Новая страница 1

Петровский Станислав Витальевич

На правах рукописи

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОКАЗАНИЯ ИНТЕРНЕТ-УСЛУГ

Специальность 12.00.03 -

Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва − 2002

Работа выполнена на кафедре гражданского права

юридического факультета

Российской правовой академии

Министерства юстиции Российской Федерации

Научный руководитель:

Доктор юридических наук, профессор Ершов Валентин Валентинович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, доцент Соковых Юрий Юрьевич кандидат юридических наук Носова Инна Андреевна

Ведущая организация:

Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова

Защита состоится «24» мая 2002 г. в 15 часов 00 минут на заседании Специализированного Совета К 401.001.01 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Российском государственном институте интеллектуальной собственности (117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55а).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС).

Автореферат разослан «__ »___________ 2002 г.

Ученый секретарь

Специализированного Совета

кандидат юридических наук, доцент Г.И. Тыцкая

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Переход к третьему тысячелетию связывается целым рядом специалистов в области философии, информатики, экономики, юриспруденции и других наук с переходом к информационному обществу, обладающему новой структурой, в которой решающую роль играют отрасли, связанные с получением, распространением и обработкой информации.

Привычно относимое к будущему информационное общество представляет собой реальность сегодняшнего дня. В условиях информационного общества ключевую роль играют телекоммуникационные сети как среда для сбора и обмена информацией в локальных, общегосударственных и международных масштабах, где протекают процессы лавинообразного распространения общественных отношений по поводу использования международной сети Интернет (далее − Интернет).

Согласно сведениям, приведенным в Концепции развития рынка телекоммуникационных услуг в Российской Федерации¹ ожидается, что к 2010 г. количество активных пользователей Интернета в России будет насчитывать более 26 млн. человек.

Резкое увеличение общественно-экономического значения использования международной сети Интернет обострило правовые проблемы, связанные с применением высоких компьютерных и телекоммуникационных технологий.

В отечественной юридической науке отношения, связанные с использованием Интернет, исследованы фрагментарно. Изучались проблемы защиты авторских прав на произведения, доступные в сети Интернет, прав на доменное наименование, информационной безопасности в Интернете, проблемы применения телекоммуникационных сетей в деятельности органов государственной власти, в том числе для судопроизводства, а также вопросы электронного документооборота, электронной подписи и заключения сделок в электронной форме, регулирования отношений по поводу осуществления безналичных платежей с использованием телекоммуникационных сетей.

¹ Размещена на сайте Правительства Российской Федерации по адресу: http://www.government.gov.ru/2000/12/21/977381416.html

Многие публикации о правовых проблемах использования телекоммуникационных сетей, среди которых подавляющее большинство посвящено Интернету, носят постановочный характер, сигнализируя о наличии тех или иных правовых проблем, с указанием на невозможность использования существующих законодательных актов и необходимость внесения изменений в законодательство.

Вместе с тем, несмотря на охват российскими исследователями многих правовых проблем, связанных с использованием телекоммуникационной сети Интернет, практически не получили должного освещения вопросы обязательственных отношений в данной сфере.

Состояние современного законодательства, затрагивающего отношения по поводу оказания Интернет-услуг, отражает отсутствие системного подхода, что проявляется, в частности, в избыточном терминологическом многообразии.

Так, помимо термина "компьютерная сеть", в законодательстве о средствах массовой информации говорится о телекоммуникационных сетях, законодательные акты об информатизации оперируют словосочетанием информационная сеть. При этом не излагаются признаки, позволяющие отграничить понятия, описываемые указанными терминами, что приводит к избыточному терминологическому многообразию, пересечению предметов регулирования отдельных законов и подзаконных нормативных актов.

Кроме того, в России отсутствует правовая база, позволяющая эффективно развиваться предпринимательству в области телекоммуникационных сетей, особенно в части норм, направленных на развитие системы совершения сделок путем обмена данными в телекоммуникационных сетях.

Наличие социально-экономической потребности в развитии глобальных телекоммуникационных сетей, наиболее масштабной из которых является Интернет, и сетевых услуг как основы развитой экономики двадцать первого века, а также отсутствие комплексных исследований, посвященных обязательствам, связанным с международной сетью Интернет, обусловливают актуальность темы настоящей работы.

Для достижения указанной цели были поставлены соответствующие задачи:

- дать общую характеристику обязательствам по оказанию услуг;

- сформулировать правовое понятие сети Интернет;

- провести дифференциацию обязательств, связанных с оказанием Интернет-
услуг;

- выработать предложения, направленные на развитие системы заключения
сделок путем обмена данными по общедоступным телекоммуникационным
сетям, одной из которых является Интернет;

- дать анализ договорных обязательств по оказанию услуг передачи данных по
каналам телекоммуникационных сетей как разновидности услуг связи;

- рассмотреть договорные обязательства, исполняемые путем передачи
информации по каналам Интернета;

- рассмотреть договорные обязательства по созданию сетевых
информационных ресурсов (далее − сайтов).

Методологические основы работы. Диссертация выполнена с применением различных методов исследования: общенаучных − формальнологического, исторического, аналитического, а также частнонаучных − сравнительно-правового, конкретно-социологического, иных методов научного познания.

Проанализирована специальная литература по гражданскому праву, теории права, информатике.

Эмпирической базой исследования послужили как судебная практика, так и решения и действия государственных, общественных и иных организаций, деятельность которых связана с оказанием услуг посредством телекоммуникационных сетей, либо в сферу компетенции которых входит осуществление управления или надзора за такой деятельностью или ее отдельными аспектами (Министерство Российской Федерации по связи и информатизации, Министерство Российской Федерации по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций, Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и другие).

Кроме того, использованы данные, полученные в ходе работы автора в организациях, предоставляющих Интернет-услуги (услуги по разработке сетевых

информационных ресурсов и программных средств, услуги связи по передаче данных по сети Интернет и другие).

Теоретическая основа исследования. Теоретической базой диссертации являются труды российских и советских правоведов. Среди них: Агарков М.М., Бачило И.Л., Батурин Ю.М., Венгеров А.Б., Волокитин А.В., Волчинская Е.К., Карелина М.М., Копылов В.А., Кристальный Б.В., Курило А.П., Мелюхин И.С., Морозов А.В., Наумов В.Б., Нисневич Ю.А., Новиков Д.Б., Нестеров Ю.М., Рассолов М.М., Снытников А.А., Талимончик В.П., Терещенко Л.К., Финько О.М., Шерстобитов А.Е. и другие.

Правовая основа исследования. В диссертации изучались тексты Конституции Российской Федерации, Федеральных законов, в частности, Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "О связи", Федерального закона "Об участии в международном информационном обмене", Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", Федерального закона "Об электронной цифровой подписи", Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации", Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", а также других Федеральных законов и подзаконных актов, актов международного права.

Научная новизна. Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что впервые комплексно рассмотрены договорные обязательства, связанные с оказанием Интернет-услуг, и проведена их дифференциация. Для рассмотрения юридического понятия сети Интернет применен новый подход в аспекте исследования данной сети как технического комплекса, использование которого построено на базе системы договорных обязательств. Выдвинуты предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере оказания услуг с использованием сети Интернет. Данные предложения нашли свое отражение в проекте Федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг", который опубликован и приложен к настоящей работе.

На защиту выносятся следующие основные выводы и положения диссертационного исследования:

1.    Отношения, связанные с использованием сети Интернет, входят в
предмет   регулирования    целого    ряда    законодательных    актов    при
несомненном наличии пробелов и противоречий в праве. В частности, они
входят   в   предмет   правового   регулирования   Гражданского   кодекса
Российской    Федерации,    Федерального    закона    "Об    информации,
информатизации и защите информации", Закона Российской Федерации
"Об авторском праве и смежных правах", Закона Российской Федерации
"О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и
баз данных", Закона Российской Федерации "О средствах массовой
информации" и др.

2.                                    Изучение признаков сети Интернет и сопоставление их с положениями
действующего     законодательства     позволяет     определить     понятие
Интернета как международной сети электросвязи общего пользования,
предназначенной для обмена машиночитаемыми сообщениями (данными),
т.е.   сведениями   об окружающем мире,   его   объектах,   процессах и
явлениях,    объективированных   в   форме,    позволяющей   провести   их
непосредственную машинную   обработку.   Иными   словами,   Интернет
представляет собой международную телекоммуникационную сеть общего
пользования.

3. Обязательства, связанные с оказанием Интернет-услуг, можно
разделить по функциональным признакам, оказывающим влияние на
правовое регулирование, в зависимости от того, на каком этапе Интернет-
услуги связаны с использованием Интернета (на этапе своего
возникновения либо на этапе исполнения) на обязательства, основанием
возникновения которых является передача данных, а также обязательства,
исполнение которых осуществляется посредством передачи данных.

4.                                    Обосновывается     необходимость     законодательного     закрепления
нормативных положений об обязательствах, связанных с использованием
сети   Интернет.   В   частности,   основных   понятий   в   данной   сфере
("Интернет", "Интернет-услуги", "данные", "электронная почта" и т.д.);
правил, позволяющих отграничить сетевые СМИ от прочих сетевых
информационных   ресурсов;   норм,   содержащих   предмет   договоров,

связанных с использованием Интернета и их основные условия; правил, касающихся распределения ответственности между оператором связи и пользователем сети Интернет при совершении противоправных действий и др. Данные концептуальные положения нашли свое отражение в проекте Федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг", который опубликован и приложен к настоящей работе.

5.                                   Предлагается        создать,        наряду        с        негосударственными
удостоверяющими центрами, Общероссийскую государственную систему
удостоверяющих   центров   для   регистрации   сертификатов   ключей
электронных     цифровых     подписей     как     организационно-правового
механизма     распространения     электронного     документооборота     в
российских   условиях   большой   территориальной   протяженности и
отсутствия негосударственных организаций, способных справиться с
такой задачей в масштабах страны. Правовой статус удостоверяющих
центров, входящих в указанную общероссийскую систему, определяется
в соответствии с положениями Федерального закона "Об электронной
цифровой подписи".

6. Полагаю необходимым установить в законодательстве требование об
обязательном лицензировании услуг электронной почты по аналогии с
обычными почтовыми услугами. Такое положение имеет своей целью
обеспечение контроля за соблюдением законных интересов граждан, в
частности, за соблюдением тайны связи и сроков доставки сообщений,
прав потребителей, а также предотвращения случаев использования
электронной почты для незаконной, в том числе преступной
деятельности, которые, к сожалению, в последнее время все чаще
встречаются в России.

7.                                   Необходимо урегулировать правовой статус доменных наименований
путем закрепления норм об адресации пользователей Интернета, где
устанавливался бы порядок передачи прав на доменные наименования,
включающий   порядок   передачи   прав   и   выполнения   фактической
перерегистрации   доменного   наименования   на   основании   судебного
решения,    а    также    норм,    запрещающих    регистрацию    доменных

наименований, содержащих общеизвестные товарные знаки, фирменные наименования либо имена собственные физических лиц субъектами, не обладающими правами на использование соответствующих средств индивидуализации.

8. Предлагается, для определения доли рекламы в информации, распространяемой по каналам Интернета, использовать среднестатистические параметры программно-аппаратных средств просмотра сетевых информационных ресурсов путем закрепления этих параметров в специальных нормах о порядке определения доли рекламы в продукции средств массовой информации, распространяемой через Интернет.

Научная и практическая значимость. Научная значимость работы состоит в возможности использования сделанных в ней выводов для дальнейших теоретических исследований. Практическая значимость диссертационной работы заключается в возможности использования положений диссертации для совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики, чтения лекций по гражданскому праву, преподавания спецкурсов "Информация и вопросы защиты информации", "Право интеллектуальной собственности", "Правовое регулирование информатизации" и т.д.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Российской правовой академии Минюста России, обсуждена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности Роспатента.

Структура и содержание работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, включающих 9 параграфов, заключения, а также списка использованной литературы и приложения − проекта Федерального закона "О правовом регулировании Интернет-услуг". Материал в главах расположен последовательно от общих положений об обязательствах, связанных с оказанием Интернет-услуг, к частным вопросам, посвященным отдельным видам этих обязательств.

Содержание диссертации

Во введении обосновывается выбор темы диссертационного исследования и ее актуальность, степень научной разработанности проблемы, определяются предмет, цель и задачи исследования, отражаются его теоретические и методологические основы, показывается научная новизна и практическая значимость диссертационной работы, формулируются положения, выносимые на защиту.

В первой главе − "Общая характеристика обязательств по оказанию Интернет-услуг" − исследуется категория "Интернет-услуги" путем рассмотрения ее составных элементов − услуг как разновидности гражданско-правовых обязательств и Интернета как социо-технической системы для обмена компьютерной информацией. Анализируется правовое содержание понятия Интернета, проблемы в законодательстве и правоприменительной практике, которые порождаются использованием Интернета и оказанием Интернет-услуг, состояние законодательства в этом вопросе и тенденции его развития.

В первом параграфе первой главы кратко рассмотрена общая характеристика обязательств по оказанию услуг.

Современные тенденции российской экономики, отражающие тенденции постиндустриального мира, все более трансформируют баланс между промышленным производством и сферой услуг в пользу последних.

Данные глобальные макроэкономические процессы, заключающиеся в количественном и качественном росте числа оказываемых услуг, возникновении их новых видов, показывают важность рассмотрения категории услуг вообще, и правового аспекта данной категории, в частности. Их роль "...существенно возрастает в современных условиях... когда все сильнее гражданский оборот, развитие предпринимательской деятельности и конкуренции опираются на товарно-денежные связи и действие закона стоимости."¹

¹ Кабалкин А.Ю. Услуги в гражданском праве Российской Федерации / Сборник научных трудов, посвященный памяти В.А. Рясенцева. / Отв. ред. Калпин А.Г., Масляев А.И., Долинская В.В. − М.: Юристъ, 1995. − С. 29

Не затрагивая вопросов обоснованности или целесообразности выбора тех или иных критериев классификации обязательств, следует подчеркнуть − несмотря на различие оснований классификации, услуги признаются большинством авторов в качестве отдельного вида обязательства.

Основываясь на легальном определении обязательства по оказанию услуг и понятии гражданско-правового обязательства, необходимо определить для целей данной работы, что обязательства по оказанию услуг представляют собой такие гражданско-правовые отношения, в которых одно лицо (исполнитель) обязано выполнить определенные действия или осуществлять определенную деятельность, не имеющие овеществленного результата, по заданию другого лица (заказчика), которое, в свою очередь, должно оплатить исполнителю осуществление этой деятельности или выполнение действий.

Во втором параграфе первой главы представлены основные положения генезиса и современных особенностей сети Интернет.

История развития глобальной телекоммуникационной сети Интернет насчитывает более 30 лет. В 1969 году для обмена научной информацией между сотрудниками Агентства перспективных научных исследований при Министерстве обороны США (Advanced Research Projects Agency − ARPA) была создана компьютерная сеть ARPANET.¹

Примечательно, что в СССР за шесть лет до построения в США ARPANET − прообраза Интернета, существовал план создания Государственной сети вычислительных центров (ГСВЦ),² однако, к большому сожалению, он не был реализован на практике, что лишило нашу страну возможного приоритета в данной области.

В США на базе принципов, заложенных в основу построения ARPANET, возник ряд разрозненных частных сетей.

Стандарты передачи данных в этих сетях сильно различались, из-за чего корректная передача информации между компьютерами, находящимися в

¹ Хонникат Дж., Браун М.Р., Фронцковяк Т. и другие. Использование Интернет.
- К.; М.; СПб.: Вильямс, 1998. − С. 13

² Галкин В.В. Будущая информационная революция в СССР. − М.: ИНИОН,
1990. − С. 20

разных сетях, была технически невозможной. В целях решения этой проблемы ARPA профинансировало разработку нового стандарта (протокола) межсетевой передачи данных (Transmission Control Protocol/Internet Protocol − Протокол управления передачей/Межсетевой протокол).¹

В конце 70-х годов начался процесс интеграции отдельных сетей, завершившийся к 1 января 1983 года включением в объединенную сеть самой ARPANET. Названием для этой объединенной сети послужило название протокола передачи данных "Интернет".

Такая интегрированная сеть стала развиваться огромными темпами. С 1984 года количество компьютеров, подключенных к этой сети, увеличилось с одной тысячи³ до более чем ста сорока семи миллионов компьютеров!⁴

В 90-х годах XX в. Интернет стал получать широкое распространение как общедоступная сеть для обмена компьютерной информацией по всему миру. Функционирующие на территории России сети Relcom, Sovam Teleport и другие постепенно влились в глобальную сеть, начался рост количества русскоязычных информационных ресурсов в сети.

Можно выдвинуть несколько гипотез о юридической природе Интернета, предположив, что он обладает признаками объекта или субъекта правоотношений, либо ни тем, ни другим, а представляет собой некую совокупность общественных отношений.

Признавая тот факт, что "Интернет... не принадлежит никому в отдельности",⁵ нельзя согласиться с принципиальной невозможностью для Интернета, как совокупности телекоммуникационного оборудования, выступать в качестве объекта гражданского оборота и принадлежать одному собственнику.

¹ Хонникат Дж., Браун М.Р., Фронцковяк Т. и другие. Указ. соч. С. 14

² Там же. С. 14

³ Там же. С. 13

⁴ Internet Domain Survey, January 2002. Number of Hosts advertised in the DNS //
Internet Software Consortium − http://www.isc.org/ds/WWW-200201/index.html

⁵ Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной
компьютерной сети Интернет. Дис. канд. юр. наук. − М., 2001. − С. 61

Нужно подчеркнуть, что в данном случае речь идет не о признании возникновения в гражданском праве нового объекта, а о потенциальной возможности наличия у Интернета, как разновидности технического комплекса, предпосылок стать в будущем объектом права.

Интернет представляет собой совокупность технических и программных средств, используемых на основании договорных обязательств сообществом пользователей и операторов связи. Это позволяет рассмотреть вопрос о наличии у такого сообщества признаков субъекта правоотношений.

По мнению Якушева М.А., сообщество пользователей Интернета не имеет признаков юридического лица.¹ Данный вопрос также изучался Малаховым С.В., который достаточно убедительно доказал отсутствие признаков юридического лица у сообщества пользователей Интернета (организационного единства, выделенного имущества, органов, способных представлять Интернет в суде и т.д.)2 К этому следует добавить и отсутствие признаков общественного объединения у сообщества пользователей Интернета.

Характеризуя Интернет как информационное пространство, отдельные исследователи говорят о нем как об особой сфере обитания общества или совокупности информационных общественных отношений в виртуальной среде.³

Компьютерная виртуальная реальность есть "…созданная искусственными средствами аудиовизуальная (и воздействующая на иные органы восприятия, т.е. расширяющая сферу своего воздействия) смысловая среда, которая выдается или принимается субъектом ее воздействия за подлинную или близкую к подлинной"⁴

В Интернете происходит в основном обмен документами, содержащими текстовую и графическую информацию. Вместе с тем, дальнейшее развитие технологий может привести в будущем к возникновению глобальных

¹ Якушев М.В. Интернет и право // Законодательство. − 1997. − № 1. − С. 66

² Малахов С.В. Указ. соч. (дис.). С. 59

³ Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной
компьютерной сети Интернет: Автореф. дис. канд. юр. наук. − М., 2001. − С. 6

⁴ Дацюк С. Ноу-хау виртуальных технологий. Текст получен в Интернете по
адресу: http://www.zhurnal.ru:8083/5/vir tech.htm

виртуальных пространств, однако это дело не столь близкого будущего, поскольку потребует обновления технической базы Интернета по всему миру.

Таким образом, нельзя согласиться с мнением Малахова С.В., определившего Интернет как среду обитания субъектов общества, где последние вступают в виртуальные отношения.¹

Проанализировав признаки Интернета, существенные для определения правового статуса его использования, можно определить Интернет как международную сеть электросвязи общего пользования, предназначенную для обмена машиночитаемыми сообщениями (данными), т.е. сведениями об окружающем мире, его объектах, процессах и явлениях, объективированных в форме, позволяющей провести их непосредственную машинную обработку. Иными словами Интернет представляет собой международную телекоммуникационную сеть общего пользования.

В связи с данным определением необходимо уточнить, что под машинной обработкой понимается не только обработка информации с помощью персональных или промышленных компьютеров, но и с помощью других программируемых устройств, способных получать данные и преобразовывать их в форму, доступную для непосредственного восприятия информации человеком (например, мобильные телефоны, специальные телевизионные приставки WebTV и т.д.).

В третьем параграфе первой главы проведен краткий обзор правовых проблем, связанных с использованием Интернета и оказанием Интернет-услуг.

Данный обзор показал, что в отечественной юридической науке отношения, связанные с оказанием Интернет-услуг, исследованы фрагментарно.

Ряд авторов посвятили свои работы отдельным проблемам правовой охраны объектов авторских прав, доступных пользователям информационных систем.

¹ Малахов С.В. Указ. соч. (автореф.). С. 6−7

Анализ данных работ показывает, что их авторами выявлены, в основном, процессуально-правовые проблемы обнаружения и доказывания фактов нарушения авторских прав при размещении информации в Интернете.

Автором настоящей работы на основе изучения характеристик данных, размещаемых в Интернет, предложено осуществлять их депонирование в качестве программ для ЭВМ или баз данных¹ в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем.

Другой проблемой, которая возникает при оказании Интернет-услуг, является проблема правового регулирования исключительных прав на доменное наименование, которое идентифицирует сетевой информационный ресурс, и соотношение этих прав с правами на товарный знак и фирменное наименование.

Проблемами, которым было уделено внимание в работах правоведов в связи с повсеместным распространением компьютерной обработки данных и передачей их по каналам телекоммуникационных сетей, стали: защита персональных данных, обеспечение права граждан на получение информации из Интернета, в том числе правовой информации и информации о деятельности государственных органов, предотвращение распространения с использованием Интернета оскорбительных и клеветнических сведений, а также пропаганды, направленной на разжигание национальной, расовой и религиозной розни, насильственное изменение конституционного строя, вопросы электронного документооборота, электронной подписи и заключения сделок в электронной форме, определение места оказания услуг для выяснения применимого права и налогообложения, регулирование безналичных платежей с использованием информационных сетей, вопросы возможности распространения норм, регулирующих деятельность средств массовой информации, на сетевые информационные ресурсы.

¹ Петровский С.В. Защита прав авторов сайтов // Российская юстиция. − 2001. − №1.−С. 64

В четвертом параграфе первой главы дается обзор законодательства, регулирующего отношения, связанные с оказанием Интернет-услуг, и тенденции его развития.

Категория "Интернет" стала использоваться в российском законодательстве с 1997 года, первоначально в связи с привлечением каналов Интернета для информирования общественности государственными органами.

Фундамент правового регулирования отношений, связанных с использованием сети Интернет, оказанием Интернет-услуг, заложила Конституция Российской Федерации, закрепив такие основополагающие положения, как право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (часть 4 статьи 29).

Основополагающие нормы также содержатся в международных договорах России, которые являются в силу пункта 4 статьи 15 составной частью нашей правовой системы и имеют приоритет по юридической силе перед национальным законодательством.

Российская Федерация ратифицировала Федеральным законом от 30 марта 1995г № 37-ФЗ¹ Устав² и Конвенцию³ Международного союза электросвязи, подписанную в Женеве 22 декабря 1992 года. Осуществление связи с помощью Интернета и других телекоммуникационных сетей подпадает под определение электросвязи, данное в Уставе Международного союза электросвязи. В его пункте 1012 зафиксировано, что электросвязь это "… любая передача, излучение или прием знаков, сигналов письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по проводной, радио-, оптической или другим электромагнитным системам".

Другим международным актом, определяющим принципиальный подход России к политике развития и правового регулирования процессов информатизации, является Окинавская хартия глобального

¹ СЗ РФ. − 1995. − № 14. Ст. 1211.

² Бюллетень международных договоров. − 1997. − № 3. − С. 3

³ Бюллетень международных договоров. − 1997. − № 3. − С. 30

информационного общества, принятая на совещании "Стран восьмерки" 22 июля 2000 года.¹

Правовое регулирование отношений по поводу оказания Интернет-услуг осуществляется на основе федеральных законов, в частности, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее − ГК РФ), Федерального Закона "О связи", Федерального Закона "Об участии в международном информационном обмене", Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", а также других законов и подзаконных актов.

Следует обратить внимание на наличие целого ряда проблем, связанных с необходимостью применения норм права, созданных до широкого распространения сети Интернет и не учитывающих специфики отношений по поводу использования последней.

Кроме того, сами Интернет-услуги (по доступу к ресурсам Интернет, электронной почте и т.д.) не только не получили детального регламентирования в действующем законодательстве, но и не нашли своего отражения в подготовленных проектах федеральных законов, представленных в Государственную Думу Российской Федерации.

Глава вторая − "Виды обязательств по оказанию Интернет-услуг" − содержит дифференциацию обязательств, связанных с оказанием Интернет-услуг. Обязательства, связанные с оказанием Интернет-услуг, можно разделить по тому, на каком этапе они связаны с Интернетом, на обязательства, возникающие в результате передачи данных по Интернету, а также обязательства, которые исполняются посредством передачи данных. К упомянутым выше обязательствам применимы все общие положения об обязательствах и договорах, содержащиеся в разделе III ГК РФ.

В параграфе первом второй главы рассматриваются обязательства, возникающие в результате обмена данными (электронными документами).

Наряду с традиционной формой возникновения обязательств (договор в устной или письменной форме), при использовании телекоммуникационных сетей, в том числе Интернета, все большую роль играют договоры,

¹ Дипломатический вестник. − М., 2000. − № 8. − С. 51−56

заключенные в электронной форме, то есть путем обмена данными по сети Интернет.

Расчеты специалистов показывают, что использование систем электронного документооборота позволяет добиться огромного экономического эффекта. Так, суммарное годовое снижение издержек при внедрении электронного документооборота в Норвегии оценивается в сумму около одного миллиарда долларов США.¹

К сожалению, в действующем законодательстве России не уделено достаточного внимания вопросам заключения сделок в электронном виде, в частности, путем обмена сообщениями по сетям электросвязи, а также вопросам использования электронной цифровой подписи (далее − ЭЦП), которые признаются специалистами в качестве основных для развития электронной коммерции.²

Применение ЭЦП основано на криптографическом (шифровальном) алгоритме с асимметричным ключом. Это означает, что используется пара уникальных для каждой подписи ключей (паролей), одним из которых можно только зашифровать документ, а другим − только расшифровать.

При подписании электронного документа ЭЦП, лицо использует специальное программное или аппаратное средство, которое на основе первого ключа шифрует документ. Затем документ передается его получателю. К документу прилагается второй ключ, который позволяет только расшифровать документ и является открытым (не конфиденциальным).

Получатель документа, также используя специальное программное или аппаратное средство, осуществляет попытку расшифровать документ с помощью второго ключа, полученного вместе с документом. Если в документ внесены изменения после его зашифровки или он зашифрован не тем ключом (принадлежащим другому лицу), то правильной расшифровки не происходит. В

¹ Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. − М., 1997. − № 4. − С. 47 См. напр.: Соловьяненко Н.И. Современное законодательное регулирование электронной коммерции. Материалы Первой Всероссийской научно-практической конференции "Информационные технологии в России XXI века", 27 сентября 2000 г., Москва, Всероссийский выставочный центр.

случае правильной расшифровки подлинность документа считается подтвержденной.

Правовые основы использования ЭЦП заложены рядом развитых стран, среди которых США, Канада, ФРГ, Франция и другие европейские страны. Европейским Союзом также принята в июне 1999 года Директива "Об общих условиях использования электронных подписей". Среди ближайших к нам стран Республика Беларусь в январе 2000 года в законе "Об электронном документе" и Эстонская Республика в законе "Об электронно-цифровой подписи" закрепили правовые условия использования ЭЦП.

Совсем недавно в России также принят Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи", который представляет собой значительный шаг вперед в сфере правового регулирования информатизации. Вместе с тем, к сожалению, в указанном Законе были устранены не все недоработки, выявленные на этапе подготовки проекта этого документа. Автором предложено внести ряд изменений в данный закон, в частности, дополнить нормами о создании, наряду с коммерческими удостоверяющими центрами, Всероссийской государственной системы удостоверяющих центров для сертификатов ключей подписей.

Предложение внесено с учетом специфики деятельности таких центров, направленной на подтверждение подлинности электронной цифроввой подписи, а также в связи с отсутствием в России негосударственных организаций, имеющих организационно-технические возможности для оказания таких услуг во всех городах России и обладающих доверием большинства участников гражданского оборота.

Кроме того, все еще остается неразработанным механизм использования электронных документов в качестве доказательств в суде, арбитражном суде и других правоприменительных органах, что представляет собой значительное препятствие, в частности, для заключения договоров путем обмена электронными документами (данными).

В связи с этим, предлагается предусмотреть оснащение судов и других юрисдикционных органов программно-техническим обеспечением для работы с электронной документацией и электронной цифровой подписью.

Во втором параграфе второй главы изучаются проблемы классификации обязательств, исполняемых посредством передачи данных по каналам Интернета.

На основе изучения фактических отношений по оказанию Интернет-услуг и выделения признаков, значимых для правового регулирования, следует обозначить две группы обязательств − договорные обязательства по оказанию услуг связи, заключающиеся в приеме и передаче сообщений посредством Интернета, и договорные обязательства по предоставлению доступа к информационному ресурсу либо обработке и передаче определенной информации посредством Интернета. Если в первой группе обязательств речь идет об отправке и приеме сообщений безотносительно к их содержанию, то во второй группе обязанное лицо должно предоставить пользователю доступ к определенному информационному ресурсу либо определенной информации, на которые указанное лицо должно иметь право собственности или владения (для информации и информационного ресурса).

Обязательства по оказанию услуг связи, заключающиеся в приеме и передаче компьютерных сообщений (данных) по каналам Интернета, можно дифференцировать в настоящий момент на следующие виды:

1. Подключение оконечного оборудования¹ абонента к Интернету.

2. Прием, отправка и хранение сообщений, а также выдача их абоненту
в рамках услуг электронной почты.

3.                     Размещение информационного ресурса абонента на станции сети
электросвязи   общего   пользования   для   обеспечения   доступа   к
информационному ресурсу пользователей   сети   (Интернет-услуги
хостинга).

Данная дифференциация не является исчерпывающей, поскольку постоянно возникают новые виды Интернет-услуг связи. Однако нередко новые

¹ Оконечное оборудование − подключаемые к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонента технические средства формирования сигналов электросвязи для передачи или приема заданной абонентами информации по каналам связи (статья 2 Федерального закона "О связи").

Интернет-услуги дополняют вышеуказанные, либо не имеют значимой юридической специфики.

Кроме услуг связи, необходимо выделить обязательства по передаче информации (такие как рекламные, маркетинговые, образовательные, консультационные и другие).

Глава третья − "Договоры на оказание Интернет-услуг связи" − посвящена специфике правового регулирования договорных обязательств по подключению оконечного оборудования абонента к сети электросвязи для передачи данных (доступа в Интернет), оказания услуг электронной почты, а также договорных обязательств по размещению сайта в сети Интернет (услуги хостинга).

Параграф первый главы третьей затрагивает вопросы правового регулирования договорных обязательств по подключению оконечного оборудования абонента к сети электросвязи для передачи данных (доступа в Интернет).

По договору подключения к сети Интернет оператор связи обязуется оказать услуги по подключению оконечного оборудования, принадлежащего потребителю услуги на праве собственности или ином праве к сети Интернет, а потребитель услуги обязуется оплатить предоставленные услуги и использовать их в соответствии с договором, законом и иными правовыми актами.

При заключении договора подключения к сети Интернет с использованием так называемых Интернет-карт, представляющих собой публичную оферту, моментом заключения такого публичного договора можно считать момент уплаты денежных средств за получение Интернет-карты, если на самой Интернет-карте не изложен иной порядок, соблюдение которого считается акцептом (в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ).

Следует отметить, что действующим законодательством в значительной мере охвачен круг общественных отношений, возникающих по поводу оказания Интернет-услуг подключения.

Вместе с тем, не решены вопросы распределения ответственности между оператором связи и пользователем Интернет при совершении противоправных деяний, особенно с учетом практики заключения договоров с помощью приобретения Интернет-карт без указания личных данных пользователя.

Учитывая это, автором настоящей работы предлагается установить солидарную имущественную ответственность оператора связи с пользователем Интернета за передачу данных, содержащих сведения, распространение которых ограничено или запрещено на основании Конституции, федерального закона или иного правового акта либо договора. Оператор связи освобождается от такой ответственности, если докажет, что при предусмотрительности, указанной в законе или договоре он не знал и не должен был знать о содержании такой информации, а также принял все меры для нераспространения данной информации после того, как ему стало известно о ее содержании.

Параграф второй главы третьей содержит положения о договоре на оказание услуг электронной почты.

По договору Интернет-услуг электронной почты оператор связи обязуется присвоить потребителю услуги адрес и принимать направленные в этот адрес данные через сеть Интернет, а также хранить и отправлять такие данные по поручению потребителя услуги в указанные им адреса, а потребитель услуги обязуется оплатить предоставленные услуги и использовать их в соответствии с договором, законом и иными правовыми актами.

Отсутствие в настоящий момент обязанности лицензирования деятельности по оказанию услуг электронной почты приводит к бесконтрольности соблюдения организациями, оказывающими такие услуги, как технических параметров качества этих услуг, так и соблюдения законных интересов граждан, в т.ч. соблюдения тайны связи и сроков доставки сообщений, предотвращения использования электронной почты для незаконной, а то и просто преступной деятельности.

В связи с этим, учитывая массовость услуг электронной почты, которыми пользуются уже более 8% взрослого населения России (около 9 млн. человек),¹ предлагается ввести обязательное лицензирование при оказании Интернет-услуг электронной почты.

В параграфе третьем главы третьей рассмотрены договорные обязательства на размещение информационного ресурса абонента на станции сети электросвязи общего пользования для обеспечения доступа к информационному ресурсу пользователей сети (Интернет-услуги хостинга).

По договору на размещение информационного ресурса в сети Интернет (договору Интернет-услуг хостинга) оператор связи обязуется предоставить доступ пользователям сети Интернет к информационному ресурсу потребителя услуги путем размещения данного ресурса на оборудовании, постоянно подключенном к сети Интернет, для предоставления доступа к нему потребителя услуги и третьих лиц посредством сети Интернет, а потребитель услуги обязуется оплатить предоставленные услуги и использовать их в соответствии с договором, законом и иными правовыми актами.

В силу статьи 24 Закона "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. № 2124-I, "Правила, установленные настоящим Законом для радио- и телепрограмм, применяются в отношении периодического распространения массовой информации через системы телетекста, видеотекста и иные телекоммуникационные сети, если законодательством Российской Федерации не установлено иное". Эта норма позволяет говорить о распространении на отношения по поводу передачи данных в телекоммуникационных сетях, в том числе в Интернете, законодательства о средствах массовой информации (далее − СМИ).

Установление для деятельности по распространению информации через Интернет правового режима радио- и телепрограмм приводит к невозможности исполнения норм закона "О средствах массовой информации", так как по смыслу закона указанный режим должен действовать в отношении любого сетевого информационного ресурса мира (!), даже если информацию с него

¹ Интернет − в массы! // Мир Internet. − М.: 2001. − № 8. − С. 6

получает только владелец данного ресурса находящийся на территории Российской Федерации.

Исходя из этого, необходимо внести изменения в часть 2 статьи 12 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" в целях освобождения от регистрации сайтов, электронных рассылок, других сетевых информационных ресурсов, имеющих небольшую аудиторию. Предлагается дополнить перечень СМИ, освобождаемых от обязательной государственной регистрации, представленный в части 2 статьи 12 указанного Закона, изложив соответствующую часть статьи в следующей редакции:

"периодических печатных изданий тиражом менее одной тысячи экземпляров, а также иных средств массовой информации, передающих свою продукцию в течение календарного месяца в среднем менее тысяче получателей ежедневно;"

В связи с изучением правового регулирования услуг хостинга возникает вопрос об определении правового статуса имен информационных ресурсов в Интернете (доменных наименований).

В настоящий момент доменные наименования играют не только техническую роль при поиске данных в Интернете, но и роль средства индивидуализации, сходного по функциям с товарным знаком или знаком обслуживания,¹ выделяющих товары и услуги определенного производителя среди товаров и услуг его конкурентов.

В судебной практике возникли большие сложности при определении правомерности использования доменных наименований при их совпадении с товарными знаками и фирменными наименованиями.

В целом, видится необходимость законодательного урегулирования статуса доменных наименований, их соотношения со статусом товарных знаков и фирменных наименований с учетом возможности наличия нескольких идентичных товарных знаков для разных типов товаров или услуг, а также идентичных фирменных наименований, зарегистрированных в различных

¹ См. подробнее: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). − М.: "Норма", 2000. − С. 380

субъектах Российской Федерации и имен собственных, под которыми выступают в гражданском обороте физические лица.

Для реализации вышеуказанных задач необходимо, на наш взгляд, закрепление норм об адресации пользователей Интернета, где устанавливался бы порядок передачи прав на доменные наименования, включающий порядок передачи прав и выполнения фактической перерегистрации доменного наименования на основании судебного решения, а также норм, запрещающих регистрацию доменных наименований, содержащих общеизвестные товарные знаки, фирменные наименования либо имена собственные физических лиц субъектами, не обладающими правами на использование соответствующих средств индивидуализации.

Глава четвертая − "Договоры на передачу информации посредством Интернета" − посвящена исследованию договорных обязательств, связанных с обработкой и передачей информации посредством Интернета. В данной главе рассматриваются общие вопросы исполнения обязательств по передаче информации посредством сети Интернет, а также специфика отдельных обязательств в данной сфере.

Исследование договорных обязательств по передаче информации показывает, что с помощью Интернета может быть исполнено любое обязательство по передаче информации, кроме случаев, когда в договоре предусмотрены иные способы ее предоставления. Поэтому необходимо выделить специальные договоры, предмет которых составляют услуги по обработке и передаче информации по каналам сети Интернет, и договоры, для которых исполнение посредством Интернета лишь один из возможных способов исполнения.

В настоящий момент широко распространены обязательства, исполняемые преимущественно с использованием Интернета: реклама в сетевых информационных ресурсах, маркетинговые исследования посредством глобальной сети, информационно-статистические услуги о работе информационных ресурсов (их посещаемости, количественному и качественному составу аудитории и т.д.), дистанционные образовательные услуги, консультирование, в том числе юридическое (например, eBuro.ru).

Исследование вышеупомянутых обязательств показывает ряд пробелов законодательства. Так, правила, устанавливающие ограничения доли рекламы в средствах массовой информации, не рассчитаны и не могут применяться для регулирования объема рекламы в изданиях, распространяемых в Интернете. Не ограничивается также навязывание рекламы (в международной практике такая деятельность именуется "спамминг", а сами рекламные сообщения "спамом" − от английского "spamming" (широковещательная рассылка сообщений не тем пользователям).

Для договорных обязательств по оказанию дистанционных образовательных услуг посредством Интернета не предусмотрены правовые механизмы обеспечения достоверности результатов различных форм проверки знаний, без которых не мыслится образовательный процесс. Есть и другие правовые проблемы, требующие своего решения в законодательстве.

Другой, достаточно распространенной на практике, разновидностью договора, опосредующего обработку и передачу информации посредством Интернета, является договор на создание и передачу совокупности гипертекстовых документов (сайтов).

Основная специфика таких договоров состоит в том, что в них должны быть отражены права на гипертекстовой документ не только как на компьютерную программу, но и как на совокупность дизайнерских решений.

В заключении формулируются основные выводы диссертационного исследования.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

1. Авторский договор заказа на изготовление совокупности
гипертекстовых документов (сайта) для размещения в сети Интернет //
Интеллектуальная собственность. − 2000. − № 5. 0,5 п.л.

2. Специфика договоров на создание гипертекстовых документов
(Интернет-страниц) // Интеллектуальная собственность. − 2000. − № 4.
0,4 п.л.

3.                  Правовая охрана сайта как базы данных // Сборник материалов
третьей Всероссийской конференции   "Право и Интернет.   Теория и
практика",   28−29   ноября   2000   года.   −   М.:   Российская   академия
государственной службы при Правительстве Российской Федерации,
2000. 0,2 п.л.

4. Правовое регулирование оказания Интернет-услуг // Российская
юстиция. − 2001. − № 5. 0,3 п.л.

5. Правовой статус электронных документов: возникновение и
современное развитие // Хозяйство и право. − 2001. − № 12. 0,9 п.л.

6. Проект Федерального закона "О правовом регулировании оказания
Интернет-услуг" // Защита информации. Конфидент. − 2001. − № 3.
1,2 п.л.

7. Сайт − иное СМИ: коллизии права // Журнал Российского права. −
2001.−№2. 0,3п.л.

8. Защита прав авторов сайтов // Российская юстиция. − 2001. − № 1.
0,3 п.л.

9. Исключительные права на доменное имя // Интеллектуальная
собственность. Промышленная собственность. − 2001. − № 5. 0,9 п.л.

10. Интернет-услуги и право // Защита информации. Конфидент. −
2001.−№3. 0,8 п.л.

на правах рукописи

Малиновский Дмитрий Андреевич

Актуальные проблемы категории субъективного вещного права

Специальность 12.00.03. - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата

юридических наук.

Москва - 2002.

Диссертация выполнена на кафедре гражданского и семейного права Московской Государственной Юридической Академии.

Научный руководитель:

Масляев А.И. доктор юридических наук, профессор.

Официальные оппоненты:

Масевич М.Г. доктор юридических наук, профессор,

Малинкович М.В. кандидат юридических наук, профессор.

Ведущая организация:

Российская таможенная академия Государственного таможенного комитета РФ.

Защита диссертации состоится 25 апреля 2002 г. в 12.00.

на заседании диссертационного совета Д 212.123.03

при Московской Государственной Юридической Академии

по адресу: 123286 Москва, Садовая - Кудринская ул., д.9

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской Государственной Юридической Академии

Автореферат разослан 25 марта 2002 г.

Ученый секретарь

Диссертационного Совета

Доктор юридических наук, профессор И.В.Ершова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Категория вещных прав всегда привлекала к себе внимание цивилистической мысли. Доктринальные представления о вещных правах прошли длительный эволюционный путь от юридического натурализма (отношения лица к вещи) до современного понимания природы любого правоотношения как отношения между людьми.

Несмотря на значительное число исследований, проблематика категории субъективного вещного права продолжает сохраняться.

Во-первых, до настоящего времени на основе современных представлений о правоотношении как отношении между лицами до конца теоретически не обоснованно классификационное отграничение группы вещных прав от прав обязательственных.

Во-вторых, отсутствует логически точное определение понятия субъективного вещного права и как следствие этого существует неопределенность в установлении перечня видов субъективных вещных прав. В свою очередь это вызывает коллизии не только при уяснении природы конкретных субъективных гражданских прав, но и при анализе способов их защиты.

Степень разработанности темы. Существо проблематики вещных прав было сформулировано в работе В.К.Райхера «Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав)»¹. В.К.Райхер сопоставил абстрактную формулу понятия вещного права как одного из абсолютных прав с конкретными субъективными правами, причисляемыми общим

¹ Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института им. М.И.Калинина. - Вып. I ( XXV ), 1928.-С. 273-306.

мнением к группе вещных ( права застройки, залога, сервитута и узуфруктные права). В подавляющем большинстве случаев все эти субъективные права основываются на сделке-договоре собственника и субъекта соответствующего права. Между ними существует ясно выраженное относительное правоотношение, которое как частица в массе социальных связей не существует изолированно от общей массы. Третье лицо, не участвующее в относительном правоотношении может, тем не менее, прекратить существование этого относительного правоотношения, например, путем прекращения существования материального объекта относительного правоотношения. Поэтому относительное правоотношение требует абсолютной защиты от потенциального прекращения со стороны третьих лиц, и, по В.К.Райхеру, в плане доктринальной классификации это означает, что никаких «ограниченных вещных прав» вовсе не существует, все это обязательства, пользующиеся абсолютной защитой2 . Данный вывод В.К.Райхера, сделанный еще в 1928 году, так и не был аргументированно опровергнут³.

Некоторые современные работы возвращаются к представлению о вещном праве как отношению лица к вещи, другие, из-за присутствия признаков вещных прав и у обязательств, приходят к заключению, что едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными - «вещно обязательственными» и что существует тенденция к сближению вещных и обязательственных прав, третьи расширяют перечень видов

² См.: Райхер В.К. Указ. соч., - С. 302 - 303.

³ См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому
гражданскому праву. - М., 1940. - С. 173-175; Иоффе О.С. Избранные
труды по гражданскому праву: Развитие цивилистической мысли в
СССР. Часть 2. - М., 2000, - С.342.

ограниченных вещных прав почти до пределов всех владельческих обязательств путем отнесения к вещным правам многих из прав (как то залог, удержание), объединяемых под общим и доктринально условным термином «титульное владение».

Современный ГК РФ называет посвященный абсолютным имущественным правам раздел «Право собственности и другие вещные права». В литературе отмечалось, что при существующем уровне доктринальной разработки категория вещного права находится в том же уязвимом положении, что и категория «интеллектуальной собственности», являясь скорее литературным образом, нежели точным юридическим термином⁴.

Изложенные выше проблемы предопределили выбор в качестве объекта исследования категорию субъективного вещного права.

Цели и задачи исследования. Целью исследования категории субъективного вещного права является установление обоснованности или необоснованности доктринального обособления группы субъективных вещных прав в общей классификации субъективных гражданских прав.

Для достижения этой цели в диссертации решаются такие задачи как выявление качественных отличий между вещными и обязательственными субъективными правами, выработка определения понятия субъективного вещного права, установление видов субъективных вещных прав, нахождение способа определения вида любого конкретного субъективного гражданского права (находящегося как в обычном, так и в нарушенном состоянии), объяснение особенностей защиты вещных прав в сравнении с иными субъективными гражданскими правами.

⁴ Гражданское право: Учебник. 2-е изд., перерераб. и доп. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. - Часть 1. - М., 1996, - С.321.

Информационной базой исследования послужили некоторые нормы позитивного права, а так же работы таких ученых как М.М.Агарков, С.Н.Братусь, М.И.Брагинский, А.В.Венедиктов, В.В.Витрянский, Д.М.Генкин, А.Г.Гойхбарг, В.П.Грибанов, О.С.Иоффе, С.М.Корнеев, О.А.Красавчиков, М.В.Малинкович, А.И.Масляев, М.Г.Масевич, В.П.Мозолин, И.Б.Новицкий, А.Г.Певзнер, И.А.Покровский, В.К.Райхер, А.А.Рубанов, В.А.Рясенцев, В.И.Серебровский, К.И.Скловский, Е.А.Суханов, Ю.К.Толстой, Е.А.Флейшиц, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич.

Методы исследования. В диссертации категория субъективного вещного права исследуется с позиций диалектического мировоззрения: рассмотрение субъективных вещных прав проводится в неразрывной связи с теми фактическими основаниями, из которых данные права возникают, а так же на основе анализа процесса взаимоперехода между абсолютным и относительным правоотношением.

Для получения конечных выводов использовались методы формальной логики: сравнение, анализ, синтез, дедукция, индукция, аналогия.

Перспективность исследования представляется в предлагаемой методологии идентификации вида любого конкретного субъективного гражданского права и получаемой на ее основе единой классификационной системе гражданских прав, а так же классификационной системе материальных гражданско-правовых притязаний.

Научная новизна работы состоит в содержащихся в диссертации выводах и в представленных на защиту положениях.

Основные положения, выносимые на защиту:

1)   Дополнительно   аргументируется,   что   в   классификации
юридических фактов самостоятельное место должны занимать факты
- состояния. К фактам-состояниям предлагается отнести те факты,
которые в отличие от действий не связаны с волей людей и в отличии
от   событий   существуют   не   кратковременно,   а   постоянно.   К
определяемой указанным образом группе фактов-состояний можно
отнести   факт   существования   субъекта   прав,   факт   достижения
физическим   лицом   определенного   возраста,   факт   родственных
отношений [в том числе факт принадлежности физического лица к
членам семьи], факт присвоенности блага - объекта прав.

Непосредственной предпосылкой возникновения абсолютного правоотношения предлагается считать факт-состояние (или несколько фактов-состояний).

2) Постоянство существования факта-состояния обуславливает:
1)   количественную   неопределенность   обязанных   в   абсолютном
правоотношении лиц; 2) тождественность содержания возлагаемой на
каждого из них обязанности и, соответственно, тождественность
санкций, применяемых к каждому нарушившему свою обязанность в
абсолютном    правоотношении    лицу.    Поэтому    наличие    особой,
отличной от защиты против третьих лиц (по возможности замены
требования о реальном исполнении на возмещение убытков), защиты
некоторого субъективного права (например, арендатора, нанимателя
жилья,        субъекта        удержания,        залогодержателя,        ссудо-,
рентополучателя против собственника - контрагента), свидетельствует
об относительности последнего.

Тождество (различие) санкций [применяемых за аналогичное нарушение к третьим лицам и к субъекту идентифицируемого правоотношения] предлагается использовать в качестве уточняющего

критерия при неясности природы абсолютности / относительности правоотношения.

3) Субъективные вещные и субъективные обязательственные
права имеют качественно различные материальные объекты (блага).

Материальный объектом субъективного вещного права является индивидуально-определенная телесная вещь. Это предопределяет невозможность [при условии физического сохранения материального объекта нарушенного вещного права] замены реального исполнения (то есть возврата вещи) на возмещение убытков (уплату стоимостного эквивалента вещи и иных сумм). И напротив, материальным объектом субъективного обязательственного права является отвлеченная (по отношению к существованию конкретных вещей) категория «имущественная масса». Отвлеченность (независимость) этой категории от существования конкретных вещей предопределяет возможность замены реального исполнения на возмещение убытков при нарушении обязательства.

На основе приведенных суждений предлагается вариант доктринального определения понятия «обязательство».

Обязательство - это относительное правоотношение, имеющее независимый от существования конкретных ценностей материальный объект и допускающее (при своем нарушении) замену реального исполнения на возмещение убытков.

На основе данного определения к обязательствам следует отнести: 1) реституционное правоотношение в части возмещения реального ущерба и 2) виндикационное правоотношение в части расчетов с незаконным владельцем.

4) Общеизвестные признаки субъективного вещного права [как
то «следование за вещью» (то есть сохранение субъективного права

при перемене обязанного лица), преимущество реализации перед обязательственными субъективными правами и преимущество реализации при коллизии вещных прав друг с другом по их старшинству, возможность существования только таких видов субъективных вещных прав, которые прямо названы законом (или обусловленная абсолютностью вещных прав «замкнутость перечня» последних), абсолютная защита вещных прав] не являются самостоятельными. При формально-логическом анализе становится отчетливо видно, что все эти признаки есть следствия всего двух, но объективно самостоятельных признаков вещных прав - признака абсолютности субъективного вещного права и признака особого материального объекта последних (то есть материальной вещи идентифицируемой индивидуальными признаками).

С учетом изложенного, понятие субъективного вещного права предлагается определить следующим образом.

Субъективное вещное право - это элемент абсолютного правоотношения, материальным объектом которого является индивидуально-определенная материальная вещь.

5) Установление конкретных видов субъективных вещных прав невозможно без их предварительного разграничения с одной стороны, с категорией правосубъектности (т.е. право- и дееспособности) и с другой стороны - с категорией владельческих обязательств. Это разграничение - частный случай общей задачи классификации видов субъективных гражданских прав.

Разграничение всех видов субъективных гражданских прав вообще и установление видов субъективных вещных прав в частности, предлагается проводить по двум критериям: I) по фактическому основанию возникновения субъективного права и II) по

содержанию обязанности, обеспечивающей реализацию субьективного права.

6)       Юридическим       основанием       абсолютной       защиты
обязательственных титульных владельцев [ владеющих как «для себя»
- арендаторов, залогодержателей, ссудополучателей; так и владеющих
«для   другого»   -   субъектов   удержания,   комиссионеров,   агентов,
управляющих,   перевозчиков,   хранителей]   является   субъективное
право собственности.

Юридическим основанием абсолютной защиты ограниченных субъективных вещных прав является соответствующее ограниченное вещное право.

В защите против третьих лиц обязательственные владельцы выступают в качестве представителей собственника вещи.

7) К вещным следует отнести следующие субъективные права:
Неограниченные правами других лиц вещные права:

7.1.1) предопределяемые видами правоспособности субъектов
все виды субъективных прав собственности;

7.1.2) право давностного владельца (ст.234 ГК);

7.2. Ограниченные правом собственности вещные права : 7.2.1) права, содержанием которых является только ограниченное пользование вещью собственника:

-         права,    обозначенные    текущим    позитивным    правом
термином «сервитут» ( земельные   [ст.274 ГК], водные   [ст.44
Водного   кодекса   РФ]    и   т.п.,   за   исключением   публичных
сервитутов);

- право пользования занимаемым жилым помещением
членов семьи собственника жилья (ст. 292 ГК);

- пользование индивидуально-определенной вещью по
завещательному отказу (п.2 ст. 1137 ГК РФ);

7.2.2) права, содержанием которых является пользование
вещью собственника и присвоение полученных от такого
использования доходов:

- право пользования индивидуально-определенной вещью,
внесенное (именно как право пользования) в качестве вклада в
уставный фонд юридического лица;

7.2.3)   права,   содержанием   которых   является   пользование
вещью собственника, присвоение [как в форме права собственности,
так и в форме определенного ограниченного вещного права, например
хозяйственного ведения или оперативного управления] полученных от
пользования доходов   и   ограниченное   [пределом,   за   которым
наступает   переход   права   собственности   к   другому   субъекту]
распоряжение вещью собственника:

- пожизненное наследуемое владение [ст.266 -267 ГК
РФ, ст.21 Земельного кодекса РФ] и бессрочное пользование
[ст.269 - 270 ГК РФ, ст.20 Земельного кодекса РФ]
земельными участками;

- хозяйственное ведение [ст.294 - 295 ГК];

- оперативное управление унитарного казенного
предприятия [ст.297 ГК];

- оперативное управление учреждения [ст.298 ГК].

8) Для каждого из абсолютных и относительных субъективных прав существуют императивно предопределяемые его сущностью виды охранительных правоотношений (материальных гражданско-правовых притязаний). Поэтому невозможна ситуация защиты относительного субъективного права [каковым является право всех титульных владельцев "для себя" - залогодержателя, субъекта

удержания, арендатора, ссудо-, рентополучателя в отношении своего договорного контрагента - собственника] при помощи тех же притязаний, которые защищают абсолютное право [например ограниченное вещное право в отношении собственника вещи]. Допускающая такую возможность ст. 305 ГК РФ ( путем предоставления абсолютной защиты против собственника вообще всякому титульному владельцу, в том числе и обязательственному) нарушает тем самым логику вещей, вызывает возникновение явления конкуренции абсолютных и относительных исков и должна быть сформулирована по аналогии со ст. 157 ГК РСФСР 1964 г.: абсолютная защита против собственника может предоставляться исключительно субъектам ограниченных вещных прав.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

В теоретическом плане исследование категории субъективного вещного права позволяет высказать доказательные соображения относительно того, является ли конкретное субъективное право вещным или нет, предложить перечень видов вещных прав, привести аргументы по определению видовой принадлежности конкретного ограниченного вещного права (например права учреждения по самостоятельному распоряжению средствами, полученными от правомерной коммерческой деятельности (п.2 ст.298 ГК). Кроме этого исследование категории субъективного вещного права способствует, как представляется, разъяснению проблем, существующих в теории абсолютного правоотношения (как то обоснованность признания категории абсолютного правоотношения, возможность четкого разграничения абсолютных и относительных правоотношений, а так же установление критерия такого разграничения). В результате диалектического подхода к исследованию категории субъективного вещного права демонстрируется четкость разграничения абсолютных

и относительных правоотношений, логическая противоречивость
категории «абсолютно-относительного» («вещно

обязательственного») правоотношения и категории «вещного договора». Так же выдвигаются соображения по вопросу установления момента взаимоперехода между абсолютным и относительным правоотношениями.

Исследование категории субъективного вещного права
позволяет предложить варианты решения и других, косвенно
связанных с данной категорией проблем гражданского права. Так,
сущностные особенности абсолютного правоотношения не могут
быть объяснены без уточнения наиболее распространенной
классификации юридических фактов на действия и события путем
самостоятельного обособления еще и фактов-состояний.

Самостоятельное обособление фактов-состояний позволяет
определить перечень видов абсолютных правоотношений, изложить
дополнительные к ранее высказывавшимся аргументы квалификации
категории правособности конкретного лица абсолютным

субъективным правом и показать что недействительные сделки являются следствиями нарушения субъективных прав право- и дееспособности.

Уяснение критериев разграничения вещных и обязательственных прав позволяет сформулировать вариант определения понятия обязательства.

Необходимость установления видов субъективных вещных прав позволяет сделать ряд конкретных выводов о сущности такой категории как «правомочие», а так же о возможности принадлежности одного субъективного права одновременно нескольким лицам. В свою очередь это позволяет высказать предположение о сущности явления представительства.

Практическая значимость исследования категории субъективного вещного права заключается в установлении соответствия между видом определенного субъективного гражданского права и видом защищающего это право охранительного гражданско-правового отношения. На данной основе появляется возможность для четкого разграничения предпосылок (фактических составов) возникновения таких охранительных правоотношений как реституционное, виндикационное (негаторное), деликтное, кондикционное. Это означает предложение варианта решения доктринальной проблемы конкуренции исков.

На основе исследования субъективных вещных прав предлагаются рекомендации по оптимизации действующего законодательства и правоприменительной практики.

Апробация результатов исследования. Положения

диссертации нашли отражение в публикации статей и обсуждении на заседании кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии.

Структура и содержание диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, включающих десять параграфов, и библиографии. Текст работы проиллюстрирован двумя схемами.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы и уровень ее разработки, определяются цели и задачи исследования, его методологические, теоретические и информационные основы, характеризуются новизна и практическая значимость исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Глава 1. Понятие субъективного вещного права.

§ 1.1. Методологические вопросы определения понятия субъективного вещного права. Анализируются существующие в настоящее время многочисленные варианты определений понятия субъективного вещного права. Поскольку отсутствует определенность в вопросе о том, какие помимо обозначенных как вещные самим законом субъективных прав могут быть отнесены к данной категории, делается вывод об отсутствии в настоящее время логически точного и соответствующего пониманию правоотношения как отношения между лицами определения понятия субъективного вещного права.

С позиций диалектического мировоззрения и формальной
логики выявляются недостатки существующих вариантов

определений понятия субъективного вещного права. В большинстве современных определений субъективного вещного права нарушается логическое правило соразмерности объемов рода и вида, возникает ошибка слишком широкого определения, которое не позволяет четко отграничить определяемый предмет (субъективное вещное право) от других имущественных прав и в первую очередь от обязательств. Так, родовой категорией вещных прав называется не только их абсолютность, но и «оформление непосредственного отношения лица к вещи». Между тем конкретный вид субъективного права нельзя определять через столь абстрактную категорию, как вид экономического отношения, оформляемого данным правом. О.С.Иоффе отмечал, что, например, такое юридическое понятие как «обязательство» нельзя строить на основе оформляемого им в большинстве случаев экономического отношения по перемещению товаров от одного субъекта к другому, поскольку это слишком

абстрактно⁵. Есть обязательства, где никакого перемещения товара не происходит, то есть должник обязан выполнять лишь функцию воздержания от действия (например не разглашать коммерческую тайну) и наоборот, не все правоотношения, где происходит перемещение товара (например, виндикация или реституция) являются обязательствами. Аналогичная ситуация возникает и при попытке определения субъективного вещного права через экономическую категорию «оформления непосредственного отношения лица к вещи». На такой основе неизбежно ошибочное причисление к ограниченным вещным правам сервитутного и узуфруктного типа еще всех и владельческих обязательств «для себя» ( удержания, залога, аренды, ссуды).

Помимо несоразмерности объема, существующие варианты определений понятия субъективного вещного права в подавляющем большинстве случаев основываются на прямом перенесении нормативно закрепленных признаков данной категории в ее доктринальное определение, что не позволяет логически упорядочить нормативно закрепленные признаки субъективных вещных прав, то есть выделить главные из них и производные, не влияющие на качество вещности субъективного права.

Из изложенного делается вывод, что построение доктринального определения понятия субъективного вещного права может быть проведено только на основе анализа доктринальных учений о родовой для субъективного вещного права категории «абсолютное правоотношение» и учений о видовом отличии субъективного вещного права - его особом материальном объекте.

⁵ Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Развитие цивилистической мысли в СССР. - Часть 2. - М., 2000. -С.404.

§ 1.2. Проблемы абсолютного правоотношения. На основе работ М.М.Агаркова, С.Н.Братуся, Д.М.Генкина, Е.А.Флейшиц делается вывод о том, что абсолютные правоотношения отличаются от относительных не просто количественно (в абсолютном правоотношении обязаны все, а в относительном лишь некоторые), но , самое главное, качественно. Рассматривается вопрос о том, как можно установить качественные различия между абсолютным и относительным правоотношениями. Попытки объяснения качественных особенностей абсолютных правоотношений из анализа их содержания, субъектного состава, объектов, по мнению диссертанта, успешного результата не дают. Так, констатация того обстоятельства, что абсолютное правоотношение связывает управомоченного субъекта со всем обществом слишком абстрактна для конкретных выводов, вследствие чего неизбежен переход на менее общий уровень - от структуры к анализу содержания правоотношения. Здесь нетрудно заметить, что в абсолютном правоотношении содержание обязанности всех противостоящих управомоченному субъекту третьих лиц тождественно. Но по одному тождеству содержания обязанности участника правоотношения с содержанием обязанности всех других лиц безоговорочно делать вывод об абсолютности такого правоотношения нельзя. Ведь, например, и обязанность не нарушать владения арендатора либо залогодержателя, лежащая на контрагенте-собственнике, полностью тождественна аналогичной обязанности, лежащей на всех других лицах. Однако правоотношение между арендатором (залогодержателем) и их контрагентом-собственником вещи относительное, просто из одного анализа его содержания этого установить нельзя. Необходимо обратиться к рассмотрению тех юридических фактов, из которых возникают правоотношения залога и аренды. Как известно, данные правоотношения возникают, главным

образом, из факта сделки-договора. А договор, чтобы квалифицироваться юридическим фактом-сделкой, должен обязательно изменять (ст. 153 ГК РФ) правовое положение своих участников в сравнении с третьими лицами. И если правоотношения залога (аренды) возникают и существуют на основе сделки-договора, то они уже никак не могут быть абсолютными.

Высказывается предположение, что сложность объяснения сущности абсолютного правоотношения из рассмотрения его содержания, объектов, субъектного состава основана на том, что особенности этих элементов не самостоятельны, а производны от тех особенностей, которыми обладают факты - предпосылки возникновения абсолютных правоотношений. Поэтому качественные различия абсолютных и относительных правоотношений предлагается искать в сфере юридических фактов - непосредственных предпосылок возникновения правоотношений.

§ 1.3. Уточнение классификации юридических фактов как методологическое основание разрешения проблем абсолютного правоотношения. Универсальная классификация юридических фактов на действия и события неоднократно становилась объектом критического анализа. У многих исследователей (В.П.Грибанов, О.С.Иоффе, Я.М.Магазинер и др.) вызывала сомнение возможность квалификации в рамках этой дихотомии некоторых значимых для права фактов (например, факта течения сроков или факта таких естественных свойств материальных вещей как их потребляемость, делимость, принадлежность (в смысле служащей вещи к главной).

В диссертации дополнительно аргументируется, что в классификации юридических фактов самостоятельное место должны занимать факты - состояния. К фактам-состояниям предлагается отнести те факты, которые в отличие от действий не связаны с волей людей и в отличии от событий существуют не кратковременно, а

постоянно. К определяемой указанным образом группе фактов-состояний можно отнести факт существования субъекта прав, факт достижения физическим лицом определенного возраста, факт родственных отношений [в том числе факт принадлежности физического лица к членам семьи], факт присвоеннос^ти блага -объекта прав.

Непосредственной предпосылкой возникновения абсолютного правоотношения предлагается считать факт-состояние (или несколько фактов-состояний). Постоянство существования факта -состояния предопределяет две важные характеристики возникающего на его основе абсолютного правоотношения: 1). количественную неопределенность обязанных лиц и 2). тождественность содержания возлагаемой на каждого из этих лиц обязанности и, соответственно, тождественность санкций, применяемых к каждому нарушевшему свою обязанность в абсолютном правоотношении лицу. На основе этих качественных характеристик абсолютного правоотношения можно сформулировать четкий критерий разделения абсолютных и относительных правоотношений. Это будет тождество (различие) в содержании обязанности противостоящих управомоченному субъекту лиц и тождество (различие) в содержании санкций, применяемых к нарушителю. В некоторых случаях квалифицировать природу абсолютности (относительности) правоотношения лишь по содержанию обязанности его участника невозможно. Например, арендо-, залогодатель - собственники вещи в содержании обязанности не нарушать владения своего контрагента (арендатора, залогодержателя) тождественны всем прочим третьим лицам, из чего можно ошибочно оценить эти правоотношения абсолютными. Использование же уточняющего критерия (тождества санкций) позволяет избежать ошибки. Нужно сравнить, тождественны ли санкции, применяемые за нарушение владения арендатора

(залогодержателя) к третьим лицам и к арендо-, залогодателю -собственнику вещи. Санкции принципиально, качественно различны. При нарушении владения третьими лицами арендатор (залогодержатель) не может (при условии сохранения вещью своих индивидуализирующих признаков, конечно) вместо восстановления владения в натуре потребовать возмещения убытков. Напротив, если владение нарушил контрагент, то от него можно требовать как исполнения в натуре, так и возмещения убытков, а потому правоотношение между арендатором (залогодержателем) и их партнером - собственником нужно квалифицировать только как относительное и обязательственное. Различие в санкциях, применяемых за аналогичные нарушения к третьим лицам и к партнеру - собственнику представляется исчерпывающим такому решению доказательством. Особая в сравнении с санкциями, применяемыми к третьим лицам, санкция (возможность замены реального исполнения на возмещение убытков) может иметь место лишь тогда, когда на самом нарушителе лежит особая обязанность, отличная от обязанностей всех прочих третьих лиц.

Невозможность при нарушении абсолютного правоотношения замены реального исполнения на возмещение убытков, позволяет, по мнению диссертанта, высказать гипотезу о видовом отличии категории обязательства (obligatio) от прочих относительных (реституции, виндикации, преимущественных прав) правоотношений. В отличие от последних, только у обязательств (деликтных, кондикционных, договорных) санкция в самом принципе допускает (ст.396 ГК) замену реального исполнения на возмещение убытков.

Выявление качественных различий абсолютных и относительных правоотношений еще не позволяет установить причины, вызывающие появление у столь различных категорий как вещные и обязательственные права внешне одинаковых признаков

«следования» и «реального исполнения». Решение данного вопроса находится в сфере учения об объекте правоотношения

§ 1.4. Объекты вещных и других имущественных правоотношений. Исходя из общефилософского понимания категории "объект", поддерживается дуалистическая теория материального объекта правоотношения (как деяний его субъектов и как благ, на которые это деяние направлено). Далее анализируется структура обязательственной связи должник - кредитор и в ней фиксируется наличие двух частей. Первая часть содержания обязательственного правоотношения - это собственно обязанность должника надлежащим образом предоставить кредитору обещанное, то есть долг (Schuld). Если имеет место факт непредоставления (или неправильного предоставления) должником обещанного, то к первой части содержания обязательственного правоотношения (долгу) добавляется новая, вторая часть содержания этого же правоотношения, именуемая ответственностью (Haftung). Наступление ответственности должника знаменует собой появление у кредитора нового права - он может по своему усмотрению требовать замены реального и надлежащего исполнения долга на предоставление в форме денежного эквивалента, то есть возмещения убытков (ст.396 ГК). Этот факт позволяет высказать предположение, что обязательства, в отличие от всех прочих относительных правоотношений имеют особый материальный объект. Материальный объект обязательства - это имущественная масса (или ее часть), принадлежащая должнику. Но «все (часть) имущество должника» -это отвлеченное, абстрактное понятие, в том смысле что оно не обозначает какой-либо конкретный предмет. Абстрактность материального объекта обязательства представляется именно той причиной, которая обуславливает появление в последних другого отвлеченного от конкретных предметов понятия - «возмещение

убытков». На основе этого высказывается гипотеза, что абстрактность материального объекта является сущностным отличием обязательств от всех других относительных правоотношений, материальные объекты которых всегда конкретны, то есть подразумевают существование конкретной вещи и без такой конкретности не существуют сами отличные от обязательств относительные правоотношения (реституционное, виндикационное (негаторное), преимущественных прав). Предлагается определение понятия «обязательство»: обязательство это относительное правоотношение, имеющее независимый от существования конкретных ценностей материальный объект и допускающее (при своем нарушении) замену реального исполнения на возмещение убытков.

На основе логического анализа делается вывод о том, что признак «следования» (то есть сохранения субъективного права при перемене обязанного лица) в вещных правах является производным от двух самостоятельных признаков вещных прав - признака абсолютности и признака особого материального объекта вещных прав. Признаки абсолютной защиты и замкнутости перечьня вещных прав есть следствие абсолютной природы этих прав. Преимущество реализации перед обязательствами у вещных прав встречается не всегда, а зависит от особенностей конкретного правопорядка. С учетом приведенных суждений представляется возможным заключить, что нормативно закрепленные признаки «следования», «абсолютной защиты» и «преимущества реализации» вещных прав перед обязательственными правами не пригодны для прямого использования в доктринальном определении понятия субъективного вещного права. В доктринальном определении понятия субъективного вещного права должны использоваться признаки абсолютности и особого материального объекта вещных прав. определение понятия субъективного вещного права: субъективное вещное право - это

элемент абсолютного правоотношения, материальным объектом которого является индивидуально-определенная материальная вещь.

Глава 2. Виды субъективных вещных прав.

К категории субъективных вещных прав очень близко примыкают две другие фундаментальные гражданско-правовые категории - категория субъективного права правоспособности (со стороны абсолютных правоотношений) и категория владельческих обязательств (со стороны относительных правоотношений). Поэтому для точного установления конкретных видов субъективных вещных прав нужно , во-первых, охарактеризовать принципиальные свойства категории правоспособности и категории владельческих обязательств, а во-вторых, рассмотреть соотношение субъективных вещных прав с названными категориями.

§ 2.1. Соотношение субъективных вещных прав и субъективного права правоспособности. Ни то, что взятая сама по себе правоспособность не предоставляет возможности конкретного действия (равным образом и любое субъективное право, взятое само по себе, без категории дееспособности, тоже не предоставляет такой возможности), ни то, что содержание правоспособности определяется исключительно правовой нормой (аналогично определяется и содержание любого из абсолютных прав), ни то, что правоспособность не меняется в процессе своей реализации (равно не меняется и субъективное право на защиту), еще не доказывает необходимость уяснения качественного различия между право- (а равно и дееспособностью), с одной стороны, и субъективными правами, с другой. Единственное, что действительно свидетельствует в пользу проведения такого различия - это необходимость как то подчеркнуть общность правосубъектности в сравнении с локальностью субъективного права. По мнению диссертанта, достичь

успеха в решении данной задачи можно при помощи определения правоспособности как «возможности участвовать в определенных видах правоотношений». Разграничить субъективное право правоспособности с иными абсолютными правами возможно по различию фактических составов, вызывающих появление этих прав и по различию в содержании обеспечивающих реализацию данных прав обязанностей. Признание правоспособности субъективным правом делает необходимым рассмотрение вопроса о разграничении этого абсолютного субъективного права с другими абсолютными правами. Такое разграничение предлагается проводить по содержанию обязанности, обеспечивающей реализацию субъективного права правоспособности, и содержание обязанности, обеспечивающей реализацию какого либо иного абсолютного права. Разграничение видов субъективных гражданских прав одновременно по двум критериям (основанию возникновения [фактическому составу] и содержанию обязанности, обеспечивающей реализацию субъективного права) представляется способным решить многие не решаемые обычными классификациями гражданских прав проблемы и предложить единую классификационную схему гражданских прав, охватывающую собой все виды последних.

§ 2.2. Разграничение субъективных вещных прав и владельческих обязательств. В современных правопорядках любое титульное владение пользуется абсолютной защитой. В связи с этим в цивилистике давно возник вопрос: что является юридическим основанием для абсолютной защиты титульного владения. Решение этого вопроса осуществляется на основе анализа объема понятия «титульное владение». Понятие «титульное владение» включает в свой объем несколько явлений. Во-первых, это правомерное владение в собственном интересе владеющего (или владение «для себя»), абсолютно защищенное как от третьих лиц, так и от собственника.

Такое владение можно наблюдать в различных сервитутах, в правах хозяйственного ведения, оперативного управления и им подобных правах. Во-вторых, это титульное владение «для себя», абсолютно защищенное только от третьих лиц и защищенное от контрагента -собственника исключительно относительным договорным притязанием. Таково, например, владение залогодержателя, арендатора, ссудополучателя. В-третьих, это титульное владение, осуществляемое в интересах другого лица (то есть владение «для другого»). К нему относится владение комиссионера, агента, перевозчика, экспедитора, управляющего, хранителя и т.п. Владение этих субъектов абсолютно защищено от третьих лиц. Но против контрагента-собственника владение (как таковое, как возможность фактического обладания) этих субъектов не защищено вовсе. Дело в том, что владелец «для другого» не может требовать восстановления своего владения в натуре от контрагента-собственника. Ведь владельца «для другого» интересует не само владение как таковое, а получение вознаграждения от собственника. Собственник-контрагент может в любое время прекратить осуществляемое в его интересах владение комиссионера, агента, управляющего, хранителя. Последние не могут притязать на восстановление их владения в натуре: это недобросовестно со стороны данных лиц и по ст. 10 ГК РФ не подлежит защите. Владельцы «для другого» при досрочном прекращении их владения контрагентом-собственником могут требовать лишь компенсации в форме денежного эквивалента (то есть возмещения убытков). Удерживать (по ст.359 ГК РФ) предмет владения указанные лица могут только до момента получения денежного эквивалента. Поэтому взятое как таковое владение «для другого» не пользуется защитой против лица, в интересах которого оно осуществляется. Высказывается предположение, что в каждом из трех вышеперечисленных случаев титульное владение опирается на

особое юридическое основание своего возникновения и существования. Юридическим основанием абсолютной защиты обязательственных титульных владельцев [ владеющих как «для себя» - арендаторов, залогодержателей, ссудополучателей; так и владеющих «для другого» - субъектов удержания, комиссионеров, агентов, управляющих, перевозчиков, хранителей] является субъективное право собственности. Юридическим основанием абсолютной защиты ограниченных субъективных вещных прав является соответствующее ограниченное вещное право. В защите против третьих лиц обязательственные владельцы выступают в качестве представителей собственника вещи.

§ 2.3. Виды субъективных вещных прав. Констатируется, что к вещным правам ошибочно относят такие владельческие обязательства как залог, удержание, аренда и им подобные obligatio. Ошибка происходит потому, что эти обязательственные права обладают внешними признаками вещных прав - сохранением при перемене обязанного лица («следование за res»), зависимостью от физического существования телесной вещи, внешне одинаковой защитой как от собственника, так и от третьего лица. Но внешним сходством все и ограничивается, существо же вещных и обязательственных прав остается полярно различным, равно как полярно различны сами вещные и обязательственные права. Для успешного исследования всякого правового явления вообще и вещного права в частности, нужно использовать диалектическую методологию. Это предполагает рассмотрение изучаемого явления во взаимосвязи с другими явлениями и в динамике его возникновения, существования, прекращения.

Начинать нужно с анализа фактов, из которых возникают абсолютные и относительные правоотношения. Абсолютное правоотношение делает обязанными всех противостоящих

управомоченному субъекту лиц. Это обстоятельство невозможно будет рационально объяснить, если не предположить существования качественного отличия между фактами-основаниями возникновения абсолютного правоотношения и фактами-основаниями возникновения относительных правоотношений. Абсолютное правоотношение может возникнуть из факта-состояния. Постоянство существования и несвязанность факта-состояния с волей людей обуславливает саму возможность появления такого правоотношения, где обязанными являются все противостоящие управомоченному субъекту лица, то есть абсолютного правоотношения. Тождественная по своему содержанию обязанность противостоящих управомоченному субъекту в абсолютном правоотношении лиц детерминирует и качественное тождество санкций, применяемых к любому из нарушивших свою обязанность в абсолютном правоотношении субъектов. Зависимость фактов-действий от воли людей и кратковременность существования фактов-событий предопределяет, что возникающие на основе названных фактов правоотношения распространяют свое действие лишь на некоторых лиц и, тем самым, являются относительными. На участников относительного правоотношения возлагается особая обязанность, отличная от содержания обязанности не участвующих в относительном правоотношении субъектов. Особое содержание обязанности участника относительного правоотношения предопределяет и особую санкцию. Особенность заключается в возможности замены реального исполнения возмещением убытков. Основываясь на легко устанавливаемом опытным путем тождестве (различии) санкций и на предлагаемой теоретической модели объяснения этого, можно доказательно и категорически утверждать, что ни залоговые правоотношения, ни правоотношения по удержанию кредитором вещи для получения от недобросовестного должника исполнения, ни любые разновидности правоотношений

имущественного найма (как то аренда [в том числе и с правом последующего выкупа имущества или с передачей вещи во владение арендатора], наем жилья [и социальный, и коммерческий] ), ни какие бы то ни было разновидности рентных (Гл.33 ГК) или ссудных (Гл.36 ГК) правоотношений, не являются вещными. Здесь везде на контрагенте-собственнике лежит возникающая из сделки-договора отличная по содержанию от обязанностей третьих лиц обязанность не нарушать прав своего партнера.

Учитывая объемность категории субъективного вещного права предлагается использовать несколько классификационных признаков и, соответственно, многоступенчатую классификацию. В результате получен перечень видов субъективных вещных прав, приведенный в п. 7. Положений, выносимых на защиту.

Глава 3. Проблемы защиты субъективных вещных прав.

§ 3.1. Современные проблемы защиты субъективных вещных прав. На основе примеров из правоприменительной практики показывается, что определение вида субъективного права, особенно в состоянии его нарушения, вызывает затруднения и ошибки. Далеко не всегда факт наличия сделки-договора между субъектами спорного правоотношения может использоваться как универсальное методологическое основание для квалификации данного правоотношения относительным и применения к нему норм, опосредующих существование договорных обязательств. Обосновывается целесообразность построения методики определения абсолютности / относительности субъективного права не на фиксации наличия / отсутствия между сторонами рассматриваемого правоотношения юридического факта - договора, а на анализе динамики трансформации абсолютного правоотношения в

относительное, с целью установления момента возникновения последнего.

§ 3.2. Методология определения вида субъективного права в состоянии нарушения. Поскольку ст.305 ГК РФ предоставлением абсолютной защиты против собственника всякому (в том числе и обязательственному) титульному владельцу создает предпосылки для суждений об объективном характере конкуренции исков, рассматривается сущность последнего. Появление двух нетождественных и взаимоисключающих последующее удовлетворение друг друга исков, защищающих одно правоотношение, может быть вызвано различными причинами. Во-первых, эта ситуация может возникать потому, что законодатель обеспечивает некоторым субъективным правам особую льготу в защите, как это имеет место в случае предоставления пострадавшему от некачественного товара потребителю возможности выбора между договорным и деликтным исками. Во-вторых, эффект взаимоисключения нетождественных притязаний может быть следствием случайного количественного совпадения материальных объектов двух правоотношений. В-третьих, взаимоисключение между нетождественными исками возникает вследствие проблематичности определения вида нарушенного субъективного права. Например, действующий ГК РФ не позволяет однозначно установить вид нарушаемого арендодателем субъективного права арендатора при лишении последнего владения нанятой вещью: по ст.305 ГК владение арендатора должно квалифицироваться как абсолютное, а по ст.398, ст.606 ГК - как относительное право, элемент договорного обязательства. Для устранения неопределенности в оценках, случаи льготной защиты некоторых субъективных прав и случайные совпадения размеров притязаний желательно обозначить собственными терминами (как льготу или как случай), а объем

понятия конкуренции исков ограничить лишь проблематичностью идентификации вида субъективного права в состоянии нарушения. Если придерживаться этого предложения, становится ясно, что явление конкуренции исков - следствие ошибок в теоретическом разграничении видов субъективных прав.

Предлагается методика определения вида субъективного права (в том числе и находящегося в нарушенном состоянии). Природа абсолютности / относительности субъективного права устанавливается по тождеству / различию санкций, применяемых за нарушение данного права к субъекту идентифицируемого правоотношения и к третьему лицу. Если санкции тождественны - это абсолютное правоотношение, если различны (что проявляется как возможность замены реального исполнения на возмещение убытков) -относительное. Сравнение санкций позволяет установить истинную природу не только данного конкретного правоотношения, но и причину его возникновения. Так, реституционное, виндикационное (негаторное), деликтное, кондикционное правоотношения по форме относительны. Но во всех этих правоотношениях санкции (в данных случаях - содержание обязанности участника этих правоотношений) качественно такие же, какие были бы применены к любому нарушителю. А это означает, что реституционное, виндикационное (негаторное), деликтное и кондикционное правоотношения есть следствия нарушения определенных абсолютных прав, или, что то же самое, следствия нарушения лицом своей общей (в сравнении со всеми другими лицами) обязанности.

§ 3.3. Предпосылки возникновения материальных гражданско-правовых притязаний из нарушения абсолютных и относительных субъективных прав. Для демонстрации доктринальной несостоятельности явления конкуренции исков рассматриваются материальные гражданско-правовые притязания,

возникающие из нарушения абсолютных и относительных прав. В отличии от процессуальной классификации исков, строящейся по критерию содержания искового требования ( о признании, о преобразовании, о присуждении), предлагаемая классификация материальных гражданско-правовых притязаний строится по критериям вида нарушенного права (предмет прцессуального иска) и виду деяния, нарушевшего право (основание процессуального иска).

Рассматриваются предпосылки возникновения материальных притязаний, возникающих из нарушения абсолютных прав: реституционное, виндикационное (негаторное), деликтное, кондикционное. Реституционное притязание защищает субъективное право правоспособности и субъективное право дееспособности (ст. 168 - 179 ГК). Особенность данных притязаний заключается в отвлечении от имущественных последствий нарушения - здесь даже реальный ущерб возмещается в полном объеме лишь для особых случаев (ст.ст.171, 172, 175 ГК). Соответственно этому, в юридический состав, вызывающий возникновение реституционных притязаний, входит только факт противоправности деяния. Противоправность должна состоять в ограничении сферы возможных для участия управомоченного лица правоотношений (нарушение субъективного права правоспособности), или в нарушении составляющей содержание субъективного права дееспособности автономии воли (волеизъявления) лица. Приводятся возражения против оценки как конкурирующих реституционного и виндикационного притязаний, а так же возражения против тезиса о возможности удоволетворения реституционного притязания (о признании недействительной сделки отчуждения вещи недобросовестным контрагентом собственника) в случае отказа собственнику в виндикации вещи от добросовестного приобретателя. Виндикационное и негаторное притязания защищают субъективное право собственности, а так же ограниченные вещные

права. В юридический состав, необходимый для виндикационного притязания, помимо общей противоправности (то есть нарушения лицом своей общей со всеми другими лицами обязанности, прямо предусмотренной нормой права), входит факт утраты владения индивидуально-определенной вещью (ст.301 ГК). Для негаторного притязания обязателен факт создания препятствий в использовании собственником его вещи (ст.304 ГК). Деликтное и кондикционное притязания защищают различные абсолютные субъективные права. Это права на нематериальные блага (деловая репутация и проч.) и права на различные виды так называемого «идеального имущества» к которому относятся результаты интеллектуальной деятельности, а так же относительные субъективные права требования. Последние в своей абсолютной защите выступают не как субъективные права, а как определенная потребительная стоимость. Основой юридического состава любого договорного притязания является нарушение лицом своей особой, отличной по содержанию от обязанностей всех других лиц, субъективной обязанности. судить о наличии особой по содержанию обязанности лица нужно по возможности изменения содержания данной обязанности. Если содержание обязанности некоторого субъекта принципиально допускает изменение с реального исполнения на возмещение убытков, то данная обязанность всегда является частью обязательства. Обязательства могут возникать и из нарушения абсолютных прав (например деликтное и кондикционное обязательства). От договорных притязаний их отличает характер обязанности. В обязательстве, возникшем на основе нарушения определенного абсолютного права обязанность всегда носит компенсационный, восстановительный характер. В обязательстве, возникшем из правомерного действия (сделки), обязанность обладает характером достижения полезного для управомоченного субъекта результата.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

1. Понятие субъективного гражданского права. // Труды
МГЮА. -М., 2001.-№6.

2. Понятие субъективного вещного права. // Юрист. - М., 2001. -
№12.

3. О классификации субъективных гражданских прав. // Юрист.
- М., 2002. - № 3.