Новая страница 1

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обуславливается, прежде всего, катастрофическим ухудшением экологической ситуации в районах нефтедобычи Российской Федерации. Это обычно вызывается пренебрежением правилами добычи нефти со стороны хозяйствующих субъектов. Актуальность темы также определяется повышением роли гражданского права как регулятора общественных отношений по гражданскому обороту земли, нефти и других природных ресурсов. Это усиливает актуальность изучения элементов механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате, в частности, аварийных разливов нефти и других негативных последствий нефтедобычи, являющейся до сих пор одной из основ экономики нашей страны.

Согласно данным, изложенным в Национальном плане действий по охране окружающей среды РФ, разработанном Госкомэкологией РФ и одобренном Правительством РФ¹, серьезной проблемой охраны недр и окружающей среды является состояние фонда ликвидируемых глубоких нефтяных и газовых скважин. Контроль за состоянием этого фонда ведется неудовлетворительно. Для населения районов интенсивной нефтедобычи обостряющаяся с каждым годом экологическая ситуация, вызванная обширными нефтяными разливами, буровыми и нефтяными шламами, создает условия для заболеваний онкологическими и другими болезнями, снижения трудоспособности, в среднем небольшой продолжительности жизни, увеличения смертности и рождения генетически неполноценных детей.

Как известно, государство воздействует на экономику путем принятия соответствующих нормативных правовых актов, реализации различных программ и выработки определенных стратегий. К сожалению, возможности государства в гражданско-правовом регулировании отношений, связанных с аварийными разливами нефти, не реализуются в полной мере. До настоящего времени на федеральном уровне не принят закон, детально регулирующий отношения, возникающие в результате аварийных разливов нефти. Имеются лишь два постановления Федерального Правительства, фрагментарно регулирующие указанные отношения. Речь идет о постановлении Правительства РФ от 21.08.2000 г. № 613 «О неотложных мерах по предупреждению и ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов»², закрепляющем основные требования к разработке планов

¹ См. Национальный план действий по охране окружающей среды РФ на 1999-2001 г.,
разработанный Госкомэкологией РФ и одобренный Правительством РФ 12.11.1998 г.

² См. СЗ РФ, 28.08.2000 г., № 35, ст. 3582.

по предупреждению и ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов, и постановлении Правительства РФ от 15.04.2002 г. № 240 «О порядке организации мероприятий по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории РФ»¹, устанавливающем правила организации мероприятий по предупреждению и ликвидации аварийных разливов нефти.

Иными словами, в настоящее время нормативная база регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, противоречива и узка, она не в полной мере соответствует сложившейся экологической и экономической ситуации.

Актуальность темы косвенно может быть усилена сравнением ее проблематики с правовыми проблемами другой, возможно еще более опасной сферы предпринимательской деятельности - атомной деятельности, широко исследуемой в зарубежной юридической литературе. Эта проблематика также недостаточно анализируется в отечественной юриспруденции. Одна из немногих отечественных кандидатских диссертаций была посвящена опять-таки зарубежному праву. Это диссертация Е. Ю. Городисской на тему «Гражданская ответственность за ущерб, причиненный судами с атомно-энергетическими установками, по праву капиталистических стран», защищенная в 1985 году.

Важно и другое. Правовые нормы, регулирующие порядок реагирования аварийно-спасательных формирований на нефтяные разливы, взаимодействие спасателей с нефтедобывающими организациями, ответственность за нарушение экологического законодательства, содержатся в различных отраслях права. Их исследуют специалисты этих отраслей. Между тем в современных условиях наиболее актуальными стали исследования механизма именно гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти. Это обусловлено тем, что как сама нефтедобыча, так и ее негативные последствия являются элементами предпринимательской деятельности, регулируемой гражданским законодательством (ст. 2 и другие ГК РФ).

Указанные обстоятельства в совокупности и обусловили актуальность избранной темы диссертационного исследования.

Объектом исследования являются, прежде всего, имущественные отношения, возникающие в результате аварийных разливов нефти.

Предмет диссертационного исследования составляют проблемы содержания, структуры и реализации механизма гражданско-правого регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти.

¹ См. СЗ РФ, 22.04.2002 г., № 16, ст. 1569.

Источниками исследования являются документированная информация об аварийных разливах и других негативных последствиях добычи нефти, материалы связанной с этими событиями правоприменительной практики, нормативные правовые акты и литература по данным проблемам.

В частности, эмпирической базой аргументации выдвинутых в работе концептуальных положений послужили данные Государственного Комитета РФ по природопользованию, Государственных докладов о состоянии окружающей среды, региональных органов управления МЧС России.

В работе анализируются определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по отдельным вопросам, связанным с рассматриваемыми гражданскими правоотношениями. При написании диссертации были использованы государственные доклады РФ о состоянии окружающей среды, отчеты международной организации «Гринпис», материалы научных конференций и семинаров, проходивших как на территории Российской Федерации, так и за рубежом, посвященные правовым проблемам аварийных разливов нефти.

Нормативную основу исследования составляют: Конституция РФ, акты международного экологического права; гражданское законодательство Российской Федерации. В диссертации использованы нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ, Лесного, Водного, Земельного, Уголовного кодексов РФ, Кодекса РФ об административных правонарушениях. Кроме того, в ней анализируются Федеральные законы: «О недрах», «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей», «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», «Об экологической экспертизе», «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», «Об охране окружающей среды», другие федеральные законы, а также многочисленные подзаконные нормативные правовые акты, регулирующие различные стороны отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти.

Кроме того, анализировалась законодательная база в рассматриваемой области таких развитых нефтедобывающих стран как США и Канада.

Из числа литературных научных источников используются публикации как ученых-цивилистов, так и специалистов по экологическому, земельному и т. п. праву.

Цель исследования состоит в определении на основе анализа действующего гражданского, экологического, земельного и т.п. законодательства, а также теоретических достижений цивилистики механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти; выявлении его элементов; обосновании теоретических выводов по оценке его содержания, структуры и

реализации; а также выработке предложений по развитию и повышению эффективности соответствующего законодательства.

Исходя из данной цели в работе ставятся и решаются, в частности, задачи:

определения понятия «механизм гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти»;

выявления, характеристики элементов указанного механизма, а также правовой природы отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти;

разработки предложений по совершенствованию актов действующего и подготовки нового законодательства в аспекте анализируемых проблем;

обоснования необходимости в системе гражданско-правовых договоров выделения специального договора на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов.

Методологической и теоретической базой диссертационного исследования служат фундаментальные концепции теории права, в том числе гражданского права, сформулированные в работах классиков юриспруденции, в трудах отечественных и зарубежных ученых.

Исследование проводилось с использованием следующих методов:

- общенаучных, а именно: теоретических, таких, как формализация,
гипотетика, прогностика, моделирование, экстраполяция; эмпирических -
сбор, первичная обработка научных фактов, классификация, аналогия,
типизация, наблюдение; диалектических - анализ, синтез, индукция,
дедукция;

- специальных: сравнительно-правового, технико-юридического и др.

Теоретической основой исследования стали труды ученых-теоретиков права и цивилистов по проблемам общей теории права (Н. Г. Александров, С. С. Алексеев, С. Н. Братусь, Д. А. Керимов, О. Э. Лейст, И. С. Самощенко и др.) и гражданского права (В. П. Грибанов, С. Е. Донцов, И. А. Зенин, О. С. Иоффе, Ю. Х. Калмыков, О. А. Красавчиков, Л. О. Красавчикова, Л. А. Лунц, Н. С. Малеин, И. Б. Новицкий, Е. А. Суханов, Н. Н. Тарасов, В. А. Тархов).

Степень научной разработанности темы исследования.

Следует подчеркнуть, что правовые, в том числе гражданско-правовые исследования в рассматриваемой области до сих пор ведутся слабо. Проблемы ликвидации аварийных разливов нефти изучаются в основном экономистами и техническими специалистами в области нефтедобычи.

В последние годы более интенсивно стали проводиться лишь исследования проблем возмещения вреда, причиненного нарушениями природоохранного и природоресурсного законодательства. При этом вопросы возмещения вреда, причиненного окружающей среде, в рамках гражданско-правовой ответственности рассмотрены, в основном, в монографиях М. М. Бринчука, О. С. Колбасова, О. И. Крассова и Б. Г. Розовского, а также в учебниках по экологическому праву - под ред. В. В. Петрова (1995 г.) и под. ред. М. М. Бринчука (2004 г.). Определенный вклад в разработку этих проблем внесли также такие ученые как С. Т. Аттакуров, С. А. Боголюбов, А. Б Винокуров, А. К. Голиченков, О. Л. Дубовик, В. Д. Ермаков, Э. Н. Жевлаков, В. П. Егоров, С. Н. Кравченко и Г. В. Миронов. Однако исследования этих авторов, в основном, были направлены на анализ денежной оценки природных ресурсов, понятия гражданско-правовой ответственности за нарушение норм об охране окружающей среды и эффективности гражданско-правовой ответственности за нарушение норм об охране окружающей природной среды.

Подробнее проблемы возмещения вреда, причиненного природным ресурсам в рамках гражданско-правовой ответственности, исследовались лишь в ряде диссертационных работ: С. Н. Кравченко (1977), В. Л. Мищенко (1984), Е. Б Новиковой (1988), Г. А. Мисник (1992), С. В. Тычинина (1996), Н. Г. Нарышевой (1998), Ю. В. Полуниной (2001) и С. С. Дахненко (2001). В этих работах дается понятие экологического вреда в контексте гражданского права, отмечаются особенности гражданско-правовой ответственности в сфере охраны окружающей природной среды, освещаются вопросы денежной оценки природных ресурсов, анализируются существующие методики подсчета вреда, проблемы оптимизации целевого расходования средств, взысканных в возмещение вреда. В ряде перечисленных работ рассматриваются также вопросы страхования гражданско-правовой ответственности.

Следует, однако, заметить, что указанные исследования, во-первых, проводились в основном до принятия действующего Гражданского кодекса Российской Федерации и, во-вторых, они были посвящены различным аспектам исполнения обязательств, возникающих в результате причинения вреда в сфере гражданско-правовых и иных отношений, не связанных с природоохранной деятельностью.

Труды указанных авторов создали необходимые предпосылки для развития и совершенствования природоохранного законодательства и практики его применения. Однако большинство исследований посвящено прежде всего прокурорскому надзору и экологическому праву. Работы названных авторов лишь обозначают требующие дальнейшего изучения проблемы совершенствования элементов механизма гражданско-правового регулирования в природоохранной сфере.

Поэтому в настоящей диссертации упор сделан, прежде всего, на комплексное исследование механизма именно гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти как негативных последствий предпринимательской деятельности в сфере нефтедобычи.

Научная новизна диссертации выражается в том, что она является первым комплексным монографическим исследованием механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, содержащим решение важной задачи науки российского гражданского права.

Проведенный анализ позволяет вынести на защиту следующие научные положения:

1. Определение     механизма     гражданско-правового     регулирования
отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, как
упорядоченной     совокупности     правовых     средств,     используемых     в
чрезвычайных    условиях    в    одной    из    важнейших   регламентируемых
гражданским законодательством сфер предпринимательской деятельности
(акты гражданского права, субъекты права, правоотношение, договор, другие
юридические факты, акты применения норм гражданского права и т. п.).

2.            Установление гражданско-правовой природы многих исследуемых в
диссертации      отношений,      возникающих      из      предпринимательской
деятельности,     как     основной     фактор,     определяющий     содержание
исследуемого механизма. Речь идет об отношениях, обслуживающих как
производство благ (добыча нефти, изготовление нефтепродуктов и др.), так и
сферу   ликвидации,   переработки,   утилизации   негативных   последствий
нефтедобычи.

3. Вывод о том, что реализация механизма гражданско-правового
регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов
нефти, может происходить в рамках как регулятивных, так и охранительных
правоотношений.

4. Обоснование множественного характера регулятивных
правоотношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти
(отношений по субъектам, по видам их прав и обязанностей, а также
деятельности, осуществляемой в процессе ликвидации аварийных разливов
нефти).

5.            Заключение о том, что структура механизма гражданско-правового
регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов
нефти,   включает   совокупность   нормативно-правовой,   правосубъектной,
юридико-фактической     и     индивидуальной     правовых     форм.     Данное
заключение опирается на мнение ученых о претворении нормы права в жизнь
через правовые формы, в качестве которых следует рассматривать не только

основанную на нормах права меру возможного и должного поведения, но и нарушение соответствующей меры.

6. Вывод о целесообразности совершенствования правового
регулирования сферы негативных последствий нефтедобычи в
общероссийском масштабе в отношении двух групп нормативных правовых
актов: составляющих предмет совместного ведения Российской Федерации и
ее субъектов; составляющих предмет собственного правового регулирования
субъектов Российской Федерации.

7.           Вывод о том, что главной задачей правовой науки в деле повышения
эффективности     исследуемого     законодательства    является    разработка
идеологии и принципов норм, направленных на ликвидацию аварийных
разливов     нефти,     соответствующих     российскому     государственному
устройству.

8.           Обоснование     целесообразности     формирования     как     широко
используемого       обычая      делового       оборота      практики       создания
нефтедобывающими компаниями фондов резервных средств на ликвидацию
аварийных    разливов     нефти     под     конкретные    проекты,     например,
строительство нефтепроводов. Имеется в виду формирование денежных
фондов, из которых в случае необходимости могут быть взяты средства на
проведение работ по ликвидации негативных последствий, вызванных, в
частности, разрывом нефтепровода.

9. Теоретическое обоснование необходимости выделения в гражданском
законодательстве направления, которое было бы связано с регулированием
аварийных разливов нефти, в том числе с их ликвидацией как одного из
наиболее опасных вредоносных факторов нефтедобычи.

10.Обоснование факта того, что в условиях отсутствия специального систематизированного законодательства, регулирующего отношения по ликвидации аварийных разливов нефти, важным правовым инструментом фактически является гражданско-правовой договор. При этом основным в системе гражданско-правовых договоров, заключаемых в исследуемой сфере предпринимательской деятельности, предлагается считать договор на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов.

11. Оценка судебной практики по делам о возмещении ущерба, причиненного аварийными разливами нефти как гражданско-правового способа действия природоохранных ведомств - субъектов публичного права.

На базе теоретических выводов обосновываются предложения практического характера:

1. о необходимости принятия на федеральном уровне специального закона, названного, к примеру, ФЗ «Об ответственности за загрязнение окружающей среды нефтью»;

2. о проведении систематизации нормативных правовых актов,
регулирующих отношения, возникающие в результате аварийных разливов
нефти;

3. о формировании в качестве направлений государственного (в том
числе гражданско-правового) воздействия на отношения, возникающие в
результате аварийных разливов нефти, таких мер, как, в частности,

1) проведение обязательного специализированного медицинского
обследования населения в зонах высоких экологических рисков,
связанных с аварийными разливами нефти;

2) поставка медикаментов по расширенному перечню и экологически
чистых продуктов питания, внедрение на местах методов контроля
загрязнения вод нефтью, проведение экологического страхования и т. д.

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что ее выводы и рекомендации «de lege ferenda»¹, отражающие особенности механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства, регламентирующего данные отношения, в правоприменительной практике, в научных исследованиях, а также в учебном процессе при изучении соответствующих разделов ряда юридических дисциплин (гражданское, экологическое право и др.).

Результаты исследования апробированы и внедрены: при

обсуждении диссертации на кафедре Гражданского права Современной гуманитарной академии. Основные результаты диссертационного исследования также докладывались на четырех научно-практических конференциях, проходивших в Московском государственном университете им. М. В. Ломоносова, Российском новом университете, Экологическом центре Министерства обороны РФ.

Обоснованные диссертантом положения используются в практике юридического отдела специализированного профессионального аварийно-спасательного формирования МЧС России по ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов - экологического предприятия ООО «Природа». Отдельные положения диссертационного исследования внедрены в учебный процесс Современной гуманитарной академии, где используются при преподавании дисциплины «Гражданское право». Результаты исследования нашли отражение в 5 опубликованных научных работах автора.

Структура и объем диссертации обусловлены целью исследования. Работа состоит из введения, трех глав, содержащих девять параграфов, библиографии, включающей 334 источника, и приложений.

¹ Латинское изречение, применяемое учеными-юристами, означающее рекомендации по совершенствованию действующих или разработке новых норм права.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются его объект, предмет и источники (включая эмпирическую базу, нормативную основу и литературные научные источники), ставятся цель и задачи, определяются методологическая и теоретическая база, научная новизна исследования, формулируются положения, вынесенные на защиту, и предложения по совершенствованию законодательства, а также отмечаются теоретическая и практическая значимость работы, апробация и внедрение результатов исследования, структура и объем диссертации.

В первой главе «Понятие и содержание механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти» - содержатся общетеоретические положения и выводы относительно механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти. Указанная глава состоит из трех параграфов.

В первом параграфе настоящей главы - «Оценка экологической обстановки в районах ведения интенсивной нефтедобычи на территории Российской Федерации» - характеризуется состояние окружающей среды в этих районах. Необходимость данной характеристики обуславливается тем, что состояние окружающей среды является решающим фактором устойчивого социально-экономического развития Российской Федерации. Согласно Федеральной целевой программе «Экология и природные ресурсы России (2002 - 2010 годы)»¹ особую озабоченность вызывает состояние природной среды, в частности, в районах нефтегазодобычи. По данным постановления Правительства Российской Федерации от 9 декабря 1998 г. № 1463 «Об утверждении федеральной целевой программы экономического развития Республики Коми на 1998-2005 годы»² в подпрограмме «Экологическая безопасность», говорится, что свыше половины всей площади нарушенных земель республики приходится на районы нефтегазодобычи.

Учитывая изложенное, необходимо подчеркнуть, что нефтяная промышленность вносит немалый вклад в загрязнение природы углеводородами (48% суммарного выброса отрасли), оксидами углерода

¹ См. Постановление Правительства РФ от 07.12.2001 № 860 «О федеральной целевой
программе «Экология и природные ресурсы России (2002 - 2010 годы)»». // СЗ РФ,
24.12.2001, № 52 (ч. 2), ст. 4973.

² См. Постановление Правительства РФ от 09.12.1998 № 1463 «Об утверждении
федеральной целевой программы экономического и социального развития Республики
Коми на 1998 - 2005 годы» // СЗ РФ 14.12.1998, № 50, ст. 6171. - утратил силу в связи с
изданием Постановления Правительства РФ от 24.08.2002 № 630.

(44%) и различными твердыми веществами (4,4%) \ По данным «Гринпис», ежегодные потери нефти в результате утечек из трубопроводов составляют 5% от добычи, что эквивалентно 15 миллионам тонн в год².

Специалистами в сфере экологии в Государственном докладе о состоянии окружающей природной среды³ были сформулированы основные экологические проблемы нефтегазового комплекса, состоящие, в частности, в недостаточной развитости природоохранной инфраструктуры, систем предотвращения и снижения негативных воздействий на окружающую среду.

Представляется, что основная причина изложенных проблем кроется, главным образом, не только и не столько в неэффективности отдельных элементов механизма разноотраслевого регулирования, сколько механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти.

Второй параграф - «Понятие механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти», посвящен исследованию проблем понимания категорий «механизм правового регулирования» и «механизм гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти.

Анализ мнений ученых (Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, Л. О. Красавчикова, В. А. Шабалина, Ю. И. Гревцова) показал, что наблюдается множество различных позиций в определении механизма правового регулирования и элементов, входящих в его состав. Думается, причиной этому стали различные подходы к природе анализируемого механизма.

При всем разнообразии подходов к данной категории, включению различных элементов в его состав, имеется мнение о том, что подобного правового института вообще не существует⁴.

Однако представляется, что такая модель как механизм правового регулирования все-таки существует. Проблема состоит лишь в том, что до сегодняшнего дня отсутствует определенность границ анализируемого института, его назначения и элементов.

Представляется, что механизм гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, - это

¹ См. Опыт ликвидации аварийных разливов нефти в Усинском районе Республики Коми. -
Сыктывкар. 2000. C. 13.

² См. Laurie Solsberg. "Integrated approach to regional contingency planning", International oil
spill conference, North Vancouver, British Columbia, Canada, 2003 y.

³ См. Государственный доклад о состоянии окружающей природной среды Республики
Коми в 2000 году // Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды
Республики Коми, Комитет природных ресурсов по Республике Коми, РГУ НТЦ АГИКС
РК. - Сыктывкар, 2001.

⁴ См. Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и
практике. Екатеринбург. УИФ Наука, 1993.С. 126.

упорядоченная совокупность правовых средств, используемых в чрезвычайных условиях в одной из важнейших регламентируемых гражданским законодательством сфер предпринимательской деятельности (акты гражданского права, субъекты права, правоотношение, договор, другие юридические факты, акты применения норм гражданского права и т. п.).

В третьем параграфе устанавливается гражданско-правовая природа многих исследуемых в диссертации отношений, возникающих из предпринимательской деятельности как основной фактор, определяющий содержание исследуемого механизма. Речь идет об отношениях, обслуживающих как производство благ (добыча нефти, изготовление нефтепродуктов и др.), так и сферу ликвидации, переработки, утилизации негативных последствий нефтедобычи.

При этом обосновывается необходимость регламентации гражданским законодательством отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти; о возможности распространения гражданско-правовой формы на данные отношения и о характере воздействия гражданско-правовой формы на соответствующие отношения.

Необходимость регулирования данных отношений нормами гражданского законодательства обосновывается, в первую очередь, тем, что они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности и в соответствии со ст. 2 ГК РФ¹ должны регулироваться гражданским законодательством.

Разумеется, другие отрасли права (административное, уголовное и др.) также регулируют и (или) охраняют отдельные стороны отношений, возникающих в результате негативных последствий нефтедобычи. Например, уголовное право регламентирует уголовную ответственность должностных лиц, допустивших аварийную ситуацию. Нормы административного права устанавливают административное наказание за несоблюдение, скажем, маршрутов прокладки нефтепроводов. Однако, главное не в этом. Существенным является тот факт, что как сама нефтедобыча, так и ликвидация ее негативных последствий являются важными видами предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность в значительной степени зависит от государственной политики. Государство может воздействовать на нее различными методами: как прямыми (административные), так и косвенными (экономические). Однако предпринимательская деятельность в современных условиях имеет частноправовую юридическую природу. Влияние публично-правовых элементов строго ограничено. Поэтому в целом правовой режим регулирования в сфере предпринимательской деятельности является гражданско-правовым.

¹ См. Гражданский кодекс РФ (ч.1) от 30.11.1994, № 51-ФЗ // СЗ РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301.

Нефтедобыча как важный вид предпринимательской деятельности связана с большим числом рисков.

В доктрине предпринимательский риск обычно трактуют как «деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения»¹. К предпринимательской деятельности, связанной как с нефтедобычей, так и с ее негативными последствиями относятся, прежде всего и главным образом, риски природного и техногенного характера.

Реализация механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, может происходить в рамках как регулятивных, так и охранительных правоотношений.

Регулятивное воздействие гражданского права на механизм правового регулирования в этой сфере выражается, в частности, в применении упорядоченной совокупности правовых форм, закрепляющих и реализующих общие правила ведения хозяйственной деятельности, реагирования на нефтяные разливы, предоставления хозяйствующим субъектам и гражданам правовой оценки их деятельности.

В этой связи можно говорить о множественном характере исследуемых регулятивных правоотношений (отношений по субъектам, по видам их прав и обязанностей, а также деятельности, осуществляемой в процессе ликвидации аварийных разливов нефти).

Охранительное воздействие на механизм сводится к использованию всех элементов, составляющих его структуру и дающих управомоченным органам (лицу) в случае нарушения прав возможность прибегнуть к мерам защиты, предусмотренным законом.

Более того, можно утверждать, что структура механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, включает совокупность нормативно-правовой, правосубъектной, юридико-фактической и индивидуальной правовых форм. Данное заключение опирается на мнение ученых о претворении нормы права в жизнь через правовые формы, в качестве которых следует рассматривать не только основанную на нормах права «меру возможного и должного поведения»², но и нарушение соответствующей меры.

¹ См. Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореферат канд.
дисс. М., 1996. С. 7.

² Красавчиков О. А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного
отношения // Гражданские правоотношения и их структурные особенности.
Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 39. Свердловск: СЮИ, 1975. С.18.

Во второй главе «Совершенствование основного элемента механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти, - нормативных правовых актов», в первую очередь исследуется соотношение федеральных и региональных правовых актов, регулирующих указанные отношения (параграф первый).

В России на федеральном уровне правом урегулированы почти все
общественно важные отношения в области охраны окружающей среды и
организации рационального природопользования, имеющего

общегосударственное значение. Между тем, по многим отношениям, требующим специального регулирования, в частности по отношениям, возникающим в результате аварийных разливов нефти, практика такова, что подзаконные акты опережают законодательное регулирование, как бы прокладывая ему дорогу, беря на себя функцию апробации того либо иного решения, в дальнейшем претендующего на законодательное закрепление.

Представляется целесообразным осуществлять совершенствование правового регулирования сферы негативных последствий нефтедобычи в общероссийском масштабе с помощью двух групп нормативных правовых актов: 1) составляющих предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов; 2) составляющих предмет собственного правового регулирования субъектов Российской Федерации.

Во втором параграфе - «Повышение эффективности гражданского законодательства регулирующего отношения, возникающие в результате аварийных разливов нефти», на базе общей теории эффективности гражданского законодательства обосновывается главное направление повышения эффективности законодательства в исследуемой области.

Как известно, эффективность гражданско-правовых норм это их свойство положительно влиять на развитие имущественных, в том числе предпринимательских отношений, включая отношения в сфере нефтедобычи и ликвидации ее негативных последствий. Формой выражения эффективности является достижение с помощью норм права тех целей, ради которых они были установлены. В соответствии с этим эффективность норм права можно выразить как отношение результатов их действия к поставленным перед ними целям.

Гражданское законодательство, регулирующее отношения, возникающие в результате аварийных разливов нефти, бесспорно, нуждается в совершенствовании, в том числе в плане повышения его эффективности.

В этой связи в данном параграфе обосновывается вывод о том, что главной задачей правовой науки в деле повышения эффективности исследуемого законодательства является разработка идеологии и принципов норм, направленных на ликвидацию аварийных разливов нефти, соответствующих российскому государственному устройству.

В третьем параграфе исследуется специальное регулирование отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти. Одно из них связано с возможностью применения в исследуемой сфере обычаев делового оборота. Их роль как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла в прямой связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг. Практика показывает, что в сфере нефтедобычи в деятельности некоторых нефтедобывающих компаний складываются своеобразные обычаи делового оборота, в частности по созданию фондов резервных средств на ликвидацию аварийных разливов нефти под конкретные проекты, например, на строительство нефтепроводов. Имеется в виду формирование денежного фонда, из которого в случае необходимости могут быть взяты средства на проведение работ по ликвидации негативных последствий, вызванных разрывом нефтепровода.

К настоящему времени данный обычай еще до конца не сформировался и применяется не всеми нефтедобывающими компаниями. В этой связи в диссертации обосновывается целесообразность формирования как широко используемого обычая делового оборота практики создания нефтедобывающими компаниями подобных фондов резервных средств.

Наряду с этим необходимо активизировать работу по принятию специального федерального закона, названного, к примеру, ФЗ «Об ответственности за загрязнение окружающей среды нефтью» и содержащего нормы, посредством которых в регионах добычи нефти были бы созданы страховые фонды по ликвидации последствий аварий. До принятия данного закона можно было бы руководствоваться указанным обычаем делового оборота.

Одновременно, поскольку в рамках одного закона или обычая делового оборота невозможно регламентировать в полном объеме все сложные проблемы исследуемого механизма, в диссертации дается теоретическое обоснование необходимости выделения в гражданском законодательстве самостоятельного направления, которое было бы связано с регулированием аварийных разливов нефти, в том числе с их ликвидацией как одного из наиболее опасных вредоносных факторов нефтедобычи, а также проведение систематизации всех нормативных правовых актов, регулирующих исследуемые отношения.

В третьей главе - «Дополнительные элементы реализации механизма гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти» - анализируются такие элементы как основные субъективные права и обязанности участников исследуемых отношений; договорные отношения, возникающие в результате аварийных разливов нефти; акты реализации гражданско-правовой ответственности и практика возмещения вреда, причиненного нефтяными разливами.

Участниками исследуемых правоотношений выступают различные юридические и физические лица: аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования и спасатели, работающие на постоянной штатной основе (профессиональные службы, формирования и спасатели). Одной из функций спасателей является обеспечение прав граждан на благоприятную окружающую среду.

Поскольку субъективные права человека и гражданина признаются в равной мере за всеми гражданами, нельзя говорить об ограничении круга субъектов экологических прав в законодательстве, закрепляющем только права гражданина на благоприятную окружающую среду. Отсутствие в Законе «Об охране окружающей среды» указания о принадлежности данных прав человеку не лишает данные права их свойства как естественных прав человека. Однако во избежание разночтений при толковании Закона «Об охране окружающей среды» представляется целесообразным закрепление в данном Законе формулировки, точно соответствующей Конституции РФ, а именно, вместо права каждого гражданина на благоприятную окружающую среду следует указать «право человека и гражданина на благоприятную окружающую среду»¹.

По распространенному мнению к показателям качества окружающей среды относятся:

1) градостроительные нормативы (ст. 51—53 Градостроительного
кодекса РФ);

2) санитарные нормы, правила и гигиенические нормативы (гл. III
Закона «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»);

3) нормативы допустимого воздействия на окружающую среду и
нормативы качества окружающей среды (ст. 21, 22 Закона «Об охране
окружающей среды»).

Параграф второй посвящен договорным отношениям, возникающим в результате аварийных разливов нефти.

Анализ реализации самого важного элемента гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти - действующего законодательства РФ, позволил обосновать необходимость принятия соответствующего закона, а также проведения систематизации законодательного регулирования отношений в сфере ликвидации аварийных разливов нефти. Однако сегодня можно с уверенностью сделать также вывод о том, что юридическая норма отнюдь не является единственной формой объективизации прав и что в механизме правового регулирования есть элементы, не связанные напрямую с государственной волей. Речь идет о договорном порядке регулирования указанных отношений.

¹ См. Мисник Г. А. Субъективные экологические права. // Журнал «Государство и право», № 12, декабрь, 2004 г. С. 20.

В исследуемой сфере применяются договоры, регулируемые различными кодексами, в том числе Водным, Лесным и Земельным. Однако, представляется, что положения договоров, являющихся предметом водного, лесного, земельного права, а также законодательства о недрах, отвечающих требованиям гражданского законодательства о равенстве участников (ст. 1 ПС РФ), надлежит относить к числу гражданско-правовых. Следовательно, и к договорам, возникающим по поводу природопользования, должны применяться общие нормы гражданского права, если иное не установлено в специальных законодательных актах.

Подчеркивая преимущественно гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих в результате аварийных разливов нефти в силу возникновения их из предпринимательской деятельности, осуществление которой невозможно без такого важного инструмента правового регулирования как договоры, следует отметить разнообразие договоров, относящихся к различным отраслям права. Это и гражданско-правовые договоры, такие как подряд, оказание услуг, купля-продажа, аренда, прокат и т. п.; административные (договоры о разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами РФ); трудовые (трудовой договор); налоговые (соглашение о предоставлении налогового кредита - ст. 65 НК РФ, соглашение о предоставлении инвестиционного налогового кредита - ст. 67 НК РФ и другие.

Услуги по ликвидации аварийных разливов нефти представляют собой деятельность (действия) профессиональных аварийно-спасательных формирований, имеющих лицензию на право ведения аварийно-спасательных и других неотложных работ в чрезвычайных ситуациях, а также на осуществление деятельности с опасными отходами и включают в себя: очистку земной и водной поверхности от нефтяных загрязнений; техническую и биологическую рекультивацию загрязненных территорий; переработку нефтяных шламов; строительство, ремонт и содержание природоохранных сооружений; рекуперацию нефтяного сырья; строительно-монтажные работы и др. мероприятия, направленные на ликвидацию негативных последствий нефтедобычи.

Предоставление заказчику (нефтедобывающей организации) услуг в сфере ликвидации негативных последствий нефтедобычи оформляется системой договоров. Основным, первоначальным в договорных связях следует считать договор на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов.

Поэтому ключевыми вопросами настоящего параграфа, явились правовые исследования договора на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов. Это, в частности, анализ:

1. специфики сторон, предмета, других существенных условий и содержания договора на ликвидацию аварийных разливов нефти;

2. его места в системе договоров, уже регулируемых Гражданским
кодексом, прежде всего, таких как подряд (гл. 37 ч. 2 ГК РФ) и возмездное
оказание услуг (гл. 39 ч. 2 ГК РФ);

3. необходимости признания договора на ликвидацию аварийных
разливов нефти самостоятельным видом договора и его законодательного
закрепления.

Договор на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов представляет собой соглашение, сторонами которого, в частности, являются юридические лица (нефтедобывающие организации, предприятия, осуществляющие транспортировку, хранение нефти и т. п.), с одной стороны, и аварийно-спасательные формирования, имеющие соответствующую лицензию, с другой. При этом следует особо подчеркнуть, что оказывать услуги, производить работы, направленные на устранение негативных последствий нефтедобычи, возможно только при наличии лицензии¹.

Итак, специфику договора на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов составляют его положения, относящиеся, прежде всего, к сторонам договора. Исследуемый договор может быть заключен лишь с профессиональными аварийно-спасательными формированиями (службами), имеющими соответствующие лицензии и аттестованными в установленном порядке в соответствии с действующим законодательством РФ.

В этой связи представляется целесообразным здесь и далее именовать стороны данного договора как «Заказчик» (предприятие, на территории которого произошла авария и т. п.) и «Исполнитель» (аварийно-спасательное формирование (служба).

Специфичны также цели, которые ставят стороны в договоре. Основной целью исследуемого договора является своевременная локализация и ликвидация разливов нефти и нефтепродуктов. Иными словами, целями сторон по договору является не только свойственное предпринимательской деятельности получение прибыли, но и проведение экологических природоохранных мероприятий.

Своеобразен также предмет договора. Его составляют виды работ по ликвидации последствий аварийных разливов нефти, требующие использования специального оборудования и подготовленного персонала.

Разумеется, организация мероприятий по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов должна соответствовать планам по предупреждению и ликвидации разливов нефти (далее планы ЛАРН).

¹ См. Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» //СЗ РФ. 2001. № 33. 4.1. Ст.3430.

Содержание договора также обладает большой спецификой, так как оно отражает специфические права и обязанности «Заказчика» и «Исполнителя», подробно раскрываемые в диссертации.

Характеризуя правовую природу договора на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов, нельзя не отметить его сходство с договором возмездного оказания услуг и договором подряда. Все три указанных договора направлены на выполнение определенных действий одной стороной (подрядчиком, исполнителем) по заданию и для другой стороны (заказчика). Основное различие указанных договоров связано с их предметом. В договоре подряда - это материальный результат работы подрядчика, в договоре на выполнение услуг предметом является сама услуга (определенные действия или определенная деятельность). В договоре же на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов предметом является как сама работа (деятельность, направленная на ликвидацию негативных последствий нефтедобычи), так и ее конечный результат, но выраженный в форме не создания новой вещи, как в договоре подряда, а очистки земной и водной поверхности от нефтяного загрязнения, переработки нефтяных шламов и т. п.

Проблема осложняется еще и тем, что в законодательстве и других нормативных правовых актах, а также в литературе нет единого подхода к разграничению таких правовых категорий как «работа» и «услуга», не общепризнанно, что предмет исследуемого договора составляют обе указанные категории в совокупности. Важно и другое. В договоре на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию нефтяных и буровых шламов может иметь место как конкретный результат работы (например, ликвидация аварийного разлива на определенном заказчиком объекте, следствием которой явилась восстановленная биологическая жизнедеятельность объекта, существовавшая до его загрязнения нефтяными разливами), так и определенные действия, не имеющие овеществленного итога (например, оперативное реагирование на нефтяной разлив в условиях, когда восстановить былую окружающую среду на конкретном объекте не возможно). Таким образом, учитывая все данные обстоятельства, а также изложенные ранее специфические особенности договора на ликвидацию аварийных разливов нефти, утилизацию и переработку нефтяных и буровых шламов, можно сделать вывод о бесспорной необходимости самостоятельного законодательного урегулирования исследуемого договора с целью надежной защиты прав всех субъектов данной предпринимательской деятельности. К сожалению, до сих пор условия исследуемых договоров полностью зависят от юридической компетентности лиц, разрабатывающих их проекты.

Третий параграф содержит характеристику актов реализации гражданско-правовой ответственности и практики возмещения вреда, причиненного нефтяными разливами. В данном параграфе анализируется

целый ряд судебных дел по исследуемой проблематике, ставятся и решаются следующие теоретические проблемы:

1. Являются ли требования о возмещении ущерба, причиненного
окружающей среде хозяйствующими субъектами (либо гражданами)
гражданско-правовыми?

2. Правомерно ли рассматривать отношения по возмещению ущерба в
результате аварийных разливов нефти, возникающие на основании
исков природоохранных ведомств к правонарушителям, в качестве
гражданских?

3. Чем вызвано незначительное количество в Российской Федерации
исков о возмещении вреда жизни и здоровью, а также исков
физических и юридических лиц о возмещении вреда, причиненного их
имуществу в результате аварийных разливов нефти и нефтепродуктов?

4. Почему в некоторых случаях нефтедобывающим компаниям удается
избежать ответственности за вред, причиненный окружающей среде
нефтяными разливами?

В результате анализа указанных вопросов в диссертации обосновывается, в частности, оценка судебной практики по делам о возмещении ущерба, причиненного аварийными разливами нефти как гражданско-правового способа действия природоохранных ведомств -субъектов публичного права.

В заключительной части параграфа отмечается, что в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 20.05.2004, № 649 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти»¹ была образована Федеральная служба по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды, руководство которой осуществляет Правительство Российской Федерации. Также Указом Президента РФ № 649 преобразованы: Федеральная служба по технологическому надзору и Федеральная служба по атомному надзору в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору, руководство которой осуществляет Правительство Российской Федерации; Федеральная служба по надзору в сфере экологии и природопользования в Федеральную службу по надзору в сфере природопользования, передав функции в сфере экологического надзора Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору. Таким образом, согласно Указа Президента РФ № 649 Министерство природных ресурсов Российской Федерации является федеральным министерством, руководство которым осуществляет Правительство РФ, и включает в себя:

¹ См. СЗ РФ, 24.05.2004, № 21, ст. 2023.

- Федеральную службу по надзору в сфере природопользования¹;

- Федеральное агентство водных ресурсов²;

- Федеральное агентство лесного хозяйства³;

- Федеральное агентство по недропользованию⁴.

Все изложенное в значительной степени затрудняет нормальную деятельность нефтедобывающих предприятий, связанную с использованием природных ресурсов.

Список научных работ диссертанта по теме исследования.

1.            Михайленко Е. М. К проблеме понятия и дифференциации правовых
норм, регулирующих сферу ликвидации аварийных разливов нефти и
нефтепродуктов.      //     Научные     труды     Института     послевузовского
профессионального   образования   Современной   гуманитарной   академии.
Выпуск 7. Гуманитарные науки. М, 2003. - 0,7 п.л.

2. Михайленко Е. М. Нефтяные разливы как угроза санитарно-
эпидемиологического благополучия в России: некоторые вопросы
нормативно-правового регулирования. // Актуальные проблемы правового
регулирования медицинской деятельности: Материалы 2 Всероссийской
научно-практической конференции. Москва, 26 марта 2004 г. / Под общ.
ред. д. ю. н. С. Г. Стеценко. М.: Издательская группа «Юрист», 2004 г. - 0,4
п.л.

3. Михайленко Е. М. Ликвидация аварийных разливов нефти: правовой
аспект. // Научные труды. Российская академия юридических наук. Выпуск
4. В трех томах. Том 2. М.: Издательская группа «Юрист», 2004 г. - 0,4 п.л.

4.            Михайленко Е. М. Некоторые вопросы административно-правового
регулирования отношений в сфере ликвидации аварийных разливов нефти.
//   Проблемы    административного   и    административно-процессуального
права.   Сборник   научных   трудов   памяти   Юрия   Марковича   Козлова.
Московская государственная юридическая академия. Москва, 2005 г. - 0,3
п.л.

5. Михайленко Е. М. Особенности гражданско-правового

¹ См. Постановление Правительства РФ от 30.07.2004, № 400 «Об утверждении положения
о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования и внесении изменений в
Постановление Правительства Российской Федерации от 22 июля 2004 г., № 370» // СЗ
РФ, 09.08.2004, № 32, ст. 3347.

² См. Постановление Правительства РФ от 16.06.2004, № 282 «Об утверждении положения
о Федеральном агентстве водных ресурсов» // СЗ РФ, 21.06.2004, № 25, ст. 2564.

³ См. Постановление Правительства РФ от 16.06.2004, № 283 «Об утверждении положения
о Федеральном агентстве лесного хозяйства» // СЗ РФ, 21.06.2004, № 25, ст. 2565.

⁴ См. Постановление Правительства РФ от 17.06.2004, № 293 «Об утверждении положения
о Федеральном агентстве по недропользованию» // СЗ РФ, 28.06.2004, № 26, ст. 2669.

Диссертация выполнена на кафедре правового обеспечения государственного управления

Факультета руководящих работников органов государственной власти и местного

самоуправления ГОУ Академия народного хозяйства

при Правительстве Российской Федерации

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Чаадаев Сергей Григорьевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Юсупов Виталий Андреевич

кандидат юридических наук, доцент Казаков Вячеслав Валентинович

Ведущая организация: Всероссийская государственная

налоговая академия Министерства финансов Российской Федерации

Защита состоится 8 ноября 2005 г. в 14.00 часов на заседании диссертационного совета К 504.001.02 при ГОУ Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации по адресу: 119571, Москва, просп. Вернадского, 82, зал заседаний ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации.

Автореферат разослан «6» октября 2005 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

К 504.001.02, к.ю.н., доцент Л.А. Тищенко

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В мировой практике избежание (avoidance) налога, осуществляемое правомерными способами и средствами, именуется налоговым планированием, которое представляет собой неотъемлемую часть управленческой деятельности. Одним из основных и наиболее эффективных средств налогового планирования является гражданско-правовой договор.

Принцип свободы договора, действующий в гражданских правоотношениях, предоставляет право его участникам по своему усмотрению определять условия договора, в частности, его цену. Несмотря на действие объективных рыночных механизмов, побуждающих субъектов оборота формировать цены с учетом рыночных факторов, для достижения определенной цели контрагенты при установлении цены могут исходить из субъективных соображений, к числу которых относится мотив избежания (минимизации) или уклонения (evasion) от налогообложения. При уклонении от налога должны действовать охранительные нормы, предусматривающие возможность привлечения виновного к ответственности.

Структура инструментов избежания налога более значительна в странах, в которых возможности уклонения от налога ограничены. Необходимость в сложных механизмах налогового планирования отсутствует в тех юрисдикциях, правовой климат в которых предоставляет возможности для минимизации налогов без существенных рисков, когда уклонение от налогов становится относительно дешевым. Трансфертное ценообразование (искажение цен сделок) как способ избежания (минимизации) налога характерно практически для всех стран мира.

В результате применения норм, позволяющих снизить налоговое бремя за счет ценовой манипуляции, государство недополучает причитающиеся налоговые платежи, которые бы оно получило в случае использования налогоплательщиками правильных (свободных) цен. Таким образом, возникает необходимость государственного регулирования в виде своеобразного способа фактического ограничения свободы сторон по установлению цен сделок для целей правильного исчисления налогов, база которых искажается в результате ценового манипулирования. При этом особо актуальным является учет элементов субъективной стороны деяния, влекущего занижение налоговой базы. Если мотив или цель избежания налога отсутствует, а искажение цены обусловлено объективными причинами, но не недобросовестностью налогоплательщика, то «наказывать» его в виде доначисления обязательных платежей неправомерно. «Не допустимо доначислять налоги тем предприятиям, которые оказались менее успешными по сравнению с другими, когда отсутствие успеха объясняется коммерческими факторами»¹.

Использование в названии работы термина «трансфертное ценообразование» обусловлено общепринятой международной практикой, согласно которой данная категория рассматривается как комплексный экономико-правовой институт налогового права. Анализ зарубежного опыта показывает, что исправлению может подвергаться не только цена сделки, но более широкий круг объектов. В национальном праве отдельных стран можно встретить нормы, в которых прямо перечисляются показатели, которые могут быть исправлены согласно законодательству о трансфертном ценообразовании (США, Пакистан). Более того, в отдельных международных договорах некоторых стран об избежании двойного налогообложения говорится не о распределении прибыли контрагентов, а доходов, вычетов и расходов. Замена термина, происходящая в последние десятилетия, по существу не меняет содержание соответствующей нормы, а скорее носит юридико-технический характер.

В деловой практике встречаются случаи, когда в качестве одного из приемов трансфертного ценообразования используются сделки, цены которых вовсе отсутствуют или в процессе исполнения которых не происходит реализации товаров, услуг или

¹ OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, OECD Committee on Fiscal Affairs, 27.06.1995, Paris (далее - Руководство ОЭСР) (п. 3.4).

нематериальных активов. Так, в мировой практике широко применяется институт соглашений о распределении расходов, заключаемые с целью распределения между его сторонами расходов и рисков, связанных с совместной разработкой, производством или приобретением активов, услуг или имущественных прав, и определения характера и доли участия каждой стороны в соответствующих активах, услугах или правах. Мотивом участия в таких соглашениях могут быть налоговые соображения, например, в виде перевода большей части полученных доходов в пользу того участника, который находится в более благоприятном налоговом режиме. Отсюда следует, что искажение налоговой базы в результате трансфертного ценообразования может происходить не только в результате ценового манипулирования в рамках «прямых» (кредитор - должник) договоров, но также иных соглашений, в которых возможна манипуляция не только ценой, но расходами или доходами. Для обозначения подобных отношений и установления предмета правового регулирования в мировой практике разработан термин трансфертное ценообразование.

Нормативное регулирование порядка формирования цен сделок, и как следствие -налоговой базы, носит компенсационно-стимулирующий характер. При этом процесс коммерческого ценообразования не является предметом такого регулирования. Фактически государство косвенным образом понуждает субъектов оборота устанавливать цены, максимально приближенные к нормативно закрепленному стандарту, применяя в противном случае налоговые меры, не носящие сами по себе карательного характера, но выполняющие функцию негативного стимулирования. Другими словами, стороны по-прежнему остаются свободными в определении условий сделки, но при превышении законодательно дозволенных лимитов государство в лице органов налоговой администрации сохраняет за собой право пересмотреть в целях налогообложения фактические цены исходя из «pretium justum» (справедливой цены). В этой связи можно говорить о реализации свойств реальных налогов, которые могут облагать не действительно полученный, а предполагаемый доход.

Налоговое законодательство РФ, регулирующее порядок налогообложения при манипулировании ценой, включая случаи применения трансфертных цен, характеризуется дефектами концептуального порядка, которые порождают проблемы в правоприменении. Избыточное количество оценочных категорий, неопределенность терминов, коллизии между правовыми нормами и иные дефекты, а также наличие неоправданных препятствий, заложенных в нормах права, для эффективного противодействия механизму трансфертного ценообразования, широко применяемому российскими интегрированными деловыми структурами, в целом позволяет говорить о неработоспособности налоговых мер, предназначенных для борьбы с указанным явлением.

Указанные обстоятельства указывают на актуальность темы диссертационного исследования.

Цель диссертационного исследования состоит в определении правовой природы налогового регулирования трансфертного ценообразования, эффективных способов и приемов сохранения налоговой базы в условиях ценового манипулирования, а также обеспечении соблюдения принципа справедливости и равных условий хозяйствования в отношении добросовестных налогоплательщиков и лиц, злоупотребляющих правом свободного установления цены.

Для достижения поставленной цели определены следующие задачи исследования:

- изучение общих начал налогового регулирования трансфертного ценообразования;

- определение оснований и порядка налогового контроля и корректировки цен сделок;

установление особенностей налогового регулирования трансфертного ценообразования в случаях реализации нематериальных активов (НМА) и услуг, при «недостаточной капитализации», неосуществлении права и отказе от права (прощении долга);

- исследование проблемы бремени доказывания обоснованности цены, составления
оправдательной документации, а также ответственности за нарушение норм, регулирующих
трансфертное ценообразование;

- разработка предложений по совершенствованию института пересмотра цен сделок в российском налоговом праве.

Объектом исследования являются регулятивные правоотношения по искажению налоговой базы и охранительные правоотношения по сохранению надлежащей налогооблагаемой базы.

Предмет исследования составляет налоговое регулирование трансфертного ценообразования в российском и зарубежном праве.

Методологической базой исследования являются методы системного, логического, сравнительно-правового и исторического анализа.

Теоретическую основу диссертации составили труды ряда зарубежных и российских ученых и практиков в области права и экономики, в частности, А.В. Брызгалина, Д.В. Винницкого, Г.А. Гаджиева, В.П. Грибанова, С.В. Жесткова, С.В. Земляченко, С.Г. Пепеляева, С.В. Разгулина, Н.И. Тургенева, И.В. Хаменушко, С.Д. Шаталова, Д.А. Шубина, Д.М. Щекина, П. Андерсона, Н. Боидмана, А. Вайхенридера, Р.Л. Дернберга, А. Кесли, Дж. Р. Кинга, Г. Маисто, Дж. МакКартена, Д. Райта, Х. Хамэкерса, В. Хеллерштайна, М. Хит, Д. Чуа и др.

Практическую основу диссертации составили законы и иные нормативные правовые акты России и других стран, международные соглашения в области налогообложения, рекомендации и указания международных организаций (ООН, ОЭСР, ЕС). В работе проанализирована и обобщена практика Конституционного суда РФ, судов общей юрисдикции и арбитражных судов РФ, а также исследованы материалы правоприменительной практики зарубежных стран.

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в России осуществлен комплексный сравнительно-правовой анализ мирового опыта налогового регулирования трансфертного ценообразования, на его основе сделаны принципиальные выводы и разработаны конкретные предложения по совершенствованию института налогового пересмотра цен сделок в российском налоговом праве. При этом, принимая во внимание необходимость интеграции России в мировое сообщество в условиях глобализации, целесообразность приближения отечественного налогового права к международным стандартам² на пути унификации мировых налоговых систем, при выработке предложений по совершенствованию порядка налогового регулирования трансфертного ценообразования в России, автором учтены особенности национальной системы права, уровень развития экономики, а также традиции нормотворчества, правоприменения и научной доктрины.

Степень разработанности темы исследования в налоговом праве России является крайне низкой. Несмотря на множество исследований проблемы налогового регулирования трансфертного ценообразования за рубежом они практически не изучены российскими учеными, а правоприменительная практика судов РФ не всегда соответствует принципам пересмотра цен сделок в целях налогообложения и международным стандартам. Исходя из этого, диссертантом предпринята попытка комплексного изучения данной проблемы и проведен анализ возможности адаптации к российским условиям правовых механизмов налогового регулирования трансфертного ценообразования, применяемых в международной практике, с учетом особенностей налоговой системы РФ.

На защиту выносятся следующие основные положения, полученные в результате исследования:

1. Для приближения российского законодательства к международным стандартам налогового регулирования трансфертного ценообразования перечень оснований контроля цены следует ограничить совершением сделок между «связанными» лицами. Для этого необходимо разграничить и определить формальные признаки фактического и юридического контроля в целях ст. 20 НК РФ.

² Согласно ст. 55 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между РФ и ЕС от 24.06.1994 Россия стремится к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества.

Сделки, совершение которых сопряжено высокой долей вероятности искажения налоговой базы (бартер, внешнеторговые сделки, операции с участием резидентов офшорных зон, доверительное управление, простое товарищество и т.п.), могут тщательно проверяться в рамках общих процедур налогового контроля.

При этом для упрощения налогового администрирования целесообразно закрепить право устанавливать факт «связанности» за налоговыми органами, за исключением случаев, когда требуется доказывание спорных или неоднозначных фактических обстоятельств (например, совершение сделок с использованием в качестве промежуточного звена формально независимых лиц, или при наличии фактического контроля).

2. Исходя из принципа формального равенства налогоплательщиков, необходимо
расширить субъектный состав ст. 20 НК РФ. При этом в целях международного
налогообложения целесообразно включить в число таких субъектов подразделения единого
лица. Распространение равного налогового режима на лиц, находящихся в аналогичных
экономических обстоятельствах, обеспечит экономическую нейтральность налогообложения.

Расширение субъектного состава за счет физических лиц - непредпринимателей предполагает внесение соответствующих изменений в ст. 39 НК.

3. С целью эффективного противодействия злоупотреблению правом свободно
устанавливать цены и иные условия договора, искажающие налоговую базу, в ст.ст. 20 и 40
НК РФ следует закрепить возможность использования основных налогово-правовых доктрин
(«единая цель», «сделки по шагам», «существо над формой», «недобросовестность» и др.).
При этом целесообразно установить формальные признаки, указывающие на
недобросовестность налогоплательщика. Такой подход даст возможность законодательно
разграничить налоговое планирование и уклонение от налога.

При новом формулировании норм ст. 40 НК необходимо заложить имманентный принцип, что корректировка цены производится только в случае, когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу путем злоупотребления ценой, а деловой мотив (цель) сделки отсутствует.

4. Исходя из доктрины «существо над формой» приоритет при налогообложении
должен отдаваться фактическим (действительным) отношениям сторон. Поэтому, понятие
«сделка» в ст. 40 НК РФ должно пониматься широко, и в частности, включать случаи, когда
она признается недействительной, но осуществляется возмещение стоимости фактически
предоставленных (потребленных) экономических благ.

Налоговому контролю должна подвергаться не цена сделки (договора), а цена каждого предмета реализации по сделке (договору). При этом для соблюдения принципа экономической нейтральности налога необходимо расширить перечень предметов реализации (ст.ст. 39, 40 НК) за счет включения таких оборотоспособных объектов гражданских прав, как информация, результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), имущественные права. В целях налогообложения «возвратные» сделки целесообразно приравнять к оказанию услуг.

5. Основным юридическим фактом, порождающим правоотношения по контролю цены
сделки, является реализация товара, работы, услуги (ст. 39 НК). Поэтому, институт
налогового пересмотра цен сделок должен применяться в случае, когда совершается
безвозмездная сделка, в процессе которой происходит передача права собственности,
оказание услуги и т.д. Вместе с тем действующая глава 25 НК РФ не позволяет увеличить в
таких случаях налоговую базу на сумму прироста стоимости фактически переданного блага,
в связи с чем требует исправления.

Многообразие оснований возникновения материальных гражданских прав, злоупотребление которыми может предоставить налоговые преимущества недобросовестному налогоплательщику, порождает необходимость расширения сферы налогового регулирования. В эту сферу должны быть включены юридические факты, вследствие которых налогоплательщик приобретает субъективные имущественные права, но от осуществления которых сознательно отказывается исходя из мотива минимизации

налогов. Налогообложение должно быть экономически нейтрально к объективной форме реализации деяния (действие или бездействие) в случае, когда имеет место аналогичный эффект в виде причинения вреда интересам иных налогоплательщиков и (или) фиска.

6. С учетом достижений мировой практики целесообразно изменить применяемый в ст.
40 НК РФ стандарт рыночной цены на «свободные цены» (принцип «вытянутой руки»). При
этом рыночные цены могут применяться только при соблюдении сопоставимости
сравниваемых сделок (лиц). Для этого следует установить в ст.40 НК все признаки
сопоставимости, в частности, разграничить «условия рынка» и «условия сделок».

Учитывая несовершенство рынков, в которых одни и те же объекты могут реализовываться по разным ценам, необходимо законодательно предусмотреть возможность использования диапазона цен (прибылей), а не единственной абсолютной величины. При этом целесообразно предусмотреть, что если диапазон сформирован исходя из результатов применения различных методов определения цен (прибылей), то в целях налогообложения применяется медианное (среднее) значение.

7. Необходимо ввести обязанность налогоплательщиков исчислять налоги исходя из
применимого стандарта в случае нарушения установленных правил. Такой порядок позволит
исчислять пени и взыскивать штраф не с момента вынесения решения о доначислении
налогов, а по окончании отчетного периода, в котором имело место искажение цены сделки.
В результате такого подхода налогоплательщик получит возможность самостоятельно
исправить налоговую базу и доначислить налоги и пени.

Для обоснования фактических цен или проведенных исправлений целесообразно ввести в ст. 40 НК норму о составлении и ведении налогоплательщиками (за исключением малого бизнеса) оправдательной документации, определив состав документации, предельные сроки ее составления, и установив обязанность предоставлять ее по требованию налогового органа. Также должна быть предусмотрена обязанность уточнять сведения в оправдательной документации по окончании отчетного периода по соответствующему налогу.

8. Исходя из того, что реализация косвенных методов определения рыночной цены
носит исключительный характер, следует уточнить терминологию этих методов, а также
ввести методы, основанные на анализе и распределении прибыли, в качестве субсидиарных
методов. При этом иерархия применения методов должна быть упразднена, а использоваться
должны методы, для применения которых имеется достаточная информация, и которые в
большей степени соответствуют фактическим обстоятельствам.

В целях создания возможности эффективно применять методы определения цены (прибыли), необходимо расширить перечень допустимых источников информации, в частности, за счет данных самого налогоплательщика, сопоставимых третьих лиц, отчетов оценщиков. Информацию публичных органов власти разрешить использовать только в случае обеспечения сопоставимости сравниваемых сделок. При этом возможность использования установленных источников информации должна распространяться применительно к показателям, применяемым в целях косвенных методов.

9. Поскольку увеличение налоговой базы в результате корректировки цены может
выполнять карательные функции, помимо возможности наложения штрафа целесообразно
ограничить возможность уменьшения суммы корректировки на (некоторые) налоговые
вычеты. Корреспондирующее исправление налоговой базы контрагента налогоплательщика
может быть поставлено в зависимость от его добросовестности.

10. Несогласованность ст. 40 с нормами второй части НК говорит о несоблюдении
законодателем принципа единства налоговой политики. Недостаточно четкое определение
сферы действия и порядка применения ст. 40 и других налоговых норм создает почву для их
конкуренции и позволяет различным судам по-разному квалифицировать однородные
правовые явления и факты. Такая практика в свою очередь нарушает принцип единообразия
правоприменительной деятельности на территории России.

Изменение ст.ст. 20, 40 НК РФ предполагает внесении изменений в другие статьи Кодекса. В частности, необходимо согласовать ст. 40 НК с нормами второй части Кодекса,

касающимися определения налоговой базы НДС, налога на доходы и налога на прибыль. При этом должен распространяться один и тот же налоговый режим на возмездные операции, т.е. действовать опровержимая презумпция соответствия фактических цен уровню свободных цен. Оценка безвозмездной реализации (передачи), определение оправданности величины расходов, должны осуществляться исходя из применимого в ст. 40 НК стандарта.

Законодатель регламентирует отношения по налогообложению в условиях трансфертного ценообразования и «недостаточной капитализации» в отрыве друг от друга, а не в системной и концептуальной связи, как того требуют принципы эффективного налогового регулирования. Необходимо предусмотреть в ст. 269 НК привязку к ст. 20 НК как основанию контроля размера вычитаемых процентов. Для соблюдения принципа недискриминации целесообразно распространить правила о контролируемой задолженности на долговые обязательства перед резидентами.

Теоретическая значимость исследования определяется его направленностью на установление принципов налогового регулирования трансфертного ценообразования, выявление наиболее проблемных с точки зрения правового регулирования аспектов исследуемой темы и выражается в разработке научно обоснованных подходов для разрешения поставленных задач.

Практическая значимость исследования определяется разработкой конкретных предложений по совершенствованию порядка налогового регулирования трансфертного ценообразования в налоговом праве России. Сформулированные в процессе исследования правовые позиции и полученные в его результате выводы могут быть использованы в правоприменительной деятельности, а также в учебных целях.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации обсуждались и были одобрены на заседании кафедры правового обеспечения государственного управления Факультета руководящих работников органов государственной власти и местного самоуправления Академии народного хозяйства при Правительстве РФ.

Наиболее существенные научно-практические результаты исследования нашли отражение в ряде периодических изданий, научных трудах ИЭПП, сборнике научных работ Юридического факультета им. М.М. Сперанского АНХ при Правительстве РФ и монографии.

Автором разработан законопроект по внесению изменений и дополнений в некоторые статьи Налогового кодекса РФ, касающийся совершенствования порядка налогового регулирования трансфертного ценообразования в России.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются цели и задачи, устанавливается объект и предмет исследования, характеризуется его теоретическая и практическая основа, научная новизна, описывается степень разработанности темы исследования, выявляется теоретическая и практическая значимость, а также формулируются основные выводы, полученные в результате проведенного исследования.

Первая глава «Общие начала налогового регулирования трансфертного ценообразования» посвящена краткому обзору истории возникновения трансфертного ценообразования и правовым средствам его государственного (международного) регулирования, рассмотрению понятия трансфертного ценообразования, установлению целей и способов применения его приемов, анализу принципов налогового регулирования трансфертного ценообразования, а также определению сферы действия норм, регулирующих трансфертное ценообразование.

В первом параграфе «Понятие трансфертного ценообразования, цели и способы его применения» раскрывается содержание понятия трансфертного ценообразования. Учитывая доктринальный характер данного термина, диссертант предлагает понимать под трансфертным ценообразованием манипулирование с целью получения налоговых преимуществ ценой сделки, расходами и доходами в сделках между «связанными» лицами способом, отличным от тех, которые были бы использованы в операциях, совершенных на нормальных рыночных условиях.

Для внутреннего трансфертного ценообразования, так же как и для международного, характерно использование его механизмов в основном для целей минимизации налоговых платежей. Целью публично-правового регулирования при этом является налогообложение прибыли на уровне налогоплательщика, реально получившего соответствующий финансовый результат или имеющего право на его получение при отсутствии налоговых мотивов. Тем не менее, применение трансфертных цен может быть обусловлено не только налоговыми причинами, но и целью избежания ограничений валютного регулирования или требованиями финансового менеджмента компании. Однако основным мотивом применения трансфертных цен являются налоговые соображения.

Автор доказывает, что, учитывая многообразие практических способов реализации механизма трансфертного ценообразования, не все соответствующие правовые формы могут быть урегулированы в рамках налогового права. Так, в целях противодействия использованию «фирм-однодневок» и несуществующих компаний в целях избежания или уклонения от налога, главным образом, должно совершенствоваться административное законодательство, регулирующее порядок создания и прекращения деятельности юридических лиц. Дополнительные меры могут быть предусмотрены в налоговом и гражданским законодательстве для защиты интересов участников соответствующих правоотношений. Однако недопустимо размывание границ предмета регулирования указанных отраслей права.

Учитывая, что трансфертное ценообразование может использоваться в качестве инструмента избежания налога, особую значимость приобретает проблема разграничения избежания налога от уклонения от налога. Предел осуществления субъективного права налогового планирования должен ограничиваться сферой, в пределах которой налоговой экономии сопутствует хозяйственная цель (результат) сделки. При нарушении этой границы имеет место неправомерное сокращение объема налоговых обязанностей (уклонение от налога), для борьбы с которым используются различные статутные, административные и судебные механизмы.

В западных странах широко распространено применение налогово-правовых доктрин, разработанных в рамках судебного права, реализация которых парализует действительность или структуру совершенных сделок в целях налогообложения, но при этом их гражданско-правовой статус может не затрагиваться. Напротив налоговое право России практически не содержит аналогичных институтов, которые могут быть использованы в целях эффективного противодействия искажению налоговой базы. При этом попытки судов применять налоговые доктрины не всегда являются удачными, что обусловлено недостаточным пониманием их природы, отсутствием определенных в законе формальных критериев этих доктрин, а также запретом судебного нормотворчества с учетом недостаточной прозрачности судебной системы.

Во втором параграфе «Принципы налогового регулирования трансфертного ценообразования» исследуются основные начала института пересмотра цен сделок. Налоговое регулирование трансфертных цен направлено на обеспечение взимания налогов с надлежащей налоговой базы путем игнорирования искаженной цены. В связи с тем, что такое регулирование осуществляется в целях налогообложения, оно само по себе не влияет на договорные отношения сторон.

Манипулирование ценами сделок не может быть основанием для признания их недействительными, если оно не нарушает нормы гражданского законодательства (п. 1 ст.

166, ст. 422 ГК РФ). При этом определяющим является признание сделки недействительной в порядке и на условиях, предусмотренных законом, а не в силу того, что сделка вызывает чье-либо порицание. Для оценки законности сделки не могут приниматься во внимание те последствия, которые лежат за пределами содержания сделки³.

В качестве средства определения факта применения трансфертных цен осуществляется сравнение с условиями и (или) результатами деятельности аналогичных налогоплательщиков. Применение государствами принципа «вытянутой руки» должно поставить независимых и «связанных» лиц в равное с точки зрения налогообложения положение, чем обеспечивается соблюдение принципа равенства налогообложения.

Имеется объективная необходимость установления в законодательстве мер правового воздействия применительно к случаям, когда субъективные права осуществляются в противоречии с их назначением или в нарушение защищаемых законом интересов. В качестве доказательства данного тезиса автор отмечает, что правовые средства, позволяющие пересмотреть фактические условия сделки, характерны не только для налогового, но и гражданского права (например, ст. 333 ГК РФ).

Как и в ст. 40 НК РФ в гражданском законодательстве содержится стандарт, исходя из которого определяется применимая цена (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Диссертант доказывает, что основное отличие подхода, заложенного в ГК РФ, состоит в том, что в гражданском праве вмененная цена используется только в случае установления возмездного характера договора исходя из анализа воли сторон. В налоговом же праве воля сторон учитывается частично, а вмененная цена применяется в любых случаях нарушения установленного стандарта, если закон не предусматривает исключений. Это связано с тем, что налогообложение должно исходить из экономической сущности правоотношений и быть нейтральным к субъективному произволу налогоплательщиков.

Несмотря на то, что налоговое регулирование трансфертного ценообразования оказывает косвенное влияние на волеизъявление субъектов оборота, диссертантом обосновывается соответствие такого регулирования конституционным принципам при соблюдении ряда условий. Во-первых, для определения факта и степени вмешательства государства как налогооблогающего субъекта в частные дела следует руководствоваться не принципами гражданского, а налогового права, поскольку последнее базируется на собственных основных началах. Во-вторых, в целях соблюдения принципа сбалансированности частных и публичных интересов должен быть осуществлен правовой анализ совместимости налогового регулирования трансфертного ценообразования с Конституцией РФ. Соглашаясь с отдельными замечаниями специалистов (А. Сеидов, Д.А. Шубин), доказывающих противоречие ст. 40 НК РФ Конституции РФ, автор придерживается позиции о конституционности института налогового пересмотра цен сделок как такового.

Учитывая, что налог представляет собой форму ограничения права собственности налогоплательщика (ст. 35 Конституции), такое ограничение должно быть соразмерно конституционно значимым целям (публичным интересам), указанным в ч. 3 ст. 55 Конституции. Следовательно, правовое регулирование по ст. 40 НК признается соответствующей Конституции РФ в той части, в которой ограничение прав налогоплательщиков в виде исправления налоговой базы и доначисления налогов отвечает требованиям справедливости, является адекватным, пропорциональным, соразмерным и необходимым для защиты конституционно значимых ценностей⁴. В данном случае основными такими ценностями являются сохранение надлежащей базы налога исходя из назначения налога как средства обеспечения деятельности государства, а также равенство экономических условий хозяйствования для находящихся в одинаковом положении налогоплательщиков. Таким образом, выполняется как фискальная, так и регулирующая функция налога.

³ Щекин Д.М. Налоговые последствия недействительных сделок. Москва. МЦФЭР, 2004. С. 18.

⁴ Постановление КС РФ от 30.10.2003 № 15-П.

Регулирование цен в целях налогообложения направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми лицами обязанности платить законно установленные налоги, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы⁵. Поэтому, налоговый контроль и корректировка цен сделок не нарушают принцип свободы договора и установления цен по усмотрению сторон (ст.ст. 421, 424 ГК РФ), вытекающий из ч. 1 ст. 34 Конституции. Учитывая то, что фактическое ограничение права свободно формировать цены осуществляется косвенными экономическими (налоговыми) мерами, а не юридическим ограничением, то не допустимо исходить из ч. 3 ст. 56 Конституции, предусматривающей запрет ограничения прав, предусмотренных в ч. 1 ст. 34 Конституции.

Исходя из допустимости распространения ч. 3 ст. 17 Конституции на налоговые правоотношения, предел осуществления налогоплательщиком субъективного гражданского права свободно устанавливать цены ограничивается конституционным правом государства взимать справедливую долю налоговых платежей исходя из экономической сущности сделки без учета правовой формы. Вытекающей из ст. 57 Конституции РФ обязанности платить законно установленные налоги корреспондирует право государства взимать налоги, при этом соответствующее право распространяется на все элементы юридического состава налога, в т.ч. на порядок исчисления налога исходя из справедливых цен.

Анализируя вопрос о нарушении ст. 40 НК РФ ст. 35 Конституции РФ обращается внимание на формальное противоречие выводов КС РФ, изложенных в принятых им решениях, когда суд, с одной стороны, признает защиту права собственности налогоплательщика от государственного ограничения в виде налогообложения имущества (дохода, прибыли), с которого налоги уплачены, а с другой - фактически позволяет перенести налоговое бремя на это же имущество вследствие пересмотра цен сделок и доначисления дополнительных налогов на экономически отсутствующий объект. Отмечая, что в налоговом праве встречаются и другие случаи налогообложения фактически отсутствующего дохода, автор пытается устранить указанное противоречие исходя из следующей аргументации.

Во-первых, взыскание налога за счет капитала нарушает право собственности только добросовестных налогоплательщиков, к которым не относятся лица, искусственно занижающие налоговую базу⁶. Во-вторых, налогоплательщик, искусственно занизивший налогооблагаемую базу в результате ценового манипулирования, был вправе получить справедливое вознаграждение за реализованный объект, однако сознательно отказался от него с целью получения налоговых преимуществ. Как отмечал Н.И. Тургенев, вследствие искажения цены продажи капиталов и земель может нарушаться принцип равного распределения налогов⁷, и, предлагал при налогообложении таких лиц учитывать фактически скрытые (завуалированные) доходы. В-третьих, согласно Протоколу № 1 от 20.03.1952 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 гарантии права частной собственности не умаляют право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов (ст. 1). Исходя из этого, автор приходит к выводу о допустимости ограничения права собственности в целях взимания налогов исходя из справедливой налоговой базы.

Несмотря на необходимость применения условных методов расчета налоговой базы при ценовом манипулировании имплементация соответствующего института в том виде, как он установлен в ст. 40 НК, представляется диссертанту дефектной. Недостаточно формализованный порядок расчета рыночной цены, использование множества юридически неопределенных терминов и наличие многих других пороков нарушает принцип стабильных условий хозяйствования и единообразия правоприменительной деятельности в РФ.

⁵ Определение КС РФ от 04.12.2003 № 441-О.

⁶ Определение КС РФ от 04.12.2003 № 441-О.

⁷ Тургенев Н.И. Опыт теории налогов// У истоков финансового права. М.: Статут, 1998. С. 170.

В третьем параграфе «Правовые инструменты международного и национального регулирования» рассматриваются основные правовые средства, используемые для борьбы с трансфертным ценообразованием: акты международных организаций, международные налоговые соглашения и положения национального права. Обращается внимание на то, что национальное право обладает широким набором правовых инструментов, к числу которых относятся: общие нормы против избежания налога, специальные нормы против трансфертного ценообразования и нормы, регламентирующие порядок налогообложения доходов иностранных контролируемых лиц. Характерным для налогового права развитых стран является широкое применение различных налогово-правовых доктрин.

Поскольку налоговое бремя в развитых странах является относительно высоким, существует проблема налогообложения доходов, формирующихся формально на уровне подконтрольных иностранных организаций. Исходя из этого, в национальном праве предусматривается возможность учитывать в составе налоговой базы резидента доходов, полученных подконтрольными ему нерезидентами, находящимися на территории «налоговых гаваней». По мнению диссертанта, основное отличие норм «антиофшорного» законодательства от собственно правил о трансфертных ценах состоит в том, что в первом случае регулирующее воздействие оказывается не на юридическое основание налоговой базы (цену), а на результат (доход). Таким образом, теоретически налоговый контроль и доначисление налога производится на более поздней стадии налогообложения.

Одной из причин неразвитости законодательства о трансфертном ценообразовании развивающихся стран является то, что жесткое налоговое регулирование может стать причиной сокращения объема инвестиций в их экономику. Более того, из-за относительной неэффективности налогового администрирования в таких странах издержки на уклонение от уплаты налогов могут быть ниже расходов на налоговое планирование путем использования сложных механизмов трансфертного ценообразования. Отдельную категорию составляют оффшорные страны (зоны). Поскольку они привлекают инвестиции и расширяют потенциальную налогооблагаемую базу, то, как правило, не подвержены выводу прибыли из-под их юрисдикции. Основной задачей для них является обеспечение соблюдения правил пользования льготным налоговым режимом.

Анализируя историю развития института налогового пересмотра цен сделок в РФ, автор обращает внимание на необоснованность налогового регулирования, существовавшего до 01.01.1999, когда налоговые органы имели право корректировать налоговую базу НДС и налога на прибыль в случае реализации по цене не выше себестоимости. Такое регулирование не стимулировало снижать производственные издержки и необоснованно наказывало добросовестных налогоплательщиков, которые в силу объективных причин не могли реализовать продукцию по цене выше ее себестоимости. Применялся одинаковый масштаб к налогоплательщикам, злоупотребляющим правом по свободному установлению цены, и добросовестным лицам. Вместо того чтобы обеспечить правовое воздействие на недобросовестных лиц и уравнять их в налоговом режиме с другими налогоплательщиками, законодатель избрал противоположный подход, когда воздействие оказывается на добросовестных лиц. Таким образом, нарушался принцип учета фактической способности к уплате налога, и, в конечном счете, принцип справедливости налогообложения. Несмотря на введение с 1999 г. ст. 40 НК, ее прямое действие фактически имело место до вступления в силу глав второй части Кодекса, регулирующих порядок определения базы НДС, акцизов, налога на доходы физических лиц (01.01.2001) и налога на прибыль организаций (01.01.2002).

Сопоставляя налоговое регулирование в РФ и зарубежных странах, отмечается, что не все развитые страны содержат специальное законодательство о трансфертном ценообразовании (Бельгия, Австрия). Однако даже в этом случае в национальном праве предусматриваются институты, позволяющие бороться с искажением налоговой базы. Так, во многих западноевропейских странах используется доктрина «скрытого распределения прибыли» и «скрытого капитального взноса», когда соответствующая сумма не принимается

в уменьшение налоговой базы лица, осуществляющего такое распределение или взнос. Спецификой отношений «участник-компания» является то, что фактические сделки могут прикрывать иные юридические факты. При этом одним из основных мотивов участников таких отношений может быть получение налоговых преимуществ в связи с изменением правовой формы, хотя конечной целью может оставаться получение дивидендов или взнос в уставный капитал.

На примере Германии и Франции автор показывает, какими правовыми средствами может осуществляться борьба с трансфертным ценообразованием. Помимо специальной нормы о трансфертных ценах налоговое право Франции содержит нормы, запрещающие использование искусственных схем по минимизации налогов, а также такие доктрины, как «злоупотребление законом» (abuse of law) и «ненормальные действия управления» («abnormal acts of management»). Объясняется причина широкого использования налоговых доктрин по сравнение со специальной нормой против трансфертного ценообразования, в частности, сферой действия соответствующей нормы (применяется только к международным сделкам) и издержками на налоговое администрирование (выгодное для налоговой администрации распределение бремени доказывания).

Исходя из анализа «принципа Хикмана», разработанного в рамках судебного права Австралии, в целях более полного соблюдения принципа сбалансированности публичных и частных интересов, а также уменьшения административного произвола диссертантом предлагается ввести в налоговое право России принципа запрета злоупотребления правом не только со стороны налогоплательщиков, но и органов налоговой администрации. Отсутствие в административном (налоговом) законодательстве РФ норм, запрещающих злоупотребление правом со стороны публичных органов власти, представляется существенным социально-правовым дефектом.

Применяя историко-правовой метод и метод сравнительного анализа, обращается внимание на недостатки налогового регулирования трансфертного ценообразования в отдельных странах. Так, если с середины 1999 г. соответствующее законодательство Великобритании перестало носить наступательный характер (не предусматривающий возможность корреспондирующего исправления налоговой базы контрагента налогоплательщика), то с 1996 г. испанский законодатель изменил охранительное законодательство на наступательное. Автор приходит к выводу, что зачастую цели налоговой политики (целесообразность) превалируют над принципами налогового регулирования трансфертного ценообразования (законностью).

В параграфе четвертом «Сфера действия норм, регулирующих трансфертное ценообразование» исследуется проблема определения сферы действия соответствующих норм по субъектному составу и юридическому факту, виду и стоимости сделок, и по виду налогов.

Исходя из Руководства ОЭСР 1995 г. национальное право некоторых стран регулирует порядок налогообложения применительно только к сделкам с «иностранным элементом» (Аргентина, Италия, Франция, Австралия, Новая Зеландия, Япония). Между тем на примере Германии автор показывает, что при относительно более жестком налоговом регулировании внешнеэкономических сделок может возникнуть проблема соответствия такого регулирования международным обязательствам страны. Как отметил Европейский Суд Справедливости, вне зависимости от гармонизации прямого налогообложения в рамках ЕС национальное законодательство стран ЕС ограничивается правом ЕС в целом⁸. При этом повышенное налогообложение одного налогоплательщика не может быть оправдано пониженным налогообложением другого⁹. Таким образом, было отмечено, что наступательный характер национального права, позволяющий взимать налоги в ущерб

⁸ European Court of Justice, 28 October 1999, Rs. C-55/98, Vestergaard, HFR 2000, at 66; European Court of Justice,
28 April 1998, Rs. C-1 18/96, Safir, EWS 1998, at 349; European Court of Justice, 14 February 1995, Rs. C-279/93,
Schumacker, IStR 1995, at 126.

⁹ European Court of Justice, 26 October 1999, Rs. C-294/97, Eurowings, HFR 2000, at 68.

другим странам, при отсутствии обязательства производить корреспондирующую корректировку, нарушает право ЕС.

Применение к международным сделкам более обременительного налогового режима по сравнению с аналогичными операциями между резидентами может нарушать принцип недискриминации, предусмотренный в ст. 24 Модельной конвенции ОЭСР о налоге на доходы и капитал¹0 . В Великобритании данный аргумент был положен в основу распространения норм, регулирующих трансфертное ценообразование, не только на международные, но и внутренние сделки. Автор приходит к выводу о нарушении пп. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ, предусматривающим ценовой контроль в случае совершения внешнеторговых сделок, принципа недискриминации. Вопреки предложению МВФ проверять цены только в случае совершения международных сделок, предлагается применять институт пересмотра цен сделок, как при осуществлении международных, так и внутренних операций между «связанными» лицами. Налогоплательщики, находящиеся в аналогичной экономической ситуации, не должны дискриминироваться в зависимости от национального статуса (резидентства).

Исходя из сравнительного анализа национальных законодательств, автор предлагает расширить сферу действия ст.ст. 20, 40 НК РФ:

- по субъектному составу за счет включения физических лиц и некорпоративных
образований (некоммерческие организации, подразделения единой организации в целях
международного налогообложения). Данным изменением будет соблюден принцип
формального равенства налогоплательщиков, а также нейтральность налогообложения к
организационной форме ведения предпринимательской деятельности. В противном случае
создаются необоснованные возможности для налогового планирования;

- по юридическому факту, когда не только реализация (ст. 39 НК РФ), но и
сознательный отказ от осуществления субъективных материальных прав, возникших из иных
юридических фактов, исходя из мотива избежания налога, должны стать основанием
возникновения охранительных правоотношений по проверке и корректировке налоговой
базы. Налогообложение должно быть экономически нейтрально к объективной форме
реализации деяния (действие или бездействие) в случае, когда имеет место аналогичный
эффект в виде причинение вреда интересам фиска. В целях ст. 40 НК правовое значение
должно придаваться не юридической действительности сделки, а фактическому результату
правоотношения, в частности, когда он выражен в потреблении благ, предоставленных по
недействительной сделке. В целях соблюдения принципа экономической нейтральности
налога предлагается расширить перечень объектов реализации по ст. 40 НК за счет иных
оборотоспособных объектов гражданских прав.

Анализируя проблему действия норм, регулирующих трансфертное ценообразование, по виду сделок автор обращает внимание на специальный прием, используемый законодателем применительно к оплате труда в натуральной форме, товарообмену, безвозмездным операциям в целях различных налогов. Так, определение услуги, данное в НК (п. 5 ст. 38), охватывает труд работника, однако не признается реализацией согласно ст. 39 НК. Отсюда следует, что при натуральной оплате труда реализацию осуществляет работодатель. Таким образом, трудовое правоотношение (оплата труда в натуральной форме) регулируется специфическим образом: вместо применения условий общей нормы ст. 40 для определения обоснованности цены переданных работнику благ, законодатель выбирает удобный механизм, при котором определение налоговой базы НДС осуществляется без установления оснований ценового контроля (п. 2 ст. 154), но определение применимой цены производится по ст. 40. Аналогичный подход применяется в отношении товарообменных (бартерных), безвозмездных операций, передачи предмета залога в счет погашения долга, срочных сделок. В этих случаях корректировка цены в целях НДС осуществляется без учета оснований контроля и корректировки цен.

¹⁰ Model Tax Convention on Income and Capital (2003). Transfer Pricing Database. International Organizations. OECD//www.ibfd.org; www.oecd.org.

Анализируя понятие «цены, определяемые в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40», используемое в целях разных налогов, автор приходит к выводу, что речь идет о рыночной цене. Исходя из того, что законодателем применяется единый масштаб к фактически разнородным (возмездным и безвозмездным) сделкам, делается заключение о неприменении законодателем презумпции соответствия фактических цен рыночному уровню (п. 1 ст. 40 НК) в целях НДС и некоторых других налогов. Так, доходы физических лиц в натуральной форме определяются исходя из рыночных цен по ст. 40 независимо от возмездного характера сделки (п. 1 ст. 211). Таким образом, сложность администрирования норм ст. 40 НК компенсируется благодаря специальным регулятивным нормам второй части Кодекса. Однако такое положение нарушает принципы законности, равенства, экономической нейтральности налога и единой налоговой политики. Автор приходит к выводу, что наиболее полно они соблюдены в отношении налога на прибыль, когда полученные в результате возмездных операций доходы в натуральной форме учитываются исходя из цены сделки с учетом положений ст. 40 (пп. 4, 5 ст. 274 НК), а доходы, полученные на безвозмездной основе, учитываются по рыночной цене (п. 8 ст. 250 НК). Однако дифференцированный в зависимости от субъекта налога порядок оценки аналогичных доходов нарушает принцип равенства и экономической нейтральности налога. Он нарушается также потому, что материальная выгода организаций не облагается налогом. Между тем дифференциация налоговых режимов не может устанавливаться по неэкономическим мотивам¹¹.

В связи с тем, что в ст. 40 НК говорится о цене сделки, ее применение в случае осуществления безвозмездных операций затруднительно. Учитывая, что цена является средством определения объема встречного предоставления¹², которое отсутствует при безвозмездной операции, а также указание в п. 1 ст. 39 НК на то, что безвозмездная реализация признается только в случаях прямо указанных в Кодексе, действующее законодательство о налогообложении прибыли предоставляет возможности избежания налогообложения суммы прироста стоимости при совершении безвозмездной передачи (ст.ст. 247, 271, 274 НК). Закон только запрещает принимать к вычету стоимость переданного объекта и расходы на передачу (п. 16 ст. 270). Между тем в международной практике налогообложение прироста стоимости реализуемого имущества давно стало нормой. Более того, в зарубежных странах возмездность сделки не имеет правового значения для целей корректировки, поскольку распространение правил о трансфертных ценах только на сделки, в которых установлена цена, создает возможности для налогового планирования. Не случайно, например, в законодательстве Новой Зеландии прямо предусмотрено применение соответствующих норм к безвозмездным сделкам. Таким образом, действующее законодательство РФ нарушает принцип экономической нейтральности налога, поскольку признание безвозмездных операций реализацией для целей косвенных налогов и непризнание - для прямых, означает применение разного режима к фактически аналогичным аспектам определения налоговой базы. Между тем цель регулирования трансфертных цен состоит в предотвращении бюджетных потерь за счет корректировки искаженной налоговой базы вне зависимости от правовой формы (цены) с учетом экономической сущности сделки и ее цели. Учитывая, что применение ст. 40 НК для увеличения налоговой базы лица, осуществляющего безвозмездную реализацию (передачу), когда эта сумма облагается также на уровне получателя дохода¹³, влечет двойное налогообложение, предлагается установить возможность полной (частичной) интеграции налогов в форме налогового кредита (вычета) при доказанности добросовестности реципиента и экономической оправданности сделки.

Несогласованность норм общей и специальной части НК, а также институтов гражданского и налогового права РФ, автор показывает на примере налогообложения

¹¹ Постановление КС РФ от 23.12.1999 № 18-П.

¹² Виниченко С.И. Цена как условие гражданско-правового (предпринимательского) договора. Автореф. дисс.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 6.

¹³ Пп. 1,2 п. 2 ст. 211 и п. 8 ст. 250 НК.

«возвратных» сделок¹⁴. Обосновывается тезис о необходимости изменения п. 2 ст. 248 НК, который позволяет избежание налога при совершении «возвратных» сделок, поскольку возмездность определяется исходя из наличия встречного обязательства, а встречного предоставления как в п. 1 ст. 423 ГК. Исходя из анализа правоприменительной практики и правовой позиции КС РФ, признающей аренду оказанием услуг, и учитывая, что наем и ссуда являются однородными с арендой сделками, диссертант допускает распространение на них данной позиции. Между тем обращается внимание на неоднозначность налогового статуса таких операций, как заем, кредит, банковский вклад. Положение усугубляется спорностью гражданско-правовой природы банковского вклада.

Различный налоговый режим для однородных возвратных обязательств не соответствует принципу экономической нейтральности налога и не способствует единообразному правоприменению. Неправомерным является также применение различных правовых оснований для квалификации обязательства в качестве оказания услуги. Так, если аренда считается таковой согласно ст. 38 НК, то хранение, банковский вклад и доверительное управление - согласно п. 2 ст. 779 ГК, хотя в соответствии с гражданским законодательством аренда (ссуда, наем) признается отношением по передаче имущества в пользование¹⁵. Поэтому предлагается внести дополнение в п. 5 ст. 38 НК путем включения «возвратных» обязательств, которые будут признаваться оказанием услуг. При аренде, ссуде, найме, займе, кредите, банковском вкладе исполнителем следует считать первоначального собственника (владельца) имущества (денежных средств), а при хранении, доверительном управлении - хранителя, доверительного управляющего.

Исследуя сферу действия норм, регулирующих трансфертное ценообразование, по виду налогов отмечается, что в большинстве стран они распространяются на налоги на доходы (прибыль). В целях косвенных налогов действуют специальные казуальные нормы, предусматривающие возможность корректировки цены исходя из применимого стандарта. В таможенных целях применяются методы таможенной оценки. Критикуется попытка некоторых стран (Италия) разработать единую для всех налогов норму, регулирующую вопросы трансфертного ценообразования, поскольку каждый налог имеет собственную цель, принципы и структуру. Поэтому применимый стандарт должен быть адаптирован для каждого налога с учетом цели правового регулирования и указанных факторов. Анализ международного опыта показывает, что пересмотр цен в целях налога на доходы (прибыль) может оказывать опосредованное влияние на порядок исчисления косвенных налогов, например, в связи с тем, что применение вычета по НДС связывается с отнесением расходов в состав затрат по налогу на доходы (прибыль). Использование в налоговом праве РФ привязки к цели приобретения материальных ценностей в качестве условия для вычета НДС не дает возможность исправить сумму НДС вследствие корректировки величины затрат в целях налога на доходы (прибыль).

Особое внимание уделяется самостоятельности налоговой и таможенной оценки, неприменении ст. 40 НК РФ в целях исчисления таможенных пошлин. Сказанное, однако, не исключает полное или частичное использование данных таможенной оценки в целях налогообложения дохода (прибыли).

Вторая глава «Механизм налогового регулирования трансфертного ценообразования» посвящена сравнительному анализу оснований и порядок контроля и корректировки цен, особенностям налогового регулирования в случаях, когда предметом сделки являются нематериальные активы или услуги, имеет место «недостаточная капитализация» или неосуществление права и отказ от права (прощение долга). В этой же главе рассматривается проблема бремени доказывания и составления оправдательной документации, а также вопросы привлечения к ответственности за нарушение норм, регулирующих трансфертное ценообразование.

¹⁴ Аренда, наем, ссуда, заем, кредит, банковский вклад, хранение, доверительное управление.

¹⁵ См.: абз.3 п.1 ст.2 ГК, п.2 ст.167 ГК.

В первом параграфе «Основания и порядок контроля и корректировки цен»

исследуются общие положения об основаниях контроля и корректировки цен, понятие «связанных» лиц, применимый для целей корректировки стандарт, методы определения применимых цен, а также источники информации для их определения. Анализируются такие специальные институты, как переквалификация суммы корректировки и корреспондирующее исправление налоговой базы контрагента.

Отмечая тот факт, что в мировой практике главным основанием ценового контроля является «связанность» контрагентов по сделке, обращается внимание на широкий круг оснований, предусмотренных в ст. 40 НК РФ. Исходя из этого, делается вывод, что российское налоговое право регулирует не только трансфертное ценообразование, и опровергается мнение, что закон содержит узкий круг сделок, цены которых могут быть подвергнуты налоговому контролю (С.Д. Шаталов). Несмотря на то, что широкий перечень оснований контроля цены является характерным не только для России, но и многих других стран СНГ и Италии, автор считает целесообразным ограничить его только сделками между «связанными» лицами, при условии устранения недостатков ст. 20 НК РФ.

Обращается внимание на проблемы, связанные с отождествлением понятий товарообмен и бартер, и квалификацией натуральной формы встречного предоставления в качестве бартерной операции. Отмечается нарушение принципа формального равенства и недискриминации из-за определения содержания «внешнеторговой сделки» исходя из специального закона, обусловленного различной целью правового регулирования налогового и указанного специального закона.

Устанавливаются проблемы, связанные с необходимостью предотвращения практики необоснованного возмещения НДС вследствие манипулирования ценой покупки и последующей продажи товаров на экспорт. Критикуется позиция МВФ, допускающая взимание НДС с покупателей, если поставщики не перечислили налог в бюджет, а покупатели не проверили налоговый статус поставщика. Автор доказывает, что попытки переложить на налогоплательщиков обязанности органов публичной власти по проверке исполнения налоговых обязанностей контрагентов являются неправомерными. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством¹⁶.

Обращается внимание на уникальность для НК РФ такого основания контроля цен, как существенное (20%) отклонение от уровня цен в пределах непродолжительного периода времени. Исходя из недостаточной определенности данной нормы и неоднозначности практики ее применения, и соответственно, из-за нарушения принципа стабильных условий хозяйствования, предлагается ее упразднить.

Исследуя вопрос о возможности самостоятельного доначисления налогоплательщиком налогов исходя из ст. 40 НК, автор отмечает его спорный характер. В сущности, соглашаясь с мнением о такой возможности (Д.М. Щекин) отмечается сложность его реализации на практике, поскольку, во-первых, закон и практика его применения не устанавливают ясный и однозначный порядок расчета рыночной цены; во-вторых, ст. 40 вообще не устанавливает обязанность налогоплательщика уплачивать налоги исходя из рыночной цены. По мнению автора, неотражение, неполное отражение сведений или ошибки, уменьшающие сумму налога (ст. 81 НК), могут быть установлены только на момент вынесения налоговым органом решения о доначислении налога. Исходя из того, что закон не устанавливает обязанность налогоплательщика исчислять налоги исходя из рыночной цены даже при нарушении установленных правил (п. 3 ст. 40 НК), кроме случаев, когда нормами второй части Кодекса предусмотрена такая обязанность, диссертант приходит к выводу о невозможности начисления пени при отсутствии налоговой обязанности. Отмечая несоответствие практики начисления пеней с момента «занижения» налоговой базы «букве» закона, автор признает,

'' Определения КС РФ от 16.10.2003 N 329-О и от 4.12.2000 N 243-О.

что такое толкование ст. 40 предоставляет возможности для налогового планирования. Исходя из подхода, установленного в испанском законодательстве, отсчет предлагается вести с момента совершения контролируемой сделки (применения трансфертной цены). При этом необходимо предусмотреть в ст. 40 НК обязанность налогоплательщиков исчислять налоги исходя из применимого стандарта при нарушении установленных правил.

Российский законодатель заменил необходимость индивидуального налогового контроля правомерности примененной цены сделки единым правилом пересмотра цены в случае ее несоответствия объективным критериям. Вместе с тем необходимость учета в целях ст. 40 элементов субъективной стороны косвенно вытекает из правовой позиции КС РФ, согласно которой условные методы расчета налоговой базы применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу¹⁷, т.е. в нарушение доктрины «деловой цели» и презумпции добросовестности. Однако суды данное обстоятельство не включают в предмет доказывания, а ограничиваются формальными основаниями, указанными в ст. 40.

Автор доказывает, что злоупотребление правом есть внешне выраженное деяние, составляющее объективную сторону правонарушения (в широком смысле), и имманентно включающее элемент субъективной стороны - недобросовестность управомоченного субъекта. Вместе с тем нельзя полностью отождествлять недобросовестность и вину налогоплательщика, т.к. вина - признак налогового правонарушения (ст. 106 НК РФ), а злоупотребление правом само по себе не связано с таким нарушением.

Исходя из наличия ограничения на применение норм гражданского законодательства к налоговым правоотношениям (п. 3 ст. 2 ГК РФ), использовать положения ст. 10 ГК РФ для борьбы со злоупотреблениями в сфере налогообложения невозможно. Учитывая вывод КС РФ, что сформулированная им правовая позиция о доктрине недобросовестности применительно к вопросу о моменте уплаты налога не может быть универсализирована¹⁸, представляется необоснованной практика ее распространения на все иные налоговые правоотношения. Имея в виду, что в отличие от ГК РФ НК РФ эксплицитно не ставит защиту субъективных прав и гарантий в зависимость от добросовестности налогоплательщика, в целях придания формальных критериев, характеризующих злоупотребление правом (недобросовестность) и ограничения правоприменительного произвола, автор предлагает установить в НК следующие критерии: причинение вреда интересам налогооблагающего субъекта (нарушение публичных интересов) и (или) других налогоплательщиков; отсутствие разумной деловой причины (результата) деяния (кроме избежания/минимизации налога); искусственные действия налогоплательщика; нарушение цели налоговой нормы (воли законодателя), которая определяется исходя из системного толкования нормы с учетом конституционных и налоговых принципов. При этом не должно быть презумпции наличия воли законодателя против налогового планирования, в противном случае, налогоплательщики вынуждены нести неблагоприятные последствия небрежности (упущений) законодателя при формулировании норм права. В любом случае нормотворчества обязательно соблюдение принципа сбалансированности публичных и частных интересов, а также равенства налогоплательщиков.

Сопоставляя основания ценового контроля (исправления) в РФ и других странах, отмечаются достоинства австралийско-канадского варианта, когда соответствующим юридическим фактом является нарушение принципа «вытянутой руки», в т.ч. в отношениях между формально независимыми лицами. В отдельных странах совершение сделки с резидентом «налоговой гавани» является дополнительным основанием ценового контроля (Франция, Португалия, Испания, Аргентина, Бразилия). Характерным для таких случаев является применение налоговой доктрины «фиктивных (sham) сделок (лиц)».

В законодательстве не всех развитых странах элементу субъективной стороны (налоговому мотиву, цели) придается правовое значение (США, Австралия, Китай) либо он

¹⁷ Определение КС РФ от 04.12.2003 № 441-О.

¹⁸ Определение КС РФ от 18.01.2005 N 36-О.

имеет субсидиарное значение. Автор доказывает, что абсолютное применение «объективного подхода» является не обоснованным, поскольку пересмотр объема налоговых обязанностей в случае, когда искажение цены обусловлено причинами объективного характера, нарушает принцип справедливости налогообложения (учета фактической способности к уплате налога). Если сделка была совершена добросовестно, то даже отклонение от рыночного уровня не должно квалифицироваться как нарушение налогового закона¹⁹. Вместе с тем отсутствие в законе требования учета субъективной стороны может компенсироваться благодаря гибкой практике зарубежных судов.

С проблемой трансфертного ценообразования тесно связан вопрос порядка вычета расходов в целях налога на доходы (прибыль). Для эффективного налогового регулирования предлагается разграничить такие аспекты, как обоснованность расходов вообще (обоснованность юридического факта) и оправданность их размера. Если в первом случае соответствующим критерием является «деловая цель», то во втором необходимо применение нормативно установленного стандарта. На примере Германии показывается, что полное игнорирование правовой формы (отсутствие договора) для вычета расходов может нарушать принцип законности, а следовательно, правопорядок. Несмотря на общепризнанное требование о допустимости вычета только фактически понесенных расходов, на основе анализа зарубежной судебной практики, диссертант делает вывод о возможности отдельных исключений (например, в случае корреспондирующего исправления налоговой базы).

Применительно к России обращается внимание на то, что ст. 40 НК РФ не достаточно согласована с п. 1 ст. 252 НК, поскольку для корректировки цены (расходов) по ст. 40 требуется выполнение ряда других условий, тогда как для признания любого расхода допустимым необходима его экономическая оправданность. Диссертантом предлагается ограничить размер принимаемых к вычету расходов рамками рыночной цены на основании и в порядке ст. 40 НК. Целесообразно данный подход распространить на НДС, поскольку п. 2 ст. 171 НК не содержит правил, запрещающих вычет НДС с суммы «лишних» расходов. Критерий целевой направленности для вычетов в целях НДС и налога на прибыль необходим в основном для определения оправданности юридического факта, но не решает вопрос обоснованности размера вычета.

Понятие «связанных» лиц может иметь различное значение в целях внутреннего и международного налогообложения, разных налогов, отдельных отраслей законодательства и т.п. Автор обосновывает нецелесообразность разработки единого понятия, поскольку, несмотря на очевидное преимущество унификации смежных терминов, при таком подходе, искусственным образом ограничивается возможность эффективного регулирования тех или иных правоотношений. Результатом такой практики может быть недостижение целей правового регулирования.

Диссертант обращает внимание на то, что в ст. 20 НК РФ не учитываются корпоративные связи с некоммерческими организациями, чем, во-первых, нарушается принцип формального равенства налогоплательщиков и экономической нейтральности налога к организационной форме предпринимательской деятельности, а во-вторых, создаются неоправданные возможности для налогового планирования. Учитывая распространенность случаев сохранения контроля над предприятием без участия в его капитале, а также результаты сравнительно-правового анализа опыта различных стран, автор приходит к выводу о необходимости законодательного разграничения случаев юридического и фактического контроля с определением в законе их формальных критериев. В целях налогообложения определяющее значение должно придаваться способности существенным образом влиять на волю лица, формирование его волеизъявления в хозяйственной жизни.

Выявляя недостатки ст. 20 НК РФ отмечается несовершенство ее терминологии. Из-за использования в п. 2 ст. 20 привязки к «результату сделки» ограничивается возможность признания взаимозависимости до момента совершения сделки (напр.: п. 10 ст. 306 НК).

«Результат деятельности» и «результат сделки» не являются синонимами, и соотносятся как общее с частным. Манипулирование ценами в рамках деятельности может не отразиться на налогообложении, но может быть занижение налоговой базы по отдельным сделкам, поэтому необходим контроль цены каждой сделки. Отношения «связанности» носят объективный характер и не должны зависеть от результата сделок или деятельности.

Важным упущением российского законодателя является определение взаимозависимости, которое не предоставляет возможность проверять цены сделок, совершаемых через посредников и иных формально независимых лиц. На примере законодательства США, Канады, Великобритании, Новой Зеландии, Кореи, Японии и Индии, автор указывает на возможные способы решения этой проблемы. Предлагается закрепить в ст. 20 НК РФ признаки таких доктрин, как «единая цель», «сделки по шагам» и др.

Для упрощения и повышения эффективности налогового администрирования предлагается передать «процедурные» права в ведение налоговой администрации, в частности, право устанавливать факт взаимозависимости, за исключением случаев фактического контроля и спорных или неоднозначных фактических обстоятельств, когда должна применяться судебная процессуальная форма.

Анализируя правовую позицию КС РФ, изложенную в Определение от 4.12.2003 № 441-О, автор отмечает, что Суд дал толкование п. 2 ст. 20 НК исходя из принципа сбалансированности публичных и частных интересов, т.к. фактически расширил полномочия налоговых органов (право устанавливать взаимозависимость) и установил гарантию защиты прав налогоплательщиков (основания взаимозависимости должны быть указаны в иных правовых актах). Однако данное толкование породило новую проблему, поскольку не ясно, имеет ли отсылка к иным правовым актам межотраслевое значение, и как решить проблему конкуренции норм, когда они по-разному определяют соответствующие признаки. На примере дела ОАО «НК «Юкос»²⁰ автор показывает, как несовершенство ст. 20 НК может стать причиной необоснованно широкого ее толкования.

Исследовав международный опыт, делается вывод, что основным критерием «связанности» является не соответствие отношений формальным критериям, указанным в законе, а отсутствие самостоятельного интереса у стороны отношения, даже на уровне формально независимых лиц, что дает возможность рассматривать их в качестве «связанных» в целях налогообложения.

Рассматривая вопрос о применимом в целях корректировки стандарте, автор выявляет, что в основе международного принципа «вытянутой руки» лежат такие налогово-правовые доктрины, как «существо над формой», «деловая цель», «добросовестность», «учет фактических обстоятельств». В результате сопоставления достоинств и недостатков, присущих принципу «вытянутой руки» и его альтернативе - методу стандартных формул (универсального распределения), автор приходит к выводу о целесообразности применения первого. Вместе с тем не исключается использование стандартных формул применительно к определению налоговой базы подразделений единого лица. Однако в научной доктрине и практике нет единого мнения о возможности их использования в отношении самостоятельных лиц. Автор признает возможность их применения в качестве субсидиарного механизма для борьбы с трансфертным ценообразованием.

Исходя из Руководства ОЭСР 1995 г. предлагается в НК РФ закрепить признаки сопоставимости и четко разграничить «условия рынка» и «условия сделок». Обращается внимание на неправомерность отождествления понятий «свободная цена» и «рыночная цена». Отмечается, что в национальном праве большинства стран Латинской Америки, СНГ, отдельных стран Восточной Европы и Азии, категория рыночной цены применяется без учета или в нарушение принципа «вытянутой руки».

Согласно НК РФ применимым стандартом является рыночная цена (п. 3 ст. 40), а принцип «вытянутой руки» заложен в скрытой форме (п. 8 ст. 40). Однако реализация

данного принципа затруднительна в связи с дефектами юридической техники ст. 40 НК. Закон закрепляет правило об обязательном использовании официальных источников информации (п. 11 ст. 40), что делает практически невозможным учет условий отдельных сделок, т.е. п. 11 делает невозможной реализацию пп. 8, 9 ст. 40 НК. Более того, реализация установленного в международных налоговых соглашениях России принципа «вытянутой руки» (ст. 9) также затруднительна, поскольку соответствующая норма-принцип находит применение через нормы внутреннего права, т.е. ст. 40 НК. Поэтому, предлагается привести положения ст. 40 НК в соответствие с международными договорами России.

Принцип «вытянутой руки» в завуалированной форме закреплен в п. 3 ст. 212 НК. Однако в результате применения несимметричного стандарта для корректировки налоговой базы контрагентов (п.3 ст. 40 и п. 3 ст. 212) увеличение налоговой базы происходит на разную величину. Такая асимметрия является необоснованной и нарушает принцип равенства и экономической нейтральности налога.

Автор обращает внимание на то, что расчетный метод определения налога (пп. 7 п. 1 ст. 31 НК) не является стандартом в целях корректировки цены, а является самостоятельным институтом, отличным от ст. 40 НК. Не правомерно их одновременное использование.

На основе сравнительного анализа методологии определения применимых цен отмечается закономерность ее относительной неразвитости в законодательстве развивающихся стран. Учитывая ограниченность возможностей или невозможность применения методов, основанных на анализе и распределении прибыли, критикуется установленная иерархия применения методов. Основываясь на германском опыте, автор предлагает использовать тот метод, который в большей степени соответствует фактическим обстоятельствам сделки или применительно к которому есть достаточная информация. Наличие в НК РФ иерархии применения методов, а также строгое ее соблюдение судами, фактически лишает налоговых органов возможности эффективно бороться с ценовым манипулированием исходя из ст. 40 НК. Проблема усугубляется использованием в законе формально неопределенных терминов, как «обычные в подобных случаях затраты» и «обычная для данной сферы деятельности прибыль» (п. 10 ст. 40).

В НК РФ не установлена возможность использования показателей затрат и прибылей третьих лиц в целях контроля сделки налогоплательщика. Все виды информации, установленные в ст. 40 (пп. 8, 9, 11), практически применимы только в целях прямого метода. Даже если признать допустимость использования показателей третьих лиц отсутствует порядок внесения поправок в структуру затрат сопоставляемых лиц, а также методика определения прибыли исходя из сопоставимой базы расчета (выручка, расходы, капитал). Такой подход нельзя признать соответствующим международной практике.

Необоснованной представляется категоричная норма п. 10 ст. 40, которая фактически делает ст. 40 НК нереализуемой с учетом всех остальных ее дефектов. Официальная информация используется и в мировой практике, однако, наряду с другими доказательствами как одно из средств доказывания (Германия). Положение с применением ст. 40 НК РФ усугубляется неопределенностью понятия «официальные источники информации». Соглашаясь с мотивировкой некоторых судов, что эти препятствия не отвечают задачам судопроизводства, автор полагает нежелательной практику признания допустимыми неофициальных источников информации, т.к. судебное нормотворчество может нарушать принцип разделения властей и единообразия правоприменения. Признается недопустимым использование сведений различных органов (организаций), отражающих средний уровень цен, без учета требований сопоставимости.

Вследствие правового «тупика» в ст. 40 НК налоговые органы оказываются в безвыходном положении: с одной стороны они не могут определить рыночную цену исходя из официального источника в связи с неизвестностью такого источника, с другой - не вправе применять косвенные методы, пока не доказано, что они «приложили достаточные усилия

для поиска иных официальных источников»²¹. Такое положение не допустимо и требует скорейшего исправления.

Анализируя проблему применимых источников информации, автор обращает внимание на неправомерность практики отдельных стран, когда законодатель фактически перекладывает на налогоплательщиков бремя получения информации, находящейся за рубежом, если налоговая администрация не справляется с этой задачей. Налогоплательщик обязан предоставить информацию, касающуюся собственного налогового статуса, и которой он обладает или должен иметь в распоряжении. Принуждать его представлять данные, находящиеся у его зарубежных аффилированных лиц, и которыми он не владеет, неправомерно.

Кроме исправления налоговой базы налогоплательщика (первичная корректировка) в отдельном подпараграфе рассматривается проблема налогообложения экономической выгоды фактически полученной контрагентом (вторичная корректировка). В результате реализации предусмотренных в законодательстве юридических фикций (например, переданная выгода рассматривается как дивиденд) обеспечивается соблюдение принципа учета фактической способности к уплате налога. Избежать негативных последствий вторичной корректировки возможно путем нормативного стимулирования репатриации экономической выгоды. Признавая возможность использования аналогичного приема в целях ст. 40 НК РФ автор отмечает, что налогообложение данной выгоды может осуществляться согласно нормам второй части НК.

Анализ судебной практики в РФ показывает, что отсутствуют случаи реализации принципа предотвращения двойного налогообложения применительно к ст. 40 НК, что говорит о нарушении принципа равной защиты государственной и частной собственности и сбалансированности публичных и частных интересов. Автор признает допустимость двойного налогообложения в порядке реализации карательных свойств норм, регулирующих трансфертное ценообразование, когда установлена недобросовестность контрагента налогоплательщика. Данная мера не заменяет налоговую ответственность (штраф) за неуплату (неполную уплату) налога в результате неправомерного занижения налоговой базы.

Диссертант опровергает мнение, что предметом международного налогового права является проблема избежания только юридического двойного налогообложения. Исходя из сущности принципа «вытянутой руки», позиции ОЭСР и опыта некоторых стран (Норвегия, Португалия) обосновывается теоретическая возможность корреспондирующего (симметричного) исправления налоговой базы даже в случае отсутствия в налоговом соглашении соответствующей нормы.

Во втором параграфе «Особенности налогового регулирования трансфертного ценообразования в отдельных случаях» рассматривая особенности налогового регулирования в случаях, когда предметом сделки являются нематериальные активы (НМА), обращается внимание на специфику требований сопоставимости, а когда им являются услуги, отмечается также сложность их разграничения от смежных правовых явлений, обусловленная спецификой правовой природы услуг. Указываются проблемы, связанные с определением юридического факта оказания услуг, и критерий «пользы» для вычета расходов на их приобретение, в т.ч. при оказании централизованных услуг в рамках ТНК.

Исследуя проблему «недостаточной капитализации», отмечается, что не все нормы, регулирующие условия вычета процентных расходов, относятся к «недостаточной капитализации». Выявляя однородность трансфертного ценообразования и «недостаточной капитализации» автор обращает внимание на специфику их правовой природы. Так, если непосредственным предметом корректировки при трансфертном ценообразовании является цена товара (услуги, НМА), то при «недостаточной капитализации» цена займа может оставаться нормальной, но его сумма завышается, т.е. решается вопрос не «за сколько брать», а «сколько брать».

Сопоставляя преимущества и недостатки основных методов, используемых в целях «недостаточной капитализации», и учитывая позицию Европейского Суда Справедливости, диссертант приходит к выводу, что используемый в национальном праве многих стран подход нормативного соотношения долга и капитала в форме неопровержимой презумпции может нарушать принцип «вытянутой руки», и недискриминации, если соответствующая норма распространяется только на займы, полученные от нерезидентов. На примере Германии, Нидерландов, Великобритании, а также Ирландии и Испании, автор показывает, что устранение дискриминации осуществляется различным образом. Если в первой группе стран правила, препятствующие «недостаточной капитализации», равным образом распространяются как на займы от нерезидентов, так и резидентов, то во второй - они не применяются только в случае, когда кредитор находится на территории страны ЕС (за исключением, «налоговой гавани»). Исходя из правила о приоритете норм международных соглашений, ст. 269 НК РФ может быть признана не соответствующей принципу недискриминации, содержащемуся в таком соглашении. Между тем дискриминация нарушает принцип юридического равенства налогоплательщиков. В результате сопоставления ст. 269 НК с нормой ст. 40 НК и выявления недостатков налогового регулирования «недостаточной капитализации» в НК РФ, автор предлагает способы его совершенствования.

Специальный подпараграф посвящен вопросу налогообложения, когда налогоплательщик сознательно не осуществляет субъективное материальное право или отказывается от права (прощает долг) исходя из мотива избежания налога. На основе учения В.П. Грибанова автор предлагает рассматривать такие действия как злоупотребление правом в целях налогообложения. Учитывая опыт зарубежных стран, рекомендуется предусмотреть в НК РФ единый порядок корректировки искаженной налоговой базы при причинении вреда интересам фиска независимо от того, основаны субъективные права на договоре, причинении вреда (деликта), законе или иных юридических фактах.

В параграфе третьем «Бремя доказывания. Оправдательная документация» проводится сравнительно-правовой анализ порядка распределения бремени доказывания обоснованности (необоснованности) цены между налоговым органом и налогоплательщиком. Несмотря на характер нормативного распределения бремени доказывания показывается, что правоприменительная практика может внести собственные коррективы. Сопоставляя п.1 ст. 40 НК и п.1 ст. 65 АПК РФ и анализируя практику их применения, автор приходит к выводу о целесообразности дробления бремени между сторонами, поскольку такой подход в большей степени соответствует принципу процессуальной состязательности. Презумпция добросовестности налогоплательщика и вытекающая из нее презумпция соответствия фактических цен рыночному уровню, не должны быть барьером для эффективного и справедливого правосудия.

Специфическим видом распределения бремени доказывания является обязанность налогоплательщиков составлять оправдательную документацию, подтверждающую правильность применения цен и исчисления налогов. Исходя из анализа зарубежного опыта, предлагается ввести в НК РФ норму о составлении и ведении налогоплательщиками (за исключением малого бизнеса) оправдательной документации.

В четвертом параграфе «Ответственность за нарушение норм, регулирующих трансфертное ценообразование» отмечается, что применение трансфертных цен само по себе не является налоговым правонарушением. Учитывая необходимость доказывания наличия вины для привлечения к налоговой ответственности, делается вывод о неправомерности наложения штрафа исходя из «объективного вменения» (США). Не справедливо привлекать к существенной ответственности при отсутствии вины (мотива избежания налога) и добросовестности налогоплательщика (п. 4.28 Руководства ОЭСР).

Доказывая теоретическую возможность привлечения к налоговой ответственности согласно ст. ст. 40, 122 НК РФ, автор обосновывает неправомерность наложения штрафа на момент вынесения решения о доначислении налога. Ст. 40 НК не предусматривает

обязанность налогоплательщика применять рыночные цены, налоговая обязанность возникает в момент вынесения решения о доначислении налога, а привлекать лицо к ответственности при отсутствии вины (когда оно могло добросовестно заблуждаться в правильности примененной цены исходя из неопределенности порядка исчисления рыночной цены) не правомерно. Диссертантом предлагается установить в НК РФ всеобщую обязанность исчислять налоги исходя из применимого стандарта при нарушении установленных правил определения цен. Такой подход позволит начислять пени с момента искажения налоговой базы и привлекать к ответственности за неуплату (неполную) уплату суммы налога в момент вынесения решения о доначислении налога.

В заключении отмечается нецелесообразность искоренения трансфертного ценообразования как объективного экономико-правового явления, а необходимость его регулирования. Определяются общие задачи по реформированию института пересмотра цен сделок в налоговом праве РФ, решение которых позволит достичь целей налогового регулирования трансфертного ценообразования.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы автора общим объемом 30,5 п.л.:

1. Регулирование налогообложения при трансфертном ценообразовании в российском и
зарубежном законодательстве// Налоговая реформа в России: анализ первых результатов и
перспективы развития. Научные труды № 50-Р. М.: Институт экономики переходного
периода. 2002. (в соавт.) (3,5 п.л.).

2. Ценовой контроль// ЭЖ-Юрист. 2005. № 18, 23, 27 (1,4 п.л.).

3. Добросовестность налогоплательщика как условие пересмотра цены сделки// Налоги
и налогообложение. 2005. № 7 (1 п.л.).

4. Противодействие искажению налоговой базы. Опыт России и зарубежных стран//
Ваш налоговый адвокат, июль - авг. 2005. № 4 (34) (0,9 п.л.).

5. Проблемы определения взаимозависимости в российском и зарубежном праве// Ваш
налоговый адвокат, сент. - окт. 2005. № 5 (35) (1 п.л.).

6. К вопросу о сфере действия статьи 40 НК РФ// Ваш налоговый адвокат, ноябрь -
декабрь 2005. № (6) 36 (0,9 п.л.).

7. Отдельные аспекты налогово-правового регулирования цен сделок// Сборник
научных работ. Вып. 2. - М.: Дело, 2005. (1,8 п.л.).

8. Налоговое регулирование трансфертного ценообразования: мировой опыт. А., 2005
(20 п.л.).

Диссертация выполнена на кафедре конституционного и муниципального права Института государства и права Тюменского государственного университета

Научный руководитель доктор юридических наук,

профессор Чеботарев Геннадий Николаевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук,

профессор Невинский Валерий Валентинович

кандидат юридических наук Серков Валерий Анатольевич

Ведущая организация Воронежский государственный

университет

Защита состоится 16 мая 2003 года в 9 часов на заседании диссертационного совета Д 212.274.06 в Тюменском государственном университете по адресу: 625003, г. Тюмень, ул. Ленина 38 (зал заседаний ученого совета).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Тюменского государственного университета.

Автореферат разослан 11 апреля 2003 года.

Ученый секретарь диссертационного совета

доктор юридических наук В.Д. Плесовских

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Совершенствование системы организации и проведения выборов все еще остается весьма актуальным направлением государственной политики и конституционно-правовой реформы. И в первую очередь это относится к ее нормативно-правовому оформлению. Как показывает многолетний опыт проведения избирательных кампаний различного уровня, выборное законодательство имеет массу существенных недостатков, и особенно это касается той его части, которая посвящена регулированию вопросов предвыборной агитации.

Развязывание «информационных войн», широкое применение «административного ресурса», активное участие в агитации СМИ и других лиц, которым это запрещено законом, неэффективный механизм юридической ответственности - все эти и многие другие не менее острые проблемы до сих пор так и не решены. И это при том, что законодательство о выборах постоянно корректируются, а объем нормативного массива неизменно увеличивается.

Для молодой российской демократии использование различного рода сомнительных, а порой и откровенно «черных» избирательных технологий является особенно опасным. В обществе еще не созрели защитные механизмы от подобной активности. Широкое применение таких технологий ставит под сомнение легитимность выборов, снижает и без того низкий уровень доверия общества к праву и демократическим институтам, сокращает участие граждан в осуществлении народовластия.

Преимущества новых средств массовых коммуникаций и их стремительное развитие предоставили заинтересованным лицам качественно иные возможности по манипулированию общественным сознанием и групповым поведением. Сущность этих процессов еще мало изучена, а практика в данной области значительно опережает юридическую теорию и законодательство. Уже сегодня необходимо реально оценивать роль этих

инструментов в избирательной кампании, целесообразность использования в предвыборной агитации и, что самое важное, - представлять себе последствия их активного внедрения в избирательный процесс. Все это делает актуальным исследование вопросов защиты граждан от информационного давления и попыток манипулирования их свободным выбором. Только имея ясное представление об особенностях такого рода технологий, можно эффективно осуществлять меры противодействия им с помощью права.

Из сказанного с очевидностью вытекает необходимость комплексного
критического анализа имеющихся научных знаний о предвыборной агитации,
исследования соответствующих законодательных предписаний,

правоприменительной и судебной практики с целью выработки четких и научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию правового регулирования этой деятельности.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере предвыборной агитации в процессе подготовки и проведения выборов в органы государственной власти Российской Федерации, субъектов Федерации и органы местного самоуправления.

Предметом настоящего исследования стали сущность и содержание предвыборной агитации, а также ее правовое регулирование в Российской Федерации на федеральном и региональном уровне.

Цель исследования состоит в том, чтобы, опираясь на современные достижения правоведения и других общественных наук, анализ российского и зарубежного законодательства о выборах и сложившейся практики, сформулировать теоретические положения и выработать конкретные рекомендации, имеющие значение для совершенствования правового регулирования и практического осуществления предвыборной агитации в Российской Федерации.

Задачи исследования. В соответствии с поставленной целью автором сформулирован следующий круг взаимосвязанных задач:

- изучить основные этапы развития предвыборной агитации в России и
за рубежом и на основе полученных результатов выявить общие
закономерности ее исторической эволюции;

-         раскрыть сущность и содержание предвыборной агитации, в том числе
определить   ее юридически значимые признаки и исследовать теоретико-
методологические   подходы,   характеризующие   различные   стороны   этого
явления;

- разработать понятия формы и метода предвыборной агитации,
установить их соотношение;

- рассмотреть проблемы правового регулирования форм и методов
предвыборной агитации, установить причины и условия их существования;

определить правовые основы предвыборной агитации и исследовать практику реализации норм федерального и регионального избирательного законодательства, регламентирующих порядок ее проведения.

- проанализировать правовые проблемы использования новых средств
массовых коммуникаций в предвыборной агитации; обозначить основные
направления совершенствования избирательного законодательства в
зависимости от перспективы развития общественных отношений в этой сфере.

Степень научной разработанности темы. Активный интерес к вопросам выборов и избирательному праву зародился в отечественном правоведении еще в середине 19 - начале 20 вв. Подтверждением этого служат труды В.В. Водовозова, В.М. Гессена, Н.А. Дружинина, Н.М. Коркунова, С.А Корфа, Н.И. Лазаревского, К.М. Тахтарева, Б.Н. Чичерина, В.М. Хвостова. Однако исследованием предвыборной агитации ученые тех лет почти не занимались. Исключением является монография В.В. Водовозова «Избирательное право в России и Европе», небольшая глава которой посвящена описанию «агитации при выборах» в Государственную Думу первого созыва. Кроме того, в работах отдельных авторов того периода (В.М. Гессен, Г. Мейер) содержится интересный материал по проблемам избирательного процесса,

которые непосредственно связаны с темой диссертации и остаются актуальными до сих пор (абсентеизм, подкуп избирателей и т.д.).

В советский период вопросы предвыборной агитации также не привлекали к себе должного внимания со стороны ученых-юристов. Фактически за 70 с лишним лет не было проведено ни одного специального юридического исследования по данной теме. Вместе с тем следует отметить, что в 20-е годы законодательство о выборах и практику его применения анализировали С.М. Бродович, М.Ф. Владимирский, Г.С. Гурвич, В.И. Игнатьев, Д.И. Курский, Г.С. Михайлов, П.И. Стучка, А.М. Турубинер. Даже общее знакомство с отдельными научными разработками этих авторов немало способствовало достижению целей исследования. В частности, это позволило диссертанту получить сведения об истории предвыборной агитации тех лет, а также уточнить представления о ее роли в советской политической системе.

Наиболее активно избирательная проблематика начала разрабатываться в 60-70-е годы. В этот период формируется тенденция к глубокому научному осмыслению теории избирательного права, его понятий и категорий, проводятся интересные сравнительные исследования советской избирательной системы с избирательными системами других стран мира. Примером являются работы таких известных ученых-юристов, как А.И. Денисов, В.Т. Кабышев, А.И. Ким, А.А. Мишин, Б.А. Страшун и др. Несмотря на то что предвыборная агитация не вызывала научного интереса у этих специалистов, наиболее важные положения, сформулированные ими, изучены диссертантом. Некоторые из них использовались при подготовке данной работы.

В 60-80-е годы в СССР активно проводились исследования различных аспектов агитации и пропаганды в области близких к юриспруденции гуманитарных наук (философии, социальной психологии, истории, филологии, социологии). Они позволяют глубже понять специфику используемых сегодня форм и методов предвыборной борьбы.

Современное состояние юридической науки характеризуется все более возрастающим интересом к проблемам предвыборной агитации. Некоторые из

них освещены в работах С.А. Авакьяна, Р.Т. Биктагирова, Ю.А. Веденеева, А.А. Вешнякова, В.В. Игнатенко, С.Д. Князева, А.И. Ковлера, В.И. Лысенко, М.С. Матейковича, В.Д. Мостовщикова, В.В. Невинского, А.И. Постникова, А.П. Сунцова, М.А. Федотова и ряда других специалистов в области конституционного и избирательного права. Отдельные историко-правовые аспекты предвыборной агитации анализировали Н.М. Меликова, Ю.А. Новиков, П.Л. Рудик, Н.П. Рязанцев, В.В. Смирнова и др.

Однако поскольку до середины 90-х годов прошлого столетия целенаправленного и комплексного изучения предвыборной агитации с позиции юридической науки в России не проводилось, то остается довольно широкий круг вопросов, которые до сих пор не разрабатывались либо все еще требуют дополнительных исследовательских усилий.

Методологическая и теоретическая основа исследования. Методологию исследования составили: общенаучные методы - диалектико-материалистический, сравнения, анализа и синтеза, восхождения от абстрактного к конкретному и от конкретного к абстрактному, системного и структурного подходов; специальные методы - социологический, исторический, функциональный; частнонаучные методы - логический, сравнительно-правовой, формально-юридический, метод выработки правовых решений, метод толкования норм права и метод имитационного моделирования.

Теоретической основой работы послужили труды отечественных ученых в области общей теории права (С.С. Алексеева, А.М. Васильева, Н.А. Власенко, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, В.М. Корельского, В.В. Лазарева, Р.З Лившица, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, В.Д. Перевалова, Р.О. Халфиной, Л.С. Явича и др.), а также конституционного, административного, избирательного и информационного права (С.А. Авакьяна, А.Б. Агапова, М.В. Баглая, Г.В. Барабашева, Ю.М. Батурина, Д.Н. Бахраха, И.Л. Бачило, А.А. Безуглова, А.А. Белкина, Н.В. Витрука, Л.Д. Воеводина, Ю.А. Веденеева, О.А. Гаврилова, Т.Д. Зражевской, А.В. Иванченко, С.Д. Князева, А.Н. Кокотова, В.А.

Копылова, М.И. Кукушкина, В.Н. Лопатина, В.И. Лысенко, В.В. Маклакова, М.С. Матейковича, А.А. Мишина, В.Д. Мостовщикова, В.В. Невинского, А.Е. Постникова, В.Е. Севрюгина, Б.А. Страшуна, А.П. Сунцова, В.А. Туманова, М.А. Федотова, Е.Н. Хрусталева, Г.Н. Чеботарева, В.Е. Чиркина, А.А. Югова и

ДР-)-

Исследование поднимаемых проблем потребовало изучения специальной

литературы по философии, социологии, филологии, политологии, истории, социальной психологии, а также правовой информатике. Это позволило комплексно подойти к осмыслению предвыборной агитации, в том числе отграничить ее правовые аспекты и проблемы регулирования от иных факторов, оказывающих влияние на развитие законодательства и практику его применения.

Нормативно-правовую и правоприменительную базу исследования составили: международные нормативные правовые акты, законодательство Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, решения и определения Верховного Суда Российской Федерации и иных судов общей юрисдикции, а также постановления, методические рекомендации и инструкции Центральной избирательной комиссии и избирательных комиссий субъектов Российской Федерации.

При подготовке к написанию диссертации автор проанализировал ряд источников избирательного права некоторых иностранных государств (США, Франции, Мексики, Германии, Италии, Украины, Казахстана, Молдовы и т.д.).

Научная новизна исследования состоит в том, что в нем делается попытка комплексного анализа предвыборной агитации с различных сторон этого сложного политико-правового феномена как а) особого вида социальной и юридической деятельности, б) института избирательного права, в) стадии избирательного процесса, г) субъективного юридического права, д) юридической обязанности, ж) составной части политической агитации.

Автором разработаны понятия «форма» и метод» предвыборной агитации, исследованы теоретические аспекты отношения этих явлений между собой, а также проанализирована их взаимосвязь с целями, субъектами, объектом и сроками агитационной деятельности.

В диссертации впервые в отечественной юридической науке исследуются правовые проблемы осуществления предвыборной агитации через новые средства массовых коммуникаций (сеть Интернет, мобильную и пейджинговую связь и т.д.).

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Предвыборная   агитация   является   институтом,   производным   от
господствующего в государстве политического режима. В демократических
странах она выступает в качестве главного законного средства политической
борьбы в ходе выборов, обеспечивает свободные условия их проведения,
состязательность и гласность, позволяет избирателям получить необходимую
для голосования информацию   о кандидатах и политических партиях.   В
тоталитарных     и     авторитарных     государствах     предвыборная     агитация
отсутствует вообще или представляет собой инструмент идеологического
воздействия    на    население,    с    помощью    которого    режим    монопольно
культивирует выгодные ему ценности и контролирует общество, обеспечивая
тем самым свое постоянное пребывание у власти.

2.            Используемый       в       действующем       законодательстве       термин
«предвыборная   агитация»   допускает   различные   варианты   истолкования,
поэтому предлагается заменить его термином «избирательная агитация». Он
правильно и точно отражает первостепенный признак называемого им явления
- период времени, в течение которого осуществляется данный вид агитации.
Кроме того, следует изменить текстовую конструкцию сегодняшнего понятия,
определив    избирательную    агитацию    как    осуществляемую    в    период
избирательной кампании деятельность заинтересованных лиц, направленную на
побуждение избирателей к участию или неучастию в выборах, голосованию за

или против кандидата (кандидатов, список кандидатов) либо против всех кандидатов (списков кандидатов).

3.            Право на участие в предвыборной агитации представляет собой
самостоятельное     субъективное     избирательное     право,    принципиальное
содержание     и     целевую     направленность     которого     определяют     ряд
конституционных прав и свобод человека и гражданина (право избирать и быть
избранными в органы государственной власти и местного самоуправления,
свобода слова и свобода массовой информации, право на информацию, а также
право    на    мирные    собрания,    митинги    и    демонстрации,    шествия    и
пикетирования).

4. Метод предвыборной агитации - это совокупность приемов, способов
и средств (материальных и духовных), при помощи которых заинтересованные
лица осуществляют воздействие на сознание и волю избирателей с целью
сформировать у них определенную модель поведения по отношению к
выборам и акту голосования: участвовать или не участвовать в выборах,
голосовать за или против кандидата (кандидатов) либо против всех кандидатов.

5.            Понятие формы предвыборной агитации следует рассматривать в двух
аспектах - внутреннем и внешнем.       Внутренней формой предвыборной
агитации   является   система   строения,   определенный   способ   структурной
организации и связи элементов ее содержания, а внешняя форма представляет
собой   выражение   вовне   (объективирование)   внутренне   организованного
содержания этого явления. Главным структурно - организующим способом
внешнего выражения предвыборной агитации выступает избирательное право,
в нормах которого фиксируются элементы ее содержания (цели, сроки, объект,
субъекты) и устанавливаются их конкретные параметры.

6.            Проведение    предвыборной    агитации    через    сеть    Интернет    и
размещенные в ней средства массовой информации следует выделить в
самостоятельный   метод   агитационной   деятельности.   При   этом   надлежит
детально регламентировать соответствующий порядок их применения, в том
числе определить правовой статус указанного вида СМИ.   Кроме того, уже

сегодня целесообразно закрепить в законодательстве общие условия использования в предвыборной агитации мобильной и пейджинговой связи.

7. Для повышения эффективности борьбы с абсентеизмом агитацию за участие в выборах необходимо разрешить избирательным комиссиям, органам государственной власти и местного самоуправления, их должностным лицам, а также средствам массовой информации и журналистам.

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в том, что полученные автором результаты могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования федерального и регионального законодательства о выборах.

Систематизированный в диссертации материал может найти применение в научных исследованиях феномена «предвыборная агитация», а также в практике преподавания учебной дисциплины «Конституционное право России», при чтении специальных курсов, посвященных выборам, избирательному праву и избирательному процессу.

Апробация результатов исследования. На основе результатов исследования автором подготовлен ряд научных публикаций. Некоторые аспекты темы обсуждались на научно-практических конференциях.

Отдельные положения и выводы диссертации легли в основу научной работы «Предвыборная агитация, или к вопросу о допустимых границах «информационных войн» в избирательном процессе» (1,5 п.л.), представленной в 2001 году на всероссийский конкурс среди аспирантов высших юридических учебных заведений РФ. Решением конкурсной комиссии Российского центра обучения избирательным технологиям при Центральной избирательной комиссии РФ работа была рекомендована к опубликованию в журнале «Вестник молодых ученых» Министерства образования РФ.

Ряд теоретических выводов исследования апробированы на практике. Автор принимал участие в выборах губернатора Тюменской области (2000-2001 гг.) и депутатов Тюменской областной Думы (1997, 2001 гг.), в том числе представлял интересы одного из кандидатов в окружной избирательной

комиссии, в качестве ее члена с правом совещательного голоса и в Тюменском областном суде по жалобам на нарушение правил проведения предвыборной агитации.

Полученные в работе выводы и обобщения используются автором при проведении занятий по конституционному праву в Институте государства и права Тюменского госуниверситета.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных нормативно-правовых актов и специальной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность исследования, ставятся его цель и задачи, определяются предмет и объект, методологические, теоретические и правовые основы, анализируется степень научной разработанности темы, обосновываются научная новизна и практическая значимость полученных результатов, приводятся сведения об их апробации, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Сущность и правовые основы предвыборной агитации» состоит из трех параграфов.

Поскольку сущность любого явления может быть в полной мере раскрыта только при уяснении основных этапов его развития, анализа положительных и отрицательных сторон прошлого, в первом параграфе подробно рассматривается генезис предвыборной агитации и процесс ее дальнейшей исторической эволюции в России и за рубежом.

По мнению автора, об отдельных признаках предвыборной агитации можно вести речь применительно к древнему (догосударственному) обществу, ибо уже в то время на общем собрании членов рода проводились выборы предводителей (вождей, сахемов). Учитывая естественное желание любого человека выражать собственное мнение и использовать для этого те или иные возможности, вполне логично допустить наличие дискуссий по поводу личности избираемого предводителя на общинном уровне.

Однако характерные черты рассматриваемого института отчетливее проявились на более позднем этапе истории - в период античности (Древние Афины, Римская республика V-I вв. до н.э.). В частности, так же, как и сегодня, предвыборная агитация предшествовала голосованию, была не формальной процедурой, а осуществлялась свободно и состязательно, что позволяло участвующим в ней лицам реально влиять на результаты выборов. Ее функциональное назначение состояло в том, чтобы а) ознакомить избирателей с кандидатами и их программами; б) создать для всех соискателей выборных должностей и их сторонников единые конкурентные правила политической борьбы и тем самым сделать ее управляемой.

В России предвыборная агитация появилась сравнительно недавно - в начале прошлого века, хотя зачатки столь важной избирательной процедуры имели место еще в Древней Руси (вечевые собрания). Решающим фактором ее закрепления в нашей стране, по мнению автора, стало учреждение Государственной Думы. Формирование этого органа послужило мощным импульсом к созданию политических партий и активизации их деятельности, к развитию гражданских прав и свобод (свободы слова, митингов и демонстраций, избирательного права т.д.) и вовлечению в процесс управления государством широких слоев населения. Однако в рамках самодержавия политические условия не позволяли полностью реализовать положительный потенциал, который заложен в этом институте.

В советский период все демократические основы, изначально присущие предвыборной агитации, также были формализованы и взяты под контроль государства. Она превратилась в инструмент проведения политики Коммунистической партии. В работе выделяются следующие особенности советской предвыборной агитации: 1) она имела минимальное правовое регулирование, что не было случайностью, а носило глубокий практический смысл. Тем самым власть обеспечивала «фиктивную демократию», но при этом не обременяла себя условиями, которые хотя и формально, но все же надо было соблюдать; 2) агитация проводилась в условиях безальтернативных выборов,

где принцип состязательности кандидатов как таковой отсутствовал вообще; 3) в основе ее подготовки и проведения лежали методы администрирования. В структуре государственного аппарата на всех его уровнях существовали специальные органы, которые непосредственно занимались этим направлением. Наряду с партийными и государственными органами, должностными лицами, активное участие в агитации принимали избирательные комиссии; 4) многие годы главным методом советской предвыборной агитации была деятельность специально отобранных и подготовленных людей - агитаторов. Только в 60-80 годы ведущая роль начала постепенно переходить к методам воздействия, основанным на использовании СМИ; 5) предвыборную агитацию традиционно рассматривали неотделимо от агитации политической и во взаимосвязи с другим видом идеологической работы партии - пропагандой; 6) предвыборная агитация носила массовый характер, поскольку проводилась не в поддержку конкретных кандидатов, а государственной системы в целом; 7) она была направлена на выполнение не свойственных ей функций и задач, выходящих далеко за рамки избирательного процесса (политическое воспитание населения и отслеживание общественного мнения).

Во втором параграфе анализируются понятие и содержание предвыборной агитации, обсуждаются имеющиеся в науке на этот счет точки зрения.

Прежде всего диссертант отмечает, что термин «предвыборная агитация» неправильно выражает суть называемого им явления. В русском языке приставка ПРЕД- образует прилагательные со значением «впереди, ранее чего-нибудь, перед чем-нибудь». Отсюда следует, что буквальное значение слова «предвыборная» и тот смысл, который вкладывает в него законодатель, не совпадают. Учитывая это, предлагается использовать новый термин -«избирательная агитация». Он лаконичен, современен, удобен в употреблении и органично вписывается в тот понятийный ряд, которым оперирует в настоящее время законодатель (избирательная комиссия, избирательные права граждан и т.д.).

Характеризуя далее понятие предвыборной агитации, автор подчеркивает, что оно не исчерпывается каким-либо одним смыслом, а в зависимости от конкретных обстоятельств предполагает различное содержание. Так, в законодательстве под предвыборной агитацией понимается осуществляемая в период избирательной кампании деятельность, направленная на достижение строго определенных целей. В научно-теоретическом познании это же понятие используется еще по крайней мере в четырех значениях: во-первых, для характеристики одного из институтов избирательного права; во-вторых, для обозначения стадии избирательного процесса; в-третьих, предвыборную агитацию рассматривают как составную часть политической агитации; и, в-четвертых, право на участие в предвыборной агитации традиционно выделяют в качестве одного из правомочий субъективного избирательного права (право участия в выборах).

Соотношение между этими подходами состоит, по мнению автора, в том, что каждый из них раскрывает ту или иную сторону предвыборной агитации, фиксирует внимание на одном из проявлений ее сущности, а в своей совокупности они дают развернутое представление об этом сложном и объемном явлении. Исходя из этого, автор последовательно рассматривает указанные подходы. При этом особое внимание уделяется анализу легальной дефиниции, так как именно в ней заключены отличительные и наиболее существенные (юридически значимые) признаки предвыборной агитации. Кроме того, эта дефиниция имеет важное операционное значение, ибо исключительно на ее основе в ходе избирательных кампаний решаются многие практические задачи.

По мнению диссертанта, предвыборная агитация представляет собой разновидность социальной и юридической деятельности. В данном качестве ей присущи такие признаки, как сознательность, социальность, продуктивно-преобразовательный характер, направленность на достижение определенного правового эффекта, специальное правовое регулирование, удовлетворение частных и публичных интересов. Однако они не выявляют полностью

своеобразия агитационной деятельности и не позволяют четко отграничить ее от других общественных явлений (например от деятельности СМИ по информированию избирателей). В это связи отмечается, что специфика агитационной деятельности обусловлена ее структурой и выявляется в тех свойствах, которые представляют собой результат взаимодействия и взаимосвязи ее элементов. К числу таких элементов относятся: а) сроки, в течение которых та или иная деятельность может квалифицироваться как предвыборная агитация; б) цели, выступающие в качестве конституирующего элемента любой человеческой деятельности; в) субъекты, способные реализовать поставленные цели; г) объект, на который активно воздействуют субъекты; д) формы и методы, с чьей помощью объективируются заданные цели.

В диссертации всесторонне исследуется каждый из отмеченных элементов агитационной деятельности. При этом особое внимание акцентируется на следующих моментах.

1. Общий срок - период избирательной кампании - выступает в качестве главного критерия, позволяющего отграничить собственно предвыборную агитацию от агитации политической. Автор считает, что давно уже назрела необходимость в принятии отдельного закона о политической агитации, в котором целесообразно было бы установить запрет на ее проведение за один месяц до официального начала соответствующей избирательной кампании. Обусловлено это тем, что предполагаемые участники выборов нередко начинают формировать свой положительный образ непосредственно перед выборами. Это дает им дополнительные преимущества перед другими кандидатами. В частности, на такую деятельность не распространяются те ограничения по финансированию, объему эфирного времени и печатной площади, субъектам и т.д., которые установлены избирательным законодательством для проведения предвыборной агитации. Более того, политическая агитация вообще не имеет специального правового регулирования.

2. Согласно законодательной дефиниции, предвыборной агитацией признается деятельность, «имеющая целью побудить или (выделено нами -В.Ф.) побуждающая избирателей к голосованию за кандидата, кандидатов, список кандидатов или против него (них) либо против всех кандидатов (против всех списков кандидатов)». По мнению автора, в этой формулировке речь идет о двух разных видах агитационной деятельности, между которыми есть существенное различие.

В первом случае (деятельность, имеющая целью побудить…) по смыслу дефиниции само побуждение как таковое выступает в качестве цели предвыборной агитации, что на первый взгляд выглядит нелогично. Ведь кандидат может побудить избирателей к голосованию за свою кандидатуру, однако это еще не означает, что они придут на избирательные участки в день голосования. Таким образом, рассматривая постановку данной цели в аспекте ее отношения к ожидаемому заинтересованным лицом результату (активные действия избирателей в день голосования), легко обнаружить внутреннее противоречие. Для того чтобы снять его, побуждение в структуре агитационной деятельности предлагается рассматривать одновременно в двух аспектах - как промежуточную цель и как средство. Выступая первоначально в качестве цели предвыборной агитации, побуждение в момент своей реализации сразу же трансформируется в средство достижения конечной цели - участие избирателей в голосовании. Отсюда следует, что главная (конечная) цель предвыборной агитации состоит в том, чтобы избиратели проявили активность и выразили свою волю тем или иным образом - проголосовали за конкретного кандидата (список кандидатов) или против всех кандидатов (против всех списков кандидатов).

Во втором случае (деятельность, побуждающая…) на первое место выдвигается не цель, а результат. Согласно дефиниции, результат здесь имеет самостоятельное квалифицирующее значение, а собственно постановка цели под таким углом зрения вообще не учитывается. Другими словами, для законодателя неважно, ставил ли субъект перед собой цель или достиг ее

случайно, неосознанно. Диссертант подчеркивает, что именно в этом моменте и заключается главный недостаток законодательной дефиниции предвыборной агитации. Указание на результат деятельности, безотносительно к ее целям, позволяет расширительно толковать понятие предвыборной агитации, тем более что категория «деятельность, побуждающая…» носит неопределенно-оценочный характер. Она способна породить необоснованный субъективизм со стороны компетентного органа, получающего возможность в разных ситуациях вкладывать в нее разный смысл. В свою очередь, все это дает право считать агитационными любые действия, на которые данное понятие распространяется сугубо формально. Особенно остро обозначенная проблема стоит для журналистов и СМИ, ибо при таком подходе предвыборной агитацией можно считать любой материал, содержащий информацию о кандидатах, избирательных блоках и объединениях. Учитывая сказанное, предлагается исключить из легальной формулировки понятия предвыборной агитации слова «…. или побуждающая … ».

3. Законодатель необоснованно сужает понятие предвыборной агитации, не отразив в его содержании такие цели, как побуждение избирателей к участию и неучастию в выборах. Автор подчеркивает, что данные цели не противоречат принципу добровольности участия граждан в выборах, поскольку их реализация возможна только с помощью побуждения, а не принуждения. Так же как и другие цели предвыборной агитации, они направлены на формирование определенной модели поведения у граждан по отношению к выборам в целом и дню голосования в частности. Наконец, нельзя не учитывать и того, что в настоящее время призывы к участию в выборах и к отказу от такого участия находятся, по сути, за рамками правого регулирования. Тем самым создается благоприятная почва для злоупотреблений в данной сфере.

Анализируя юридическую природу права на участие в предвыборной агитации, автор приходит к выводу, что ему присущи все основные признаки субъективного юридического права: а) в его основе лежит гарантированная законом возможность; б) оно обеспечивается государством; в) органически

связано с интересами управомоченного лица; г) предоставляется строго определенному кругу лиц; д) существует только в рамках конкретных правоотношений. Специфика же права на участие в предвыборной агитации состоит в том, что целью его предоставления являются не только частные интересы обладателя этого права, но и удовлетворение общественных (публичных) интересов всех избирателей в целом. Характеризуя соотношение этого права с конституционным правом граждан РФ избирать и быть избранными в органы публичной власти, автор присоединяется к мнению тех ученых, которые считают, что конституционные права и права, установленные нормой каждой отдельной отрасли права, носят самостоятельный характер.

Согласно пункту 10 статьи 48 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», политическая партия, в том числе входящая в избирательный блок, в случае выдвижения ею или соответствующим избирательным блоком кандидата (списка кандидатов) и последующей регистрации этого кандидата (списка кандидатов) избирательной комиссией не позднее чем за десять дней до дня голосования, публикует свою предвыборную программу соответственно уровню выборов не менее чем в одном государственном или муниципальном периодическом печатном издании, а также в Интернете. Такое понимание предвыборной агитации впервые нашло отражение на нормативном уровне. Очевидно, что с этой позиции она предстает в совершенно новом ракурсе - как предписанная субъекту мера должного, необходимого поведения, то есть как юридическая обязанность. По мнению диссертанта, это решение законодателя вполне логично и обоснованно, ибо предвыборная агитация устанавливается государством не только в интересах претендентов на выборные должности, но и в интересах избирателей. И данная обязанность отчасти гарантирует реализацию этих интересов. Впрочем, анализируя приведенное положение, нельзя не заметить его недостатки. Так, возлагая на политическую партию обязанность, законодатель вместе с тем не устанавливает мер юридической ответственности за ее

неисполнение либо ненадлежащее исполнение. Кроме того, не вполне ясно, где должна быть размещена предвыборная программа - на сайте соответствующей избирательной комиссии или на сайте политической партии? Налицо пробелы в правовом регулировании, которые необходимо устранить.

В третьем параграфе исследуются источники избирательного права, нормы которых образуют правовые основы предвыборной агитации в Российской Федерации.

В работе отмечается, что правовая природа предвыборной агитации обусловлена прежде всего тем юридическим режимом, который установлен Конституцией РФ для реализации свободы слова и свободы массовой информации, права граждан избирать и быть избранными в органы государственной власти и местного самоуправления, права на информацию, а также права собираться мирно, без оружия и проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования (ст.ст. 29,31, 32).

Анализируя конституционные положения о разграничении компетенции между Российской Федерации и субъектами Российской Федерации по вопросам избирательного права, автор находит в них некоторую противоречивость и логическую незавершенность. Во-первых, защита прав и свобод человека и гражданина (а следовательно, и права на участие в предвыборной агитации) одновременно находится и в исключительном, и в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (п. «а» ч. 1 ст. 71 и п. «б» ч. 1 ст. 72). Во-вторых, Конституция РФ не устанавливает, какие правомочия имеют в этой сфере субъекты РФ. Не решает этой проблемы и отраслевое законодательство. Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» во многом отступил от принципа минимального рамочного регулирования. В настоящее время в абсолютном большинстве региональных, да и в федеральных законах лишь механически воспроизводятся соответствующие его положения, а каких-либо серьезных дополнительных гарантий в части предвыборной агитации не устанавливается. Ситуация

осложняется тем, что процедура установления дополнительных гарантий в указанном федеральном законе прописана довольно размыто. Так, до сих пор не существует достаточной ясности в вопросе о том, когда и в каких пределах субъекты Федерации могут закреплять в своем законодательстве дополнительные гарантии. Между тем реальная необходимость в таких гарантиях существует, потому что каждый субъект Российской Федерации имеет свою специфику, обусловленную самыми разнообразными факторами: географическим положением, социально-экономическим развитием, национальным составом, культурными традициями и т.д.

К числу недостатков Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» следует отнести отсутствие в нем прямого оформления принципов предвыборной агитации. Конечно, на нее в полной мере распространяются как общеправовые принципы (законности, демократизма, равенства всех граждан перед законом), так и специальные принципы избирательного права (свобода выборов, альтернативность, гласность и т.д.). Однако этого, по мнению диссертанта, недостаточно. Концепция правового регулирования предвыборной агитации должна опираться на собственные принципы данного института, которые бы развивали и детализировали указанные выше принципы. Продиктовано это прежде всего тем, что действующее законодательство о выборах не всегда достаточно последовательно развивает общие руководящие начала выборов применительно к предвыборной агитации. В частности, принципы свободы выборов и добровольности участия в них граждан подразумевают возможность агитировать избирателей за участие или неучастие в голосовании. Между тем такие действия сегодня не рассматриваются в качестве предвыборной агитации.

Ряд ученых и практиков, в целях совершенствования правового регулирования предвыборной агитации, предлагают принять отдельный федеральный закон о ней. Диссертант высказывается решительно против такого предложения. Во-первых, это создаст излишнюю «зарегулированность»

общественных отношений в сфере предвыборной агитации, что в конечном итоге отрицательно скажется на правоприменительной практике. Во-вторых, принятие данного закона может спровоцировать процесс «расползания» и «растаскивания» базового федерального закона в сфере выборов, что, в свою очередь, затруднит его реализацию. В-третьих, появление дополнительного закона в системе федерального избирательного законодательства неизбежно осложнит еще не до конца отлаженный процесс его постоянного обновления. Автор считает, что в настоящее время правильнее двигаться в диаметрально противоположном направлении. Предлагается вернуться к обсуждению вопроса о кодификации федерального избирательного законодательства и возможности реализации на практике идеи принятия Избирательного Кодекса РФ. Его общую часть должны составить положения, закрепляющие основные гарантии избирательных прав граждан РФ, а особенную - нормы, определяющие выборы депутатов Государственной Думы РФ и Президента РФ.

Вторая глава «Формы и методы предвыборной агитации» включает в себя три параграфа.

В первом параграфе излагаются взгляды диссертанта по вопросам о понятии формы и метода предвыборной агитации, их соотношении между собой и с другими элементами агитационной деятельности (целями, сроками, субъектами, объектом). Автор подчеркивает, что понятия «форма» и «метод» предвыборной агитации до настоящего времени в юридической науке не разрабатывались. В законодательстве также отсутствует достаточно ясная и последовательная их интерпретация. Так, если в прежнем Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» от 19 сентября 1997 года использование в предвыборной агитации СМИ, ее проведение путем массовых мероприятий, посредством выпуска и распространения агитационных материалов рассматривалось в качестве форм агитационной деятельности, то в новой редакции этого же закона они определяются как методы.

По мнению диссертанта, формы и методы предвыборной агитации тесно связаны между собой, однако отождествлять их недопустимо. Методы характеризуют практическое осуществление предвыборной агитации, - все то, что служит «ради цели», а форма представляет собой способ существования и организации содержания этого явления и выражения данного содержания вовне.

Поскольку форма предвыборной агитации неотделима от содержания, а методы суть его элементы, постольку форма более общая категория по отношению к методу. В то же время содержание агитационной деятельности постоянно развивается и изменяется под воздействием различных факторов материальной и духовной жизни общества. С этой позиции методам предвыборной агитации принадлежит определяющая роль в развитии ее формы. Например, сегодня в сферу предвыборной агитации начинают широко вовлекаться новые информационные технологии и средства коммуникации (Интернет, электронные газеты и т.д.), порядок использования которых еще детально не регламентирован законом (за исключением указанной выше ситуации). Следовательно, в развитии содержания предвыборной агитации наступил такой момент, когда его новые качества (появление новых методов достижения целей) не вмешается в рамки прежней нормативной формы. Это означает, что государству надлежит определить целесообразность и пределы использования таких средств и технологий в предвыборной агитации, то есть четко оформить их.

С точки зрения структуры, каждый конкретный метод агитационной деятельности представляет собой совокупность приемов, способов и средств, направленных на достижение поставленной цели. Соотношение метода с составляющими его элементами может быть представлено как диалектическое соотношение целого и части, общего и отдельного. Например, заключение кандидатом договора с редакцией газеты на предоставление ему печатной площади на платной основе для проведения предвыборной агитации и подготовку материала к опубликованию следует рассматривать как способ

агитационной деятельности, а специфическое содержание этого материала (биография кандидата, его предвыборная программа или критика соперников), время его размещения и выбор того или иного СМИ - как прием ведения предвыборной борьбы. Газета, используемая кандидатом для передачи информации избирателям, выступает в данном случае в качестве средства, с помощью которого он воздействует на сознание и волю избирателей. В своей совокупности эти элементы образуют один из методов, который в законе именуется как «проведение предвыборной агитации в периодических печатных изданиях».

Все средства предвыборной агитации диссертант предлагает подразделять на материальные и духовное (идеальное). Материальными средствами, в самом общем виде, могут быть большинство предметов окружающего мира (например автомобиль, если на нем размещена агитационная листовка). Однако в практике избирательных кампаний используется относительно устойчивый перечень таких средств (телевидение, радио, газеты, журналы, листовки, буклеты, видеокассеты, наклейки, значки и т.д.). В качестве духовного (идеального) средства предвыборной агитации выступает «побуждение». Оно носит универсальный характер по отношению ко всем другим приемам и способам ее практического осуществления, а также к материальным средствам. Другими словами, побуждение имеет «сквозное» значение для всех без исключения методов предвыборной агитации, то есть одновременно присутствует в каждом из них.

Воздействуя на одного и того же избирателя разными методами предвыборной агитации, можно достичь различных результатов. Под таким углом зрения все методы агитационной деятельности, в зависимости от специфики их воздействия на волю и сознание избирателей, подразделяются в работе на две группы. Первую из них составляют те методы, в основе которых лежит убеждение, а вторую - внушение. В свою очередь, убеждение и внушение предлагается рассматривать как два разных, но в то же время взаимосвязанных социально-психологических способа формирования

волеизъявления граждан. Убеждение реализуется логическими доводами, взывает к разуму и воздействует через него на поведение людей при их критическом отношении к подаваемой информации, то есть убеждение влияет на логическую сферу сознания. Внушение же основано на использовании эмоциональных приемов и, следовательно, воздействие на избирателей осуществляется через эмоциональную сферу сознания.

Методы предвыборной агитации, основанные на убеждении (встречи избирателей с кандидатом, предвыборные дебаты и т.д.), в большей степени соответствуют интересам избирателей, поскольку дают им возможность познакомиться с личностью кандидата и оценить его мировоззрение, программу, ценностные установки и т.д. Поэтому использование таких методов должно носить приоритетный характер и в законодательстве следует создать для этого необходимые условия. Методы, основу которых составляет внушение (агитационные ролики на телевидении и радио), малоинформативны и зачастую сводятся к агрессивному психологическому давлению на избирателя. Более того, они могут оказывать деструктивное воздействие на психику граждан-избирателей, блокируя на неосознаваемом уровне свободу их волеизъявления (технология «25-го кадра», МК-Ультра - ультрамозговой контроль, МК-Дельта - дистанционное изменение поведения человека и т.д.). Очевидно, что использование методов этой группы правильнее будет ограничить, а некоторые из них вообще запретить.

Анализ проблем правового регулирования форм и методов предвыборной агитации продолжается во втором параграфе. По мнению диссертанта, значительная часть проблем в этой сфере обусловлена не до конца продуманным применением в законодательстве принципа «разрешено все, кроме прямо запрещенного законом». В частности, дозволенность в выборе форм и методов агитационной деятельности не всегда очерчивается ясными юридическими границами, отделяющими правомерное поведение от произвольных действий субъектов. Кроме того, отдельные участки общественных отношений чрезмерно регламентированы, что искажает дух и

букву закона и сужает возможности проведения действительно свободной предвыборной агитации, а другие, напротив, фактически не урегулированы или недостаточно урегулированы в правовом порядке, хотя явно нуждаются в этом. В результате этот в целом разумный принцип приносит зачастую не пользу, а вред общественным отношениям и порождает злоупотребления со стороны соискателей выборных должностей.

В подтверждение этого автор приводит многочисленные примеры из практики избирательных кампаний. Так, на протяжении многих лет остро стоит проблема распространения незаконных (подложных и анонимных) агитационных материалов. Одна из главных ее причин состоит в том, что законодательство предоставляет кандидатам необоснованно широкую свободу в выборе организаций, оказывающих такого рода услуги. Избирательные комиссии не в состоянии проконтролировать этот процесс, тем более что кандидаты не обязаны заранее извещать комиссии о том, кто и когда изготовит данные материалы. По мнению диссертанта, искоренить подобные факты можно в том случае, если избирательная комиссия, организующая выборы, будет устанавливать исчерпывающий перечень организаций, которые имеют право оказывать кандидатам услуги по изготовлению агитационных материалов. Кроме того, кандидаты должны в обязательном порядке заключать договоры со всеми, кого они привлекают к распространению данных материалов, независимо от того, оплачивается эта деятельность или нет.

В действующем законодательстве о выборах акцент делается на регулировании лишь трех методов предвыборной агитации (через СМИ, путем массовых мероприятий и посредством распространения агитационных материалов). Однако практика показывает, что кандидаты используют немало других методов, которые прямо не поименованы в законе. В свою очередь, их правовое регулирование ограничивается лишь предписаниями общего характера о сроках, субъектах, целях агитационной деятельности. Такое положение нельзя признать удовлетворительным, поскольку каждый метод имеет свою специфику. Законодатель должен учитывать это в правотворческой

деятельности, иначе заинтересованные лица воспользуются предоставленной им свободой во вред избирателям. В этой связи автор обращает внимание на то, что такой широко распространенный в практике избирательных кампаний способ формирования общественного мнения, как прямая адресная рассылка агитационных материалов, является незаконным. Особенность этого метода состоит в том, что кандидаты используют персональные данные о гражданах без их согласия. Тем самым прямо нарушаются положения Конституции РФ и нормы Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации».

В работе также отмечается, что одной из причин существования проблем в рассматриваемой сфере является недостаток действенных мер конституционно-правовой ответственности за нарушение правил предвыборной агитации, а также неполный перечень оснований для применения существующих санкций и несовершенный процессуальный порядок их применения.

В третьем параграфе анализируются правовые проблемы

использования в предвыборной агитации новых средств массовых коммуникаций.

Уже сегодня, обладая поистине уникальными возможностями, такие средства массового общения, как сеть Интернет, мобильная и пейджинговая связь привлекают к себе большое количество пользователей, что делает их эффективными инструментами манипулирования общественным сознанием и групповым поведением. Все это напрямую касается предвыборной агитации, поскольку реализация ее целей в современных избирательных кампаниях зависит не только от содержания информации, но и от способа ее передачи электорату, а также от тех технических средств, которые при этом используются. Вместе с тем законодательство о выборах существенно отстает от технологического развития данных средств и динамики их внедрения в практику избирательных кампаний. С их появлением в обществе возникли принципиально новые общественные отношения, которые находятся в сфере

правового регулирования и в силу своей специфики и новизны нуждаются в пристальном внимании со стороны законодателя, но до сих пор специально им не регламентированы.

Для предвыборной агитации новые средства массовых коммуникаций есть прежде всего альтернативный канал доведения информации до избирателей, то есть метод воздействия на их волю. Однако, несмотря на то что данные средства выполняют, по сути, те же функции, что и СМИ, они не являются ими с формально-юридической точки зрения. Поэтому к ним не применимы те правила, которые установлены законодательством о выборах для проведения предвыборной агитации на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях. Это, в частности, относится к сети Интернет, специфика которого заключается в том, что его нельзя рассматривать как субъект или объект права.

В принципе, избирательное законодательство допускает возможность использования сети Интернет в предвыборной агитации, однако оно не определяет юридической структуры поведения, которому должны следовать кандидаты при осуществлении такой деятельности. По мнению диссертанта, в данном случае вполне применимы общие требования о сроках, субъектах, целях и финансировании предвыборной агитации, тем более что конституционное право на информацию не носит абсолютного характера и может быть ограничено федеральным законом, например в целях защиты интересов других лиц. В рассматриваемой ситуации такие ограничения нужны для обеспечения равенства избирательных прав участвующих в выборах лиц.

Размещаемые в сети Интернет агитационные материалы можно отнести к числу аудиовизуальных агитационных материалов, порядок выпуска и распространения которых прямо регулируется положениями статьи 54 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». Из этого следует, что такие материалы не должны содержать коммерческой рекламы и не могут быть изготовлены без предварительной оплаты за счет средств соответствующего

избирательного фонда. Между тем не все положения данной статьи можно использовать по аналогии. Например, очевидно, что помещаемые в сети Интернет агитационные материалы не могут иметь тиража и не должны представляться в избирательную комиссию до начала их распространения. Спорным является вопрос о том, необходимо ли соблюдать требования закона о наличии в таких материалах других обязательных реквизитов (информация о дате выпуска, наименование и юридический адрес организации, изготовившей данные материалы и т.д.).

Диссертант полагает, что в ближайшей перспективе для достижения целей предвыборной агитации начнут активно использоваться такие современные средства общения и передачи информации, как мобильная и пейджинговая связь. При этом отмечается, что уже сегодня их можно эффективно использовать избирательным комиссиям в целях борьбы с абсентеизмом. В частности, с помощью технологии SMS, широко применяемой в этих видах связи, можно передавать абонентам-избирателям информацию о дне и времени голосования, месте нахождения избирательного участка, сообщать краткие сведения о кандидатах, избирательных блоках и объединениях и т.д.

В заключении обобщаются итоги проведенного исследования, в концентрированном виде излагаются предложения и рекомендации по решению поставленных в работе проблем.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

1. Матейкович М.С., Чеботарев Г.Н., Фальков В.Н. Правовое
регулирование выборов депутатов Тюменской областной Думы. Научно-
практическое пособие. Тюмень: Тюменский издательский дом, 2001 (3,7 п.л.).

2. Фальков В.Н. Актуальные проблемы формирования единого
информационного пространства в Тюменском регионе // Правовые проблемы

социально-экономической интеграции Тюменской области, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов (Материалы региональной научно-практической конференции молодых ученых) Тюмень: Изд-во Тюменского госуниверситета, 2001 (0,3 п.л.)

3. Матейкович М.С., Чеботарев Г.Н., Фальков В.Н. и др. Местный
референдум: правовые основы подготовки и проведения (брошюра). Тюмень:
Тюменский издательский дом, 2001 (2,8 п.л.)..

4. Матейкович М.С., Чеботарев Г.Н., Фальков В.Н. и др. Правовое
регулирование выборов депутатов Тюменской областной Думы и депутатов
Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
Научно-практическое пособие. Салехард, 2001 (3,7 п.л.).

5. Фальков В.Н. Интернет в правовом поле // Выборы. Законодательство
и технологии. 2002. № 6-7 (0,5 п.л.).

6. Фальков В.Н. Возникновение и развитие предвыборной агитации в
России и за рубежом (историко-правовой аспект) // Право и политика. 2003. №
4(1,1п.л.).

7. Фальков В.Н. Использование новых средств массовых коммуникаций
в предвыборной агитации: политико-правовой аспект // Право и власть. 2003
(0,8 п.л.) (принято в печать).

Диссертация выполнена на кафедре административного и

финансового права Института государства и права

Тюменского государственного университета

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист Российской Федерации Игнатенко Виктор Васильевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист Российской Федерации Невинский Валерий Валентинович

кандидат юридических наук, доцент Капитонов Сергей Анатольевич

Ведущая организация: Юридический институт Красноярского

государственного университета

Защита диссертации состоится 22 ноября 2003 г. в 11 часов на заседании диссертационного совета Д 212.274.06 в Тюменском государственном университете по адресу: 625000, Тюмень, ул. Ленина, д. 38, зал заседаний ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Тюменского государственного университета.

Автореферат разослан "__ " октября 2003 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук В.Д. Плесовских

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность диссертационного исследования. Становление России как правового государства требует поиска новых направлений в борьбе с административными правонарушениями.

С момента первой кодификации административно-деликтного законодательства¹ (1980-1985 гг.) произошли существенные изменения в системе российского общества. Они потребовали проведения значительных законодательных работ, направленных на упорядочение правовых норм, не отвечавших новым задачам общественного развития. Многочисленные корректировки, вносимые федеральным законодателем в нормы Кодекса РСФСР об административных правонарушениях, не смогли в полной мере обеспечить его соответствие конституционным принципам и социально-экономическим преобразованиям. Это послужило одной из предпосылок последней реформы российского административно-деликтного законодательства и его новой кодификации.

Вступление 1 июля 2002 г. в силу Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) явилось началом формирования административно-деликтного законодательства, базирующегося на новых правовых принципах и подходах. Вместе с тем, первый этап реформы не решил всех законотворческих задач, и требуется дальнейшее продвижение в направлении совершенствования административно-деликтного законодательства РФ. В этой связи необходимо и развитие правовых концепций в области правового регулирования ответственности за административные правонарушения.

Немаловажную роль в этом призвано сыграть изучение и апробация опыта зарубежных государств. Процессы глобализации и интеграции мирового сообщества повлияли на усиление актуальности вопросов взаимопроникновения правовых национальных культур и выработки единых правовых ценностей и демократических принципов.

Российскому законодателю, с одной стороны, необходимо учитывать собственные национальные особенности и традиции при осуществлении правовых реформ. С другой стороны, существенную помощь в выборе направлений совершенствования законодательства может оказать опыт, уже накоплен-

¹ Понятие "административно-деликтное законодательство" является синонимом понятий "законодательство об административных правонарушениях", "законода-тельство об административной ответственности" и употребляется, главным образом, для краткости.

ный другими государствами при достижении аналогичных целей. Можно утверждать, что правовые реформы станут более эффективными в случае, если в их основе будет заложен сравнительно-правовой метод. Развитие национальной правовой системы невозможно только на основе "внутринациональной" информации, что неоднократно подчеркивалось учеными-юристами.

Указанные обстоятельства и предопределили выбор диссертантом темы исследования.

Германия является правовым государством с низким уровнем преступности и противоправных деяний некриминального характера. Опыт ФРГ в области борьбы и предупреждения административных правонарушений представляется ценным. Это обстоятельство также свидетельствует в пользу актуальности работы, содержанием которой является изучение как историко-правовых предпосылок формирования административно-деликтного законодательства Германии, так и современного состояния данной отрасли законодательства.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблематика правовой регламентации ответственности за административные правонарушения в ФРГ в российской науке административного права остается малоисследованной. Научные работы российских административистов, публиковавшиеся до сих пор, как правило, касались вопросов либо в целом административного права Германии, либо представляли собой обзоры основных его институтов: административного процесса, государственного и муниципального управления, государственной службы и иных.

В немецкой науке административного права также представлено сравнительно небольшое число комплексных правовых исследований административно-деликтного законодательства ФРГ. В юридической литературе Германии в большинстве случаев рассматриваются теоретические и прикладные проблемы предупреждения административных правонарушений в отдельных сферах управления (налоговой, транспортной, экологической и иных).

Объект исследования - административно-деликтное законодательство Федеративной Республики Германии как отрасль законодательства.

Выбор немецкого административно-деликтного законодательства в качестве объекта правового исследования обусловлен близостью правовых систем Германии и России (континентальный тип), идентичностью форм государственного устройства (федерация) и стремлением России к реализации правовых идей, которые в Германии нашли практическое воплощение (социальное государство, реальная защита прав и свобод человека и гражданина

и иные).

Предметом исследования являются нормативные правовые акты об ответственности за административные правонарушения, принятые Европейским сообществом и органами публичной власти ФРГ, решения судебных органов ФРГ.

Целями диссертационного исследования являются: определение места немецкого административно-деликтного законодательства Германии в системе публичного законодательства Германии и выявление его особенностей; поиск положительных и негативных элементов модели правового регулирования ответственности за административные правонарушения в ФРГ; поиск потенциальных направлений использования законодательного опыта ФРГ в процессе совершенствования российского административно-деликтного законодательства.

В соответствии с указанными целями перед диссертантом стояли следующие задачи исследования:

1. Определить предпосылки формирования административно-
деликтного законодательства ФРГ и его особенности на разных этапах исто
рического развития.

2. Раскрыть теоретические основы регулирования ответственности за
административные правонарушения в ФРГ и установить место администра
тивно-деликтного законодательства в системе немецкого законодательства.

3. Выявить и охарактеризовать основные черты современного админи
стративно-деликтного законодательства ФРГ и его отдельных институтов.

4. Установить тенденции развития административно-деликтного законо
дательства ФРГ на современном этапе, в том числе в направлении влияния
на национальное законодательство Германии судебной и правотворческой
практики Европейского сообщества.

5. Проанализировать систему административно-деликтного законода
тельства ФРГ.

6. Выявить и охарактеризовать с позиции сравнительно-правового ана
лиза общие черты и отличительные особенности административно-
деликтного законодательства ФРГ и России.

7. Сформулировать и обосновать в свете немецкого законодательного
опыта потенциальные направления по совершенствованию российского ад
министративно-деликтного законодательства.

Методологическая, теоретическая и нормативная база исследования. При подготовке диссертационного исследования использовались как об-

щенаучные методы (системный анализ, соотношение исторического и логического, восхождение от абстрактного к конкретному, моделирование), так и специальные правовые методы исследования. Использован сравнительно-правовой анализ административно-деликтного законодательства ФРГ и РФ, анализ практики судебных органов и органов административной юрисдикции Германии.

Нормативную базу исследования составили федеральные, земельные и муниципальные акты Германии, устанавливающие ответственность за административные правонарушения, постановления и определения судебных органов ФРГ, а также акты и судебные решения Европейского сообщества.

Теоретическую основу сравнительно-правового исследования составляют труды российских и зарубежных ученых - методологов сравнительного правоведения - Р. Давида, М. Марченко, Кр. Оскаве, Ф.М. Решетникова, Ю.А. Тихомирова, К. Цвейгерта и других.

Автором использованы научные достижения целого ряда известных немецких ученых - теоретиков права, а также специалистов в области уголовного, административного права Германии и европейского права: А. Блекмана, Х. Боде, Й. Бонерта, А. Виммера, Е. Вольфа, А. Галетте, Э. Гелера, Г. Данне-кера, К. Зоммерманна, Б. Карлхайнца, Г. Кольхааза, П. Крамера, Ф. Кунига, Р. Ланге, М. Лемке, Х. Людвига, Х. Матеса, Г. Мейера, А. Менцеля, В. Митча, Э. Мюллера, Х. Остендорфа, В. Патцига, Г. Розенкетера, Х. Ротберга, К. Тид-мана, В. Тобенса, У. Тхисса, П. Шваке, Й. Шмидта, Е. Шмидта-Ассмана, Р. Шмидта, Г. Юнга и других.

Важными источниками послужили научные труды российских представителей теории права, административного и конституционного права, среди которых следует выделить: С.С. Алексеева, А.П. Алехина, Д.Н. Бахраха, К.С. Бельского, И.И. Веремеенко, Е.В. Гриценко, В.В. Игнатенко, М.В. Костеннико-ва, С.Д. Князева, Б.М. Лазарева, А.Е. Лунева, М.Я. Масленникова, В.В. Невин-ского, В.С. Нерсесянца, А.Ф. Ноздрачева, А.С. Пиголкина, Л.Л. Попова, Н.Г. Салищеву, В.Е. Севрюгина, Ю.Н. Старилова, М.С. Студеникину, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, И.А. Умнову, Т.Я. Хабриеву, Н.Ю. Хаманеву, А.Ф. Чердан-цева, А.П. Шергина, О.М. Якубу и иных.

Научная новизна состоит в том, что в диссертации:

- проведен комплексный правовой анализ теоретических основ и исто
рического развития административно-деликтного законодательства ФРГ;

- обобщен материал об особенностях современного административно-
деликтного законодательства ФРГ и о практике его применения;

- выявлены проблемы немецкого административно-деликтного законо
дательства, развивающегося под влиянием права Европейского сообщества;

- обозначены потенциальные направления использования в России не
мецкого опыта правовой регламентации ответственности за административ
ные правонарушения.

На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:

1. Становление и развитие административно-деликтного законодатель
ства ФРГ происходило в рамках трех основных исторических периодов:

1) формирование и функционирование первичных норм-санкций адми
нистративного характера (со Средних веков до конца XIX в.);

2) обособление административно-деликтного законодательства от уго
ловного и его относительно автономное функционирование (с конца XIX в. -
начала XX в. и до 50-х гг. XX в.);

3) преобразование административно-деликтного законодательства в
самостоятельную отрасль административного законодательства ФРГ и его
функционирование в таком качестве (с 50-х гг. XX в. до настоящего времени).

2. Современное административно-деликтное законодательство ФРГ
(Ordnungswidrigkeitenrecht) следует рассматривать как:

1) часть национального публичного законодательства ФРГ;

2) одну из отраслей административного законодательства ФРГ;

3) уголовное право в широком смысле (das Strafrecht im weiteren Sinn).

3. Современное состояние административно-деликтного законодатель
ства ФРГ характеризуется:

1) отнесением административно-деликтного законодательства ФРГ к
конкурирующей законодательной компетенции Федерации и земель Герма
нии;

2) регламентацией административной ответственности как некодифици-
рованными законами, так подзаконными актами;

3) завершением обособления институтов административно-деликтного
законодательства ФРГ из уголовного законодательства;

4) преобразованием значительного числа составов преступлений в со
ставы административных правонарушений (декриминализация) в процессе
последних реформ уголовного законодательства ФРГ;

5) закреплением в немецком законодательстве системы администра
тивных наказаний;

6) передачей полномочий по рассмотрению дел об административных
правонарушениях органам административной юрисдикции;

7) частичным выделением производства по делам об административных правонарушениях из уголовного процесса.

4. Анализ современного административно-деликтного законодательства
ФРГ приводит к выводу, что предметом этой отрасли административного за
конодательства ФРГ является регулирование следующего круга вопросов:

1) определение общих положений, принципов и основных понятий ад
министративно-деликтного законодательства;

2) определение общих условий административной запрещеннос^ти и ад
министративной наказуемости правонарушений;

3) установление системы административных наказаний и правил их
применения;

4) определение порядка производства по делам об административных
правонарушениях;

5) установление административной ответственности за конкретные ви
ды административных правонарушений.

Под административно-деликтным законодательством ФРГ следует понимать трехуровневую систему нормативных правовых актов (включающую уровни федерации, земель и местных сообществ) в форме законов и подзаконных актов, определяющих административную запрещенность и наказуемость правонарушений, административные наказания и правила их применения, административную ответственность за конкретные административные правонарушения, а также порядок производства по делам об этих правонарушениях.

5. Официальная и доктринальная трактовка административно-
деликтного законодательства ФРГ как уголовного права в широком смысле
предопределяет субсидиарное применение норм уголовно-процессуального
законодательства при производстве по делам об административных правона
рушениях.

6. Влияние норм права Европейского сообщества на развитие админи
стративно-деликтного законодательства ФРГ осуществляется в трех основных
направлениях:

1) детализация обязательных директив Европейского сообщества в
предписаниях административно-деликтного законодательства ФРГ;

2) передача части полномочий по установлению ответственности за от
дельные виды административных правонарушений на уровень права Евро
пейского сообщества;

3) разработка правовых механизмов преодоления коллизий между нормами права Европейского сообщества и предписаниями административно-деликтного законодательства ФРГ.

7. Исследование особенностей нормативного регулирования ответст
венности за административные правонарушения на уровне местного само
управления в ФРГ позволило сделать следующий вывод. Допустимость нор
мативного регулирования административной ответственности в актах местных
сообществ объясняется: во-первых, теоретическим подходом к пониманию
природы местного самоуправления в ФРГ, которое характеризуется как госу
дарственное управление; во-вторых, рассмотрением нормотворчества мест
ных сообществ как административного нормотворчества; в-третьих, необхо
димостью защиты мерами административной ответственности первичных
правовых предписаний, принимаемых местными сообществами по вопросам
местного значения.

8. С учетом соответствующего законотворческого опыта ФРГ аргументи
руется предложение о следующей модели перспективного построения адми-
нистративно-деликтного законодательства РФ:

Федеральный уровень:

• Основы законодательства об административной ответственности (ра
мочный закон, регламентирующий общие и процессуальные вопросы уста
новления и применения административной ответственности);

• Кодекс РФ об административной ответственности (кодифициро
ванный закон, конкретизирующий положения Основ законодательства об ад
министративной ответственности и инкорпорирующий нормы федерального
значения о конкретных составах административных правонарушений).

Уровень субъектов РФ -

• Законы субъектов РФ об административной ответственности в форме
кодифицированных или обычных законов.

Научно-практическая значимость исследования выражается в том, что оно содержит теоретические и практические рекомендации относительно возможности использования с учетом особенностей РФ опыта Германии в процессе совершенствования российского административно-деликтного законодательства и практике деятельности органов административной юрисдикции. В диссертационном исследовании высказываются конкретные предложения по данным направлениям.

Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в процессе преподавания курса "Административное право" и спецкурса "Административная ответственность".

Апробация результатов исследования. Результаты исследования, касающиеся правовой природы и особенностей административно-деликтного законодательства ФРГ, и сравнительно-правовые аспекты применительно к российскому опыту регламентации ответственности за административные правонарушения, использовались в ходе преподавания курса "Административное право" в Байкальском государственном университете экономики и права (Иркутск). Материалы, касающиеся практической деятельности органов административной юрисдикции Германии, применялись при проведении занятий в рамках программы повышения квалификации государственных служащих (факультет переподготовки и повышения квалификации государственных и муниципальных служащих Байкальского государственного университета экономики и права).

По тематике исследования автором опубликован ряд научных статей.

В 2002 г. автор участвовал в Международной конференции по правовым проблемам борьбы с уголовными и административными правонарушениями г. Рот ан Рот (Rot an der Rot) в Германии и выступил с докладом "Сравнительно-правовые аспекты регламентации административной ответственности (на примере ФРГ и России)". В 2002 г. диссертантом также представлен доклад "Особенности административно-деликтного законодательства РФ: сравнительно-правовой анализ (Германия и Россия)" на научно-практическом семинаре по проблемам восточного права, организованном кафедрой уголовного права, уголовного процесса и восточного права юридического факультета университета г. Пассау (Германия). В 2003 г. автор участвовал в научно-практическом семинаре, организованном кафедрой конституционного и административного права Байкальского государственного университета экономики и права по проблемам совершенствования законодательства об административных правонарушениях в связи с принятием Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Структура и объем работы. Работа состоит из введения, семи параграфов, объединенных в 3 главы, заключения, а также библиографического списка литературы и перечня используемых сокращений на немецком языке.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цели и задачи исследования, его методологическая, нормативная и теоретическая основы, характеризуются объект и предмет исследования, формулируются научные выводы, раскрывается научная новизна, научно-практическая значимость диссертации и приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава - "Административно-деликтное законодательство как отрасль национального законодательства ФРГ" - имеет важное концептуальное значение для последующих двух глав работы, поскольку в ней раскрываются основные черты и особенности административно-деликтного законодательства ФРГ, как на современном этапе, так и в процессе его исторического развития.

Первый параграф посвящен истории становления и развития административно-деликтного законодательства ФРГ; раскрытию особенностей административно-деликтного законодательства Германии в различные исторические периоды.

Диссертантом выявлены:

- особенности развития административно-деликтного законодательства
Германии и его основных институтов;

- обстоятельства, повлиявшие на обособление административно-
деликтного законодательства из уголовного законодательства Германии (дек
риминализация уголовного права, упрощение производства по делам о пра
вонарушениях, не представляющих большой степени общественной опасно
сти);

- причины двойственного характера современного немецкого админист
ративно-деликтного законодательства и его особенностей.

В данном параграфе исследуются научные концепции немецких ученых о разграничении преступления и административного правонарушения, а также позиции Федерального конституционного суда Германии по данной проблематике.

Вопрос соотношения преступления и административного правонарушения является одним из ключевых в учениях уголовного и административного права Германии. Это связано с двойственностью природы административно-деликтного законодательства ФРГ и с его тяготением к уголовному праву, которое сложилось в Германии исторически.

Обобщая научные достижения немецких правоведов по вопросу соотношения административного правонарушения и уголовного преступления, диссертантом сделан вывод о том, что в качестве важнейших результатов теоретических исследований, а также законодательной и правоприменительной деятельности органов государственной власти ФРГ явилось:

1) признание административного правонарушения самостоятельным ин
ститутом административно-деликтного законодательства ФРГ;

2) разработка унифицированных критериев отличия административного
правонарушения от уголовного преступления (степень общественной опасно
сти; социально-этическая ценность объекта посягательства (общественного
отношения); подведомственность государственных органов по рассмотрению
дела; вид юридической ответственности за правонарушение; вид наказания
как непосредственного негативного последствия за правонарушение и иные);

3) развитие правовых подходов к видам наказаний не-уголовного харак
тера и закрепление в законодательстве административных наказаний (адми
нистративный штраф, запрет на управление транспортом и др.).

4) подтверждение результатов теоретических исследований по вопросу
разграничения преступления и административного правонарушения в консти
туционно-судебной практике и административно-деликтном законодательстве
ФРГ.

Во втором параграфе исследуются правовая природа, предмет регулирования и структура административно-деликтного законодательства ФРГ.

Исходя из особенностей немецкого административно-деликтного законодательства, автор сформулировал его юридическое понятие и обозначил круг вопросов, входящих в предмет регулирования данной отрасли законодательства.

Анализ предмета регулирования и основных институтов административно-деликтного законодательства ФРГ позволил диссертанту сделать вывод о том, что оно представляет собой четкую систему. Материальные и процессуальные нормы административно-деликтного законодательства ФРГ образуют обособленные группы:

1. Материальное право, состоящее из Общей (Allgemeiner) и Особенной
(Besonderer) частей.

2. Формальное (процессуальное) право, аккумулирующее нормы, регу
лирующие досудебное производство по делам об административных право
нарушениях в органах административной юрисдикции (Verfahrensteil) и про
цесс по делам об административных правонарушениях в суде (Prozessteil).

В целях выявления особенностей видов административных наказаний в системе административно-деликтного законодательства ФРГ, диссертантом раскрывается и анализируется их содержание. Федеральный закон Германии "Об административных правонарушениях" предусматривает три вида негативных правовых последствий административного правонарушения: 1) административный штраф; 2) предупреждение и предупреждение с взысканием денежной суммы; 3) дополнительные наказания.

Система мер административных наказаний, закрепленная в админист-ративно-деликтном законодательстве ФРГ, регламентирована проще, чем дифференцированная и широкая система уголовных наказаний.

Не менее значимым институтом административно-деликтного законодательства ФРГ является административное правонарушение (Ordnungswidrig-keit). Административно-деликтное законодательство ФРГ регулирует не только основополагающее понятие административного правонарушения, но и связанные с ним правовые компоненты. В этой связи в диссертации анализируются особенности состава административного правонарушения и его признаки.

В третьем параграфе рассматриваются проблемы влияния на административно-деликтное законодательство ФРГ норм европейского права. В последнее десятилетие развитие европейского права достигло уровня, когда национальное право не просто ссылается на нормы европейских договоров и соглашений, но и создает национальные нормы, детализируя обязательные директивы Европейского сообщества (далее - ЕС). Таким образом, европейское право проникает и активно влияет на процесс правотворчества в государствах-членах ЕС. Это свидетельствует о том, что национальное право данных государств обладает рядом характерных особенностей, сформировавшихся под влиянием процесса издания норм Евросоюза.

Поскольку ФРГ входит в состав Европейского Союза, при исследовании законодательства Германии нельзя избежать рассмотрения правовых актов Европейского сообщества. Это проистекает из конституционного принципа приоритетности и вхождения норм международного права в правовую систему немецкого государства.

Диссертантом проанализированы акты Европейского сообщества, а также решения Суда ЕС по вопросам, затрагивающим ответственность за административные правонарушения и порядок преследования административных деликтов. Обобщена информация о межгосударственном сотрудничестве

государств-членов ЕС в данной области (в первую очередь на основе действующих международных договоров).

Автором сделан вывод о том, что в европейском праве сложилась устойчивая тенденция к взаимосогласованию национальных систем наказания. Европейское сообщество стремится к единообразию не только составов преступлений (экономических, экологических, в сфере оборота наркотических веществ) и административных правонарушений (транспортных, в области картельного и антимонопольного права), но также к единству процессуальных правил. Конечная цель такой деятельности - создание супранационального уголовного и административного права Европейского сообщества.

Право Европейского сообщества повлияло и на формирование админи-стративно-деликтного законодательства Германии.

С процессом "европеизации" законодательства наблюдается появление в немецком административно-деликтном законодательстве весьма интересного феномена, когда нормы национального права содержат отсылку к нормам права Европейского сообщества. Данный вид бланкетных норм означает расширение сферы правоприменения административно-деликтного законодательства ФРГ под влиянием права Европейского сообщества.

Таким образом, интеграция государств-членов ЕС привела к глубокому сплетению правовых систем, а также экономических и политических интересов.

Во второй главе - "Система административно-деликтного законодательства Федеративной Республики Германии" - проанализированы нормативные правовые акты Германии, регламентирующие ответственность за административные правонарушения. Исследование построено исходя из федеративной модели государственного устройства Германии и признании местных сообществ субъектами публичной (государственной) власти.

Диссертант осуществил анализ правовых актов, основываясь на трехуровневой системе административно-деликтного законодательства Германии: федеральный, земельный уровень и уровень местного самоуправления.

В первом параграфе второй главы анализируются конституционные основы разграничения предметов ведения и полномочий между Федерацией и землями Германии, который признается одним из фундаментальных принципов разделения государственной власти в федеративном государстве. Рассматривая условия реализации законодательных полномочий Федерации и земель Германии по установлению ответственности за административные правонарушения, следует исходить из особенностей немецкого федерализма,

характеризуемого как кооперативный федерализм, и основанного на сотрудничестве между Федерацией, землями и общинами. Разграничение полномочий между Федерацией и землями Германии в законодательной сфере реализуется через предписание об "исключительной" и "конкурирующей" законодательной компетенции Федерации. К этому присоединяется ст. 75 Основного закона ФРГ, которая отдельно оговаривает "рамочное законодательство", рассматриваемое в научной литературе как разновидность конкурирующего законодательства.

Конкурирующая законодательная компетенция допускает "конкуренцию" между Федерацией и землями, поскольку в данных предметах ведения могут действовать принципиально и Федерация, и земли Германии. Вместе с тем, конкуренция ограничена принципами Основного закона ФРГ. Земли в этих сферах обладают "полномочиями на законодательное регулирование настолько широко, насколько Федерация не использовала свою законодательную компетенцию". Совместная Конституционная комиссия Бундестага и Бундесрата отметила, что принцип, сформулированный в ст. 72 Основного закона ФРГ, может рассматриваться как "преграда для истощения земельной компетенции".

Вышеизложенные выводы послужили основой для определения места компетенции по установлению ответственности за административные правонарушения в нормативных правовых актах различных уровней.

Второй параграф второй главы посвящен анализу федерального ад-министративно-деликтного законодательства. Диссертантом исследованы не только нормативные правовые предписания, но и решения Федерального конституционного суда Германии, определяющие правовое пространство для федерального законодателя в сфере регламентации ответственности за административные правонарушения.

Анализ норм Основного закона ФРГ в части закрепления конституционного принципа разграничения полномочий Федерации и земель Германии в области законодательства предоставил диссертанту возможность выявить особенности компетенционного разграничения по конкретному направлению -в сфере правового регулирования административной ответственности.

Базис для многоуровневого административно-деликтного законодательства ФРГ заложили нормы Основного закона ФРГ, которым затем было дано официальное толкование Федеральным конституционным судом Германии. Федеральный конституционный суд Германии осуществил толкование отдельных норм Основного закона ФРГ, имеющее принципиальное значение

для дальнейшего развития административно-деликтного законодательства: законодательная компетенция в сфере уголовного права охватывает не только уголовное законодательство в традиционном понимании, но также и адми-нистративно-деликтное законодательство.

Поскольку уголовное право включено в предметы конкурирующего законодательства, то к ним же отнесено и уголовное право в широком смысле, то есть административно-деликтное законодательство.

Основываясь на конституционной модели разграничения законодательной компетенции, федеральный законодатель не отказался полностью от регулирования ответственности за административные правонарушения. Он осуществил ее посредством принятия рамочного Федерального закона "Об административных правонарушениях", в котором определил ключевые понятия и заложил основы для дальнейшего развития правовых норм в иных федеральных актах, а также их детализации в земельном законодательстве.

Федеральный законодатель закрепил в Законе "Об административных правонарушениях" возможность правового регулирования ответственности за административные правонарушения на уровне как федерального, так и земельного законодательства Германии. Кроме того, он создал в каждой отраслевой сфере, для которой ему установлена законодательная компетенция, специальные составы административных правонарушений. Наиболее широко административно-деликтное законодательство ФРГ представлено в области экономики, предпринимательской деятельности, дорожно-транспортного движения, природоохраны и антимономопольного законодательства.

На основании анализа федерального административно-деликтного законодательства Германии диссертантом выявлены особенности, характеризующие современное административно-деликтное законодательство ФРГ: отсутствие кодификации; допустимость регламентации ответственности за административные правонарушениями подзаконными актами и др.

В третьем параграфе второй главы исследуются проблемы правовой регламентации ответственности за административные правонарушения на уровне земель Германии. С этой целью диссертантом обобщаются и анализируются нормативные правовые акты наиболее крупных земель Германии (Баварии, Баден-Вюртемберг и др.). Указанная проблематика иллюстрируется примерами из практики земельных судов Германии. Обобщается практика по подготовке проектов нормативных правовых актов земель ФРГ по установлению ответственности за административные правонарушения в конкретных сферах.

Диссертант сделал вывод о том, что значительный объем правовых предписаний ФРГ, регулирующих ответственность за административные правонарушения, приходится на уровень субъектов Федерации. В исследовании отмечаются положительные аспекты децентрализованного построения адми-нистративно-деликтного законодательства Германии.

Четвертый параграф второй главы посвящен обобщению и анализу нормативного регулирования ответственности за административные правонарушения актами местных сообществ.

Многоуровневая система административно-деликтного законодательства ФРГ предполагает анализ актов местных сообществ, в которых также допускается регламентация ответственности за административные правонарушения.

Местные сообщества Германии обладают правом издавать общие нормы в виде уставов и положений (в юридической литературе иногда используется понятие - местные законы), имеющие общеобязательный характер на территории общины (Satzungsrecht).

Муниципальные нормы можно толковать исключительно с точки зрения наличия принципиальной возможности включить в устав или положение составы административных правонарушений. Конкретный состав административного правонарушения, регулируемый уставом (положением) местного сообщества, допустим и действенен только тогда, когда он будет иметь для этого достаточно определенные федеральным или земельным законом формально-правовые основания: вид, размер наказания и условия их применения.

Исследование особенностей нормативного регулирования ответственности за административные правонарушения на уровне местного самоуправления позволило сделать диссертанту следующие выводы:

1. Допустимость нормативного регулирования ответственности за административные правонарушения в актах местных сообществ объясняется: во-первых, теоретическим подходом к пониманию природы местного самоуправления в ФРГ, которое характеризуется как государственное управление. Следовательно, правотворчество местных сообществ рассматривается в рамках административного нормотворчества; муниципально-правовые нормы являются соответственно нормами особенной части административного права²; во-вторых, необходимостью защиты первичных правовых предписаний, при-

² Гриценко Е.В. Местное самоуправление в системе публичного управления федеративного государства: значение опыта ФРГ для России. Иркутск: ИГЭА, 2001.

нимаемых местными сообществами по вопросам местного значения, административно-правовыми наказаниями.

2. Нормативное регулирование ответственности за административные
правонарушения актами местных сообществ базируется на принципе доста
точной определенности административного наказания. Нормотворчество ор
ганов местного самоуправления допустимо только в случае четкого опреде
ления формально-правовых оснований административной ответственности
(вид, размер наказаний и условия их применения).

3. Несмотря на разнообразие моделей регулирования ответственности
за административные правонарушения нормами местных сообществ, админи-
стративно-деликтные предписания, содержащиеся в уставах и положениях
местных сообществ, должны соответствовать актам федерального и земель
ного законодателя.

В третьей главе - "Значение законодательного опыта ФРГ для совершенствования административно-деликтного законодательства РФ" -диссертант обосновал ценность немецкого опыта правовой регламентации ответственности за административные правонарушения для российской правовой науки и законотворческой практики.

В рамках предпринятого исследования автор не только осуществил сравнительно-правовой анализ основных институтов российского и немецкого административно-деликтного законодательства, но и критически оценил отдельные их элементы.

Диссертант формулирует свою позицию по вопросу перспективности использования немецкого опыта нормативного регулирования ответственности за административные правонарушения и производства по делам об административных правонарушениях.

Автор обосновывает теоретические предпосылки использования законодательного опыта ФРГ для совершенствования административно-деликтного законодательства РФ. В качестве таковых обозначены следующие положения:

1) Германия, как и Россия, является по форме государственного устрой
ства федерацией. Некоторые вопросы федерализма представляют интерес
при рассмотрении проблем правового регулирования административной от
ветственности. В частности, разграничение предметов ведения и полномочий
между Федерацией и ее субъектами в сфере законодательства.

2) Научные данные в области теории, истории права и сравнительного
права свидетельствуют о близости правовых систем России и Германии, что

позволяет использовать сравнительно-правовой метод при исследовании аналогичных правовых элементов немецкой и российской правовых систем.

3) При осуществлении значительных государственно-правовых реформ, Россия неоднократно обращалась к опыту европейских государств, в том числе и опыту Германии (административные реформы Петра I, Екатерины II; реформы местного самоуправления).

Исследование административно-деликтного законодательства ФРГ позволило диссертанту выделить его схожие и отличительные черты в сравнении с российским административно-деликтным законодательством, которые сводятся к следующим положениям.

1. В Германии и России наблюдаются различные подходы к определе
нию места норм, регулирующих ответственность за административные право
нарушения, в системе публичного законодательства.

2. Существенным отличием административно-деликтного законодатель
ства России является его кодифицированный характер.

Несмотря на важное место кодексов в системе немецкого права, законодательство об административных правонарушениях Германии характеризуется отсутствием кодифицированных правовых актов, регулирующих административную ответственность.

Это можно объяснить сравнительной новизной данной отрасли законодательства, что не позволило сложиться устойчивым тенденциям по систематизации правовых норм (в отличие, например, от уголовного законодательства Германии).

3. Характерной чертой административно-деликтного законодательства
ФРГ является его реальная децентрализация.

Административно-деликтное законодательство РФ, исходя из предписаний КоАП РФ, регламентирующего включение в состав административно-деликтного законодательства законов субъектов РФ об административных правонарушениях, принятых в соответствии с федеральным кодексом (ст. 1.1), формально также может характеризоваться как децентрализованное.

Вместе с тем, в последние годы в России наблюдается устойчивая тенденция к усилению централизации законодательного регулирования вопросов, относящихся к предметам совместного ведения РФ и ее субъектов. Об этом свидетельствует активизация федерального законодателя в направлении детализации конституционных предписаний, разграничивающих полномочия между центром и регионами. Очевидно и то, что в современном админи-стративно-деликтном законодательстве РФ наблюдается излишне высокий

уровень централизма. Данный процесс можно объяснить реакцией федерального законодателя на целый ряд негативных факторов, наблюдаемых в последнее время: резким увеличением числа региональных законов, не соответствующих федеральному административно-деликтному законодательству; вмешательством регионального законодателя при установлении ответственности за административные правонарушения в предметы ведения федерального законодателя; уточнением или расширительным толкованием региональными законами об административных правонарушениях федеральных предписаний, регулирующих административную ответственность и процедуры рассмотрения дел об административных правонарушениях.

С учетом позитивного законотворческого опыта ФРГ автором предлагается и обосновывается следующая модель перспективного построения адми-нистративно-деликтного законодательства РФ:

федеральный уровень — Основы законодательства об административной ответственности (рамочный закон, регламентирующий общие и процессуальные вопросы установления и применения административной ответственности); Кодекс РФ об административной ответственности (кодифицированный закон, конкретизирующий положения Основ законодательства об административной ответственности и инкорпорирующий нормы федерального значения о конкретных составах административных правонарушений);

уровень субъектов РФ — Законы субъектов РФ об административной ответственности в форме кодифицированных или обычных законов.

4. Основой для производства по делам об административных правонарушениях в Германии является Федеральный закон "Об административных правонарушениях". Уголовно-процессуальные акты применяются в случае, если необходимые нормы в Законе не содержатся либо есть прямое указание на необходимость применения их положений (субсидиарное применение права).

Субсидиарное применение правовых предписаний известно и административно-деликтному законодательству РФ. Так, споры о возмещении имущественного ущерба и морального вреда, причиненных административным правонарушением, в соответствии со ст. 4.7. КоАП РФ подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства. В ч. 2 ст. 27.1. КоАП РФ устанавливается, что вред, причиненный незаконным применением мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, подлежит возмещению в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. На основании правил Гражданского процессуального кодекса РФ осуще-

ствляется рассмотрение жалоб на действия органов административной юрисдикции и их должностных лиц.

Таким образом, в отличие от административно-деликтного законодательства ФРГ в России административно-деликтные нормы корреспондируют разрешение ряда вопросов к гражданско-процессуальному законодательству.

5. Анализ правовых норм немецкого и российского административно-деликтного законодательства показал существенные отличия в регулировании административных наказаний в ФРГ и РФ, которые исследованы автором.

В условиях активизации социально-экономического развития России и увеличения числа субъектов экономической деятельности, наиболее эффективными мерами правового воздействия являются меры, носящие материально-финансовый характер. По мнению автора, целесообразно совершенствование системы административных наказаний с целью обеспечения их наибольшего соответствия современным социально-экономическим реалиям.

В заключении подведены итоги и сформулированы основные выводы проведенного диссертационного исследования.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. Актуальные проблемы обеспечения конституционности законов об
административных правонарушениях // Вопросы правоведения: Сб. науч. тр.
Вып. 3. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 1999. - 0,4 п.л.

2. Реализация законодательства об административных правонарушени
ях в землях ФРГ (научное сообщение на основе практических материалов,
предоставленных органами административной юрисдикции Баварии) // Ино
странное право: Сборник научных статей и сообщений / Под ред. Крыловой
Н.Е., Головко Л.В., Серебренниковой А.В. - М.: МАКС Пресс, 2002. - Вып. 4. -
1 п.л.

3. Влияние норм европейского права на развитие административно-
деликтного законодательства ФРГ // Академический юридический журнал.
2003. № 1 - 0,4 п.л.

4. Особенности нормативного регулирования административной ответ
ственности актами местных сообществ в ФРГ // Академический юридический
журнал. 2003. № 2 - 0,3 п.л.

5. Разграничение преступления и административного правонарушения
как научная и нормотворческая проблема в ФРГ // Академический юридиче
ский журнал. 2003. № 3. - 0,6 п.л.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования. В 2002-2003 гг. приняты федеральные законы, существенно обновляющие регулирование способа формирования высших органов государственной власти Российской Федерации и создающие основу для обновления правового регулирования выборов в органы государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления. Федеральный закон от 12 июня 2002 г. «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», Федеральный закон от 20 декабря 2002 г. «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», Федеральный закон от 10 января 2003 г. «О выборах Президента Российской Федерации» явились важнейшим шагом на пути дальнейшего совершенствования организации и осуществления государственной власти. На основании обновленного избирательного законодательства в декабре 2003 г. будут проведены выборы депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации очередного, четвертого созыва, в марте 2004 г. - Президента Российской Федерации, а также выборы в органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления.

Неотъемлемой частью обновляемого избирательного законодательства является правовое регулирование принципов выборов. Принципы выборов прошли длительный путь в своем становлении и укоренении в российской политической системе. На протяжении последних пятнадцати лет существенно изменилось в общественном сознании отношение к ролевому назначению выборов как к одному из основных способов формирования органов государственной власти и местного самоуправления. Соответственно, наполнились новым содержанием и принципы выборов как исходные начала организации и проведения выборов, участия в них граждан-избирателей. Особое значение имеют общепризнанные международным

правом и правом большинства стран мира традиционные принципы всеобщих, равных, прямых и свободных выборов при тайном голосовании.

Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является комплексный анализ развития в законодательстве и на практике принципов выборов в России, выработка предложений по совершенствованию правовой базы организации выборов в органы государственной власти Российской Федерации и местного самоуправления. Исходя из поставленной цели, выдвигаются следующие задачи исследования:

• раскрытие понятия принципов выборов, соотношения его с
принципами избирательного права и избирательной системы;

• определение каталога основных принципов выборов (всеобщие,
равные, прямые и свободные выборы при тайном голосовании) в
соотношении с иными принципами выборов;

• конкретизация содержания принципов всеобщих, равных, прямых и
свободных выборов при тайном голосовании на основе отечественных и
зарубежных теоретических изысканий и правовых предписаний;

• ретроспективное исследование процесса развития принципов выборов
в зарубежных странах и Российском (советском) государстве с целью
уяснения современной сущности принципов выборов;

• выявление основных черт, правовых пробелов и путей
совершенствования реализации принципов выборов Президента РФ и
депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ;

• обобщение несоответствий регионального правового регулирования
реализации принципов выборов в органы государственной власти субъектов
РФ и местного самоуправления федеральному законодательству;

• сопоставление правового регулирования принципов выборов в органы
государственной власти и местного самоуправления с международными
правовыми стандартами в области выборов.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступают выборы в органы государственной власти и местного самоуправления в

Российской Федерации. Предметом исследования являются теоретические положения, нормативная правовая база и практика реализации принципов всеобщих, равных, прямых и свободных выборов при тайном голосовании в процессе формирования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления. Основные положения, выносимые на защиту:

1.            Принципы выборов есть руководящие правовые идеи, фиксирующие
представление о выборах как об одной из форм прямого народовластия и
раскрывающие с этой точки зрения сущность и содержание избирательного
права.   Их   содержание   отражает   исходные   положения   организации   и
проведения   выборов   в   органы   государственной власти   и   местного
самоуправления, участия в них граждан-избирателей.

2.            Принципы всеобщих, равных,   прямых и свободных выборов при
тайном голосовании вызревали в различных государствах мира (включая и
Россию)   в разное время,   но преимущественно они сформировались в
современном понимании на рубеже XIX-XX вв. Эти принципы нашли
отражение в конституциях и специальных законах о выборах в органы
государственной    власти,    местного    самоуправления    соответствующих
государств, а с середины XX столетия - и в целом ряде авторитетных
международно-правовых актов, получая признание в качестве традиционных
принципов выборов.

3.            Современное     избирательное    законодательство     России     активно
развивается   на   демократических   началах, что   позволяет   говорить   о
приближении   регламентации   принципов   всеобщих,   равных,   прямых   и
свободных выборов при тайном голосовании к международно-правовым
стандартам. Ориентация на международно-правовые стандарты позволяет
рационализировать содержание и механизм реализации принципов выборов.
Но если реализация принципов всеобщих и прямых выборов при тайном
голосовании сегодня уже в значительной мере соответствует содержанию
аналогичных   принципов    в   демократических   странах,    то   реализация

принципов равных и свободных выборов требует дальнейшего концептуального обоснования и совершенствования правового регулирования.

4.            Принцип равных выборов традиционно предполагает одинаковую для
каждого избирателя возможность воздействовать на результат выборов.
Равное число голосов у избирателей, единая норма представительства и
единый избирательный корпус, не поделенный на курии, - вот минимальный
перечень требований принципа равных выборов. Вместе с тем в последние
три десятилетия в демократических странах данный принцип дополняется
положением о равенстве шансов кандидатов в депутаты или на выборную
должность,     политических     партий     (избирательных     объединений)     в
предвыборной     борьбе.     Анализ     действующего     законодательства     и
существующей избирательной практики показывает, что законодательное
регулирование «равенства шансов» на выборах в органы государственной
власти    Российской    Федерации    и    местного    самоуправления    требует
дальнейшего совершенствования.

5.            Принцип свободных выборов проистекает из универсального принципа
свободы личности. Не находя однозначного закрепления в федеральных
избирательных законах, он выводится из конституционного положения о
свободных   выборах   и   отдельных   положений   упомянутых   законов,   в
совокупности дающих представление о содержании принципа свободных
выборов.   Неотъемлемой частью   принципа свободных выборов   следует
признать:   1) свободу в принятии гражданами решения об участии или
неучастии    в    выборах    (добровольность);    2)    свободу    волеизъявления
избирателей на выборах, включая свободу голосования, то есть голосование
в условиях недопущения физического, психического, материального и иного
противоправного влияния на волеизъявление избирателей; 3) предоставление
избирателям возможности выбора из нескольких кандидатов в депутаты или
на публичную должность либо из нескольких партий, избирательных блоков,
их предвыборных программ (альтернативность). Российское избирательное

законодательство и практика его реализации последних лет указывают на действенность положений о добровольности участия граждан в выборах и альтернативности выдвигаемых кандидатов в депутаты, на публичные должности. Однако вопрос о форме и содержании противозаконного воздействия на волеизъявление граждан-избирателей требует дальнейшей теоретической разработки и правовой регламентации.

6. Определенные проблемы в реализации принципов выборов связаны с законотворческой деятельностью субъектов Российской Федерации. Практика законодательного регулирования выборов в органы государственной власти Федерации и ее субъектов показывает сохраняющееся несоответствие между федеральным и региональным законодательством в этой части. Очевидно, федеративное устройство России оставляет некую «свободу» субъектам Российской Федерации в регулировании содержания принципов выборов. Однако эта «свобода» не должна разрушать конституционный принцип единства государственной власти Российской Федерации.

Степень разработанности темы. Вопрос о понятии, содержании и ролевом назначении принципов выборов в органы публичной власти получил определенное развитие в теоретических изысканиях государствоведов советского периода (А.И. Денисов, А.И. Ким, М.Г. Кириченко, В.Ф. Коток, В.В. Маклаков, А.А. Мишин). В современной российской конституционно-правовой науке в известной мере наблюдается преемственность в исследовании этих проблем. Одновременно и сам перечень принципов и их содержание рассматриваются под иным углом зрения. Прежде всего изменились система органов публичной власти целого государства, его составных частей и на местах, процедура выдвижения кандидатов в депутаты, на выборные должности и определения результатов голосования избирателей. В этих условиях российские исследователи, ориентируясь на отечественные теоретические изыскания и достижения зарубежной государственно-правовой мысли, наполняют новым смыслом сущность

выборов и содержание принципов их проведения. В работах С.А. Авакьяна, А.В. Зиновьева, С.Д. Князева, М.С. Матейковича, А.Е. Постникова и других авторов выделяются, кроме пяти «традиционных», иные принципы выборов, проводится отличие принципов выборов от принципов избирательного права в субъективном смысле, анализируется содержание правового регулирования принципов выборов отдельно Президента РФ, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания, в органы государственной власти некоторых субъектов РФ. При этом данным исследованиям недостает всестороннего комплексного подхода в выявлении концептуальных положений, общих и особенных черт каждого из принципов выборов в органы государственной власти и местного самоуправления с точки зрения исторической ретроспективы и современного состояния правового регулирования выборов в России. До сих пор вопрос о принципах выборов в органы публичной власти современной России не являлся предметом самостоятельного исследования.

Теоретическая и методологическая основы исследования. Теоретическую основу диссертации составляют взгляды отечественных государствоведов на демократию, систему органов государственной власти и местного самоуправления в России и участие в их формировании граждан (К.В. Арановский, М.В. Баглай, Н.С. Бондарь, Л.Д. Воеводин, И.В. Выдрин, В.Т. Кабышев, В.Н. Карташов, А.Н. Кокотов, О.Е. Кутафин, Е.А. Лукашева, В.Е. Севрюгин, Б.А. Страшун, Г.Н. Чеботарев, В.Е. Чиркин, Б.С. Эбзеев). Особое значение отводится положениям и выводам, содержащимся в специальных работах по вопросам выборов и избирательного права в России и зарубежных странах (С.А. Авакьян, Т.А. Васильева, Ю.А. Веденеев, А.А. Вешняков, А.В. Иванченко, В.В. Игнатенко, С.Д. Князев, А.И. Ковлер, Е.И. Колюшин, В.И. Лысенко, В.В. Маклаков, М.С. Матейкович, В.В. Невинский, А.Е. Постников).

Общетеоретическое значение для исследуемой темы имеют труды ученых в области общей теории права, политологии, социологии и истории

(С.С. Алексеев, М.Н. Афанасьев, Ю.С. Борисов, О.Т. Вите, М.Ф. Владимирский-Буданов, П. Гиро, Г.В. Голосов, И.А. Исаев, А.Р. Корсунский, Р.З. Лившиц, О.А. Омельченко, В.Н. Пугачев, К.Ф. Савело, А.Ю. Шутов, Л.С. Явич и др.). Кроме того, широко используются труды юристов и политологов ближнего и дальнего зарубежья (Р. Далл, А.Г. Мурашин, М. Пинто-Душинский, М. Прело, Р. Саква, Л. Скайнер, Ф. Тохян, М.Ф. Чудаков, Г. Шиллер, М.С. Шугарт и др.).

Методологическую основу диссертации составляют общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частнонаучные методы: логический, исторический, структурно-функциональный, конкретно-социологический, статистический, а также специальные юридические методы, среди которых особое значение придается методу сравнительного правоведения. Использование указанных методов позволяет вести исследование поставленных вопросов целостно и всесторонне, в их взаимосвязи и взаимозависимости.

Эмпирическую основу исследования составляет законодательство Российской Федерации, законодательство субъектов Российской Федерации, нормативно-правовые акты муниципальных образований, нормативно-правовые акты зарубежных стран, а также правоприменительная практика, статистические материалы, исторические источники и документы. Исследуется практика проведения выборов Президента РФ 1996 и 2000 гг., депутатов Государственной Думы РФ первого, второго и третьего созыва, высших должностных лиц и депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ. Одновременно эмпирическую базу диссертационной работы составляют выборы в органы местного самоуправления. Используются материалы Центральной избирательной комиссии РФ, избирательных комиссий субъектов РФ и избирательных комиссий иного уровня.

Научная новизна исследования определяется постановкой вопросов и комплексным подходом к исследованию принципов выборов,

ретроспективным анализом становления и развития принципов выборов в российском (советском) государстве, введением в научный оборот ранее неизвестных российской конституционно-правовой науке источников. Научная новизна исследования характеризует также отдельные авторские положения и выводы. В частности, это касается содержания принципов равных и свободных выборов.

Практическое значение диссертации и апробация результатов исследования. Практическое значение диссертационного исследования состоит в возможности применения его основных положений для дальнейшего развития теории и практики конституционно-правового регулирования организации и проведения выборов в органы государственной власти и местного самоуправления, в учебном процессе при преподавании дисциплин «Конституционное право Российской Федерации и зарубежных стран», «Муниципальное право», «Избирательное право России».

Материалы диссертации апробированы в докладах и сообщениях на всероссийских и региональных научно-практических конференциях и семинарах - «Достоинство человека: от философско-правовой идеи к конституционному принципу современного государства» (Барнаул, 1998), «Избирательное право и избирательный процесс в субъектах Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы» (Барнаул, 2000), «Теория и практика правотворческой деятельности субъектов Российской Федерации» (Новосибирск, 2001), «Социально-политические и правовые проблемы российского общества» (Барнаул, 2002), «Публично- и частно-правовое регулирование в России: теоретические и практические проблемы» (Барнаул, 2002). Основные положения и выводы исследования нашли отражение в девяти опубликованных научных статьях и тезисах докладов. Они применяются в процессе преподавания учебных курсов «Конституционное права зарубежных стран» и «Избирательное право России».

Структура диссертации. Диссертационное исследование включает в себя введение, три главы, заключение, список использованных теоретических и нормативных источников, приложения.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы исследования, раскрываются актуальность, степень научной разработанности, цели, задачи, теоретико-методологические основы, выносимые на защиту основные положения, научная новизна и практическая значимость результатов исследования, а также приводятся сведения об апробации полученных результатов.

Первая глава «Принципы выборов: теоретические и исторические аспекты» состоит из трех параграфов. В первом параграфе исследуется соотношение категорий «выборы», «избирательное право», «избирательная система», «принципы выборов», «принципы избирательной системы», а также системный ряд принципов выборов.

Выборы как одна из высших форм непосредственного проявления суверенитета народа представляют собой определенный способ формирования органов государственной власти и местного самоуправления. Суть этого способа - в установленной нормами права процедуре выдвижения гражданами-избирателями из своей среды либо специальной коллегией выборщиков отдельных представителей (депутатов, должностных лиц) для осуществления ими публично-властных полномочий.

С понятием выборов неразрывно связано понятие избирательного права в субъективном и объективном смысле. Избирательное право в субъективном смысле означает гарантированную гражданину государством возможность участвовать в выборах в органы государственной власти и органы местного самоуправления. Участие в выборах, в свою очередь, предполагает, с одной стороны, право избирать депутата или должностное лицо (активное избирательное право), а с другой стороны, право быть избранным, то есть право выдвигать свою кандидатуру либо быть

выдвинутым в качестве кандидата в депутаты или на выборную должность,

участвовать в агитации, пользоваться всеми другими правами кандидата, предусмотренными в законе (пассивное избирательное право).

Под избирательным правом в объективном смысле понимается система юридических норм, регулирующих общественные отношения в сфере организации и проведения выборов в органы государственной власти и местного самоуправления. Избирательное право в объективном смысле рассматривается большинством ученых в качестве одного из институтов конституционного (государственного) права (А.А. Мишин, О.Е. Кутафин, А.А. Вешняков), хотя в последние годы отдельные исследователи характеризуют избирательное право и как подотрасль конституционного (государственного) права (С.Д. Князев, А.Е. Постников), и как межотраслевой комплексный институт (В.И. Лысенко), и даже как самостоятельную отрасль права (Ю.А. Веденеев). Несмотря на интенсивное развитие российского избирательного законодательства, избирательное право в объективном смысле на современном этапе его существования следует признать лишь одним из институтов конституционного права России.

Анализируя понятие выборов и избирательного права, нельзя не остановиться на понятии избирательной системы. Избирательная система в узком смысле есть способ определения результатов голосования избирателей и выявления победителей на выборах депутатов или должностных лиц. Избирательная система в широком смысле есть комплекс социально-юридических компонентов, к числу которых относятся собственно избирательное право, связанные с ним правовая идеология и юридическая практика, а также учреждения, создающие и применяющие нормы избирательного права.

Выборы как процедура, регулируемая нормами избирательного права, и избирательная система в широком значении покоятся на определенных исходных началах - принципах. Принципы выборов есть руководящие правовые идеи, фиксирующие представление о выборах как о форме проявления суверенитета народа (народовластия) и раскрывающие с этой

точки зрения сущность и содержание избирательного права. Принципы выборов наряду с принципами организации учреждений, которым поручено проведение выборов (в частности, проведение выборов избирательными комиссиями), относятся к принципам избирательной системы.

В системный ряд принципов выборов входят так называемые традиционные принципы, которые прошли испытание временем на протяжении XIX-XX вв., отшлифованы наукой и законодательством различных стран (принципы всеобщих, равных, прямых и свободных выборов при тайном голосовании). Содержание основных традиционных принципов выборов отражает узловые, исходные положения организации и проведения выборов в органы государственной власти и местного самоуправления, участия в них граждан-избирателей как одной из форм прямого изъявления народа.

Во втором параграфе анализируется содержание принципов всеобщих, равных, прямых, свободных, при тайном голосовании, выборов в органы публичной власти. На фоне анализа каждого из основных принципов особое место отводится исследованию содержания принципов равных и свободных выборов. До недавнего времени не имевшие глубокого объективного развития в отечественной конституционно-правовой теории и практике, сегодня они приобретают важнейшее значение для формирования демократического правосознания и учреждения демократических процедур организации выборов в органы публичной власти в России.

Принцип равных выборов традиционно понимается как принцип, предполагающий для каждого избирателя одинаковую возможность воздействовать на результат выборов. Данная возможность обеспечивается количественным и материальным равенством голосов избирателей. Количественное равенство голосов избирателей состоит в том, что у каждого избирателя имеется равное с другими избирателями количество голосов. Материальное равенство голосов избирателей означает, что голос каждого из них имеет одинаковый удельный вес. Это достигается обеспечением единой

нормы представительства, при которой каждый депутат избирается от одинакового числа жителей (иногда избирателей). Представительство депутатом равного числа жителей предполагает формирование избирательных округов с примерно равной численностью населения, периодический пересмотр размеров избирательных округов, недопущение джерримендеринга и куриальных выборов.

Помимо этого, в содержание принципа равных выборов включается положение о равенстве шансов кандидатов в депутаты или на выборную должность в предвыборной борьбе. Здесь имеется в виду не абсолютное фактическое равенство кандидатов, а равенство их стартовых возможностей. Закон должен оговаривать принципиально одинаковое отношение государства к кандидатам в ходе предвыборной кампании, предоставляя им одинаковые (без какой-либо дискриминации) условия для участия в выборах. Это означает, прежде всего, предоставление кандидатам равных возможностей для регистрации, равенство статуса зарегистрированных кандидатов, равные возможности при проведении предвыборной агитации и финансировании избирательных кампаний. В том случае, если соперничество на выборах разворачивается не между отдельными кандидатами, а между выдвинувшими списки кандидатов политическими партиями, избирательными блоками, все вышесказанное относительно равенства шансов справедливо и для них. Положение о равенстве шансов отдельных кандидатов и политических партий в предвыборной борьбе, как и принцип равных выборов вообще, требует дальнейшего осмысления в связи с действием с 1993 г. мажоритарно-пропорциональной избирательной системы на выборах депутатов Государственной Думы, депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти отдельных субъектов РФ и распространением с 2003 г. мажоритарно-пропорциональной избирательной системы на выборах в органы законодательной власти всех субъектов РФ.

В работе предлагается консолидированное понятие установленного Конституцией РФ принципа свободных выборов. В его содержание включаются: 1) свобода в принятии гражданами решения об участии или неучастии в выборах (добровольность); 2) свобода волеизъявления избирателей на выборах, включая свободу голосования, то есть голосование в условиях недопущения физического, психического, материального и иного противоправного влияния на волеизъявление избирателей; 3) предоставление избирателям возможности выбора из нескольких кандидатов в депутаты или на публичную должность либо из нескольких партий, избирательных блоков, их предвыборных программ (альтернативность). При этом отмечается, что если до XX столетия имели распространение частные случаи искажения воли отдельных лиц, то в XX в. появилось мощное и повсеместное давление на общественное сознание через средства массовой информации. В связи с этим одним из путей преодоления противоправного воздействия на волеизъявление избирателей признается законодательная регламентация открытости и достоверности подачи выборной информации всеми субъектами избирательного процесса, и в первую очередь средствами массовой информации и коммуникации.

Третий параграф посвящен исследованию принципов выборов в
государственно-правовой истории Российского государства.

Ретроспективный анализ государственно-правовой истории Российского государства показывает, что в нашей стране утверждение принципов выборов пришлось в целом на XX столетие. Впервые принципы выборов были достаточно определенно очерчены в избирательном законодательстве Российского государства после февральской буржуазно-демократической революции 1917 г. Но в условиях советской действительности был сделан существенный шаг назад от определенных достижений в части реализации принципов выборов. При этом в развитии избирательной системы в советском государстве можно выделить две стадии. На первой стадии искажение воли народа при формировании Советов депутатов происходило в

силу игнорирования, прежде всего, принципов всеобщих, равных и прямых выборов, а на второй стадии - вследствие нарушения, главным образом, принципа свободных выборов. Первый этап пришелся на время действия Конституции РСФСР 1918г., Основного Закона СССР 1924 г. и Конституции РСФСР 1925 г., которые для выборов в Советы закрепляли трудовой ценз, неравную норму представительства для городского и сельского населения и непрямой порядок их избрания. Второй этап в развитии избирательной системы в советском государстве пришелся на время действия Конституции СССР 1936 г., Конституции СССР 1977 г. и соответствующих конституций РСФСР 1937 г. и 1978 г., которые провозглашали проведение выборов в Советы на основе всеобщих, равных и прямых выборов, но не на основе принципа свободных выборов. Свобода выборов отсутствовала по ряду моментов. Во-первых, кандидаты в депутаты, формально выдвигаемые коллективами трудящихся, фактически назначались органами ВКП(б), а затем КПСС. Во-вторых, жесточайший контроль устанавливался за ходом предвыборной агитации в средствах массовой информации. В-третьих, советские выборы не знали альтернативности. Новый этап в истории института выборов в Российском государстве был заложен Конституцией РФ 1993 г. Современное избирательное законодательство России активно развивается на демократических началах, составной частью которых является обновляемое содержание принципов выборов. Оно позволяет осуществлять выборы депутатов и должностных лиц различного уровня с учетом подлинного волеизъявления граждан.

Вторая глава «Правовые основы реализации принципов выборов Президента Российской Федерации и депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ» состоит из двух параграфов. В первом параграфе исследуются существующая правовая регламентация и практика реализации принципов всеобщих, равных и прямых выборов Президента РФ и депутатов Государственной Думы. Анализ реализации принципа всеобщих выборов свидетельствует о том, что данный принцип нашел воплощение в

законодательстве о выборах в федеральные органы государственной власти. Вместе с тем регламентация избирательных цензов является не вполне оптимальной. Это касается двух моментов. Во-первых, в целях противодействия проникновению криминальных элементов в ряды депутатов и выборных должностных лиц содержание морального ценза должно быть расширено за счет изменения такого наказания, как лишение права занимать определенные должности. Во-вторых, в целях обеспечения реального действия положения, закрепляющего для ряда кандидатов условие об обязательном освобождении их от выполнения должностных или служебных обязанностей на время участия в выборах, в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» должна быть предусмотрена ответственность за его нарушение в виде отмены решения о регистрации кандидата.

При рассмотрении принципа равных выборов выявляется общая позитивная тенденция в правовом регулировании и реализации каждого из четырех элементов принципа равных выборов. Наряду с этим обращается внимание на совершенствование механизма формирования равных одномандатных избирательных округов на выборах депутатов Государственной Думы (утверждение схемы избирательных округов перед каждыми новыми выборами; определение равенства избирательных округов по численности населения, а не избирателей); создание равных организационных, информационно-пропагандистских и финансовых условий для отдельных кандидатов, политических партий или избирательных блоков на выборах Президента РФ, депутатов Государственной Думы.

Исследование принципа прямых выборов обнаруживает, что прямые выборы, выражающиеся в непосредственном и личном голосовании избирателей за кандидатов в Президенты РФ и за кандидатов в депутаты Государственной Думы, подвергнуты подробной регламентации. Вместе с тем остается дискуссионным вопрос о том, насколько принципу прямых

выборов соответствует голосование граждан за списки кандидатов в депутаты Государственной Думы от политических партий, избирательных блоков. Дело в том, что голосование за федеральный список кандидатов, выдвинутый политической партией, избирательным блоком, по существу представляет собой перепоручение избирателем своего голоса партии или блоку, которые (а точнее, их функционеры) и определяют персональный состав кандидатов и их порядковое ранжирование. Проголосовав за федеральный список кандидатов, избиратель не избирает конкретного депутата; его определяет политическая партия, избирательный блок. В конечном итоге делается вывод о том, что голосование за «партийные списки» в определенной степени нарушает принцип прямых выборов.

Во втором параграфе рассматриваются принципы свободных выборов и тайного голосования. Отмечается, что принципы свободных выборов и тайного голосования получили необходимое закрепление в законодательстве о выборах в федеральные органы государственной власти. Свобода участия или неучастия в выборах, а также тайна волеизъявления избирателей не только провозглашается, но и гарантируется данным законодательством. Вместе с тем подчеркивается, что некоторые проблемы реализации принципов свободных выборов и тайного голосования не теряют своей актуальности. В связи с этим вносятся некоторые предложения по совершенствованию избирательного законодательства в данной части. Предлагается: 1) предоставить избирателям, находящимся в местах временного пребывания, право подачи голоса без открепительного удостоверения - при условии разработки схемы снятия их с учета по месту жительства; 2) реформировать процедуру сбора подписей избирателей, в том числе посредством снижения числа подписей и сбора их в специально отведенных местах под наблюдением избирательных комиссий; 3) признать недостоверность сведений о доходах и об имуществе кандидата в депутаты или на выборную должность основанием для отказа в регистрации кандидата (для исключения кандидата из списка кандидатов) и основанием для отмены

уже состоявшейся регистрации; 4) установить альтернативность выборов (по общему правилу) в качестве составляющей принципа свободных выборов с одновременным четким закреплением условий, при наличии которых выборы могут проводиться на безальтернативной основе.

Предлагается также внести в Кодекс РФ об административных правонарушениях дополнение об ответственности за воспрепятствование свободному осуществлению права избирать и быть избранным и за нарушение тайны голосования.

По результатам исследования принципов выборов в приложении к выборам в федеральные органы государственной власти делается вывод о том, что последовательное и развернутое закрепление принципов выборов в Федеральном законе от 10 января 2002 г. «О выборах Президента Российской Федерации» и Федеральном законе от 20 декабря 2002 г. «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» позволяет при проведении соответствующих выборов выявить действительную волю российского народа.

Третья глава «Принципы выборов в органы государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления: законодательное регулирование и проблемы реализации» состоит из трех параграфов. В первом параграфе отмечается нарушение принципа всеобщих выборов при формировании органов государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления. Чаще всего нарушение связано с корректировкой цензов возраста и оседлости, введением образовательного ценза. Устранение этих нарушений зависит, в первую очередь, от согласования регионального избирательного законодательства с соответствующим федеральным законодательством. Для обеспечения подлинно всеобщих выборов в органы местного самоуправления предлагается предоставить активное и пассивное избирательное право проживающим на территории муниципального образования и имеющим статус беженцев лицам без гражданства и гражданам иностранных

государств при соблюдении прочих избирательных условий, а также военнослужащим срочной службы, которые до призыва на военную службу не проживали на территории соответствующего муниципального образования. Кроме того, предлагается наделить муниципальные образования полномочием предоставлять на местных выборах избирательное право гражданам, которые не проживают на территории данного муниципального образования, но имеют здесь на праве собственности недвижимое имущество или уплачивают налоги в местный бюджет.

Во втором параграфе исследуется состояние правового регулирования и практического действия принципов равных и прямых выборов в органы государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления. Обращается внимание на то, что избирательное законодательство субъектов Федерации в части регулирования содержания принципов равных и прямых выборов в региональные и местные органы власти преимущественно соответствует нормам федерального права. Одновременно указываются некоторые пути его совершенствования, например, посредством более полного учета представительства в законодательных органах отдельных субъектов РФ компактно проживающих малочисленных коренных народов, обязательного утверждения схемы избирательных округов перед очередными выборами в орган законодательной (представительной) власти субъекта РФ, установления перечня труднодоступных или отдаленных местностей при отклонении от средней нормы представительства избирателей при образовании избирательных округов. Серьезным испытанием для правового регулирования принципов равных и прямых выборов является безальтернативное введение смешанной мажоритарно-пропорциональной избирательной системы на выборах депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти всех субъектов РФ. Делается вывод о преждевременности повсеместного законодательного обязывания к введению подобной избирательной системы. Тем более, что это диссонирует с принципами федерализма и определенной государственного

правовой самостоятельности субъектов РФ.

В третьем параграфе отмечается существенное продвижение избирательного законодательства в части утверждения принципов свободных выборов и тайного голосования на выборах в органы государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления. Так же, как и на выборах Президента РФ и депутатов Государственной Думы, здесь находит реальное воплощение добровольность участия граждан в выборах, реальный альтернативный характер выборов. Вместе с тем дальнейшего совершенствования требуют условия свободного волеизъявления избирателей на день голосования, обеспечение равных организационных, информационно-пропагандистских и финансовых возможностей кандидатов и политических партий, избирательных блоков в предвыборной борьбе. В целях преодоления некоторых изъянов в регулировании принципа свободных выборов предлагается, в частности, избирательным комиссиям давать более открытую информацию об избирательном процессе, кандидатах в депутаты или на выборные должности, усилить ответственность кандидатов и политических партий, избирательных блоков за представление заведомо ложных сведений или сокрытие необходимой информации.

Постановка вопроса о приведении избирательного законодательства субъектов РФ в соответствие с федеральным законодательством отнюдь не отрицает необходимости учета местных и региональных особенностей при закреплении и реализации исследуемых принципов выборов. Формально-юридическим ориентиром в этом случае являются требования обеспечения российским гражданам равных личных и политических прав и свобод, учета федеративного государственно-территориального устройства России при одновременном соблюдении принципа единства государственной власти.

В заключении формулируются основные выводы, вытекающие из диссертационного исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Избирательное законодательство в России // Вестник Алтайской
академии экономики и права. 1998. Вып. 2. С. 80-81 (0,2 п.л.).

2. Партии России на предстоящих выборах // Достоинство человека: от
философско-правовой идеи к конституционному принципу современного
государства: Материалы межрегионального научно-практического семинара /
Под ред. В.В. Невинского. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 1999. С. 103-105 (0,1

п.л.).

3. Становление и начальные формы регламентации партийной
деятельности // Вестник Алтайской академии экономики и права. 1999. Вып.
3. С. 51-54 (0,4 п.л.).

4. Анализ принципов избирательного права стран СНГ // Избирательное
право и избирательный процесс в субъектах Российской Федерации:
состояние, проблемы, перспективы: Материалы межрегионального научно-
практического семинара. 11-13 мая 2000 г. / Под ред. Н.А. Еремеевой, В.В.
Невинского. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2000. С. 108-112 (0,2 п.л.).

5. Становление и развитие принципа всеобщих выборов в конце XVIII -
начале XX в. // Личность и государство на рубеже веков: Сборник научных
статей / Под ред. В.В. Невинского. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2000. С. 212-
220 (0,5 п.л.).

6. Формирование избирательного права в эпоху средневековья // Вестник
Алтайской академии экономики и права. 2000. Вып. 4. С. 66-69 (0,4 п.л.).

7.            Понятие   выборов   и   избирательного   права // Теория   и   практика
правотворческой     деятельности     субъектов     РФ:     Сборник     докладов
межрегиональной      научно-практической      конференции.      Новосибирск:
СибАГС, 2001. С. 121-130 (0,5 п.л.).

8. Выборы и принципы избирательного права: понятие и история
развития // Вестник Алтайской академии экономики и права. 2001. Вып. 5. С.
65-69 (0,5 п.л.).

9. Принципы всеобщих выборов в законодательстве о выборах органов
государственной власти Российской Федерации // Социально-политические и

Диссертация выполнена на кафедре конституционного и муниципального права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тюменский государственный университет».

Научный руководитель: доктор юридических наук,

профессор Чеботарев Геннадий Николаевич

Научный консультант: доктор юридических наук,

доцент Матейкович Максим Станиславович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук,

профессор Саликов Марат Сабирьянович

кандидат юридических наук Бородач Михаил Васильевич

Ведущая организация: Курганский государственный университет

Защита состоится «17» декабря 2004 года в 15 час. 00 мин. на заседании диссертационного совета Д 212.274.06 в Тюменском государственном университете по адресу: 625000, г. Тюмень, ул. Ленина, 38, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Тюменского государственного университета.

Автореферат разослан «27» октября 2004 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук В.Д. Плесовских

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Проблема разграничения компетенции между федерацией и ее субъектами является сложной в любом федеративном государстве. Нерациональное разграничение компетенции, несоблюдение общепризнанных принципов при распределении прав, обязанностей и ответственности членов федеративного государства в Российской Федерации ведет к неустойчивости федеративных отношений, конфликтам между федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением.

В настоящее время во многих федеративных государствах происходит совершенствование механизма разделения государственной власти «по вертикали». В современной модификации федерализма развитие федеративных отношений основано на децентрализации (самоуправлении), субсидиарности (пропорциональности компетенции при разделении государственной власти), а также кооперации, подразумевающей сотрудничество и взаимную ответственность сторон федеративных отношений, возрастание значения согласительных и координационных форм и процедур взаимодействия.¹

Особенно важными становятся вопросы разграничения компетенции в отношениях недропользования, поскольку природные ресурсы, в том числе ресурсы недр, одновременно являются значимыми для федерации и для развития регионов и муниципальных образований. Процесс недропользования оказывает также существенное воздействие на социально-экономическое развитие коренных малочисленных народов. Одной из целей государственной политики в области недропользования является четкое разграничение компетенции между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации в сфере использования и охраны недр. Данная проблема становится предметом обсуждения на многочисленных форумах, конференциях и семинарах, что подчеркивает важность формирования

¹ Умнова И.А. Современная конституционная модель российского федерализма: проблемы совершенствования и тенденции
эволюции // Государство и право. 1999. № 11.С. 6

² См.: раздел 1 Основ государственной политики в области минерального сырья и недропользования (утв. распоряжением
Правительства от 21.04.2003 № 494-р) //Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 17. Ст. 1637

научных основ для распределения предметов ведения и полномочий федерации, ее субъектов и местного самоуправления.

Тема исследования приобретает особую актуальность в связи со значительными изменениями российского законодательства о системе и структуре федеральных органов исполнительной власти и об общих принципах организации органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Принятый 22 августа 2004 г. Федеральный закон «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» внес изменения в Закон Российской Федерации «О недрах», ограничивающие компетенцию субъектов Российской Федерации в области недропользования и устраняющие принцип «двух ключей» в сфере распоряжения недрами. В настоящее рассматриваются также проекты нового закона и кодекса о недрах. Реформирование системы недропользования в Российской Федерации желательно проводить с учетом зарубежного опыта разграничения компетенции в этой сфере. В силу того, что Россия, Соединенные Штаты Америки и Канада являются крупнейшими федеративными государствами, расположенными в сходных природно-ресурсных условиях, сопоставление норм о разграничении компетенции, установленных в конституционном и горном праве и законодательстве данных государств, имеет особое значение.

Степень разработанности темы. Несмотря на многочисленные исследования теоретических проблем разграничения компетенции в федеративном государстве, в науке российского конституционного права до сих пор не сложилось однозначного подхода к определению сущности компетенции и ее основных элементов, установлению оптимального объема предметов ведения и полномочий членов федеративного государства.

В конце XIX - начале XX века теория компетенции была предложена Н.М. Коркуновым. Научные основы разграничения компетенции государства и его субъектов на примере Союза Советских Социалистических Республик разрабатывались А.М. Лепешкиным, М.А. Шафиром, Д.Л. Златопольским. В современный период собственные теории компетенции изложены Ю.А. Тихомировым и некоторыми учеными-административистами. Такие исследователи как С.А. Авакьян, И.А. Умнова (Конюхова), И.А. Азовкин, В.М. Манохин дали толкование понятиям «компетенция», «предметы ведения», «полномочия». И.А. Умновой (Конюховой), В.О. Лучиным, С.В. Нарутто, М.В. Баглаем, Р.Г. Абдулатиповым были определены основные принципы разграничения компетенции между федерацией и ее субъектами, а также возможности их воплощения в практике федеративных отношений. Методы, способы и модели разграничения компетенции исследовали К.В. Арановский, О.Е. Кутафин, Е.И. Козлова, Л.М. Карапетян, А.Н. Кокотов. Проблемы разграничения компетенции между органами государственной власти и местного самоуправления в своих работах изложили Б.М. Лазарев, Д.Н. Козак, В.И. Фадеев, Н.В. Постовой, Г.Н. Чеботарев.

Тем не менее некоторые теоретические и практические вопросы разграничения компетенции между федерацией и ее субъектами требуют дальнейших исследований. Так, практически отсутствуют комплексные исследования правовых проблем разграничения компетенции в конкретных сферах жизнедеятельности, например, в сфере недропользования.

Научные исследования компетенции в зарубежном конституционном праве представлены более широко. Многие западные ученые предложили собственные взгляды на содержание понятия «компетенция», методы и принципы разграничения компетенции, правовые основы разграничения компетенции и особенности разграничения компетенции в сфере использования недр. Лишь незначительное число российских ученых, например, Г.В. Барабашев, М.Н. Марченко, А.А. Мишин, М.С. Саликов, М.Х. Фарукшин, проводили сравнительно-правовые исследования в области разграничения компетенции и изучали зарубежные подходы к распределению предметов ведения, прав и обязанностей членов федеративных государств.

Именно поэтому настоящее исследование основано на теоретических работах о разграничении компетенции как российских, так и зарубежных исследователей.

Теоретические и методологические основы исследования.

Теоретическую основу исследования составили взгляды и концепции отечественных и зарубежных ученых в области теории государства и права, конституционного и муниципального права, экологического и горного права.

Проблемы разграничения компетенции и вопросы федеративных отношений в целом исследовали А.С. Автономов, Б.Н. Габричидзе, И.А. Кравец, Б.С. Крылов, Ф.Х. Мухаметшин, Б.А. Страшун, Г.Н. Чеботарев, В.Е. Чиркин, Б.С. Эбзеев, Н.М. Добрынин, М.В. Бородач и другие ученые-юристы.

Отдельные вопросы правового регулирования отношений недропользования рассматривали М.М. Бринчук, А.Н. Вылегжанин, Б.Д. Клюкин, О.И. Крассов, А.Н. Курский, Н.В. Островский, Р.Н. Салиева.

Особую значимость для нашего исследования представляют работы К.В. Арановского, С.В. Боботова, В.И. Лафитского, А.А. Мишина, В.Н. Моргачева, Ю.А. Тихомирова, М.Х. Фарукшина, Ф.З. Хафизова, посвященные изучению федеративных отношений в зарубежных странах.

Теоретические выводы диссертации основаны на трудах В.А. Абдуллаева, С.С. Алексеева, И.Ф. Казьмина, Д.А. Керимова, А.В. Мицкевича, В.С. Нерсесянца, Г.И. Окунькова.

В процессе исследования использованы многие положения и выводы современных зарубежных государствоведов С. Блекмана, С.А. Кеннет, В. Острома, В. Галстона, М. Гродзинза и др.

Методологическая основа исследования включает общенаучные методы познания - анализа и синтеза, диалектический, системный, структурный, равно как и частнонаучные методы - формально-юридический, формально-логический, социологический, метод толкования норм права, метод моделирования. Особое место отводится сравнительно-правовому методу исследования.

Правовую базу исследования составили: Конституции Российской Федерации, Соединенных Штатов Америки и Канады, федеральные нормативно-правовые акты, законодательство субъектов федераций - основных

недропользователей в России, США и Канаде, международные нормы, внутригосударственные договоры и соглашения, постановления Конституционного Суда Российской Федерации и судебные прецеденты США и Канады.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы, изучив и сопоставив теорию и практику разграничения компетенции в трех федеративных государствах, выработать предложения по совершенствованию конституционно-правового механизма разграничения компетенции в сфере недропользования в России.

Соответственно поставленной цели выдвигаются следующие задачи:

• проанализировать и уточнить категориальный аппарат, используемый в
юридической литературе и законодательстве применительно к теме
исследования;

• сформулировать основные принципы разграничения компетенции,
установленные в конституциях и законодательстве Российской Федерации и
зарубежных стран;

• описать основные модели разграничения компетенции между федерацией,
субъектами федерации и местным самоуправлением и определить наиболее
эффективную модель разграничения компетенции в сфере недропользования;

• изучить правовой механизм разграничения компетенции и внести
предложения по совершенствованию его отдельных элементов;

• сформулировать предложения, направленные на эффективную реализацию
полномочий по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее
субъектов, к каковым относятся законодательство о недропользовании,
вопросы владения, пользования и распоряжения недрами;

• предложить методологию разграничения компетенции между органами
федеральной, региональной власти и местного самоуправления в федеральном
законодательстве о недропользовании, в том числе регулирующем процесс
использования недр на территориях проживания коренных малочисленных
народов;

• обобщить зарубежный опыт разграничения компетенции в области
недропользования и обосновать необходимость его заимствования для

совершенствования конституционно-правового механизма разграничения

компетенции между федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением

в России.

Объектом исследования выступают правовые отношения в сфере недропользования, складывающиеся между федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением.

Предметом исследования являются конституционно-правовые нормы, разграничивающие компетенцию в федеративных государствах в области недропользования.

Научная новизна диссертации определяется комплексным подходом к исследованию механизма разграничения компетенции в Российской Федерации и зарубежных странах.

Работа представляет собой первую в отечественной науке попытку сравнения основных моделей распределения компетенции в сфере недропользования «по вертикали», используемых в нескольких крупных федеративных государствах. Автором определяются группы общественных отношений, в совокупности обозначаемые в правовой литературе и законодательстве как отношения недропользования, и исследуются модели разграничения компетенции по данным отношениям. В диссертации обобщены выводы зарубежных теоретиков и нормы законодательства зарубежных стран и на основе этого обобщения предлагается использовать зарубежный опыт при совершенствовании конституционно-правового механизма разграничения компетенции в сфере недропользования в России.

В работе предлагаются пути совершенствования механизма разграничения компетенции, а именно: изменение норм федерального и регионального законодательства о недрах, использование внутригосударственных договоров и соглашений, закрепление в практике федеративных отношений новых способов и форм сотрудничества органов государственной власти и местного самоуправления, передача большего объема полномочий органам государственной власти субъектов федерации, местного самоуправления.

Диссертантом вносятся предложения о создании единого кодифицированного акта Российской Федерации о недрах и определении в нем компетенции органов

государственной власти Российской Федерации и совместной компетенции федеральных и региональных органов власти. На основе опыта США предложена новая методология определения перечня полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере недропользования, содержащая два основных метода - «административный метод» и «метод разумного регулирования».

Работа содержит перечень вопросов, по которым компетенция может разграничиваться на основе договоров и соглашений; автором также сформулированы основания заключения договора и соглашения и предложена структура соглашения о разграничении компетенции в сфере недропользования.

Автором осуществлена одна из первых попыток детального исследования вопросов разграничения компетенции между Российской Федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением в области недропользования на землях проживания коренных малочисленных народов.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Анализ терминологии, используемой в правовой литературе, нормативно-
правовых актах Российской Федерации о недропользовании, свидетельствует о том,
что термины «компетенция», «полномочия», «предметы ведения» нуждаются в
унификации. В настоящей работе сформулированы определения «компетенция
федерации и субъектов федерации в сфере недропользования» и «компетенция
органов государственной власти федерации, ее субъектов и органов местного
самоуправления в сфере недропользования».

2.         Распределение компетенции во многих федерациях осуществляется на
основе принципов, гарантирующих определение соответствующего объема власти
федерации и ее субъектов, в том числе и в отношениях недропользования. Всего в
работе описано девять принципов: принцип субсидиарности; принцип установления
общенациональных стандартов; принцип верховенства федеральной конституции;
принцип    законности;    принцип    равенства    субъектов    федерации;    принцип
благоприятного      правового      режима;      принцип      «завладения»;      принцип
сотрудничества; принцип трехуровневого разграничения компетенции. Конституция

Российской Федерации закрепляет не все принципы разграничения компетенции, вследствие чего объем властных полномочий в сфере недропользования распределяется недостаточно рационально. Пробелы Конституции России могут быть восполнены в процессе совершенствования правового механизма разграничения компетенции в федеральном законодательстве о недрах.

3.        Исследование норм конституций нескольких федеративных государств
позволяет выделить модели разграничения компетенции между федерацией, ее
субъектами   и   местным   самоуправлением,   в   рамках   которых   осуществляется
распределение   власти   в   сфере   недропользования.   Изучение данных моделей,
существенно различающихся между собой, приводит к выводу о том, что от их
эффективности    зависит   характер    федеративных    отношений    в    государстве,
обеспечивается надлежащий баланс публичных и частных интересов в сфере
недропользования.   Автор   использует   как   устоявшиеся   обозначения   моделей
разграничения компетенции, в частности, модель «двух ключей», предполагающая
принятие совместных решений по основным вопросам использования недр, так и
предлагает собственные условные названия: модель «равноправного хозяина», в
основе   которой   лежит   право   собственности   на   землю   и   недра,   и   модель
«кооперации»,   основывающаяся   на   принципе   сотрудничества   при   принятии
решений   по   вопросам   предоставления   недр   в   пользование,   охраны   недр   и
окружающей среды в процессе недропользования.

4. Формирование единообразных правовых основ регулирования отношений
недропользования на территории Российской Федерации способствовало бы более
эффективному разграничению компетенции между федерацией, ее субъектами и
местным самоуправлением. В работе обоснована необходимость систематизации
норм о разграничении компетенции в сфере недропользования в едином
кодифицированном акте - Кодексе Российской Федерации о недрах - и предложена
авторская концепция Кодекса.

5. Одним из путей совершенствования механизма разграничения компетенции
между федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением видится изменение
объема компетенции органов государственной власти федерации, органов
государственной власти субъектов федерации и органов местного самоуправления.

Диссертант предлагает ограничить компетенцию органов государственной власти Российской Федерации в сфере недропользования, тогда как компетенционные пределы участия органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в отношениях недропользования расширить. Так, к компетенции органов государственной власти Российской Федерации можно отнести полномочия по определению федеральной политики недропользования; проведению фундаментальных исследований в области геологического изучения и использования недр, разведки и добычи полезных ископаемых; созданию единых методик учета недр и полезных ископаемых; планированию государственных мероприятий в сфере недропользования; установлению общих стандартов использования недр; распоряжению недрами континентального шельфа и иными участками недр федерального значения.

К компетенции органов государственной власти субъектов Российской Федерации могут быть отнесены полномочия, необходимые для защиты прав и интересов участников отношений недропользования, охраны недр и других природных ресурсов как основы жизни и деятельности народов, проживающих на территории, в том числе полномочия по распоряжению недрами на участках регионального значения; определению конкретных условий и порядка пользования участками недр; установлению требований по охране недр.

Органы местного самоуправления призваны обеспечивать интересы жителей территории путем реализации полномочий по таким вопросам как разработка и реализация местных программ развития и использования недр и минерально-сырьевой базы; распоряжение недрами на участках местного значения; контроль за использованием и охраной земель; информирование населения о программах использования недр на определенной территории.

6. Закрепление большого объема полномочий в сфере совместного ведения приводит к тому, что основные вопросы недропользования решаются крайне неэффективно. Для реализации модели «двух ключей» целесообразно оставить в совместной компетенции органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов полномочия по разработке и совершенствованию законодательства Российской Федерации о недрах; реализации федеральной политики

недропользования; проведению государственной экспертизы и контроля; определению перечня участков недр федерального, регионального и местного значения.

7. Особое внимание вопросам разграничения компетенции между Российской Федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением следует уделять при регулировании отношений недропользования на территории проживания коренных малочисленных народов, поскольку эти народы нуждаются в особой защите своих прав и свобод. Автором формулируется концепция «партнерства», которая может лежать в основе отношений между государственной властью, местным самоуправлением и общинами коренных малочисленных народов. Для реализации данной концепции целесообразно отнести к компетенции органов государственной власти Российской Федерации полномочия по защите прав коренных малочисленных народов; установлению условий недропользования на территории проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов; установлению системы льгот и компенсаций этим народам в случае нарушения их прав, в том числе при отчуждении территорий традиционного природопользования для целей недропользования. Важная роль должна отводиться органам местного самоуправления, которые реализуют нормы Конституции Российской Федерации и федерального законодательства непосредственно на территории проживания коренных малочисленных народов.

Практическое значение и апробация результатов исследования. Положения и выводы диссертации могут быть использованы в процессе совершенствования федерального и регионального законодательства о недрах.

Материалы диссертационного исследования нашли применение в процессе преподавания учебных курсов «Конституционное право», «Экологическое право», «Право недропользования» в Институте государства и права Тюменского государственного университета.

Результаты исследования содержатся в восьми научных публикациях, докладывались на российских и международных научно-практических конференциях и семинарах: российско-канадском семинаре «Проблемы окружающей природной среды в энергетическом секторе», сессии Комитета по

экологии, энергетике и природным ресурсам Американской Ассоциации юристов, межрегиональном научно-практическом семинаре «Обеспечение прав и свобод коренных малочисленных народов Севера» и др.

Часть материалов исследования использовалась автором во время профессиональной научной стажировки в университете штата Вайоминг (США), а также во время работы в Институте природных ресурсов и экологии (США) в качестве научной основы совместного исследования, проводимого российскими и американскими юристами.

Структура диссертации определяется логикой исследования. Работа состоит из введения, двух глав (пяти параграфов), заключения, списка литературы, приложений.

2. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, дается оценка степени ее научной разработанности, определяются цели и задачи, объект и предмет исследования, указываются методологические, теоретические и нормативно-правовые основы исследования, выявляется практическая значимость диссертационной работы.

Глава 1 «Конституционные основы разграничения компетенции в сфере недропользования в Российской Федерации, США и Канаде» состоит из двух параграфов и посвящается анализу общетеоретических проблем разграничения компетенции, изучению принципов и моделей разграничения компетенции между составными частями трех федеративных государств. В главе излагается система понятий, которая служит необходимым фундаментом для построения всего диссертационного исследования. В частности, даются определения понятий: правовой механизм разграничения компетенции, отношения недропользования, правовой механизм регулирования отношений недропользования, компетенция в сфере недропользования.

В первом параграфе «Конституционные принципы разграничения компетенции между федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением в федеративном государстве» исследуется понятие «компетенция» и его составляющие, изучаются особенности разграничения компетенции между федерацией и ее субъектами на материалах конституций Российской Федерации, США и Канады.

Автор подчеркивает, что именно за Конституцией закрепляется приоритетная роль в разграничении компетенции между федерацией и ее субъектами во многих сферах общественных отношений. Сравнительный анализ конституций Российской Федерации, Соединенных Штатов Америки и Канады свидетельствует о том, что в зарубежных странах на конституционном уровне установлены основные принципы разграничения компетенции между федеральным центром и субъектами федерации. Принцип субсидиарности, принцип равенства субъектов, принцип сотрудничества, закрепленные конституционно, стали основополагающими началами для эффективного и рационального разграничения компетенции в сфере недропользования и в США, и в Канаде. Конституционная база Российской Федерации оказалась недостаточной для обеспечения эффективности разграничения компетенции в исследуемой сфере общественных отношений, в частности, в ней либо не закреплены необходимые принципы разграничения компетенции (субсидиарности, благоприятного правового режима, сотрудничества), либо установленные принципы (верховенства конституции, законности, равенства субъектов федерации) требуют корректировки и уточнений.

В работе аргументируется тезис о том, что, несмотря на пробелы Конституции, было бы нецелесообразно вносить в нее поправки. Автор полагает, что восполнить пробелы конституционных положений о разграничении компетенции можно в отраслевых нормативно-правовых актах федерального уровня, то есть в федеральном законодательстве о недрах необходимо установить принципы разграничения компетенции и очертить действенный правовой механизм разграничения компетенции именно в сфере недропользования.

Во втором параграфе «Конституционные модели разграничения предметов ведения и полномочий в области недропользования» автор анализирует основные модели разграничения компетенции, сложившиеся в Российской Федерации и зарубежных странах и закрепленные конституционно. В целях проведения более полного исследования автор конкретизирует понятие «компетенция федерации и ее субъектов в сфере недропользования», предлагая следующую дефиницию: круг предметов ведения, включающий в себя собственность на недра, вопросы по изучению, использованию и охране недр, вопросы управления государственным фондом недр, вопросы распоряжения недрами, вопросы защиты интересов граждан в процессе недропользования, иные вопросы, права и обязанности по решению которых осуществляют специально уполномоченные органы государственной власти федерации либо ее субъектов.

Диссертант определяет компетенцию органов государственной власти федерации, ее субъектов и местного самоуправления в сфере недропользования как совокупность прав и обязанностей властных органов по вопросам регулирования отношений недропользования, а также ответственности за принятие властных решений, нарушающих публичные или частные интересы в процессе недропользования или ведущих к нерациональному использованию недр.

Разграничение компетенции между федерацией, ее субъектами и местным самоуправлением либо между органами государственной власти и местного самоуправления, по мнению автора, это совокупность способов и средств, устанавливающих пределы властных полномочий субъектов федеративных отношений и обеспечивающих разделение объема власти, то есть определяющих круг вопросов, прав, обязанностей и ответственности при осуществлении государственных функций в сфере недропользования.

В результате проведенного анализа конституционных норм автором выделяются три основные модели разграничения компетенции между федерациями и их субъектами в сфере недропользования: модель «двух ключей» Российской Федерации, модель «равноправного хозяина», являющаяся основой разграничения властных полномочий в США и Канаде, и модель «кооперации», применяемая в Канаде.

Автор выявляет достоинства и недостатки каждой из предложенных моделей, подчеркивает необходимость совершенствования российской модели «двух ключей» и выдвигает рекомендации по заимствованию некоторых элементов зарубежных моделей. Во-первых, на уровне федерального законодательства необходимо установить общие принципы правового регулирования отношений недропользования, а также определить пределы нормативно-правового регулирования отношений недропользования федерацией и ее субъектами. Во-вторых, в федеральном законодательстве следует разграничивать компетенцию органов власти трех уровней, таким образом, чтобы властные органы выполняли различные функции, направленные на решения вопросов использования недр, представляющих интерес для федерации, ее субъектов и местного самоуправления. В-третьих, представляется целесообразным разделить государственный фонд недр Российской Федерации на участки недр федерального, регионального и местного значения и предоставить органам государственной власти федерации, субъектов федерации и органам местного самоуправления право самостоятельно и под свою ответственность решать вопросы владения, пользования и распоряжения недрами в пределах данных участков.

Глава 2 «Правовой механизм разграничения компетенции в сфере недропользования между органами государственной власти и местного самоуправления в Российской Федерации, США и Канаде» состоит из трех параграфов, посвященных изучению отдельных элементов правового механизма разграничения компетенции в области недропользования.

Автор особенно отмечает, что совершенствование механизма реализации конституционно-правовых норм в настоящее время представляется чрезвычайно актуальным в связи с принятием новых федеральных законов о разграничении компетенции между органами государственной власти, реформированием структуры федеральных органов исполнительной власти и внесением изменений в закон Российской Федерации «О недрах», связанных с существенным преобразованием модели «двух ключей».

В первом параграфе «Законодательные и договорные основы разграничения компетенции органов государственной власти федерации, субъектов федерации и органов местного самоуправления» проводится анализ действующего федерального законодательства о недрах и отмечается, что в отличие от США и Канады российское законодательство о недрах не систематизировано. Федеральное законодательство не регулирует все группы отношений недропользования, так как содержание основных нормативно-правовых актов связано с предоставлением прав на участки недр и установлением системы платежей при пользовании недрами. На уровне федерального законодательства не сформировалась единая система разграничения компетенции, что ведет к нерациональному распределению полномочий, централизации власти.

Автор приходит к выводу о необходимости кодифицировать российское законодательство о недрах по примеру законодательства США. Кодекс Российской Федерации о недрах мог бы стать ведущим нормативно-правовым актом в сфере недропользования, обеспечить взаимосвязанность и согласованность всех норм законодательства о недрах. Это позволит создать цельную компетенционную модель, эффективно реализующуюся на практике, избежать дублирования властных полномочий, четко очертить сферы деятельности различных органов власти.

Автор считает, что в Кодексе Российской Федерации о недрах целесообразно определить общие понятия и термины; установить принципы разграничения компетенции; установить рамки федерального и регионального законодательного регулирования отношений недропользования; закрепить исключительную компетенцию органов государственной власти Российской Федерации и совместную компетенцию органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов; указать ограничения компетенции органов государственной власти субъектов федерации и органов местного самоуправления в сфере недропользования.

Опираясь на опыт зарубежных федераций, автор выделяет основные требования, обязательные для нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации в сфере недропользования:

1) нормативно-правовое регулирование отношений недропользования субъектами
федерации осуществляется по вопросам, отнесенным к компетенции субъектов;

2) по вопросам, отнесенным к совместной компетенции, субъекты федерации
осуществляют детальное правовое регулирование и развивают общие принципы,
установленные федеральным законодательством, с учетом специфики
недропользования в регионе;

3) нормы регионального законодательства не должны противоречить нормам
федеральных законов и нарушать права и интересы других субъектов;

4) нормы законодательства субъектов федерации не должны дублировать
положения федерального законодательства;

5) нормативно-правовые акты субъектов федерации должны обеспечивать
стандарты, установленные в федеральном законодательстве.

Особую роль при разграничении компетенции в сфере недропользования автор отводит договорам между федерацией и ее субъектами и соглашениям между органами исполнительной власти двух уровней. Это связано как с физическими особенностями объекта правового регулирования, так и с экономической, социальной, политической значимостью недр и ресурсов недр. Специфика отношений недропользования такова, что при их регулировании на определенных участках недр федерального, регионального и местного значения может возникнуть необходимость перераспределения полномочий между федерацией, субъектами федерации и местным самоуправлением либо установления дополнительных прав и обязанностей органов государственной власти федерации, региональных и местных органов власти. Эти вопросы могут быть решены в договорах и соглашениях. Автор придерживается мнения, что практика договорных отношений играет положительную роль в развитии федеративных отношений только в том случае, если договоры и соглашения не противоречат федеральному законодательству. Исходя из этого, автор предлагает в Кодексе Российской Федерации о недрах установить перечень вопросов, по которым компетенция может разграничиваться на основе договоров и соглашений, а также закрепить основания заключения договора и соглашения и требования к договорам и соглашениям.

Во втором параграфе «Компетенция органов государственной власти и местного самоуправления как элемент правового механизма регулирования отношений недропользования» автор подробно рассматривает правовой механизм регулирования отношений недропользования, включающий систему специально уполномоченных в сфере недропользования органов государственной власти и полномочия этих органов, необходимые для принятия властных решений по конституционно определенным предметам ведения.

В результате проведенного исследования систем управления недропользованием в США и Канаде автор выделяет ряд признаков организационного механизма регулирования отношений недропользования, наличие которых в системе органов государственной власти в России позволило бы эффективнее разграничивать и осуществлять их компетенцию. Во-первых, система органов должна быть четко организована, во-вторых, каждый орган государственной власти в отношениях недропользования выполняет определенные функции, каковыми являются: регулятивная, координационная, разрешительная, функция учета объектов недропользования, функция планирования государственных мероприятий в сфере недропользования, функция контроля. В-третьих, полномочия властных органов не дублируются, а разделяются в зависимости от направлений работы и ресурсных возможностей органа власти, а также взаимодополняют друг друга.

В целях наиболее рационального распределения компетенции между Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации и местным самоуправлением в сфере использования недр автор предлагает откорректировать объем компетенции властных органов, расширив сферу исключительного ведения органов государственной власти субъектов Российской Федерации и уменьшив как объем совместного ведения, так и компетенцию федеральных органов государственной власти. Компетенция органов государственной власти субъектов Российской Федерации, по мнению автора, должна определяться самостоятельно субъектами федерации, однако в федеральном законодательстве необходимо установить определенные ограничения этой компетенции. Это может быть сделано на основании двух методов, заимствованных из опыта США - «метода

административных полномочий» и «метода разумного регулирования». Данные методы предполагают, что к компетенции органов власти субъектов федерации можно относить любые полномочия, осуществляемые в целях защиты прав и интересов жителей территории, охраны недр и других природных ресурсов, обеспечения рационального использования недр как основы жизни и деятельности жителей субъекта Российской Федерации. Таким образом, в компетенции органов государственной власти субъектов Российской Федерации можно закрепить полномочия по разработке территориальных программ развития минерально-сырьевой базы; установлению требований по охране недр в процессе недропользования; предоставлению недр в пользование; определению порядка пользования недрами на территории субъектов; установлению платежей за пользование недрами и иные.

При осуществлении своих полномочий органы государственной власти субъектов Российской Федерации не должны выходить за компетенционные рамки, установленные федеральным законодательством, и не могут дублировать полномочия федеральных органов власти.

Вместе с тем автор считает, что нельзя недооценивать роль органов государственной власти федерации в недропользовании, так как некоторые аспекты недропользования действительно требуют участия федеральных органов государственной власти. К таковым, по мнению автора, можно отнести: фундаментальные исследования и научно-исследовательские разработки; создание единых систем и методик учета недр и полезных ископаемых на всей территории Российской Федерации; федеральную политику недропользования; установление общефедеральных стандартов изучения, разработки и использования недр, безопасности работ по недропользованию; планирование государственных мероприятий в сфере недропользования с учетом рационального и эффективного использования недр и ресурсов недр; распоряжение недрами на участках федерального значения.

В совместной компетенции предлагается оставить лишь те вопросы, которые действительно требуют совместных решений, например, реализация федеральной политики недропользования; отнесение участков недр к участкам федерального,

регионального и местного значения; контроль за рациональным использованием и охраной недр. В целях реализации совместной компетенции исполнительные органы государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации сотрудничают друг с другом для выработки оптимальных решений. Правовой формой закрепления принятых решений может быть договор и соглашение.

Органы местного самоуправления призваны играть значительную роль в регулировании отношений недропользования, обеспечивая децентрализацию власти и решая такие вопросы, как охрана жизни и здоровья населения; охрана территории в процессе недропользования; реализация федеральной политики в отношении коренных малочисленных народов.

Кроме того, в параграфе подчеркивается, что в Российской Федерации дальнейшее развитие отношений недропользования должно быть направлено на организацию эффективного, согласованного взаимодействия органов государственной власти и органов местного самоуправления. Правовой механизм разграничения компетенции станет действенным только в том случае, если органы государственной и местной власти, реализуя свои полномочия, будут сотрудничать друг с другом. Автор описывает некоторые формы сотрудничества, которые могут быть заимствованы из зарубежного опыта.

Выделение третьего параграфа «Особенности разделения полномочий органов государственной власти и местного самоуправления по вопросам недропользования на территории проживания коренных малочисленных народов» обусловлено тем, что обостряющиеся проблемы коренных малочисленных народов можно решить лишь путем реформирования механизма взаимодействия государства, местного самоуправления и коренных сообществ, на территории проживания и хозяйственной деятельности которых осуществляется процесс недропользования.

Автор анализирует содержание трех основных концепций построения взаимоотношений государства с коренными малочисленными народами в процессе недропользования на их территории - «компенсационная» политика, «протекционизм» и политика «сбалансированного развития», и предлагает собственную концепцию «партнерства», основанную на равноправных

взаимоотношениях государства и сообществ коренных малочисленных народов при регулировании отношений недропользования.

Анализ законодательства о коренных малочисленных народах Российской Федерации позволяет автору сделать вывод о том, что оно не содержит отдельных норм, регулирующих отношения недропользования в местах проживания коренных малочисленных народов, в то время как зарубежные федеративные государства регулируют данный процесс на основе специализированного федерального законодательства. Автор обосновывает необходимость включения норм, регулирующих отношения недропользования в местах проживания коренных малочисленных народов, в кодифицированный акт о недрах.

Далее, автор предлагает установить основные полномочия органов власти по регулированию отношений недропользования на территориях проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов. На федеральном уровне это - обеспечение конституционных гарантий прав и интересов коренных малочисленных народов; реализация общепризнанных принципов и норм международного права; определение основных направлений использования недр и развития минерально-сырьевой базы на территориях проживания коренных малочисленных народов и установление системы льгот и компенсаций этим народам в случае нарушения их прав, в том числе при отчуждении промысловых и охотничьих угодий для целей недропользования.

В компетенцию органов государственной власти субъектов Российской Федерации необходимо включить полномочия по установлению правового режима недропользования на территориях проживания коренных малочисленных народов с учетом местных особенностей; проведению экологической экспертизы проектов недропользования; проведению правовой экспертизы договоров коренных малочисленных народов и недропользователей; установлению дополнительных льгот и компенсаций.

Особая роль принадлежит органам местного самоуправления, в компетенцию которых целесообразно включить следующие полномочия: разработка нормативно-правовой базы регулирования вопросов жизнедеятельности коренных малочисленных народов; контроль за соблюдением федерального и регионального

законодательства; координация взаимодействия между представителями коренных малочисленных народов, недропользователями и органами государственной власти; установление содержательных условий договоров недропользователей с коренными малочисленными народами на использование недр в местах их проживания; ограничение процесса недропользования в случае угрозы жизни или здоровью коренного населения, а также причинения вреда землям традиционного хозяйствования и природопользования коренных малочисленных народов.

Наконец, автор предлагает наделить общины коренных малочисленных народов достаточным объемом компетенции в целях самостоятельной защиты своих прав и интересов и равноправного участия в регулировании отношений недропользования на своей территории. Так, общины могли бы участвовать в реализации федеральных, региональных и местных программ использования и охраны недр, развития минерально-сырьевой базы; сотрудничать с органами государственной власти субъектов федерации в процессе принятия решений о предоставлении недр в пользование; заключать договоры с недропользователями об условиях геологического изучения недр, разведки, добычи полезных ископаемых и осуществлять иные полномочия.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования и формулируются общие выводы.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ В СЛЕДУЮЩИХ РАБОТАХ:

1. Гладун Е.Ф. Региональное законодательство России и США // Налоги.
Инвестиции. Капитал. № 1-2 (18). Тюмень: Издание Администрации Тюменской
области, 2000. 0,48 п. л.

2.           Чеботарев Г.Н., Гладун Е.Ф. Законодательное разграничение полномочий в сфере
недропользования    и    охраны    окружающей    среды    в    Ханты-Мансийском
автономном округе Российской Федерации и провинции Альберта Канады //
Материалы   региональной   научно-практической   конференции   «Юридическая

наука и юридическое образование в России на рубеже веков: состояние, перспективы, проблемы». Тюмень, 2001. 1,92 п. л.

3. Chebotarev G.N., Gladun E.F. Legal Regulation of Subsoil Use and Environmental
Protection in the Khanty-Mansiisk Autonomous Okrug of the Russian Federation // The
Newsletter of the Canadian Institute of the Resources Law. № 75. Calgary, Canada,
2001. 0,8 п.л.

4. Gladun E. Professional Development and Curriculum Improvement in the Sphere of
Oil and Gas Law // The Newsletter of the University of Wyoming Law School.
Summer 2002. Laramie, USA, 2002. 0,48 п. л.

5. Gladun E. The Role of State Government in Natural Resources Management in the
Russian Federation // Center of Russian, East European and Eurasian Studies, the
University of Iowa, USA, 2002. 1,04 п. л.

6.            Гладун Е.Ф. Некоторые конституционные принципы разграничения компетенции
между   федерацией   и   ее   субъектами:   российский   и   зарубежный   опыт   //
Конституции   России   10   лет:   опыт   реализации:   cборник   научных   статей
Всероссийской    научно-практической    конференции.    Тюмень:    Издательство
Тюменского государственного университета, 2003. 0,6 п. л.

7. Гладун Е.Ф. Участие коренных народов США в отношениях недропользования в
местах их проживания // Обеспечение прав и свобод коренных малочисленных
народов Севера: сборник научных статей по итогам научно-практического
семинара/ под ред. Г.Н. Чеботарева. Тюмень: издательско-полиграфический
центр «Экспресс», 2003. 0,36 п. л.

8. Гладун Е.Ф. Проблемы установления федерализма в Российской Федерации //
Журнал Евроазиатских исследований. № 2. Нижний Новгород, Вашингтон, 2003.
1 п. л.