реализации права отказа от иска происходит и отказ от материально-правового требования, и отказ от продолжения судебного процесса. Таким образом, под отказом от иска следует понимать отказ истца от материально-правовых требований к ответчику, заявленных в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела.

Признание иска ответчиком, как и отказ истца от иска - это одностороннее распорядительное действие стороны, однако, в отличие от отказа от иска, последствия признания иска совершенно иные. Если в первом случае следует прекращение производства по делу, то признание иска ответчиком означает, что он признает материально-правовое требование истца и суд выносит судебное решение.

Большинство авторов под признанием иска понимают распоряжение ответчиком своими процессуальным, а в ряде случаев и материальным правом (Л.М. Орлова); либо заявленное суду согласие ответчика с исковыми требованиями истца, которое влечет вынесение судом решения об удовлетворении иска (В.М. Семенов); либо признание своей обязанности или ответственности (Г.Л.. Осокина); либо безоговорочное согласие на удовлетворение искового требования и направленное на окончание процесса путем благоприятного для истца судебного решения (И.М. Пятилетов). Анализ вышеуказанных позиций ученых позволяет автору прийти к следующему выводу: более правильным будет определять признание иска как отказ от права на судебную защиту прав и законных интересов.

Исследуя право на отказ от иска и право на признание иска, автор отмечает пробел в законодательстве, а именно отсутствие в ГПК РФ и АПК РФ указания на право истца отказаться от иска в части и право ответчика признать иск в части, когда в судебной практике данные процессуальные права реализуются сторонами. Так, в пункте 10 постановления Пленума ВС РФ «О

судебном решении»¹ ^{имеется} указание: если ответчик признал иск полностью или частично, об этом следует указать в описательной части решения, при этом термин «частично» применяется к праву на отказ от иска. Таким образом, Пленум Верховного суда РФ указывает на наличие у ответчика права на признании иска частично. Об этом свидетельствуют и многочисленные примеры, полученные автором при анализе существующей судебной практики.

Не совсем верно исходить из формулы «что не запрещено, то разрешено». Диссертант предлагает содержание статьи 39 ГПК РФ дополнить следующим содержанием: «истец вправе ... отказаться от иска полностью или в части ...», а также «... ответчик вправе признать иск полностью или в части ...». Дополненная формулировка статьи позволит достоверно отразить в законе существующие реалии правоприменения.

Диссертантом исследуется, ввиду особой значимости, такое распорядительное право сторон, как окончание дела заключением мирового соглашения. Относительно данного понятия в юридической литературе существуют ряд мнений. Мировое соглашение можно охарактеризовать как добровольное волеизъявление сторон по- прекращению возникшего между ними спора путем заключения «примирительного» договора (Т.А. Савельева); волеизъявление самих сторон, направленное на достижение определенности в отношениях между ними в целях окончания процесса путем мирного урегулирования спора (А.И. Зинченко); действие по разрешению гражданско-правового спора самими спорящими сторонами. Заключение мирового соглашения приводит к ликвидации субъективной стороны гражданско-правового спора, примирению (Р.Е. Гукасян).

Автор признает необходимым наличие в содержании мирового соглашения взаимных уступок обеих сторон. Обосновывается мнение о правильности позиции ряда ученых относительного того, что мировое соглашение есть договор, заключенный между сторонами, в силу которого стороны определяют свои права и обязанности в спорном правоотношении на основе взаимных уступок (С.А. Иванова, Г.Л. Молева). И признается спорным положение, согласно которому к обязательным признакам данного распорядительного действия не относятся взаимные уступки, а также что они не являются обязательным признаком существующего правоотношения или прав и обязанностей внутри спорного правоотношения (Р.С. Русинова). С данным высказыванием нельзя согласиться, так как именно взаимные уступки

1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003, № 23 "О судебном решении" // Российская газета от 26 декабря 2003 г. № 260.

и изменение существующего правоотношения есть один из основных признаков мирового соглашения.

Достаточно оптимальным представляется определение мирового соглашения как договора, заключенного сторонами в процессе разбирательства дела об условиях окончания судопроизводства без вынесения судебного решения (М.А. Викут). Данное определение более объективно отвечает возможностям мирового соглашения, так как стороны могут и не устанавливать последующие условия, однако обязательным признаком при этом будет изменение существующих правотношений.

Диссертант считает, что процессуалы юй формой, в которую облекается волеизъявление, адресованное суду, об изменении иска, отказа от иска, признания иска, заключения мирового соглашения, должно быть письменное заявление. Это обосновывается исключительной значимостью последствий распоряжения указанными процессуальным и правами.

Диссертант обосновывает необходимость внесения изменений в статью 39 ГПК РФ и предлагается изложить ее в следующей редакции: «Статья 39. Изменение иска, отказ от иска, признание иска, мировое соглашение

1. Истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или
уменьшить размер исковых требований, или отказаться от иска полностью,
или в части, ответчик вправе признать иск полностью или в части, стороны
могут окончить дело мировым соглашением.

2. Изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение
размера исковых требований, отказ от иска полностью или в части, признание
иска полностью или в части, а также заключение мирового соглашения
оформляется в письменном виде в форме заявления.

З.В заявлении должны быть указаны:

- наименование суда, в который адресуется заявление;

- наименование лица, подающего заявление, его место жительства или место
нахождения;

- указание на распорядительное действие, которое желает осуществить лицо,
подающее заявление;

- подпись лица, подающего заявление, или его представителя, если имеется
такое полномочие.

4. Суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц

5. При изменении основания или предмета иска, увеличении размера исковых требований течение; срока рассмотрения дела, предусмотренного настоящим Кодексом, начинается со дня совершения соответствующего процессуального действия».

В параграфе вторам «Проблемы исполнения сторонами процессуальных обязанностей в суде первой инстанции» диссертантом исследуется основная и достаточно важная процессуальная обязанность -обязанность по доказыванию.

В соответствии с частью 1 статьи 50 ГПК РФ и статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Данная норма является закреплением общего правила распределения обязанностей по доказыванию.

Диссертант отмечает существенные различия во мнениях. Одни ученые, отрицая существование термина «процессуальная обязанность», именуют его «бремя доказывания», что неравнозначно термину «обязанность доказывания» (Е.В. Васьковский). Ряд авторов «обязанность доказывания» понимают как право в силу ее закрепления в законе как должное поведение (В.В. Молчанов, М.М. Голиченко). По мнению других ученых, обязанность по доказыванию является и правом и обязанностью (С.А. Барашков, М.К. Треушников и др.), за невыполнение которой не предусмотрена возможность принудительного ее исполнения.

В диссертации обосновывается, что к вопросу относительно обязанности доказывания необходимо подходить с позиции последствий за действия, которые стороны совершаю г в ходе производства по делу, а именно санкций. За неисполнение обязанности по доказыванию в силу принципов диспозитивности и состязательности _суд выносит неблагоприятное для стороны судебное постановление.

Автор не соглашается с мнениями, отрицающими наличие санкции за неисполнение обязанности по доказыванию (С.Н. Абрамов, К.С. Юдельсон и др.), признавая обоснованной позицию, что исполнение данной обязанности обеспечивается мерами процессуального воздействия, влекущими за собой различные неблагоприятные последствия, а также, что выполнение обязанности по доказыванию гарантируется материальным и процессуальным интересом сторон (Н.В. Кузнецов, В.А. Бабаков, И.Ю.Кирвельи др.).

Обязанность доказывания понимается в специфическом для гражданского процессуального права смысле. Обязанность в праве есть мера

необходимого поведения, обеспеченная санкцией в случае нарушения. В нормах же гражданского процессуального права нет специальных санкций, обеспечивающих выполнение сторонами и другими заинтересованными лицами обязанности по доказыванию. Движущим стимулом, побуждающим стороны к активной процессуальной деятельности по доказыванию, выступает интерес в получении благоприятного решения и, что не менее важно, отсутствие неблагоприятных последствий.

Диссертантом исследуется сущность процессуальной обязанности добросовестно пользоваться всеми принадлежащими процессуальными правами.

Проанализировано понятие «добросовестность». Обязанность добросовестно пользоваться предоставленными процессуальными правами является главной обязанностью сторон (В.И. Тертышников) и выступает как всеохватывающая и универсальная обязанность (А.В. Юдин), под которой понимается недопустимость использования прав в целях затягивания процесса либо введение суда в заблуждение (Г. Кулаков, Я. Орловская). Одним из проявлений недобросовестного пользования процессуальными правами является сутяжничество, отмечаемое в таких действиях сторон, которые нарушают четкость работы суда, препятствуют законному, обоснованному, справедливому и своевременному разбирательству дела (И.М. Зайцев).

Диссертант приходит к выводу, что следует отказаться от выделения в качестве самостоятельной процессуальной обязанности сторон добросовестное пользование процессуальными правами. Может быть данная обязанность и существует, однако характер ее совсем не процессуальный.

Выделяются и исследуются такие процессуальные обязанности, которые возникают у сторон в процессе участия их в рассмотрении и разрешении дела судом. Данные обязанности появляются в результате реализации сторонами своих процессуальных прав. К указанным процессуальным обязанностям следует относить: обязанность быть дисциплинированным при рассмотрении дела; обязанность извещать суд о перемене своего места жительства или места нахождения обязанность мотивировать свои заявления и ходатайства, обязанность являться в судебное заседание, а также извещать суд о невозможности явки в судебное заседание; обязанность быть правдивым в процессе и сообщать суду сведения, соответствующие действительности, обязанность соблюдать установленные законом или определенные судом процессуальные сроки, обязанность сторон нести судебные расходы, связанные с рассмотрением дела судом.

В заключении диссертационного исследования автором делаются основные выводы и предлагаются нормативные положения для совершенствования законодательства.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1.         Балашов А.Н.   К вопросу о гражданской процессуальной обязанности /
Проблемы   гражданской   юрисдикции   в   свете   нового   законодательства   /
Сборник   научных   статей   молодых   ученых   Саратовской   государственной
академии права / Под ред. А.И. Зайцева, Т.А. Савельевой. Саратов: изд-во
ФГОУ ВПО СГАУ, 2003. С. 104-109 (0,25 п.л.).

2. Балашов А.Н. Вопросы понятия субъективных гражданских
процессуальных прав сторон как субъектов гражданских процессуальных
правоотношений / Актуальные проблемы процессуальной цивилистической
науки: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию
профессора М.А. Викут / Отв. ред. Н.В. Кузнецов. Саратов: изд-во ГОУ ВПО
«Саратовская государственная академия права», 2003. С. 108-109 (0,25 п.л.).

3.         Балашов    А.Н.      Вопросы     соотношения     субъективного     гражданского
процессуального    права    и    процессуальной    обязанности    в   свете    норм
Конституции   РФ   // Конституция   Российской   Федерации и   современное
законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (К 10-летию
Конституции    России):    Материалы    международной    научно-практической
конференции (1-3 октября 2003 г.): В Зч. / Под ред. А.И. Демидова, В.Т.
Кабышева. Саратов: изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия
права», 2003. 4.1. С. 245-247 (0,3 п.л.)

4.         Балашов   А.Н.    Субъективное    гражданское    процессуальное    право    как
составляющее содержания гражданских процессуальных правоотношений //
Материалы   Международной   научной   конференции   «Татищевские    чтения:
актуальные проблемы науки и практики» // Правоотношения и юрид веская
ответственность. Ч.1.   Тольятти:   Волжский университет им.   В.Н.Татищева.
2004. С. 333-338 (0,25 п.л.).

5.    Балашов А.Н. К дискуссии о понятии сторон в гражданском процecce //
Вестник      Волжского      университета      им.       В.Н.       Татищева.       Серия
«Юриспруденция». Выпуск сорок пятый. Тольятти: ВУиТ, 2004. С.   136-193
(0,5 п.л.).

Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Медведев Станислав Николаевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Анохин Виктор Стефанович

кандидат юридических наук, доцент Петрова Ирина Владимировна

Ведущая организация: Ростовский государственный университет

Защита состоится «18» февраля 2005 года в 14.00 часов на заседании диссертационного совета ДМ 502.008.01 по присуждению ученой степени доктора (кандидата) юридических наук Северо-Кавказской академии государственной службы (344007, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 70. ауд. 512).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке СКАГС Автореферат разослан « f ' » января 2005 г.

Ученый секретарь

диссертационногосовета, / / "" "*"

кандидат юридических наук, . (^^ДУ¹^¹*) Догадайло

доцент ~~®'~/ " ' Юрий Романович

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В 90 - е годы XX века Россия вступила в сложный исторический этап своего развития. За последние годы произошли значительные экономические, социальные, политические и правовые преобразования. Эти коренные преобразования имеют своей целью реформировать все стороны нашей жизни и вывести, наконец, страну на стабильный и цивилизованный путь развития с учетом положительного мирового опыта. Развитие экономики должно проходить при наличии прочного правового фундамента, а законодательное закрепление происходящих процессов является показателем реальности демократического поворота России и начала стабилизации производства в условиях равенства всех форм собственности. Процессы, начатые в начале 90-х годов XX века, заслуживают оценки как очень важные и актуальные. Происходящие изменения в экономике России наглядно показали несоответствие дореформенного гражданского законодательства новым потребностям участников рыночных отношений. Одной из областей, требующей соответствующего обновления, стало законодательство об отдельных видах договоров. В этой связи, принятие второй части Гражданского кодекса Российской Федерации (введена в действие с 1 марта 1996 года), стало очередным шагом отечественного законодателя на пути к завершению новой кодификации российского гражданского права.

В нашей стране все сильнее вовлекаются в хозяйственный оборот объекты интеллектуальной собственности. Развитие законодательства в этой сфере сопровождается совершенствованием ранее применявшихся и разработкой новых юридических норм, регулирующих использование продуктов интеллектуальной деятельности. Это явление закономерно, т.к. экономическое развитие активизирует процесс использования объектов интеллектуальной собственности в хозяйственном обороте, что в свою очередь требует соответствующего правового оформления, которое может выражаться в различных формах. В сфере коммерческого использования продуктов интеллектуальной деятельности доминируют договорные формы, среди которых, одни хорошо известны отечественной практике договорных отношений, другие включены в договорно'- обязательственные отношения совсем недавно. Вместе с серьезными изменениями в подходах к традиционным договорным конструкциям, вторая часть Гражданского кодекса ввела в договорно - обязательственные отношения новые для нашего законодательства институты. Одним из них является договор коммерческой концессии. Становление законодательной базы этого института значимо не только для правоприменительной практики, но и для науки гражданского права. Общественные отношения, связанные с коммерческой концессией, в нашей стране приобрели важное значение в условиях формирования свободного рынка товаров, работ, услуг, что в конечном итоге и обусловило

необходимость соответствующего правового регулирования. Разработчики нового Гражданского кодекса Российской Федерации в главе 54 впервые в России законодательно урегулировали фактически использующиеся в отечественных условиях и хорошо известные за рубежом отношения франчайзинга (льготного предпринимательства) смысл которых состоит в том, что одна сторона - франчайзер (известная и крупная фирма) передает другой стороне - франчайзи - право вести определенный вид бизнеса по разработанной системе с использованием фирменного наименования, знака обслуживания, товарного знака и т.п., принадлежащих франчайзеру.

В силу того, что договор коммерческой концессии до принятия части второй Гражданского кодекса Российской Федерации был мало известен, его регулирование еще не имеет сложившихся традиций и устоявшейся практики. Об этом свидетельствует и сравнительно небольшое количество исков поступающих в арбитражные суды по этой категории споров. Однако в ближайшем будущем и это видно уже сегодня, произойдет динамичное развитие исследуемых отношений в нашей стране. Широкое распространение коммерческой концессии (франчайзинга) более чем в 80 странах мира, а также начало ее развития в России говорят о перспективности применения этого способа ведения бизнеса, а дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии в действующем законодательстве имеет огромное значение для преодоления инвестиционного кризиса, развития малого и среднего предпринимательства в нашей стране.

Следует отметить, что до настоящего времени в литературе остается дискуссионным вопрос о юридической природе договора коммерческой концессии (А.С.Блинов, О.В.Новосельцев, С.А.Сосна, В.И.Черенков и др.).

В связи с этим, во - первых, возникает необходимость проведения более глубокого и системного анализа договора коммерческой концессии.

Во - вторых, крайне необходимым представляется должное теоретическое осмысление и выработка научных рекомендаций, как по формированию гражданско - правового механизма осуществления коммерческой концессии, так и по правильному применению гражданско - правовых норм.

В - третьих, важным будет изучение того, каким образом правоотношения при коммерческой концессии (франчайзинге) реализуются в поведении его участников, насколько сложившаяся практика является оптимальной, какие проблемы стоят перед правоприменительной деятельностью в этой сфере.

Цель и задачи исследования. Данное исследование предпринято в целях: раскрытия сущности коммерческой концессии и сопоставления ее с договором франчайзинга (льготного предпринимательства); проведения углубленного анализа наиболее важных либо дискуссионных вопросов, возникающих в науке и правоприменительной практике при изучении и применении коммерческой

концессии (франчайзинга); выработки рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства и правоприменительной деятельности в данной области.

Достижение указанных целей возможно путем решения следующих задач:

1) исследовать правовую природу коммерческой концессии, понятие и
виды;

2) выявить тенденции развития этого института в российском праве;

3) определить юридическую сущность правоотношений коммерческой
концессии;

4)             охарактеризовать   содержание   конкретных   прав   и    обязанностей
участников   правоотношений   коммерческой   концессии,   установленное   не
только    российским,     но    и    зарубежным    законодательством,     с    целью
заимствования положительного опыта;

5) раскрыть правовой статус субъектов договора коммерческой
концессии;

6) указать на имеющиеся недостатки, а также выработать предложения по
совершенствованию законодательства в сфере коммерческой концессии.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, связанные с коммерческой концессией в России, более известные в зарубежных странах как франчайзинг, льготное предпринимательство. Предмет исследования составляют правоотношения, складывающиеся вокруг реализации нового института российского гражданского права - договора коммерческой концессии, а также правоприменительная практика по данной теме. Анализ ведется с учетом общих тенденций появления и развития института коммерческой концессии (франчайзинга), основных его положений в зарубежном законодательстве и специфики международной практики.

Методологическая основа исследования. Данное исследование опирается на универсальный философский метод диалектического материализма, основой которого является объективно - реальный подход к действительности, воспринимаемой как постоянно развивающаяся система. При написании работы использован исторический метод, формально -логический метод, метод сравнительного правоведения, количественный метод анализа эмпирического материала, социологический метод, положения отечественной теории права.

Нормативную базу диссертационного исследования составили: Конституция Российской Федерации, международно-правовые акты, имеющие силу для России, в числе которых Регламент о товарных знаках, Протокол к Мадридскому соглашению относительно международной регистрации знаков, Конвенция по охране промышленной собственности, нормы гражданского законодательства России и зарубежных стран (США, Англии, Италии,

Франции, Азербайджана, Армении), иные законы и подзаконные акты, акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда России. В соответствии с целями и задачами диссертационного исследования использовались правовые акты СССР, РСФСР.

Теоретическую основу исследования составили труды ученых -юристов, как в области теории права, так и цивилистов, а также специалистов в области коммерческого права. Среди них: СМ. Баранов, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Л.И. Волова, О.А. Городов, В.В. Довгань, С.А. Зинченко, В.Д. Зорькин, О.С. Иоффе, В.М. Корельский, Н.Ю. Круглова, В.Е. Крутских, М.И. Кулагин, С.Н. Медведев, И.Б. Новицкий, СИ. Новосельцев, В.В. Орлова, В.Д. Перевалов, И.С Перетерский, В.Ф. Попондопуло, Б. И. Пугинский, Ю.В. Романец, В. А. Рясинцев, В.Д. Рудашевский, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, В.Н. Смирнов, С.А. Сосна, А.Я. Сухарев, Ю.К. Толстой, С.А. Хохлов, И.П. Янушкевич и другие. Зарубежные авторы: Ж. Дельтей, П. Дракер, М. Мендельсон, К. Нам, Р. Прагер, Й. Хентце, А. Хоскинг и другие.

При написании диссертации использовались публикации в периодической литературе, отражающие различные точки зрения по изучаемому вопросу, информация из всемирной информационной сети -ИНТЕРНЕТ.

Эмпирическую базу исследования составила практика по гражданским делам Федерального арбитражного суда Московского округа, Федерального арбитражного суда Северо - Западного округа, Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа, Арбитражного суда Новосибирской области и др. Были использованы также результаты выборочного исследования, проведенного в г.г. Ставрополе, Краснодаре, Ростове - на - Дону, Ипатово, Новоалександровске, Невинномысске. По специально подготовленной анкете было опрошено 70 руководителей небольших фирм и индивидуальных предпринимателей.

Практическая значимость исследования состоит с том, что полученные в нем выводы могут быть использованы законодательными и правоприменительными органами. Основные положения диссертации могут быть использованы в научно — исследовательской работе, при чтении лекций и проведении семинаров по гражданскому и предпринимательскому праву, а также предпринимателями, работающими по договору коммерческой концессии или желающими заключить подобного рода договор.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем предпринято комплексное исследование теоретических и практических проблем, связанных с определением сущности коммерческой концессии, дано авторское определение коммерческой концессии, выявлено место коммерческой концессии в системе договорно - обязательственных отношений, изучена практика применения норм главы 54 Гражданского кодекса Российской

Федерации и внесен ряд новых предложений для совершенствования гражданского законодательства регулирующих отношения, связанные с коммерческой концессией.

На защиту выносятся следующие положения.

1.    Возникновение     в     российском     гражданском     праве     норм     о
коммерческой концессии вызвано необходимостью правового оформления
новых   экономических   отношений   по   поводу    использования   объектов
интеллектуальной      собственности.   При     этом     конструкция    договора
коммерческой   концессии   является   результатом   поиска и эксперимента,
проверки   новых видов договоров в условиях свободного рынка товаров
(работ, услуг).

2.     Коммерческая    концессия    это    -   совокупность    общественных
отношений,        возникающих        между        независимыми        субъектами
рынка - юридическими лицами и предпринимателями, в рамках которых
один   субъект   (правообладатель)   на   возмездной   основе   предоставляет
другому      субъекту      (пользователю)      право      определенным      образом
использовать        в        предпринимательской       деятельности        комплекс
исключительных прав, контролирует, оказывает постоянное техническое и
консультационное   содействие   при   осуществлении   этой   деятельности.
Юридическая сущность коммерческой концессии полностью соответствует
общепринятому     пониманию      отношений      франчайзинга,      льготного
предпринимательства в гражданском и торговом праве зарубежных стран.

3.        С учетом сравнительного анализа названия главы 54 Гражданского
кодекса   Российской   Федерации,   различных мнений   по   этому   поводу,
тождества       признаков       коммерческой       концессии       и       льготного
предпринимательства, терминологической путанице понятий: "концессион
ный   договор",   "предоставление   прав   по   концессии",   "концессионный
пользователь",    необходимо   внести   изменения   в   название    главы    54
Гражданского         кодекса,         назвав         последнюю         -         "Льготное
предпринимательство" и соответственно статью 1027 Гражданского кодекса
- "Договор льготного предпринимательства".

4. Договор коммерческой концессии является предпринимательским и
занимает особое место в системе договоров, направленных на передачу
исключительных прав на использование объектов интеллектуальной
собственности.

5.    С   учетом   анализа   предмета   договора   коммерческой   концессии,
выведения      законодателем     из      комплекса      исключительных      прав,
предоставляемых     пользователю,     коммерческого     опыта     и     деловой
репутации,    противоречивого   изложения   положения    о    использовании
деловой    репутации    правообладателя    ("в    определенном    объеме",     "с
указанием или без указания территории использования" и т.п.), необходимо
изложить п.   2   ст. 1027 Гражданского кодекса Российской   Федерации в

следующей редакции: "договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

6.   Учитывая важность деловой репутации для любого бизнеса, а тем
более   для   развития   коммерческой   концессии,   а   также   противоречия,
связанные с помещением законодателем деловой репутации в п. 2 ст. 1027
Гражданского    кодекса,    предлагается   ст.     1032    Гражданского    кодекса
"Обязанности пользователя" дополнить пунктом следующего содержания:
"избегать     всего,     что     может    нанести    ущерб    деловой     репутации
правоо бладателя".

7.    Учитывая   то,   что   глава   54   Гражданского   кодекса   Российской
Федерации   не регулирует   преддоговорный   этап   отношений   сторон   по
договору     коммерческой     концессии,     злоупотребления     со     стороны
правообладателей в отношении предоставления достоверной информации о
финансовом положении и развитости сети, что существенно влияет на
правовое положение пользователя и в целях использования положительного
законодательного опыта зарубежных стран, необходимо дополнить п. 1 ст.

1031 Гражданского кодекса Российской Федерации абзацем 3 следующего содержания: "выдать пользователю подписанный руководителем, либо иным уполномоченным лицом документ, содержащий сведения о финансовом положении, количестве лиц, заключивших договор, количестве лиц, с которыми расторгнут договор, с указанием причин расторжения, за два предшествующих года".

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета. Основные положения и выводы диссертации изложены в опубликованных работах автора. Материалы диссертации использовались в учебном процессе в Ставропольском филиале Южно — Российского гуманитарного института при проведении учебных занятий по предмету "Предпринимательское право" Российской Федерации.

Структура работы определена целями исследования и выражает его логику. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения, библиографического списка используемых источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, определяется объект исследования, его предмет, цель и основные задачи, методологическая основа, научная новизна, практическая значимость работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Глава I. Понятие, происхождение и развитие коммерческой концессии.

В первом параграфе исследована история становления и развития правового регулирования коммерческой концессии. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации, введенная в действие с 1 марта 1996 года, сохраняя традиционную для российского гражданского права систему обязательств, ввела в торговый оборот и, соответственно, в договорно -обязательственные отношения новый для нашего законодательства институт, получивший название "коммерческая концессия" (глава 54). В зарубежном законодательстве эквивалентом понятия "коммерческая концессия" является понятие "франчайзинг".

В начале прошлого столетия зарубежные производители автомобилей использовали коммерческую концессию (франчайзинг) в целях создания фирм, уполномоченных вести операции по продаже своих изделий, так как сами автомобильные компании на тот момент не имели достаточного капитала и квалифицированного персонала для создания и содержания большого числа предприятий розничной торговли. В 30 - е годы прошлого столетия началось внедрение отношений коммерческой концессии и в индустрию общественного питания, что позволило правообладателям проводить широкий сбыт запатентованных товарных знаков, торговых марок. В конечном итоге производство многих продуктов стало местным бизнесом.

Широкому распространению коммерческой концессии способствовало принятие в США в 1946 году Закона "О товарном знаке" (Закон Лэнхэма), который стал основным законодательным актом, регулирующим отношения коммерческой концессии. Постепенно на этой основе стали складываться определенные правила взаимоотношений владельца товарного знака с теми, кто приобретал лицензии на его использование.

Настоящий бум в развитии отношений коммерческой концессии начался в 70 - е годы двадцатого века. Возникли мощные миграционные и туристические потоки, развивалась индустрия отдыха и быта. Это дало толчок к созданию многочисленной сети ресторанов кафе. Возникли такие известные ныне "империи" общепита (франчайзеры), как "Макдональдс", "Пицца - Хат" и многие другие. Лидерами в гостиничном бизнесе становятся "Хилтон", "Холидей - ин". В 70 - е годы прошлого века в США принимаются законы, затрагивающие проблемы коммерческой концессии в конкретных отраслях промышленности, например, в автомобильной и автосервисе. В отдельных

штатах, в целях избежания злоупотреблений со стороны правообладателей, принимаются Законы "О справедливом франчайзинге". В 1979 году Федеральная комиссия по торговле США принимает документ под названием "Общие правила франчайзинга", в этом же году вступает в силу Закон раскрытия информации. Аналогичные процессы происходили и в других зарубежных странах, но с более медленным развитием отношений коммерческой концессии и их правовым регулированием. В Италии (регион Сицилия) принят Закон "О поддержке инициатив работы малых предприятий" (1997 год), в регионе Пьемонт - Закон "Развитие коммерческой аренды" (1995год). В Великобритании в 1976 году принимают "Ограничительный торговый закон", а в 1998 году Кодекс франчайзинга. Правовое регулирование отношений коммерческой концессии во Франции происходит на основе торгового права, действует Кодекс интеллектуальной собственности (1992 год), Закон "О развитии торговых и ремесленных предприятий и об улучшении их экономического, юридического и социального положения" (Закон Дубена, 1989 год), Декреты Правительства. В Румынии и Республике Молдова приняты отдельные нормативно - правовые акты: Орданонс Правительства (1997 год) и Закон "О франчайзинге" (1997 год) соответственно.

Немаловажную роль в регулировании отношений коммерческой концессии играют общественные объединения предпринимателей: Международная ассоциация франчайзинга, Европейская федерация франчайзинга, Российская ассоциация франчайзинга. С 1992 года в Европе применяется Кодекс этики ведения франчайзинга, разработанный Европейской федерацией франчайзинга. В тех странах, где отношения коммерческой концессии не урегулированы на законодательном уровне, чтобы защитить более слабую сторону - пользователя, используют принципы "справедливости", "честной деловой практики" и т.п., которые закреплены в гражданском законодательстве.

Крупные иностранные компании в своем развитии давно шагнули за рубежи своих стран. Они подбирают за границей местных предпринимателей, обеспечивают их передовыми технологиями, обучают современным приемам ведения бизнеса, т.е. передают исключительные права на использование объектов интеллектуальной собственности.

Появление такой новой формы договорных отношений, как коммерческая концессия и ее стремительное развитие, позволило утверждать отдельным экономистам, что во многих развитых странах происходит движение от "управленческой" экономики к "предпринимательской", а это своего рода революция. На этой основе возникла концепция "предпринимательского общества" П.Дракера.¹ ^У ^данной ^K°mi^enn™ много сторонников.

DruckerP. Innovation and entrepreneurship. Practice and principles. -1985.- № 4. - P. 254 - 256.

Договорные отношения, возникающие при коммерческой концессии, выгодны как крупному, так и малому бизнесу. Пользователь получает в определенной степени гарантию на свое существование, так как входит в рынок под уже известной и привычной для потребителя торговой маркой, товарным знаком и т.п. Самостоятельно завоевать доверие потребителей очень сложно, требуется много времени и значительных вложений в рекламу. По данным статистики количество банкротств среди пользователей значительно ниже, чем среди прочих фирм.

Коммерческая концессия в нашей стране начала развиваться после открытия национальных границ для иностранного капитала и начала ведения российскими компаниями самостоятельной внешнеэкономической деятельности. Чуть более четверти века назад американская компания "Пепсико" стала первым иностранным правообладателем (франчайзером) в России. "Именитые" иностранные компании ("Фанта", "Макдональдс", "Пицца - Хат" и другие) активно осваивают российский рынок, который сейчас насыщен товарами зарубежного производства.

Первым отечественным правообладателем стала научно производственная фирма "Дока" из города Тольятти. Специалисты НПФ "Дока" разработали и запустили в производство новый комплекс - пиццерию. В результате летом 1993 года появляется "Дока - пицца", а затем "Дока - Хлеб" и "Дока - Пресс". Торговая марка и имя фирмы прочно утвердились на рынке, благодаря умело проведенной рекламной компании.

В.В.Довгань в своем диссертационном исследовании, посвященном франчайзингу (коммерческой концессии) отметил, что большое количество неудач в бизнесе объясняется двумя основными обстоятельствами: отсутствием достаточного первоначального капитала и недостатком практического опыта. Фирмы - правообладатели много внимания уделяют первоначальному и последующему обучению, руководству и другим видам содействия своим пользователям. Предоставляют хорошо разработанную систему учета и выполнения деловых операций, сохраняют контроль за поставками и качеством обслуживания потребителей. Подобное сотрудничество взаимовыгодно как для именитых правообладателей, так и для последующих пользователей. Широко используют возможности коммерческой концессии отечественные компании: "Лукойл", "ЮКОС", "1С", "Русское бистро", "Хлебное дело".

Легализация и защита всех форм собственности, либерализация рынка товаров (работ, услуг) привнесли насущную необходимость в правовом регулировании отношений коммерческой концессии, причем возникновение в российском гражданском праве правовых норм, посвященных коммерческой концессии вызвано необходимостью правового регулирования новых и все более широко развивающихся в нашей стране экономических отношений, связанных с коммерческим использованием объектов интеллектуальной собственности.

Второй параграф посвящен изучению юридической сущности коммерческой концессии и соотношению ее с франчайзингом (льготным предпринимательством), дается авторское определение коммерческой концессии, делается сравнительный анализ названия главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует легальное определение коммерческой концессии. В отечественной юридической литературе отмечено, что термин "коммерческая концессия" может употребляться в двух значениях: во - первых, как совокупность общественных отношений и, во - вторых, как институт права - обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящие в соответствующую отрасль права. "Под коммерческой концессией следует понимать совокупность общественных отношений, возникающих между субъектами - предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на определенных условиях предоставляет другому субъекту (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав" (Сухарев А.Я., Крутских В.Е., Зорькин В.Д.). Указанное определение весьма ограниченно отражает юридическую сущность коммерческой концессии.

В законодательстве зарубежных стран, в определениях данных национальными франчайзинговыми ассоциациями, отношения коммерческой концессии носят название - франчайзинга, либо льготного предпринимательства, Итальянская ассоциация франчайзинга определяет франчайзинг - как договорную форму продолжительного сотрудничества между независимыми друг от друга финансово и юридически предпринимателями для распределения товаров (оказания услуг). При этом франчайзер предоставляет франчайзи исключительное право на создание и сбыт под его торговой маркой, используя специфическое наименование на конкретном рынке определенных видов товаров (услуг). Не является франчайзингом - соглашение (контракт) по которому продавцам товаров (услуг) предоставлено право использовать маркетинговый план или систему в целях продвижения товаров (услуг), которые являются вспомогательными для основного вида деятельности лица, получившего право на их распространение или товары, которые продавец не обязан приобретать у правообладателя (пар. 13.1 - 559 Кодекса о ценных бумагах штата Вирджиния от 01.07.1972 года).

В правовой литературе зарубежных стран франчайзинг ассоциируется с понятием - "льготное предпринимательство", так как в переводе с французского "франшиз" означает - льгота, привилегия. По законодательству Англии льготное предпринимательство - это передача на договорной основе пакета индустриальных прав или прав на интеллектуальную собственность, касающихся торговых марок, ноу - хау, патентов, используемых для продажи

товаров (оказания услуг) и полученных на основе разрешения владельца (ст. 1(а) "Ограничивающего торгового закона" от 12.06.1976 года).

По определению Международной ассоциации франчайзинга льготное предпринимательство - это договорные взаимоотношения между франчайзером и предприятием - оператором (франчайзи), в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу - хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя товарный знак (торговую марку) и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их.

Признанный во всем мире специалист по франчайзингу М.Мендельсон относит к характерным чертам льготного предпринимательства:

1) право собственности одной организации на торговую марку,
фирменную услугу, технологию, патент или специализированное
оборудование, а также связанные с ними репутацию, деловые связи и ноу - хау;

2) продажа прав этой организацией другому лицу (предприятию),
разрешающих использовать ее торговую марку, фирменную идею, процесс,
патент или оборудование, а также и ноу - хау;

3) единовременные выплаты и другие формы компенсации в обмен на
приобретенные права.

Несколько иное определение дано в решении Комиссии Европейского Сообщества от 30 ноября 1988 года, выработавшей нормативы по соглашениям о льготном предпринимательстве: концепция льготного предпринимательства (франчайзинг) - это пакет прав на промышленную и интеллектуальную собственность, относящихся к товарным знакам (торговым маркам), фирменным наименованиям, дизайну, ноу - хау или патентам, используемым при продаже товаров или обеспечении услуг конечным потребителям. В решении Комиссии договор о льготном предпринимательстве рассматривается, как договор о приобретении права на льготное предпринимательство, где франчайзер передает оператору (пользователю) в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение право пользоваться системой франчайзинга с целью маркетинга определенных товаров и (или) услуг. Это предполагает обязательства в отношении:

1) использования общего имени;

2) унифицированного оформления помещений и транспортных средств;

3) передача головной фирмой ноу - хау фирме - пользователю;

4) обеспечение на постоянной основе пользователя коммерческой и
технической помощью на весь срок действия договора.

В отечественной юридической литературе используются два термина "франчайзинг" и "франшиза", однако они обозначают одно и тоже, а причиной различия в наименовании стали особенности транскрипции этих терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. Следует отметить, что М.И.Брагинский указал на то, что понятие "коммерческая

концессия" было использовано при подготовке Гражданского кодекса, как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising".

Российская ассоциация франчайзинга дает следующее определение: франчайзинг - это система продвижения товаров и /или услуг, а также технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами - франчайзером и франчайзи. При этом франчайзер передает франчайзи права и налагает обязательства вести бизнес в соответствии с концепцией франчайзера. Эти права влекут за собой и обязывают франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение, использовать торговую марку и/или товарный знак франчайзера, его ноу - хау, методы ведения бизнеса, технологию, процедуры и другие права на интеллектуальную собственность при продолжительной поддержке в технических вопросах и в вопросах ведения бизнеса со стороны франчайзера в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами для этой цели франчайзингового соглашения.

Далее в работе рассмотрены различные виды коммерческой концессии. Коммерческая концессия (франчайзинг) многолика ввиду специфики различных ее видов, которые в свою очередь имеют зачастую различное экономическое содержание и функции. Объединение в одном понятии всех форм, невольно придает этим отношениям многозначный характер. Система договорных отношений коммерческой концессии очень многообразна, условия каждого договора зависят от вида хозяйственной деятельности правообладателя, его стабильности и места на определенном рынке товаров (услуг), особенностей местного рынка пользователя.

В последние годы узкая специализация пользователя по реализации одного вида товаров (предоставления услуг) и получение фиксированной доли от общего объема продаж, невысокая степень регламентации обязанностей пользователя за счет однородности его деятельности (торговля автомобилями, бензоколонки, автосервис) уступает место более тесным взаимоотношениям сторон. Появилась новая модель - "бизнес - формат", при которой очень высока степень сотрудничества и кооперации сторон. В этой ситуации пользователь не просто выступает под торговой маркой правообладателя и реализует его продукцию (оказывает услуги), но и включается в полный производственно - хозяйственный цикл крупной компании, выполняя равные с ней требования технологического процесса, качества, обучения персонала, плана продаж, оперативной отчетности. Эта форма предусматривает очень тесный контакт сторон, постоянный обмен информацией.

Юридическая сущность коммерческой концессии, независимо от многообразия ее форм (видов) соответствует общепринятому пониманию отношений франчайзинга, льготного предпринимательства в гражданском и торговом праве зарубежных стран. Коммерческая концессия это - совокупность общественных отношений, возникающих между независимыми субъектами

рынка - юридическими лицами и предпринимателями, при которых один субъект (правообладатель) на возмездной основе предоставляет другому субъекту (пользователю) право определенным образом использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, контролирует, оказывает постоянное техническое и консультационное содействие при осуществлении этой деятельности.

Существует точка зрения, что главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть дано название "Франчайзинг", "Франшиза" (Кочкин Д.М.), либо более логичным и правильным для такого договора было бы название "смешанной лицензии", "сложной лицензии" (Смирнов В.Н.). Другие авторы предлагают назвать данный договор "эксклюзивным", либо "исключительным", мотивируя это тем, что сам термин "коммерческая концессия" имеет хождение только в отдельных странах (Бельгия, Швейцария), а в большинстве же государств договоры данной разновидности прямо так и именуются "эксклюзивные" (Сосна С.А.). В экспертном заключении Правительства Российской Федерации на проект Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации" (2001 год) было указано на то, что отсутствие в Гражданском кодексе Российской Федерации термина "франчайзинг" не сказывается отрицательно на развитии данной формы предпринимательской деятельности. А при заимствовании иностранных понятий и терминов желательно употреблять их в соответствии с тем смыслом, который вкладывается в них на языке оригинала.

Российский законодатель назвал главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации по-своему "Коммерческая концессия", хотя слова "коммерция" и "концессия" также явно не русского происхождения. С латыни на русский язык "concessio" переводится как уступка или разрешение. До принятия нового Гражданского кодекса у нас в стране понимали под концессией передачу государством в пользование частным лицам в период НЭПа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. В настоящее время подобного рода договоры регулируются Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции", который содержит в себе нормы присущие концессиям. Еще в апреле 1996 года Государственной Думой Российской Федерации был принят в первом чтении законопроект "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами", который находится в стадии доработки. Лесной кодекс Российской Федерации предусматривает предоставление участков лесного фонда в пользование на условиях концессии. Современные исследователи - специалисты в области концессионного законодательства, выработали ряд позиций о месте концессионного законодательства в системе российского права. С.А.Сосна отмечает, что в вопросе соотношения

гражданского законодательства и концессионного нельзя путать соотношение природы самих законов с одной стороны, и природы формулируемых ими договоров - с другой. По мнению автора, закон о концессиях не может принадлежать к гражданскому законодательству в силу того, что регулируемые законом о концессиях отношения отличаются многоотраслевым характером.²

Некоторые авторы предлагают принять закон" О государственных и муниципальных концессиях" и аргументировано обосновывают необходимость его принятия (Котов А.В.). Добавив к существующим концессиям еще и коммерческую, со своим особым содержанием, отечественный законодатель подвергся справедливой критике и очевидно, что понятие "концессия" будет еще долго появляться в различных, порой неожиданных правовых конструкциях, внося с собой определенную правовую путаницу. Концессия -понятие широкое и неоднозначно толкуемое. В одном из исследований, проведенном под эгидой ООН отмечалась, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать.

В некоторых источниках применительно к договору коммерческой концессии используются термины "концессионный договор", "предоставление прав по концессии", что также приводит к терминологической путанице и вызывает ассоциации с концессиями, как актом государства. Следует отметить, что подобное происходит и в некоторых зарубежных странах (бывших республиках СССР).

Нами было проведено анкетирование 70 руководителей небольших фирм, индивидуальных предпринимателей. Предлагалось выразить свое отношение к содержанию понятий: "коммерческая концессия", "франчайзинг", "льготное предпринимательство". Показательно, что 100% опрошенных предпочли, чтобы отношения, регулируемые главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации носили название —льготное предпринимательство.

С учетом проведенного сравнительного анализа названия главы 54 Гражданского кодекса, тождества признаков коммерческой концессии и льготного предпринимательства, терминологической путанице понятий: "концессионный договор", "предоставление прав по концессии", "концессионный пользователь" и т.п., необходимо внести изменения в название главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, назвав последнюю -"Льготное предпринимательство" и соответственно статью 1027 - "договор льготного предпринимательства".

КурысьН.В. О месте концессионного законодательства в правовой системе Российской Федерации. Государство и право: теоретико - правовое понимание. Сборник научных

статей. Ставрополь. СГУ. - 2003. - С. 18. _VVT_л/г

зСерегин ЮТ. Иностранные инвестиции в России на пороге XXI века. М.: МАТК

«Наука/Интерпериодика». - 2000. - С. 69 - 72.

Глава П. Элементы договора коммерческой концессии.

Первый параграф посвящен исследованию предмета договора

коммерческой концессии.

Всякий договор будет признан незаключенным, если в нем не будет согласовано хотя бы одно из существенных условий. В этом контексте, учитывая закрепленное в статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации положение о предмете, как о существенном условии любого договора, немыслимо без попытки определить его предмет. Так как предмет договора признается его существенным условием, то его составляющими должны являться существенные элементы. Их совокупность позволяет создать своеобразный "портрет" договора. Это нужно и для признания самостоятельности договора.

Предметом договора коммерческой концессии являются принадлежащие правообладателю исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Предмет договора коммерческой концессии носит комплексный характер, так как правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав, включающий право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, деловую репутацию, коммерческий опыт. И приведенный в статье 1027 Гражданского кодекса перечень является открытым, так как может быть предусмотрена передача прав и на другие объекты интеллектуальной собственности, например, на программу для ЭВМ. Коммерческое обозначение, входящее в предмет договора коммерческой концессии, в российском законодательстве применено впервые. Отсутствие легального определения коммерческого обозначения на практике приводит к определенным проблемам. Мы присоединяемся к мнению М.И.Брагинского и О.Н.Садикова, которые понимают под "коммерческим обозначением" - незарегистрированное общеизвестное наименование, используемое в предпринимательской деятельности.

Согласно п. 2 ст. 1027 Гражданского кодекса договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя. Считаем, что упоминание коммерческого опыта в п. 2 указанной статьи является излишним. Во - первых, коммерческий опыт является частным случаем охраняемой коммерческой информации, полностью охватывается ею и нет необходимости выводить его из комплекса исключительных прав. Во - вторых, подобное выделение коммерческого опыта наводит на мысль о появлении нового предмета договора коммерческой концессии. Совершенно справедливо отнесение в правовой теории коммерческого опыта к объектам исключительных прав (Сергеев А.П., Толстой Ю.К.).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование пользователем также деловой репутации правообладателя. Сама деловая репутация имеет стоимость, которая в экономической терминологии носит

название "гудвилл". "Гудвилл" представляет собой превышение рыночной цены предприятия над балансовой стоимостью всех его активов и учитывается как особый вид нематериальных активов. В пункте 2 статьи 1027 деловая репутация также выведена из комплекса исключительных прав, хотя является объектом исключительных прав и это снова наводит на мысль о появлении нового предмета договора коммерческой концессии. Кроме того, законодатель указал на то, что деловая репутация правообладателя используется пользователем в определенном объеме (минимальном или максимальном), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности В этом проявляется правовой абсурд подобной формулировки нормы закона. Деловую репутацию нельзя использовать в каких - то объемах, на отдельных территориях и т.п.

Предмет договора коммерческой концессии носит комплексный характер, т.к. передается право использования комплекса исключительных прав и является существенным условием договора. Обязательный набор исключительных прав, подлежащих передаче пользователю, Гражданским кодексом не установлен и не правы отдельные правоведы, утверждающие, что "в принципе, возможна и такая ситуация, когда передается только одно право"(Иванов А.А.). Договор коммерческой концессии является предпринимательским, так как пользователь использует исключительные права правообладателя в своей предпринимательской деятельности, т.е. с целью извлечения прибыли. Кроме того, договор коммерческой концессии занимает особое место в системе договоров, направленных на передачу исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности.

Учитывая то, что коммерческий опыт является частным случаем охраняемой коммерческой информации, а деловая репутация не может использоваться пользователем в каких - либо объемах, либо совсем не использоваться, что разрушает саму правовую природу договора коммерческой концессии и в целях избежания дискуссий о раздвоении (расширении), либо появлении нового предмета договора коммерческой концессии за счет выведения законодателем коммерческого опыта и деловой репутации из предмета договора, необходимо пункт 2 статьи 1027 Гражданского кодекса изложить в следующей редакции: " Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг)".

Во втором параграфе рассмотрены стороны договора коммерческой концессии, их права и обязанности.

Как правообладатель, так и пользователь являются специальными субъектами. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. На основе анализа норм главы 54 Гражданского кодекса, посвященных правам и обязанностям сторон договора делается вывод, что это взаимный договор. Обязательные для сторон договора коммерческой концессии правила установлены в пункте 1 статьи 1031 и статьей 1032 Гражданского кодекса. Это закрепленные законодательно обязанности (императивы) сторон, которые они не могут изменить или отступить от них (статья 422 Гражданского кодекса).

Отношения коммерческой концессии жизнеспособны только при наличии у правообладателя принципов, которые лежат в основе всей его деятельности. Малейшее недоверие может оказать негативное влияние на пользователей и в конечном итоге на рядовых потребителей. Для правообладателя важно, чтобы пользователь выполнял установленные принципы и не отступал от них, поэтому законодательно установленные положения в статье 1032 Гражданского кодекса имеют важное значение для существования и развития коммерческой концессии. В ст. 1031 Гражданского кодекса диспозитивно установлена обязанность правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем. Соблюдение качества продукции и контрольные функции правообладателя должны быть установлены императивно. Правообладателя необходимо к этому стимулировать, а не только давать возможность "за деньги" использовать удачно разработанный символ, зарегистрированный как товарный знак и т.п. В настоящем параграфе рассмотрены нормы поведения сторон договора коммерческой концессии, разработанные Российской Ассоциацией франчайзинга (Этический Кодекс) и используемые на практике.

Одна из целей коммерческой концессии - продвигать на рынок высококачественные товары (работы, услуги). Повышение деловой репутации компаний возможно через систему отношений коммерческой концессии (франчайзинг) и это признанный в деловых кругах факт. Высокая деловая репутация правообладателя - это обязательное условие самого существования и развития подобного рода отношений. Потеря репутации правообладателем приведет пользователя к потере собственной репутации, а в ее сохранении присутствует обоюдная заинтересованность сторон договора. Статья 1032 Гражданского кодекса достаточно подробно раскрывает обязанности пользователя по договору коммерческой концессии и нет сомнений, что это направлено на позитивное развитие правоотношений сторон и на защиту в конечном итоге интересов рядового потребителя товаров (работ, услуг). Учитывая важность деловой репутации для правоотношений коммерческой концессии, законодатель поместил ее в статью 1027 Гражданского кодекса. Однако, как было указано ранее это наводит на мысль о появлении нескольких предметов договора коммерческой концессии, его расширении, а

также выявлен правовой абсурд формулировки нормы закона по поводу использования деловой репутации пользователем в определенных объемах. Поэтому, предлагая исключить деловую репутацию из пункта 2 статьи 1027 Гражданского кодекса и, учитывая ее особую важность для отношений коммерческой концессии, необходимо дополнить статью 1032 Гражданского кодекса "Обязанности пользователя" пунктом: "избегать всего, что может нанести ущерб деловой репутации правообладателя".

В зарубежном законодательстве есть немало нормативных актов, защищающих пользователя, как более слабую сторону, от злоупотреблений правообладателя (США - Закон раскрытия информации от 21.10.1979 года, а в отдельных штатах - законы о справедливом франчайзинге, Франция - Закон «Дубена» от 31.12.1989 года, Англия - Закон продажи привилегии и т.д.). Зарубежная практика полна случаев, когда заключались ничем не обоснованные договоры коммерческой концессии (франчайзинга). Пользователь вкладывал большие средства в развитие сети правообладателя, не имея при этом информации о коммерческом опыте последнего, размерах действующей сети, финансовых возможностях и т.п. В отечественной литературе отмечено, что в России правообладатели зачастую используют пользователей как "пилот - проекты", т.е. испытывают на них свои схемы ведения бизнеса и т.п. Поэтому очень важно использовать положительный законодательный опыт зарубежных стран по этой проблеме и дополнить пункт 1 статьи 1031 Гражданского кодекса абзацем 3 следующего содержания: "выдать пользователю подписанный руководителем, либо иным уполномоченным лицом документ, содержащий сведения о финансовом положении, количестве лиц, заключивших договор, количестве лиц, с которыми расторгнут договор, с указанием причин расторжения, за два предшествующих года".

Третий параграф посвящен исследованию формы, цены и срока договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, в противном случае он считается ничтожным. Кроме этого, договор регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего в качестве правообладателя (п. 2 ст. 1028). Существует мнение о ненадобности подобной регистрации ввиду того, что это дорогостоящая и обременительная процедура, а также могут стать известны сведения, носящие конфиденциальный характер (А.Майлер). Это ошибочная позиция. Регистрация необходима, так как в предмет договора коммерческой концессии обязательно входят права индивидуализирующие правообладателя и передавая право использования их пользователю, правообладатель ограничивает себя и переносит их часть на пользователя. Это обстоятельство должно быть широко известно с возможностью ознакомления всех заинтересованных лиц и тайны из этого делать не надо, так как в конечном итоге пострадает рядовой потребитель. Важна и регистрация договора

коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством в Роспатенте. Таким образом, в ряде случаев происходит двойная регистрация договора. В настоящем параграфе изучен законодательный опыт зарубежных стран по регистрации договоров коммерческой концессии (франчайзинга).

Договор коммерческой концессии является всегда возмездным и цена (вознаграждение) относится к его существенным условиям. Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 1030) не запрещено использовать различные формы оплаты, а также их сочетание, что подтверждается и многочисленными примерами на практике. Изучены различные формы оплаты, применяемые в нашей стране. Источником дохода для правообладателя является продажа права использования средств его индивидуализации, сопутствующих услуг, текущие платежи и отчисления от прибыли, доходы от расширения продаж.

В отличие от цены (вознаграждения) срок не является существенным условием для договора коммерческой концессии. Комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, может предоставляться пользователю на срок и без срока (п. 1 ст. 1027). На срок действия договор могут влиять различные условия. Если договор бессрочный, то любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если в самом договоре не установлен более продолжительный срок. Менее продолжительного срока в Гражданском кодексе не предусмотрено.

В третьей главе описаны признаки договора коммерческой концессии, отличающие его от смежных договоров.

В части второй Гражданского кодекса законодатель отвел коммерческой концессии отдельную главу - 54, что подтверждает самостоятельность этого договора, здесь же и зафиксированы основные положения, позволяющие четко отличать его от других договоров. В.В.Витрянский указал на то, что многие отечественные правоведы исследуют сходства и различия договора коммерческой концессии с другими договорами. Это объясняется тем, что он появился сравнительно недавно и, как всякий новый гражданско - правовой договор, впитал в себя какие - то элементы других договоров.

Анализ отличий договора коммерческой концессии от других смежных договоров подтверждает самостоятельность этого договора, который не относится к числу смешанных, не является разновидностью других договорных форм и нормы, предназначенные для регулирования других договоров к нему не применимы при отсутствии соответствующих специальных норм в главе 54 Гражданского кодекса, кроме общих норм, установленных для любого вида договоров.

В заключении подводятся итоги проведенного исследования, формулируются выводы и предложения диссертанта.

Основные положения диссертационного исследования изложены в следующих научных публикациях автора (общим объемом 1,1 пл.):

1.     Ю.В.Хлебников.   Понятие,   краткая история происхождения и развитие
института коммерческой   концессии // Российское законодательство   XXI
века: проблемы теории и практика применения. Материалы 48   научно-
практической конференции: Университетская наука - региону. - Ставрополь:
Ставропольсервисшкола. - 2003. - 352 с. (0,4 п.л.).

2. Ю.В.Хлебников. Коммерческая концессия и франчайзинг: одно ли это и то
же? //Труды юридического факультета Ставропольского государственного
университета. Вып.З. - Ставрополь: СГУ. - 2003. - 264 с. (0,1 п.л.).

3.     Ю.В.Хлебников. Спорные вопросы договора коммерческой концессии //
Труды    юридического     факультета    Ставропольского     государственного
университета.   Вып. 5.- Ставрополь: Ставропольсервисшкола. - 2004. - 232 с.

(0,5п.л.).

4. Ю.В.Хлебников. Льготное предпринимательство как альтернатива коммер
ческой концессии // Труды юридического факультета Ставропольского
государственного университета. Вып. 5.- Ставрополь: Ставропольсервис
школа. - 2004. - 232 с. (ОД п.л.)

Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России

Научный руководитель

доктор юридических наук, профессор Григонис Эугениюс Пранович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист Российской Федерации,

почетный работник прокуратуры Российской Федерации

Рохлин Виктор Иванович;

кандидат юридических наук, доцент

Захарцев Сергей Иванович

Ведущая организация

Калининградский юридический институт МВД России

Защита состоится «___ »______________ 2005 г. в____ часов

на заседании диссертационного совета Д 203.012.02 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора наук в Санкт-Петербургском университете МВД России (198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Санкт-Петербургского университета МВД России (198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1).

Автореферат разослан «___ »____________ 2005 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета Д 203.012.02

доктор юридических наук, профессор Денисов С.А.

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. На современном этапе развития Российского государства наблюдается стабилизация во всех сферах жизнедеятельности человека. Повышается уровень жизни населения, становятся более эффективными формы государственного управления обществом, завершается обновление законодательства во всех областях правоотношений, направленное на реализацию основополагающей конституционной нормы: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ). Несмотря на названные большие достижения российского общества и государства, преступления, однако, продолжают совершаться. От преступных посягательств ежегодно страдают миллионы российских граждан, и, как свидетельствует официальная статистика, далеко не все преступления раскрываются, и, что еще более важно, не все лица, потерпевшие от преступлений, получают должную сатисфакцию за совершенное в отношении них общественно опасное деяние.

Все это побуждает всесторонне исследовать современную государственную политику в области охраны прав и законных интересов лиц, страдающих от преступных посягательств, изучить процессуальное положение потерпевшего в сфере уголовного судопроизводства, наметить пути совершенствования законодательства, в том числе уголовно-процессуального, регулирующего вопросы предупреждения, пресечения, раскрытия и расследования преступлений, а также вопросы процессуального статуса потерпевшего и вопросы обеспечения прав и законных интересов потерпевших при производстве по уголовным делам.

На сегодняшний же день можно констатировать, что потерпевший остается и пассивной фигурой в уголовно-процессуальных правоотношениях, и обойденным вниманием участником уголовного судопроизводства как со стороны законодателей (и в сфере уголовно-процессуального, и в области гражданского, и социально-страхового законодательства), так и со стороны ученых-процессуалистов.

В рамках продолжающейся судебно-правовой реформы в Российской Федерации был принят новый УПК РФ (вступил в действие с 01 июля 2002 года), который представляет собой попытку

привести нормы уголовно-процессуального законодательства в соответствие с нормами о защите прав и свобод человека и принципами уголовного судопроизводства, провозглашенными в Конституции Российской Федерации, Концепции судебно-правовой реформы в Российской Федерации и международно-правовых актах. Его нормы носят отчетливо выраженный правозащитный характер. В отличие от УПК РСФСР, который называл задачами уголовного судопроизводства быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден (ст. 2), что указывало на явные разыскные черты советского уголовного процесса, на обвинительный уклон деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам. Новый УПК РФ определяет, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6).

Видоизменение целей и задач уголовного судопроизводства в направлении наибольшей охраны прав и свобод личности, попадающей в сферу производства по уголовным делам, несомненно, потребовало и содержательного изменения уголовно-процессуальных норм.

Насколько они отвечают новому назначению уголовного судопроизводства, гарантируют ли они реальную защиту личности, ее прав и свобод и предстоит разобраться в процессе предлагаемого диссертационного исследования.

Степень разработанности темы. В отечественной юридической науке исследованию прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовного судопроизводства в целом и отдельных проблем;- связанных с защитой прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений в разное время посвящали свои работы многие ученые. Среди них отдельно следует выделить труды В.А. Дубривного, О.А. Зайцева, Л.Д. Кокорева, Э.Ф. Куцовой, В.М: Лебедева, Е.Г. Мартынчика, B.C. Шадрина, СП. Щербы.

Практически каждым из названных ученых в той или иной степени освещались вопросы обеспечения прав, свобод и законных

интересов лиц, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства. Однако проводимые в данной сфере исследования носили локальный характер, затрагивая лишь отдельные ее аспекты на различных этапах производства по уголовным делам. Кроме того, они касались проблем законодательной регламентации прав и свобод человека и гражданина в целом и обеспечения прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, в частности, а также правоприменительной деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, в условиях действия прежнего уголовно-процессуального законодательства.

Проблема защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, в ходе досудебного производства по уголовным делам остается далеко не исчерпанной, современные условия требуют комплексного исследования, посвященного данному вопросу.

Объект исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере уголовного судопроизводства, касающиеся защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений; закономерности, возникающие в процессе реализации назначения уголовного судопроизводства в стадии предварительного расследования при производстве по конкретным уголовным делам.

Предмет исследования. Предметом исследования выступают нормы уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, касающиеся гарантий защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений; теоретические положения, содержание, тенденция развития и совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего вопросы признания лица потерпевшим и возмещения ему ущерба, причиненного преступлением при производстве по уголовному делу на стадии предварительного расследования, а также соответствие сложившейся в органах внутренних дел правоприменительной практики в области расследования преступлений назначению уголовного судопроизводства.

Цель и задачи исследования. Целью исследования является формулирование и обоснование положений, которые в своей основе сформировали бы теоретическую базу защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений на стадии предварительного расследования, и процессуальных гарантий

такой защиты, а также разработка на этой основе практических предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики в сфере защиты прав и законных интересов потерпевших:

Для достижения данной цели автор поставил перед собой следующиезадачи:

- проанализировать конституционные нормы Российской Фе
дерации и нормы международно-правовых актов, касающиеся
охраны прав и свобод личности в уголовно-процессуальной дея
тельности органов предварительного расследования;

- осуществить анализ понятия «назначение уголовного судо
производства» применительно к уголовно-процессуальной дея
тельности органов предварительного расследования;

- определить и обосновать защиту прав и законных интере
сов лиц," потерпевших от преступлений как основную цель уго
ловного судопроизводства;

- обобщить и проанализировать действующее уголовно-
процессуальное законодательство, закрепляющее основания,
условия и порядок признания лица потерпевшим и возмещения
ему ущерба, причиненного преступлением, а также практику его
применения лицами, осуществляющими предварительное рас
следование;

- оценить современное состояние и тенденции развития наи
более важных институтов предварительного расследования с
точки зрения гарантированнос^ти обеспечения прав и законных
интересов лиц, потерпевших от преступлений.

Методология исследования. Методологической базой исследования является диалектический метод научного познания, а также формально-логический, историко-правовой, сравнительно-правовой, конкретно-социологический и другие методы исследования правовых явлений.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды специалистов по истории и теории права и государства, международному и уголовно-процессуальному праву, прокурорскому надзору, а также криминалистике и теории оперативно-разыскной деятельности. Это работы А.В. Абабкова, Н.С. Алексеева, И.А. Антонова, Л.В. Брусницына, B.C. Бурдановой, ЛДВоеводина, И.А. Возгрина, В.М. Волженкиной, СБ. Глушачен-ко, В.Г Даева, Т.Н. Добровольской, Э.П. Григониса, В.И. Зажицко-го, О.А. Зайцева, В.И. Каминской, Л.Д. Кокорева, А.Ф. Кони, В.М.

Корнукова, Э.Ф. Куцовой, В.М. Лебедева, А.М. Ларина, В.З. Лукашевича, Е.Г Мартынчика, Т.Н. Москальковой, И.Л. Петрухина, Н.Н. Полянской, В.П. Радькова, Д.В. Ривмана, В.И. Рохлина, В.П. Сальникова, А.В. Смирнова, М.С. Строговича, ВТ. Томина, А.Л. Цыпкина, B.C. Шадрина, СП. Щербы, П.С. Элькинд, В.Е Юрченко и других ученых.

Нормативную базу исследования составили международно-правовые акты, Конституция Российской Федерации, уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации в сравнении с ранее действовавшим УПК РСФСР, нормативные акты Генеральной прокуратуры Российской Федерации и МВД России. Также в работе использованы решения Конституционного Суда Российской Федерации и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, имеющие отношение к исследуемой проблеме обеспечения защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений.

Эмпирической базой исследования выступают результаты изучения по специально разработанным методикам уголовных дел, находившихся в производстве следователей и законченных производством в 2000 - 2004 гг., представлений прокуратуры и определений и приговоров судов. Помимо этого в работе использованы социологические данные, опубликованные различными учеными и авторскими коллективами, в том числе в средствах массовой информации, анализ статистических данных о состоянии преступности и результатах борьбы с ней в Российской Федерации, а также и личный опыт практической работы автора в органах внутренних дел.

Научная новизна исследования определяется комплексным подходом к изучению назначения уголовного судопроизводства в целом и защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений как основной цели уголовно-процессуальной деятельности, в частности; особенностей юридической регламентации процессуальных гарантий обеспечения реализации назначения уголовного судопроизводства на современном этапе развития международного и национального права; развития диспози-тивных начал при производстве по уголовным делам; процессуальных гарантий возмещения ущерба, причиненного преступлением, и вопросов обеспечения исковых требований на стадии предварительного расследования. В работе предпринята попытка научного определения нового для уголовно-процессуального за-

конодательства понятия «назначение уголовного судопроизводства» и обоснования положения о первостепенном значении цели уголовно-процессуальной деятельности - защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, в противовес последним научным исследованиям, отдающим предпочтение охране прав и свобод лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений.

Научная новизна заключается также в том, что в диссертации проводится сравнительный анализ норм нового УПК и ранее действующим и в ней представлены предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. В современных условиях развития российской государст
венности при создании правового государства и организации гра
жданского общества законодателем совершенно справедливо
все большее внимание уделяется вопросам соблюдения и эф
фективной защиты прав и свобод человека и гражданина, в том
числе при производстве по уголовным делам. В частности, новый
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации указы
вает, в отличие от разыскного УПК РСФСР, на исключительно
правозащитное назначение уголовного судопроизводства.

2. Анализ УПК РФ (ст. 6) показывает, что законодатель опре
деляет в качестве целей уголовного судопроизводства защиту
прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от
преступлений, а также защиту личности от незаконного и необос
нованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

В свою очередь, для достижения поставленных целей лица, осуществляющие производство по уголовным делам, должны решить соответствующие задачи, к каковым относятся: уголовное преследование виновных (эффективное раскрытие и расследование преступлений); выявление и устранение обстоятельств, способствовавших совершению преступления; восстановление в правах потерпевших от преступлений и возмещение причиненного им преступлением ущерба; назначение виновным справедливого наказания; отказ от уголовного преследования невиновных; освобождение невиновных от наказания; реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

3. Анализ современной законотворческой деятельности, след
ственной и судебной деятельности, а также последних научных
исследований дает основания констатировать, что во всех на-

званных направлениях отдается предпочтение охране прав и свобод лиц, обвиняемых в совершении преступлений, в ущерб правам и законным интересам потерпевших несмотря на то, что Конституция Российской Федерации обязывает государство охранять права потерпевших, обеспечивать потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52). При этом важно констатировать, что государственные правоохранительные органы на современном этапе не способны справиться с задачей предупреждения преступности и ее ростом. В свою очередь, должностные лица, осуществляющие производство по уголовным делам, увлечены изобличением подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений, а не восстановлением прав потерпевших и возмещением причиненного им преступлениями ущерба.

В связи с этим необходимо, глубоко изучив вопросы, касающиеся процессуального положения потерпевшего при производстве по уголовным делам, развития принципов состязательности и диспозитивности, внести необходимые изменения в УПК РФ в целях реального гарантирования защиты его прав и законных интересов. В частности, следует уравнять в правах потерпевшего и обвиняемого, а также защитника и представителя потерпевшего; расширить круг уголовных дел частного обвинения; предоставить потерпевшему право выдвигать и поддерживать обвинение при отказе государства или должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, от уголовного преследования и

ДР.

4. УПК Российской Федерации называет основной (первой - п. 1 ч. 1 ст. 6) целью - защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений, иначе и быть не может, так как именно по факту совершения преступления и в целях восстановления прав потерпевших возбуждается уголовное дело и возникают уголовно-процессуальные отношения. Этой цели должны отвечать и другие процессуальные нормы, в связи с чем законодатель сегодня, в частности, должен предусмотреть возможность возмещения ущерба, причиненного лицу преступлением, из средств государственного бюджета, когда компенсация не может быть получена за счет виновного лица или страховых компаний; закрепить право потерпевшего, а также его представителя присутствовать при любых следственных действиях и знакомиться с протоколами следственных действий; расширить перечень прав потер-

певшего при решении вопроса об избрании меры пресечения обвиняемому (подозреваемому), в частности, предоставить ему право: ходатайствовать об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения; быть своевременно уведомленным об избрании меры пресечения, а также о ее виде; участвовать в судебном заседании при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и обжаловать принятое решение.

5. В качестве меры безопасности в УПК РФ должны быть включены нормы о невручении обвиняемому приложения к обвинительному заключению - списка лиц, вызываемых в суд. Соответственно, при окончании расследования в форме дознания следует предусмотреть ограничения на ознакомление обвиняемого и защитника с обвинительным актом в части, содержащей сведения о месте жительства вызываемых в суд лиц.

Теоретическая значимость работы заключается в комплексном исследовании назначения уголовного судопроизводства в целом и защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, как основной цели уголовно-процессуальной деятельности в частности. В ней содержатся теоретические положения и выводы о необходимости совершенствования процессуальных гарантий защиты лиц, вовлекаемых в процесс производства по уголовному делу; совершенствования гарантий возмещения ущерба, причиненного преступлением и решения вопросов обеспечения исковых требований на стадии предварительного расследования; о развитии диспозитивных начал при производстве по уголовным делам. Новое теоретическое осмысление этих вопросов пополняет потенциал науки уголовно-процессуального права, что обусловливает теоретическую значимость и ценность проведенного исследования.

Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что в настоящей работе сформулированы предложения по реформированию уголовно-процессуального законодательства в целях совершенствования процессуальных гарантий защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений на стадии предварительного расследования; повышения роли потерпевшего в решении вопросов движения уголовного дела; повышения качественного состояния судебного контроля и прокурорского надзора по охране законных интересов лиц, вовлекаемых в производство по уголовным делам; совер-

шенствования предварительного следствия с позиций его приближения к международным стандартам в области охраны прав и свобод человека.

Положения и выводы диссертации можно использовать для подготовки учебной, методической и научной литературы по уголовному процессу, при изучении уголовно-процессуального права студентами в системе высшего профессионального образования, а также в системе профессиональной подготовки и повышения квалификации сотрудников правоохранительных органов.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России.

Основные результаты исследования получили апробацию в выступлениях на научно-практических конференциях: «Теория и практика уголовно-процессуального доказывания» (Санкт-Петербург, 26 мая 2000 г.); «Актуальные проблемы раскрытия и расследования преступлений» (Санкт-Петербург, 22 марта 2001 г.); «Уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации: перспективы развития и проблемы правоприменения» (Санкт-Петербург, 29 ноября 2002 г.); «Уголовно-процессуальная реформа: УПК РФ - год спустя. Актуальные проблемы применения» (Санкт-Петербург, 24 октября 2003 г.); «Актуальные проблемы развития процессуального права в России» (Санкт-Петербург, 21 мая 2004 г.), а также в научных публикациях.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы: выясняется степень ее разработанности в юридической науке; определяются объект и предмет исследования, его цель и задачи; излагаются методологические основы, нормативная, теоретическая и эмпирическая база исследования; аргументируется его научная новизна, формулируются положения, выносимые на защиту; устанавливается теоретическая и практическая значимость исследования; приводятся сведения об апробации и внедрении его результатов.

Первая глава - «Теоретические основы защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений в сфере уголовного судопроизводства» - состоит из двух параграфов.

Первый параграф - «Назначение уголовного судопроизводства всовременныхусловияхразвития российской государственности» - посвящен изучению результатов совершенствования уголовно-процессуального законодательства в последние годы становления в нашей стране правового государства и гражданского общества. При этом диссертантом подчеркивается, что сделаны большие шаги в направлении охраны прав и свобод лиц, вовлекаемых в производство по уголовным делам. Большим достижением стало принятие нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, провозгласившего правозащитное назначение современного российского уголовного судопроизводства.

Согласно ст. 6 УПК Российской Федерации уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Анализ законодательства и изучение научной литературы последних лет позволил соискателю прийти к выводу о том, что государственные органы и должностные лица, осуществляющие производство по уголовным делам, должны решить соответствующие задачи уголовно-процессуальной деятельности, к которым относятся: 1) уголовное преследование виновных (эффективное раскрытие и расследование преступлений); 2) выявление и устранение обстоятельств, способствовавших совершению преступления; 3) восстановление в правах потерпевших от преступлений и возмещение причиненного им преступлением ущерба; 4) назначение виновным справедливого наказания; 5) отказ от уголовного преследования невиновных; 6) освобождение невиновных от наказания; 7) реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Именно в таком расширенном аспекте назначение (цели и задачи) уголовного судопроизводства должно рассматриваться в научной и учебной литературе и, соответственно, изучаться в рамках курса «Уголовно-процессуальное право» (уголовный процесс) в образовательных учреждениях юридической направлен-

ности.

So втором параграфе - «Защита прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, как основная цель уголовного судопроизводства» - диссертант рассматривает один из структурных элементов назначения уголовного судопроизводства, основную цель уголовно-процессуальной деятельности - защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений; определяет ее сущность, значение и выясняет законодательные и правоприменительные пробелы в части реального гарантирования ее достижения.

Прежде всего отмечается, что закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве на первом месте (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ) защиты прав и законных интересов потерпевших от преступлений является неслучайным. Потерпевшему должны быть предоставлены реальные права, которые наиболее ярко бы отражали и характеризовали то положение, которое человек Занимает в государстве, и то отношение, которое государство проявляет к обеспечению безопасности личности.

Соискатель попытался разобраться, насколько достаточно и подробно законодательно закреплены права лиц, потерпевших от преступлений, и насколько достаточно гарантировано их реальное действие, в частности, при производстве по уголовным делам в ходе досудебного производства. При этом автор акцентирует внимание на то, что еще с советских времен, базируясь на принципе публичности, законодатель не уделял достаточного внимания охране прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, и подробно не расписывал их в нормативных правовых актах, так как и так подразумевалось, что государство в процессе борьбы с преступностью стоит на защите потерпевшего. Однако государственные органы и должностные лица, осуществляющие раскрытие и расследование преступлений, были увлечены изобличением подозреваемого, обвиняемого, а не восстановлением прав потерпевшего. Чтобы этого не происходило и сегодня, в условиях развития принципа состязательности, по мнению диссертанта, необходимо придать большее значение диспози-тивным началам в сфере уголовного судопроизводства, совершенствовать и более подробно раскрыть права потерпевшего при производстве по уголовным делам, а также корреспондирующие им обязанности лиц, осуществляющих и направляющих этот процесс; потерпевший не должен пассивно надеяться лишь на доб-

росовестную работу дознавателя, следователя, прокурора по собиранию доказательств, обеспечению гражданского иска и т.п., а быть активным участником уголовно-процессуальных правоотношений.

Соискатель подчеркивает, что нельзя чрезмерно увлекаться лишь охраной прав и свобод лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, как это наблюдается в настоящее время и в правотворческой, и в научной, и в правоприменительной деятельности, в ущерб правам и законным интересам лиц, потерпевших от преступлений. Нельзя забывать, что Конституция России обязывает государство охранять права потерпевших, обеспечивать потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52). При этом диссертант с большим удовлетворением отмечает, что Конституционный Суд Российской Федерации в своих последних решениях наконец-то вспоминает о потерпевшем и встает на защиту его интересов.

Вторая глава - «Процессуальное положение потерпевшего в уголовном судопроизводстве и гарантии защиты его прав и законных интересов» - состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе - «Процессуальное положение потерпевшего в уголовном судопроизводстве» - исследуется правовой статус потерпевшего как участника уголовного судопроизводства, в том числе в ретроспективе; акцентируется внимание на необходимости совершенствования процессуальных норм, регламентирующих участие потерпевшего при производстве по уголовным делам.

Диссертантом отмечается, что проблема определения надлежащего процессуального положения потерпевшего и наделения его правами по защите своих попранных преступлением интересов нашла свое отражение в Конституции Российской Федерации 1993 года - в ст. 52 закреплено: «Права потерпевших от преступлений... охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба». Однако, учитывая рост преступности и невозможность стопроцентного раскрытия преступлений, а значит и невозможность государственного обеспечения надлежащей охраны прав и законных интересов потерпевших и восстановления их прав, необходимо значительное расширение прав потерпевшего и на этапе досудебного производства по уголовным делам, и на судебных стадиях уголовного судопроизводства.

В частности, соискатель делает вывод о том, что по ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации потерпевшие не обладают достаточным набором прав, позволяющих эффективно защищать свои права и законные интересы, и даже нет прав, которые предоставлялись им еще по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года и УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. Например, в соответствии с нормами первых УПК РСФСР потерпевшие были наделены правом за счет собственных средств доставлять в судебное заседание свидетелей и экспертов, представлять другие доказательства, присутствовать на предварительном следствии при допросах и любых иных следственных действиях и др. Кроме того были исключены из проектов УПК РФ (в частности, из проекта, подготовленного в ГПУ Президента Российской Федерации) и не нашли своего отражения в новом уголовно-процессуальном законе сегодня отдельные права потерпевших. Так, предполагалось значительно расширить круг преступлений (свыше 20), возбуждение дел по которым зависит от воли потерпевшего, то есть дел частного обвинения; предлагалось учитывать мнение потерпевшего при решении вопроса о прекращении дела по нереабилитирующим основаниям; существенно расширить информированность потерпевшего и его представителя об обстоятельствах расследования дела.

При определении процессуального положения потерпевшего законодатель в УПК Российской Федерации не предусмотрел на_:деление потерпевшего правом участия в решении вопросов, связанных с избранием подозреваемому, обвиняемому меры пресечения. Учитывая вышеизложенное, по мнению автора, необходимо законодательно закрепить следующие права потерпевшего: а) своевременно уведомляться об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также о ее виде; б) ходатайствовать об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу; в) участвовать в судебном заседании при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и обжаловать принятое судом решение.

Обеспечение защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, во многом зависит от полноты законодательного закрепления их прав при производстве по уголовным делам. При этом законодательное закрепление прав потерпевших выступает гарантией их охраны в сфере уголовного судопро-

изводства.

Анализируя следственно-судебную практику производства по уголовным делам, соискатель пришел к выводу о том, что в уголовно-процессуальном законе должно быть сделано четкое указание о том, что близкие родственники погибшего должны признаваться потерпевшими по делу, так как отсутствие названного указания сегодня влечет за собой ошибки в правоприменительной практике, способствуют тому, что указанные лица, если и признаются потерпевшими по делу, то, как правило, лишь при завершении предварительного следствия, что не позволяет им своевременно воспользоваться своими процессуальными правами. Так, необходимо ч. 8 ст. 42 УПК Российской Федерации изложить в следующей редакции: «По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица или его состояние, исключающее возможность осознавать происходящее и отстаивать свои права и законные интересы, потерпевшим признается один из близких родственников этого лица».

Во втором параграфе - «Законодательное закрепление прав потерпевших как гарантия их охраны в сфере уголовного судопроизводства» - диссертант исследовал нормы уголовно-процессуального закона, которые закрепляют права потерпевших и выступают в качестве гарантий защиты их прав и законных интересов. При этом автор акцентирует внимание на необходимости расширения перечня прав лица, потерпевшего от преступления.

По мнению соискателя, потерпевший уже на стадии возбуждения уголовного дела должен быть наделен правами, соответствующими его статусу лица, которому преступлением причинен вред: он должен быть восстановлен в правах, ему необходимо возместить ущерб. Прежде всего, потерпевший должен быть своевременно проинформирован о принятом по его заявлению решении и в случае возбуждения, и в случае отказа в возбуждении уголовного дела (или направлении его заявления по подследственности или подсудности). Помимо всего прочего необходимо наделить лицо, пострадавшее от преступления, в стадии возбуждения дела правом ознакомиться с материалами проверки и иными данными, послужившими основанием для отказа в возбуждении уголовного дела; иметь представителя с момента поступления в органы, ответственные за ведение уголовного про-

цесса, заявления о преступлении.

Наделяя потерпевшего процессуальными правами, закон должен дать возможность лицу, потерпевшему от преступления, принимать активное участие в восстановлении своих нарушенных прав, быть надлежащим образом информированным о деятельности должностных лиц по уголовному делу по защите и восста-' новлению его прав, а также, осуществляя свои права, стимулировать деятельность должностных лиц, ведущих уголовный процесс.

По мнению соискателя, во исполнение принципа состязательности, при предварительном расследовании обвиняемый; потер-' певший, их представители и защитники должны пользоваться равными правами. Нуждаются в значительном расширении права потерпевшего по участию в доказывании при предварительном следствии и дознании. В частности, в настоящее время потерпевший лишен права участвовать в производстве всех следственных действий, в которых его участие, по его мнению, необходимо, а соответственно и знакомиться с протоколами большинства следственных действий; ограничены права потерпевшего при назначении и производстве экспертизы. Потерпевшему сложнее, чем обвиняемому реализовать свое право представлять доказательства в ходе предварительного следствия. При этом каких-либо оснований ограничивать права потерпевшего по сравнению с правами обвиняемого, по мнению диссертанта, не имеется.

Законодательное закрепление всех вышеуказанных прав потерпевших будет способствовать достижению основной цели уголовного судопроизводства - защиты прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ), соблюдению принципов уголовного судопроизводства (законности при производстве по уголовному делу, охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, состязательности сторон и др.). Полное закрепление прав потерпевших в Уголовно-процессуальном кодексе будет выступать гарантией их охраны в сфере уголовного судопроизводства. При этом несо-' блюдение прав потерпевшего как в ходе досудебного производства, так и в процессе судебного рассмотрения уголовного дела должно рассматриваться как нарушение прав на защиту его интересов и как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, выступающее основанием для отмены приговора.

В третьем параграфе - «Участие законных представителей в производстве по уголовным делам как гарантия защиты прав потерпевших» - диссертант провел анализ уголовно-процессуального законодательства в призме правоприменительной деятельности и пришел к выводу о том, что институт представительства интересов потерпевшего в уголовном процессе нуждается в совершенствовании. В частности, необходимо предусмотреть возможность: участия представителя потерпевшего на всех стадиях процесса; участия представителя потерпевшего при производстве любых следственных и судебных действий; участия в уголовном процессе представителя потерпевшего вместо представляемого им лица по определенной категории дел; предоставления представителю всей полноты прав защитника обвиняемого, уравнивание их правового статуса.

Реализация названных предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства создаст дополнительные гарантии защиты прав и законных интересов лица, потерпевшего от преступления, как основной цели уголовного судопроизводства.

Четвертый параграф - «Обеспечение безопасности потерпевших при производстве по уголовным делам» - соискатель посвятил вопросам совершенствования организационных и процессуальных мер обеспечения безопасности участия потерпевших в уголовном судопроизводстве.

Изучив следственную и судебную практику, диссертант пришел к заключению о том, что правовое обеспечение безопасности потерпевших, также как и других лиц, содействующих уголовному правосудию, находится на низком уровне. Незащищенность потерпевших от противоправного воздействия побуждает их уклоняться от выполнения прав и обязанностей, что в конечном итоге влечет за собой недостижение назначения уголовного судопроизводства в целом.

Провозглашение Российской Федерации демократическим правовым государством, вступление ее в Совет Европы сделали настоятельной необходимостью реализацию в отечественном законодательстве рекомендаций международного сообщества по обеспечению безопасности лиц, содействующих правосудию; следует перенимать положительный зарубежный опыт в этой области. Во многих странах действуют Программы помощи жертвам преступлений; приняты соответствующие законы; созданы служ-

бы безопасности жертв преступлений; предусмотрен особый порядок рассмотрения в суде уголовных дел; потерпевший информируется об освобождении или побеге преступника и т.п. При этом основной сферой деятельности государства в данном направлении является обеспечение личной и имущественной безопасности потерпевшего (и его близких), максимальная компенсация причиненного ему преступлением вреда, а также перенесенных нравственных страданий.

Помимо уже существующих мер безопасности в УПК РФ должны быть включены нормы: о невручении обвиняемому приложения к обвинительному заключению - списка лиц, вызываемых в суд; об изъятии из материалов дела процессуальных документов, где фигурируют данные о лице, которое в дальнейшем участвует в деле под псевдонимом, в том числе, о передопросе этих лиц уже под псевдонимом; об отказе стороне защиты в раскрытии сведений, касающихся личности потерпевшего (свидетеля) без их согласия.

Помимо этого, по мнению соискателя, государство, возложив на себя предусмотренную Конституцией Российской Федерации ответственность за безопасность граждан, обязано оказать потерпевшим от преступлений адекватную не только правовую, но и материальную поддержку. То есть государство должно взять на себя обязанность компенсировать потерпевшему вред, причиненный преступлением, когда компенсация не может быть получена из других источников (за счет виновного лица, страховых организаций).

Представление потерпевшему новых процессуальных прав, их реализация, ориентация всех государственных органов на реальную защиту прав и законных интересов граждан, потерпевших от преступных действий, должны стать важной обязанностью государства, которое выступает в роли гаранта восстановления попранных прав своих граждан.

В заключении диссертации в сжатой форме на основании проведенного исследования изложены итоговые выводы, теоретические положения и основанные на них предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Участие представителя потерпевшего в производстве по уголовному делу как гарантия соблюдения его прав // Общество и

право: Сб. трудов докторантов, адъюнктов и соискателей. Вып. 17. Ч. 2 / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб: Санкт-Петербургскийуниверситет МВД России, 2003.0,15 п.л.

2. Обеспечение безопасности потерпевших при производстве
по уголовным делам // Право, политика, экономика: Сб. трудов
докторантов, адъюнктов и соискателей. Вып. 19 / Под общ. ред.
В.П. Сальникова. СПб: Санкт-Петербургский университет МВД
России, 2004. 0,15 п.л.

3. Перспективы развития уголовно-процессуального законода
тельства Российской Федерации в области охраны прав и закон
ных интересов потерпевших // Актуальные проблемы развития
процессуального права в России: Материалы всероссийской на
учно-практической конференции. Санкт-Петербург, 21 мая 2004 г.
/ Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургский уни
верситет МВД России, 2004.0,2 п.л.

Диссертация выполнена в Юридическом институте Томского государственного университета на кафедре уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности.

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Свиридов Михаил Константинович.

Официальные оппоненты:

Тарасов Александр Алексеевич - доктор юридических наук, профессор. Мартыняхин Леонид Федорович - кандидат юридических наук, доцент.

Ведущая организация - Алтайский государственный университет.

Защита состоится 28 апреля 2005 г. в 12.00 часов на заседании диссертационного совета Д.212.267.02 при Томском государственном университете по адресу: 634050, г. Томск, Московский тракт, 8

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Томского государственного университета.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Особую актуальность в свете положений ст. 6 УПК РФ получает любой вопрос, относящийся к первоначальной стадии уголовного процесса - стадии возбуждения уголовного дела.

В теории уголовного процесса проблемы определения правовой природы и сущности возбуждения уголовного дела не раз становились предметом исследования.

Несмотря на достаточное количество работ, в которых предметом изучения были различные аспекты возбуждения уголовного дела, их содержание не позволяет говорить о полном исследовании всех вопросов стадии возбуждения уголовного дела.

В частности, недостаточно изученной остается проблема установления основания для возбуждения уголовного дела, а именно вопросы об определении понятия основания для возбуждения уголовного дела, а также задач, оснований, условий и средств проверки заявления или сообщения о преступлении, несмотря на то, что закон содержит нормативное определение основания для возбуждения уголовного дела и перечень средств и способов проверки. Причина этого, думается, в следующем. При определении основания для возбуждения уголовного дела важнейшую роль играет специфика конкретных видов преступлений. Очевидно, что определиться с конкретным перечнем данных, их необходимым количеством и качеством для решения вопроса о возбуждении уголовного дела для любого преступления, безотносительно его вида, невозможно. Для того, чтобы дать четкий ответ на вопрос, что же является основанием для возбуждения уголовного дела, необходимо отталкиваться именно от конкретных сообщений о преступлениях определенного вида. Только в этом случае вывод о том, что же является

основанием для возбуждения уголовного дела, будет достаточно обоснованным. Изучение же литературы показало, что авторы, занимавшиеся данной проблематикой, в своих изысканиях исходят из общего, нормативного определения основания для возбуждения уголовного дела, пытаясь его толковать универсально, безотносительно конкретных видов преступления, что размывает предмет исследования, а выводы делает общими, недостаточно обоснованными и трудно применимыми на практике.

Этой же причиной можно объяснить и недостаточно четкую разработку в науке оснований, задач, условий, средств и способов проверки заявлений и сообщений о преступлениях, несмотря на то, что и эти проблемы были и являются востребованными в науке.

Соответственно этому выводу в основу исследования было положено установление основания для возбуждения уголовного дела по заявлениям и сообщениям о хищениях. Выбор категории сообщений о преступлениях не случаен. Во - первых, он обусловлен чрезвычайным распространением данного вида преступлений в настоящее время. Во - вторых, решение вопроса о возбуждении уголовных дел о хищениях связано с большим количеством практических проблем, решение которых видится срочным и необходимым. И, наконец, в третьих, выбор был обусловлен и чисто познавательными причинами. Хищения характеризуются достаточно большим разнообразием приемов, способов, используемых средств, сопровождающими их обстоятельствами, что обуславливает достаточный интерес при исследовании вопросов определения основания возбуждения уголовных дел о них и способов их установления.

Актуальность вышеозначенных проблем подчеркивается и практикой. Как показало исследование, наибольшее количество ошибок и проблем возникает именно в определении наличия или отсутствия основания для возбуждения уголовного дела, наличия или отсутствия основания для проведения проверки

заявления или сообщения о преступлении, определении возможных способов производства проверки и процессуального оформления их результатов.

И, наконец, сам закон предопределяет значимость рассматриваемой группы вопросов стадии возбуждения уголовного дела. УПК РФ значительно модифицировал систему средств и способов проверки заявлений и сообщений о преступлениях, предусмотрев несколько совершенно новых в процессуальном отношении способов, допустив, в частности, производство ревизии и документальной проверки, а также привлечение специалистов.

Указанные причины, думается, показали практическую и теоретическую значимость вопросов установления основания для возбуждения уголовного дела, что и обусловило выбор темы диссертационного исследования, а также его цели и задачи.

Целью диссертационного исследования является определение на основе
нового уголовно-процессуального законодательства, достижений уголовно-
процессуальной науки и практики рассмотрения заявлений и сообщений о
хищениях понятия и содержания основания для возбуждения уголовного дела,
а также задач, условий, оснований и способов производства проверки
заявлений и сообщений о преступлениях, определение путей
совершенствования уголовно-процессуального законодательства,

регламентирующего проверку заявлений и сообщений о преступлениях.

Поставленные перед работой цели предопределили следующую систему задач диссертационного исследования:

- определение правовой природы и задач стадии возбуждения уголовного
дела;

- исследование вопроса о соотношении возбуждения уголовного дела и
возбуждения уголовного преследования;

- исследование системы и содержания уголовно-процессуальных
правоотношений в стадии возбуждения уголовного дела;

- определение понятия основания возбуждения уголовного дела;

- определение основания возбуждения уголовного дела по заявлениям и
сообщениям о хищениях;

- рассмотрение вопроса о соотношении поводов и основания для
возбуждения уголовного дела;

-      исследование оснований для отказа в возбуждении уголовного дела и
определение         путей         совершенствования         законодательства,
устанавливающего   перечень   оснований для   отказа   в   возбуждении
уголовного дела;

- определение предмета, задач и условий проверки заявлений и

сообщений о преступлениях;

- определение оснований проверки заявлений и сообщений о хищениях;

- исследование нормативно-установленной системы способов проверки
заявлений и сообщений о хищениях и путей совершенствования
законодательства в сфере ее процессуального регулирования;

- рассмотрение вопроса о доказывании в стадии возбуждения уголовного
дела;

- изучение практических вопросов применения процессуальных способов
проверки заявлений и сообщений о хищениях;

- изучение практических вопросов применения иных способов проверки
заявлений и сообщений о хищениях.

Объектом исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся в связи с рассмотрением заявлений и сообщений о хищениях, их проверкой в целях установления основания для возбуждения уголовного дела о хищениях или отказа в этом. Предметом исследования стали совокупность уголовно - процессуальных норм и норм иных нормативных актов, регламентирующих данную группу отношений, материалы практики проведения проверок заявлений и сообщений о хищениях сотрудниками органов внутренних дел, материалы судебной практики по этой

же категории уголовных дел, а также теоретические исследования по вопросам возбуждения уголовного дела.

Научная новизна работы состоит в том, что на основе анализа материалов проверок заявлений и сообщений о преступлениях определенного вида, с одной стороны, сформулированы общие положения стадии возбуждения уголовного дела, а с другой - дан ответ на специальные вопросы. Так, в диссертационном исследовании определены задачи стадии возбуждения уголовного дела, содержание и характер деятельности, связанной с проверкой заявлений и сообщений о преступлениях, понятия повода и основания для возбуждения уголовного дела, определен предмет и задачи проверки заявлений и сообщений о преступлениях. Автором достаточно детально рассмотрен вопрос о поводах и основаниях проверки сведений в стадии возбуждения уголовного дела.

В то же время, учитывая специфику заявлений и сообщений о хищениях, автором дан перечень конкретных обстоятельств, необходимых для возбуждения уголовного дела об этих преступлениях, сформулированы основания производства проверки заявлений и сообщений о хищениях, проанализированы способы ее производства, применяемые на практике и предложения по ее совершенствованию.

С учетом этих положений автором вносятся предложения по модернизации уголовно - процессуального закона, регламентирующего проверку заявлений и сообщений о преступлениях.

Теоретическую основу исследования составили труды ученых-процессуалистов как дореволюционного и совегского периодов, так и работы современных авторов в области уголовного процесса, криминалистики, уголовного права и теории государства и права. Среди них необходимо указать на имена таких авторов как, Н.С. Алексеев, В.Д. Арсеньев, B.C. Афанасьев, Д.И. Бедняков, Ю.Н. Белозеров, А.В. Белоусов, В.П. Божьев, С.В. Бородин, И.И. Великошин, Н.А. Власова, С.А. Голунский, В.Н. Григорьев, А.П. Гуляев,

В.Я. Дорохов АЛ. Дубинский, А.В. Еремян, Н.В. Жогин, О.Д. Жук, Л.М. Карнеева, Ц.М. Каз, В.М. Кобяков, Н.Н. Ковтун, В.А. Колодяжный, О.П. Копылова, Н.П. Кузнецов, В.А. Лазарев, AM. Ларин, В.З. Лукашевич, П.А. Лупинская, П.Г. Марфицин, Л.Н. Масленникова, М.Н. Меликян, А.Р. Михайленко, АЛ. Мотовиловкер, В.В. Николюк, Ю.В. Овсянников, Т.Д. Пан, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, А.П. Попов, Р.Д. Рахунов В.М. Савицкий, П.П. Сердюков, О.П. Сереброва, В.В. Степанов, М.С. Строгович, B.C. Тадевосян, В.М. Тертышник Ф.Н. Фаткуллин, С В.Я. Чеканов, М.А. Чельцов, А. Шейфер, Ю.К. Якимович и др.

Эмпирическую базу диссертационной работы составили материалы 297 уголовных дел о хищениях различных форм, рассмотренных районными и городскими судами Кемеровской области в период с июля 2002 по 2004 г., из которых более 150 уголовных дел содержали материалы проверки заявлений и сообщений о хищениях, а также около 450 материалов отказов в возбуждении уголовных дел о хищениях, рассмотренных органами дознания и предварительного следствия Кемеровской и Томской областей в период 2001 -2004 г.г. В рамках исследования произведено интервьюирование около 100 сотрудников органов внутренних дел Кемеровской области.

Методологическую базу исследования составил общенаучный метод материалистической диалектики, а также исторический, сравнительный, логический метод, методы анализа и синтеза уголовно-процессуальных понятий, системный метод, метод правового моделирования и иные методы.

По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные выводы и предложения.

1. Основная задача деятельности в стадии возбуждения уголовного дела заключается в том, чтобы в случае обнаружения в ходе проверки достаточных данных, указывающих на наличие в событии признаков преступления, путем принятия решения начать производство по уголовному делу, задействуя в исследовании этого события всю

совокупность уголовно-процессуальных средств и методов, либо отказаться от этого, если таковых не обнаружено.

2.       Возбуждение уголовного преследования является прямым следствием
возбуждения уголовного дела, так как именно с момента возбуждения
уголовного   дела   соответствующие    государственные   органы   и    их
должностные лица начинают осуществлять в   рамках дознания   или
предварительного   следствия деятельность по установлению   события
преступления и лица его совершившего, то есть начинают уголовное
преследование.   При   этом   неважно   возбуждено   уголовное   дело   в
отношении факта или конкретного субъекта.

3.       Возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица, которое
ставит его   в   положение   подозреваемого,   следует допустить только
исключительных случаях   по   некоторым   категориям   уголовных дел,
усовершенствовав    при    этом    систему   гарантий    его    прав    путем
определения в УПК РФ:   1) права дознавателя на привлечение лица в
качестве обвиняемого в обычном порядке при производстве дознания; 2)
10 - суточного срока, исчисляемого с момента возбуждения уголовного

дела, в течении которого подозреваемому должно быть предъявлено обвинение в случае возбуждения в отношении него уголовного дела при производстве предварительного расследования обеих форм.

4. Деятельность в стадии возбуждения уголовного дела по своей природе
является уголовно - процессуальной. При этом уголовно
процессуальная деятельность в стадии возбуждения уголовного дела в
силу особенностей задачи, стоящей перед ней, обладает определенными
особенностями. Во - первых, она не может быть связана с уголовно -
процессуальным принуждением. Во - вторых, эта деятельность не
подчинена столь строгим формальным требованиям, которые обычно
предъявляются к уголовно - процессуальной деятельности в других
стадиях. В - третьих, помимо участников уголовного судопроизводства,

указанных в Разделе II УПК РФ, ее участниками являются совершенно особые субъекты, характерные только для этой стадии, такие как заявитель, лицо, явившееся с повинной, лицо к которому обращено требование о производстве ревизии и документальной проверки и др.

5.      Совокупность данных, указывающих на признаки преступления, разнится
в зависимости от конкретного состава преступления. В частности, для
возбуждения уголовного дела о   хищении   необходима совокупность
данных, указывающих на факт хищения и его способ,   то есть на
признаки,      характеризующие     объект     и     объективную     сторону
преступления.   В   некоторых   случаях   (например,   при   возбуждении
уголовных дел о присвоении или растрате, мошенничестве) необходимы
и некоторые данные о субъективных признаках преступления (наличие
должностных полномочий, цель деяния). При этом для возбуждения
уголовного дела достаточно лишь вероятностного знания. Достоверное
наличие тех или иных обстоятельств будет установлено позднее, на
следующих стадиях уголовного процесса.

6.      Под поводом для возбуждения уголовного дела необходимо понимать
установленные   законом действия,   имеющие   значение   юридических
фактов,   с   которыми   закон   связывает   возникновение   уголовно   -
процессуальных отношений в стадии возбуждения уголовного дела. При
этом, систему процессуально закрепленных поводов для возбуждения
уголовного дела необходимо дополнить четвертым пунктом, в котором
предусмотреть   такой   повод для   возбуждения   уголовного дела   как
непосредственное обнаружение признаков преступления прокурором,
следователем, дознавателем.

7. Необходимым условием возбуждения уголовного дела является
отсутствие оснований для отказа в возбуждении уголовного дела, под
которыми следует понимать обстоятельства, исключающие производство
по уголовному делу. Целесообразным видится закрепление в УПК РФ

отдельных статей, предусматривающих обстоятельства, влекущие отказ в возбуждении уголовного дела, и обстоятельства, влекущие его прекращение. При этом к обстоятельствам, влекущим отказ в возбуждении уголовного дела, следует отнести: 1)отсутствие события, фигурирующего в сообщении о совершенном или готовящемся преступлении; 2)отсутствие состава преступления; 3)отсутствие заявления лица, которому причинен вред или иных лиц, в случаях предусмотренных законом, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по их заявлению, кроме случаев, предусмотренных ч.4 ст. 20 УПКРФ.

8. Предмет проверки заявлений и сообщений о преступлениях не является
предметом доказывания. В предмет проверки заявлений и сообщений о
преступлениях, необходимо включить три элемента: 1) законность повода
для возбуждения уголовного дела; 2) наличие основания для этого; 3)
отсутствие обстоятельств, препятствующих производству по делу. Если
поводы для производства проверки заявлений и сообщений о
преступлениях и поводы для возбуждения уголовного дела совпадают, то
основания производства проверки и основание возбуждения уголовного
дела не тождественны. Наличие основания для возбуждения уголовного
дела исключает необходимость в проверке, а следовательно и основания
для этого.

9.       В стадии возбуждения уголовного дела имеет место доказательственная
деятельность, хотя и в очень ограниченном объеме. Помимо протоколов
осмотра места происшествия, актов ревизии, документальной проверки,
произведенных    до     возбуждения     уголовного     дела,     заключения
специалиста,   доказательствами   по   уголовному   делу   в   случае   его
возбуждения   могут   быть   признаны   истребованные   в   этой   стадии
предметы и документы.

10.Система уголовно - процессуальных способов проверки объективно нуждается в расширении за счет возврата в нее такого мероприятия как истребование предметов и документов, а также закрепления возможности осмотра предметов до возбуждения уголовного дела.

11.Возбуждение уголовного дела только на основе данных, полученных путем производства оперативно - розыскных мероприятий, возможно только при соблюдении следующих условий: 1) результаты ОРД должны быть получены при помощи тех средств и способов, которые упомянуты в законе; 2) ОРМ могут производиться только теми субъектами, которые указаны в законе, в ст. 13; 3) результаты ОРД должны быть получены в порядке, предусмотренном законом; 4) соблюдение порядка их предоставления органом, осуществляющим ОРД прокурору, следователю, дознавателю или в орган дознания для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что разработанные в процессе его написания теоретические положения окажутся полезными при дальнейшей разработке исследованных вопросов, а практические рекомендации помогут в совершенствовании практической деятельности. Сформулированные выводы и положения могут также быть использованы в учебном процессе при изучении курсов «Уголовный процесс» и «Теория доказательств».

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование было выполнено на кафедре уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности Юридического института Томского государственного университета.

Основные теоретические положения были изложены в четырех научных публикациях, а также подвергнуты обсуждению в ходе научных конференций, проводившихся в г.г. Томск и Екатеринбург в 2002 - 2005 г.г.

Диссертация докладывалась и обсуждалась на заседании кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности Юридического института Томского государственного университета.

Структура и объем диссертационного исследования обусловлены поставленными перед ней целями и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Объем диссертационной работы без списка литературы составляет 207 машинописных листов.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования, раскрывается степень ее научной разработанности, определяются цели задачи, объект и предмет исследования, раскрываются методология, методика, эмпирическая и теоретическая основы, показывается научная новизна работы, перечисляются положения, выносимые на защиту, характеризуется теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования, приводятся сведения о ее опробации.

Первая глава «Сущность стадии возбуждения уголовного дела» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Задачи стадии возбуждения уголовного дела» определяется задача стадии возбуждения уголовного дела в свете назначения уголовного судопроизводства, определенного ст. 6 УПК РФ, а также раскрывается вопрос о соотношении возбуждения уголовного дела и возбуждения уголовного преследования.

Стадия возбуждения уголовного дела является первоначальной стадией уголовного процесса, обладая всеми ее признаками, в том числе и своими, обособленными, но связанными с назначением уголовного судопроизводства

задачами. При этом именно задачи являются главным признаком стадии, в наибольшей степени отражая ее сущность, так как и состав правоотношений, складывающихся в стадии, и особенности проявления принципов уголовного судопроизводства, и итоговое решение в конечном счете определяются задачами стадии.

Задачи стадии возбуждения уголовного дела, как и любой другой стадии уголовного процесса, определяются ее назначением в структуре уголовного судопроизводства, а именно быть своеобразным «буфером», определяющим необходимость привлечения всех сил и средств уголовного процесса в установление уголовно - правового отношения. Уголовное судопроизводство тесно связано с применением принуждения, а поэтому осуществление его только в ходе производства по уголовному делу - важнейшая гарантия прав и законных интересов личности в уголовном процессе. Следовательно, задача стадии возбуждения уголовного дела состоит в том, чтобы в случае обнаружения в ходе проверки достаточных данных, указывающих на наличие в событии признаков преступления, путем принятия решения начать производство по уголовному делу, что выражается в вовлечении в исследование события, отраженного в сообщении о преступлении, всех средств и методов уголовного процесса, либо отказаться от этого, если таковых данных не обнаружится. Кроме этой задачи при установлении того, что уголовное дело не подведомственно органу, получившему сообщение о преступлении, им может быть решена задача более прикладного характера - установление органа, обязанного осуществить проверку заявления или сообщения о преступлении и решить вопрос о начале производства по делу. Иные задачи, в том числе и задача установления лица, совершившего преступление, перед стадией возбуждения уголовного дела стоять не могут.

Вместе с тем прямым следствием возбуждения уголовного дела является возбуждение уголовного преследования, так как именно после возбуждения уголовного дела соответствующие государственные органы начинают

осуществлять в рамках дознания или предварительного следствия деятельность по установлению события преступления и лица, его совершившего, то есть начинают осуществлять уголовное преследование. Причем момент начала уголовного преследования и производства по уголовному делу совпадают независимо от того, возбуждено уголовное дело факту совершения преступления или в отношении конкретного субъекта.

Во втором параграфе «Содержание и характер деятельности в стадии возбуждения уголовного дела» дается характеристика деятельности, складывающейся при рассмотрении заявлений и сообщений о преступлениях, подчеркивается наличие уголовно - процессуальной составляющей в ее структуре, ее главенствующий характер, а также указывается на отличительные особенности этой деятельности от иных видов уголовно - процессуальной деятельности, протекающей в иных стадиях уголовного процесса. Кроме того, в параграфе дается характеристика процессуальным отношениям, складывающимся в стадии возбуждения уголовного дела.

Возбуждение уголовного дела - не одноактная процедура, это деятельность протяженная во времени, в ходе которой складываются различные, в том числе и уголовно - процессуальные, отношения. Все отношения, связанные с возбуждением уголовного дела, следует делить на три группы: 1) отношения, регламентированные УПК РФ - процессуальные отношения; 2) отношения, регламентированные иными нормативно -правовыми актами - иные правоотношения; 3) отношения, не регламентированные какими - либо нормами права. При этом в данной системе уголовно - процессуальные отношения играют главную роль. Вся остальная деятельность носит подчиненный характер, она «работает» на процессуальные правоотношения, так как, во - первых, она порождена сообщением о преступлении, а, во - вторых, на основе ее результатов принимается процессуальное решение - решение о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела.

Границы процессуальных отношений в стадии возбуждения уголовного дела, следовательно, и стадии как таковой, определяются двумя моментами. Начало процессуальной деятельности в стадии возбуждения уголовного дела связано с поступлением в соответствующие правоохранительные органы заявления или сообщения о преступлении, а окончание - вынесением постановления о возбуждении уголовного дела или об отказе в этом. Все правоотношения, складывающиеся вне этих границ, следует признать и правоотношениями вне стадии возбуждения уголовного дела. В их число не входят и правоотношения, связанные с получением согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Неопределенная правовая природа данного согласия, а также сложности в практике применения этой нормы позволяют рекомендовать исключить ее из УПК РФ, вернувшись к прежнему механизму надзора прокурора за возбуждением уголовного дела, предусматривавшемуся УПК РСФСР.

Вторая глава «Основание возбуждения уголовного дела о хищениях» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Понятие основания возбуждения уголовного дела» раскрывается сущность законодательного определения основания возбуждения уголовного дела, а также на основе анализа практики указывается на основания возбуждения уголовного дела о хищениях.

В целом определение основания для возбуждения уголовного дела как наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, следует признать верным. При этом признаки преступления нельзя отождествлять с признаками состава преступления, хотя это очень близкорасположенные понятия. Признаки преступления отражены в статье 14 УК РФ. К ним следует отнести общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния. Главными в этой совокупности, несомненно, являются признаки общественной опасности и противоправности. Именно они в первую очередь определяют деяние как уголовное преступление.

Общественная опасность по общему правилу толкуется как объективная способность преступления причинять вред общественным отношениям. Противоправность же это юридическое выражение общественной опасности, а поэтому между этими признаками существует теснейшая связь, выражающаяся в следующем. Не может считаться преступлением как деяние, хотя и общественно опасное, но не запрещенное нормой УК, так и деяние, хотя бы формально попадающее под признаки конкретного состава преступления, но не носящее общественно опасного характера, что прямо закреплено в ч. 2, ст. 14 УК РФ. Таким образом, для признания деяния преступлением нужно установить оба этих признака. При этом, установление общественной опасности и противоправности тесно связано с установлением в деянии признаков конкретного состава преступления. Это объясняется тем, что противоправность, а, следовательно, и общественная опасность деяния выражаются путем закрепления в уголовном законе состава конкретного деяния, запрещенного под угрозой уголовного наказания. Таким образом, установить общественную опасность и противоправность деяния - значит установить в нем признаки конкретного состава преступления.

В стадии возбуждения уголовного дела нет необходимости устанавливать всю совокупность данных, указывающих на все признаки состава преступления, иначе исчезал бы смысл послкедующих стадий уголовного процесса. Конкретную же совокупность тех обстоятельств, которые указывали бы на признаки преступления, можно указать лишь применительно к конкретным составам преступления. Так, для возбуждения уголовного дела о хищении главным обстоятельством, указывающим на наличие признаков преступления, является сам факт хищения. Однако установления факта хищения явно недостаточно, так как уголовный закон знает сразу несколько форм хищения: кражу, мошенничество, присвоение и растрату, грабеж, разбой. Соответственно для наличия основания для возбуждения уголовного дела необходимы и данные, которые указывали бы на конкретный способ хищения.

Таким образом, для возбуждения уголовного дела о хищении в основном достаточно данных, указывающих на объект и объективную сторону преступления, хотя иногда могут потребоваться и данные о субъекте (должностные полномочия лиц, совершившего присвоение или растрату) или субъективной стороне (намерение присвоить имущество уже в момент завладения им в случае совершения мошенничества) преступления.

Неоднозначно следует решать вопрос и о возможности возбуждения уголовного дела о квалифицированных составах хищения. Исходя из общего правила о том, что данных, указывающих на общий состав хищения, вполне достаточно для возбуждения уголовного дела, следует отметить, что иногда совокупность данных позволяет возбудить уголовное дело по признакам хищения, совершенного с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище, с причинением значительного ущерба, а если хищение совершено в отношении организации, то и о хищении в крупном размере.

Необходимо также отметить, что для возбуждения уголовного дела не требуется достоверного установления указанных обстоятельств. Достаточно лишь обоснованного предположения об их наличии. Степень обоснованности определяется в каждом конкретном случае лицом, решающем вопрос о возбуждении уголовного дела, исходя из количества данных и их качества.

Второй параграф рассматриваемой главы «Соотношение повода и основания для возбуждения уголовного дела» определяет понятие и сущность повода для возбуждения уголовного дела, а также указывает на его соотношение с основанием возбуждения уголовного дела.

Начало осуществления уголовно - процессуальных отношений с момента получения заявления или сообщения о преступлении указывает на то, что под поводом для возбуждения уголовного дела необходимо понимать установленные законом действия, имеющие значение юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение уголовно - процессуальных отношений в стадии возбуждения уголовного дела. При этом нельзя

отождествлять само действие по осуществлению заявления или сообщению о преступлении и процессуальную форму этих действий. Сам документ, сведения, содержащиеся в нем, не составляют повода для возбуждения уголовного дела, а поэтому повод нельзя рассматривать в качестве источника сведений о событии, указанном в заявлении или сообщении, как на то указывается многими авторами (М.А. Чельцов, В.П. Борисов, В.М. Савицкий и др.). При этом данные сведения нельзя сбрасывать со счетов, они составляют важную часть первичной информации о событии, рассматриваемом в стадии возбуждения уголовного дела. Таким образом, повод для возбуждения уголовного дела и основание для этого не тождественны. Если повод представляет собой юридический факт - действие, то основание для возбуждения есть ничто иное как те данные, которые излагаются в документе, которым данное действие оформляется.

Вызывает нарекания система поводов для возбуждения уголовного дела. В частности, необоснованным кажется исключение из нее такого повода как непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания, следователем, прокурором. Притом, что до 72% всех сообщений, получаемых из иных, нежели заявление или явка с повинной, источников оформляются именно как непосредственное обнаружение признаков преступления. Поэтому видится целесообразным дополнить систему поводов для возбуждения уголовного дела таким поводом как непосредственное обнаружение признаков преступления дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом.

В третьем параграфе «Основания отказа в возбуждении уголовных дел о хищениях» дается общее определение оснований отказа в возбуждении уголовного дела, рассматривается их система, предусмотренная ст. 24 УПК РФ, даются рекомендации по совершенствованию законодательства в части регламентации оснований отказа, а также, с учетом анализа материалов отказов

в возбуждении уголовных дел о хищениях, практики применения норм УПК РФ по этим вопросам.

Вызывает сомнения точность законодательной формулировки оснований отказа для возбуждения уголовного дела. Во - первых, ч.1 ст. 148 УПК РФ, регламентирующая порядок отказа в возбуждении уголовного дела, указывает в качестве основания принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела отсутствие основания для возбуждения уголовного дела. Фактически это означает, в данной норме под основаниями для отказа в возбуждении уголовного дела понимаются только отсутствие события преступления и состава преступления, тогда как иные обстоятельства, указанные в ст. 24 УПК РФ, в данную совокупность не включены. Во - вторых, вряд ли можно согласиться с установленной ст. 24 УПК РФ возможностью отказа в возбуждении уголовного дела на основании данных, указывающих на истечение сроков давности уголовного преследования и смерть обвиняемого по причине невозможности установления этих обстоятельств средствами, характерными для стадии возбуждения уголовного дела. Вызывает сомнения и возможность отказа в возбуждении уголовного дела на основании отсутствия заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в п.п. 1, 3 - 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела в отношении одного из лиц, указанных в п.п. 1 и 3 - 5 ч.1 ст. 448 УПК РФ, в связи с исключительным характером возбуждения уголовного дела в отношении определенного лица. В - третьих, вызывает сомнения правильность формулировки такого обстоятельства, влекущего отказ в возбуждении уголовного дела, как отсутствие события преступления. По сути она отождествляет случаи отсутствия события преступления со случаями отсутствия состава преступления. Говоря о событии, нельзя вкладывать в него какое либо правовое значение, иначе речь уже будет идти не о событии, а о

преступлении. При этом, если данное событие соответствует признакам конкретного состава преступления, то это событие становится событием преступления. Соответственно, говоря об отсутствии события следует говорить не о событии преступления, а о событии, фигурирующем в заявлении или сообщении о преступлении. И, наконец, в - четвертых, вряд ли в стадии возбуждения уголовного дела можно говорить о потерпевшем, который может быть вовлечен в уголовный процесс только после возбуждения уголовного дела В стадии возбуждения уголовного дела мы имеем дело лишь с «потенциальным» потерпевшим, поэтому данное обстоятельство следует сформулировать как отсутствие заявления лица, которому причинен вред или иных лиц, в случаях предусмотренных законом, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по их заявлению, кроме случаев, предусмотренных ч.4 ст. 20 УПК РФ

Таким образом, правильнее предусмотреть в законе отдельные нормы, предусматривающие основания для отказа в возбуждении уголовного дела и основания прекращения уголовного дела. При этом к обстоятельствам, влекущим отказ в возбуждении уголовного дела, следует отнести: 1)отсутствие события, фигурирующего в заявлении или сообщении о преступлении; 2)отсутствие состава преступления; 3) отсутствие заявления лица, которому причинен вред или иных лиц, в случаях предусмотренных законом, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по их заявлению, кроме случаев, предусмотренных ч.4 ст. 20 УПК РФ

Проблему разграничения таких обстоятельств как отсутствие события, фигурирующего в заявлении или сообщении о преступлении, и отсутствие состава преступления следует решать следующим образом. Событие, фигурирующее в сообщении о преступлении, отсутствует, если отсутствует само деяние, которое должно было вызвать данное событие. Здесь отсутствие причины необходимо влечет отсутствие следствия. Отказ же в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления возможен лишь в том

случае, если установлено наличие деяния и как его результат - наличие соответствующего события. Однако, в этом событии нет признаков того или иного состава преступления.

Третья глава диссертационного исследования озаглавлена «Проверка заявлений и сообщений о хищениях» и состоит из двух параграфов.

Первый из них называется «Основания, задачи и условия проверки сведений в стадии возбуждения уголовного дела». В его содержании определяется предмет, поводы и основания проверки заявлений и сообщений о преступлениях, путем анализа практического материала определяются основания производства проверки заявлений и сообщений о хищениях.

Важнейшую составляющую отношений, связанных с возбуждением уголовного дела, составляют отношения по проверке заявлений и сообщений о преступлениях.

Предмет проверки заявлений и сообщений о преступлениях является предметом познания и не наделяется признаками предмета доказывания, так как средства познания события, отраженного в заявлении или сообщении о преступлении, лишь в небольшой их части являются средствами доказывания. В структуру предмета проверки заявления или сообщения о преступлении следует включить: 1) законность повода; 2) наличие основания для возбуждения уголовного дела; 3) наличие обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу.

Поводы производства проверки заявлений и сообщений о преступлениях совпадают с поводами возбуждения уголовного дела. Основания же ее производства отличны от основания возбуждения уголовного дела. Исследование показало, что применительно к заявлениям и сообщениям о хищениях можно говорить о следующих основаниях производства проверки: 1) сомнения относительно законности повода для возбуждения уголовного дела; 2) неполнота данных, указывающих на признаки преступления, а именно: сомнения в наличии факта хищения; отсутствие данных о способе хищения;

недостаточность данных о факте и способе хищения, вызывающая сомнения в наличии признаков преступления; 3) сомнения относительно объективности полученных сведений; 4) противоречивость полученных в стадии возбуждения уголовного дела данных; 5) наличие данных, указывающих на возможность существования обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу.

Задачей проверки заявлений и сообщений о преступлении является установление условий, с наличием или отсутствием которых закон связывает возможность возбуждения уголовного дела или отказа в этом.

Условиями проверки заявлений и сообщений о преступлениях являются: ее законность; быстрота; экономность; недопущение чрезмерного вмешательства в права и законные интересы личности; допуск наряду с процессуальными и непроцессуальных способов проверки.

Второй параграф «Способы осуществления проверки заявлений и сообщений о хищениях» включает в себя три подпараграфа. В первом из них - «Общая характеристика способов проверки заявлений и сообщений о хищениях» рассматриваются вопросы возможности доказывания в стадии возбуждения уголовного дела, проблема расширения перечня следственных действий, допускаемых до возбуждения уголовного дела. В нем также дается классификация способов проверки заявлений и сообщений о преступлениях.

В стадии возбуждения уголовного дела имеет место доказательственная деятельность, хотя и в очень ограниченном объеме. Помимо протоколов осмотра места происшествия, актов ревизии, документальной проверки, произведенных до возбуждения уголовного дела, заключения специалиста, доказательствами по уголовному делу в случае его возбуждения могут быть признаны истребованные в этой стадии предметы и документы, в том числе и результаты оперативно - розыскной деятельности (далее ОРД), при условии, что они: 1) получены субъектами и в порядке, установленном законом;

2) подтверждены сведениями, полученными путем производства следственных действий; 3) не подменяют собой результатов следственных действий.

Закон говорит только о возможности производства осмотра места происшествия как о единственном следственном действии, которое допустимо произвести до возбуждения уголовного дела. Упомянутые в ст. 146 УПК РФ освидетельствование, назначение судебной экспертизы производятся уже по возбужденному уголовному делу, после вынесения постановления об этом, хотя и до получения согласия прокурора, которое находится вне пределов стадии возбуждения уголовного дела.

Несмотря на то, что 83% всех опрошенных сотрудников правоохранительных органов, занимающихся рассмотрением заявлений и сообщений о преступлениях, считают необходимым расширить перечень следственных действий, допускаемых до возбуждения уголовного дела, думается, что в целом в этом нет необходимости.

Исходя из анализа практического материала, все проверочные действия в стадии возбуждения уголовного дела можно классифицировать на две группы: 1) способы проверки заявлений и сообщений о преступлениях, предусмотренные уголовно - процессуальным законом и 2) способы проверки заявлений и сообщений о преступлениях, не предусмотренные уголовно -процессуальным законом. Во втором подпараграфе «Способы проверки заявлений и сообщений о преступлениях, предусмотренные уголовно -процессуальным законом» рассматриваются способы первой группы, применяемые при проверке заявлений и сообщений о хищениях.

Отвергая необходимость расширения перечня следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела, в этой части диссертационной работы обосновывается необходимость расширения существующего перечня процессуальных средств проверки заявления и сообщений о преступлениях В первую очередь требуется вернуть в закон право соответствующих должностных лиц, в ходе проверки истребовать предметы и материалы, которое

сегодня регламентируется множеством разрозненных законодательных и подзаконных актов, что не способствует формированию единообразной практики производства этого действия. При этом, в отличие от УПК РСФСР, данное действие требует гораздо более детальной регламентации, для чего предлагается в законе закрепить следующие правила: 1) в ходе проверки заявления или сообщения о преступлении прокурор, следователь, дознаватель вправе получать предметы и материалы, содержащие данные о совершенном преступлении, от лиц, учреждений, организаций, органов государственной власти и местного самоуправления путем их истребования или предоставления соответствующими лицами или организациями; 2) истребование предметов и материалов осуществляется путем направления прокурором, следователем, дознавателем письменного требования о предоставлении предметов или материалов соответствующим лицам и организациям, в котором указывается кем и кому направлено требование, а также перечень истребуемых предметов и материалов; 3) получение предметов и материалов от лиц, организаций и учреждений возможно только с их согласия. 4) получение предметов и материалов без их согласия возможно только путем производства следственных действий; 5) результаты получения документа оформляются протоколом в котором указывается место, время составления протокола, кем составлен протокол, когда, от кого и при каких обстоятельствах получен документ, 6) при получении предмета, он должен быть осмотрен по правилам, установленным уголовно - процессуальным законом, его результаты оформляются протоколом по правилам, установленным статьей 166 УПК РФ.

В то же время следует признать обоснованным исключение из перечня процессуальных способов проверки заявлений и сообщений о преступлениях получения прокурором, следователем, дознавателем объяснений граждан. Сегодня это право регламентировано иными нежели УПК РФ нормативными актами, а некоторыми субъектами осуществляется вне правовой регламентации, в форме личной беседы.

Третий подпараграф второго параграфа третьей главы «Способы проверки заявлений и сообщений о хищениях, не предусмотренные уголовно -процессуальным законом», рассматривает способы проверки второй группы, на основе анализа материалов проверок заявлений и сообщений о хищениях.

Наиболее распространенным непроцессуальным способом проверки заявлений и сообщений о преступлениях является производство оперативно -розыскных мероприятий. В этой связи важно выделить критерии, которым должны отвечать их результаты для того, чтобы данные, фигурирующие в них, могли быть положены в основу решения о возбуждении уголовного дела. К ним можно отнести следующие: 1) результаты ОРД должны быть получены при помощи тех средств и способов, которые упомянуты в законе; 2) ОРМ могут производиться только теми субъектами, которые указаны в законе, в ст. 13; 3) результаты ОРД должны быть получены в порядке, предусмотренном законом; 4) соблюдение порядка их предоставления органом, осуществляющим ОРД прокурору, следователю, дознавателю или в орган дознания для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Помимо оперативно - розыскных мероприятий в этой части диссертационного исследования раскрывается сущность таких способов как получение объяснений, получение предметов и материалов.

В заключении диссертационного исследования сформулированы основные выводы и рекомендации по совершенствованию уголовно -процессуального законодательства.

По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие работы:

1. Диваев, А.Б. К вопросу о трактовке публичности в свете назначения уголовного судопроизводства по УПК РФ / А.Б. Диваев // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Ч.10. Проблемы уголовного

процесса в свете нового Уголовно - процессуального кодекса РФ / Под ред. Ю.К. Якимовича. - Томск: Изд-во Томск, гос. ун-та, 2002. - С. 154 - 156 (0,2 п.л.).

2. Диваев, А.Б. К вопросу об определении задач стадии возбуждения
уголовного дела / А.Б. Диваев // Вестн. Томск, гос. ун-та. Сер. Экономика.
Юридические науки. - 2003. - № 4. - С. 63 - 65 (0,2 п.л.).

3.                    Диваев, А.Б.   Отсутствие события   преступления как обстоятельство,
влекущее отказ в возбуждении уголовного дела / А.Б. Диваев // Проблемы
теории   и    практики    уголовного    процесса,    прокурорского    надзора    и
правоохранительной      деятельности      в       свете       нового       российского
законодательства: материалы науч.-практ. конф. (Томск, 29 - 31 янв. 2004 г.)
/ Под ред. М.К. Свиридова - Томск: Изд-во НТЛ, 2004. - С.95 - 100 (0,25 п.л.).

4. Диваев, А.Б. Поводы и основания производства проверки сведений в
стадии возбуждения уголовного дела по заявлениям и сообщениям о хищениях
/ А.Б. Диваев // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ):
материалы международ. науч.-практ. конф. (Екатеринбург, 27 - 28 янв. 2005 г.).
- Екатеринбург, 2005. - Ч.1 - С.250 - 256 (0,35 п.л.).