На правах рукописи

Ткачева Нелля Александровна

ПРОБЛЕМЫ ГАРАНТИРОВАННОСТИ ОСНОВ КОНСТИТУЦИОННОГО СТРОЯ

Специальность 12.00.02 - конституционное право;

муниципальное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Ставрополь 2004

Диссертация выполнена на кафедре государственного и международного права Ставропольского государственного университета

Научный руководитель:                       доктор юридических наук, профессор

Мухачев Игорь Владимирович

Официальные оппоненты:                 доктор юридических наук, профессор

Дзидзоев Руслан Мухарбекович

кандидат юридических наук Дудкин Андрей Владимирович

Ведущая организация:                         Северо-Кавказская академия

государственной службы

Защита состоится «    » июля 2004 года в «    » часов на заседании диссер­тационного совета КМ-212.256.03 по юридическим наукам в Ставропольском государственном университете по адресу: 355009, г. Ставрополь, ул. Пушкина, 1а, ауд. 416.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Ставропольского госу­дарственного университета.

Автореферат разослан «    » июня 2004 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук,

доцент                                                                                Демченко Т.И.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. На современном этапе конституционного развития государство призвано не просто деклариро­вать конституционные принципы и цели построения общества и государства, но и создавать условия для реализации важнейших конституционно-правовых положений. Поэтому изучение проблемы гарантированности Конституции Рос­сийской Федерации, и в особенности такого ее важнейшего, базового институ­та, как основы конституционного строя, является одной из актуальных задач отечественной правовой науки.

Принятая в 1993 году Конституция Российской Федерации закрепила принципиально иной, по сравнению с советскими конституциями, подход к ос­новным началам построения общества и государства. Ныне Российское госу­дарство характеризуется как правовое, демократическое, социальное, светское, где человек, его права и свободы признаются высшей ценностью, а их защита является обязанностью государства. Однако в настоящее время далеко не все принципы конституционного строя оказываются гарантированными и реализо­ванными.

Это объясняется многими факторами, и прежде всего тем, что нормы ин­ститута основ конституционного строя, закрепляющие общечеловеческие цен­ности и правовые принципы, не обусловлены современной российской дейст­вительностью.

Опережающий характер норм института основ конституционного строя, с одной стороны, придает им особую значимость, а с другой стороны, усложняет процесс гарантирования и реализации этих норм. Сложившаяся ситуация дает основание называть некоторые конституционные нормы декларативными и не позволяет говорить о них как о непосредственных и действенных регуляторах общественных отношений. А между тем, именно эти нормы закрепляют основ­ные принципы создания в России демократического, правового, социального, светского государства.

Все это обусловливает необходимость дальнейшего теоретического анали­за характера, содержания, эффективности правового регулирования норм ин­ститута основ конституционного строя, а также разработки и решения проблем реальной гарантированнос^ти и фактической реализации этих норм.

Принимая во внимание вышеизложенное, в настоящей диссертации автор предпринял попытку комплексного рассмотрения теоретических и ряда практи­ческих проблем гарантированнос^ти основ конституционного строя.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются основополагающие общественные от­ношения, составляющие суть устройства общества и государства.

Предметом исследования являются проблемы гарантированности основ конституционного строя.

Целью диссертационной работы является комплексное исследование ин­ститута основ конституционного строя и проблем гарантированности его норм.

Для реализации данной цели автором поставлены следующие задачи:

1)        изучение исторического опыта (дореволюционного и советского) разви­
тия и реализации принципов конституционного строя в государственном праве
и в практике государственного строительства с тем, чтобы установить степень
их влияния на действующее конституционное законодательство;

2)   определение понятия, сущности, содержания и места в системе консти­
туционного законодательства такой правовой категории, как «основы консти­
туционного строя»;

3)        выявление и раскрытие наряду с общими чертами, присущими всем
конституционным нормам, специфических признаков, характеризующих юри­
дическую природу норм, закрепляющих основы конституционного строя;

4)   определение понятия и функционального назначения гарантий реализа­
ции конституционных предписаний, рассмотрение их классификации и условий
реальности;

5)        проведение анализа норм института основ конституционного строя на
предмет определения степени их стабильности и выявление основных направ-

лений совершенствования механизма, обеспечивающего реальность, социаль­ную исполнимость конституционных предписаний;

6)         изучение порядка внесения изменений в главу 1 Конституции Россий­
ской Федерации и установление зависимости между этой процедурой и ста­
бильностью конституционных норм;

7)         выработка предложений и рекомендаций с целью совершенствования
конституционно-правового регулирования норм, закрепляющих основы кон­
ституционного строя.

Теоретическую основу данного научного исследования составляют науч­ные труды авторов, изучавших указанный круг проблем с позиций различных отраслевых наук: философии права, теории права и государства, истории права и государства, конституционного (государственного) права.

Для полноты исследования теоретических аспектов рассматриваемой про­блематики привлекались труды выдающихся российских и зарубежных ученых прошлых веков: Лазаревского Н.И., Градовского А.Д., Котляревского С.А., Ко­валевского М.М., Монтескье Ш.

В качестве общетеоретической базы использовались труды Алексеева С.С., Бабаева К.В., Байтина М.И., Завадской Л.Н., Матузова Н.И., Недбайло П.Е., Пиголкина А.С., Тиуновой Л.Б., Шмайловой Л.П.

Весомый методологический вклад в изучение проблем конституционно-правового регулирования внесли такие ученые, как: Авакьян С.А., Баглай М.В., Варламова Н.В., Еременко Ю.П., Кабышев В.Т., Кутафин О.Е., Лукашева Е.А., Основин В.С., Мамут Л.С., Морозова Л.А., Невинский В.В., Нерсесянц В.С., Пархоменко А.Г., Радько Т.Н., Страшун Б.А., Топорнин Б.Н., Четвернин В.А., Чиркин В.Е. и другие.

Вопросы, касающиеся непосредственно конституционного строя, исследо­вались в работах Бутько Л.В., Дзидзоева Р.М., Кравца И.А., Румянцева О.Г.

Проблема гарантированнос^ти конституционно-правовых норм затрагива­лась в работах Бобровой Н.А., Зражевской Т.Д., Лучина В.О., Мухачева И.В., Худойкиной Т.В.

Из числа современных иностранных авторов изучались работы таких мыс­лителей, как: Штерн К., Шмитдт-Асман Е., Пайпс Р.

Все перечисленные ученые внесли весьма существенный вклад в разработ­ку данной темы, однако указанная проблема никогда не была исследована ком­плексно.

Нормативную базу диссертационного исследования составляют: Консти­туция Российской Федерации; международные договоры и конвенции, участ­ницей которых является Россия, имеющие отношение к теме исследования; за­коны Российской Федерации; конституции некоторых зарубежных стран и субъектов Российской Федерации, находящихся в пределах Южного федераль­ного округа; Уголовный кодекс Российской Федерации; Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; Таможенный кодекс Россий­ской Федерации.

Особое значение в правоприменительной деятельности имеют постановле­ния Конституционного Суда Российской Федерации; постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, которые способствуют правильному толкованию и применению конституционных норм.

Помимо действующего российского законодательства, в работе широко использованы нормативно-правовые акты дореволюционной России и все со­ветские конституции.

Методологическая основа диссертационной работы включает в себя сис­тему различных методов и приемов научного познания: диалектический, фор­мально-логические методы (анализа, синтеза, индукции, дедукции, абстрагиро­вания), исторический, метод толкования норм права, сравнительно-правовой, формально-юридический, статистический, синергетический.

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что разработанные автором положения могут рассматриваться в качестве подходов к решению проблем гарантированности конституционно-правовых норм, в том числе норм института основ конституционного строя, а также учитываться при анализе актуальных проблем теории права, правовой культуры, правового го-

сударства. Предложенная автором концепция раскрывает новые возможности познания гарантирующих правоотношений, имеет немаловажное значение для развития теории конституционной нормы, теории социального гомеостазиса, теоретических аспектов реализации права.

Сформулированные рекомендации по дальнейшему совершенствованию действующего конституционного законодательства могут способствовать по­вышению эффективности конституционно-правового регулирования, укрепле­нию законности и правопорядка, усилению гарантий реализации демократиче­ских принципов построения общества и государства, прав и свобод человека и гражданина, демократизации всей правовой сферы российского общества.

Имеющиеся в диссертации выводы и предложения могут быть использова­ны в нормотворческой и правоприменительной деятельности не только органов государственной власти и управления, но и в деятельности всех субъектов пра­ва, а также в учебном процессе.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из первых попыток комплексного рассмотрения вопросов, связанных с исследованием общественных отношений, составляю­щих суть устройства общества и государства и правовых норм, их регулирую­щих, с позиции их гарантированности, обеспечения реальности, социальной исполнимости.

Разработано новое понятие «основы конституционного строя», его предла­гается рассматривать в двух аспектах - как совокупность общественных отно­шений, составляющих основы построения общества и государства, и как право­вой институт, регулирующий эти отношения.

Уточнены важнейшие положения теории гарантирования института основ конституционного строя. Показана взаимосвязь реальности гарантируемых норм, то есть соответствие их сложившейся системе общественных отношений и адекватности способов и средств, обеспечивающих реализацию этих норм.

Впервые в теории конституционного права предпринята попытка изучить проблему соответствия норм института основ конституционного строя уровню развития общественных отношений в рамках теории социального гомеостазиса.

Положения, выносимые на защиту:

1. Соотношение понятий «основы конституционного строя» и «конститу­
ционные принципы». Понятие «основы конституционного строя» существенно
шире дефиниции «конституционные принципы», и наглядным тому подтвер­
ждением является непосредственное включение в главу 1 Конституции Россий­
ской Федерации целой системы государственно-правовых принципов, в своей
совокупности и составляющих эти основы.

2.       Понятие «конституционный строй» предлагается рассматривать только в
узком смысле. Это понятие не идентично понятию «государственный строй».
Далеко не всякий государственный строй есть одновременно конституционный,
но лишь такой, который адекватно отражает конституционные идеи и принци­
пы, выражает определенный уровень политического развития, является резуль­
татом признания неотъемлемых прав человека, равного права для всех.

3.       Особенность социального назначения норм, закрепляющих основы кон­
ституционного строя, состоит в том, что они призваны, главным образом, га­
рантировать все нормы российской правовой системы. Эта особенность предо­
пределяет специфику структуры указанных норм. Специфика структуры состо­
ит в том, что они не всегда содержат санкцию. И вместо нее в качестве струк­
турного элемента включают в себя курацию. Курация - часть конституционной
нормы, закрепляющая совокупность социальных явлений, существование кото­
рых в общественной жизни обеспечивает и гарантирует реальность, объектив­
ную социальную исполнимость реализации положений, закрепленных в диспо­
зиции.

4.       Институт основ конституционного строя характеризуется своеобразием
видов норм, которое не умаляет их юридически обязательного характера. К ним
относятся нормы-принципы, нормы-цели, нормы-задачи. Непризнание норма­
тивности этих норм ведет к умалению регулятивных возможностей Конститу-

ции как Основного закона, закрепляющего базовые принципы построения об­щества и государства, снижает эффективность ее воздействия на общественные отношения.

5.       На основании норм, закрепляющих основы конституционного строя,
возникают правоотношения, в которых государство как правообязанный субъ­
ект создает в обществе условия для реализации потребностей, интересов, соци­
альных возможностей, выраженных в конституционных принципах, а управо-
моченный субъект осуществляет их в условиях социальной исполнимости.

6.       Для обеспечения реальности, социальной исполнимости норм института
основ конституционного строя необходим слаженный механизм гарантирова­
ния. Гарантированы могут быть лишь нормы, соответствующие сложившейся
системе общественных отношений и связей; способы и средства, обеспечи­
вающие реализацию правовых норм, также должны быть нацелены на реаль­
ность, а не на некий идеальный образ. Именно такой баланс в механизме гаран­
тирования приведет к полному воплощению конституционных норм, в том чис­
ле норм института основ конституционного строя в действительности.

7.       Особая политико-правовая значимость норм института основ конститу­
ционного строя обусловливает устранение существенных пробелов, противоре­
чий, несогласованностей с другими законодательными актами, ликвидацию не­
соответствия по ряду вопросов общепризнанным принципам и нормам между­
народного права, обеспечение их прямого действия, а также соответствие сло­
жившейся системе общественных отношений и связей в целях повышения со­
циальной эффективности действия норм указанного института, конституцион­
но-правового законодательства, в целом.

8.       Для решения всех поставленных обществом и закрепленных Конститу­
цией задач необходимо обеспечивать не только адекватное отражение социаль­
ным потребностям правовых норм и точное юридическое формулирование, но
также их реальное соответствие. Определенную научную ценность в данной
связи может иметь теория социального гомеостазиса.

Апробация результатов исследования.

1.  Результаты диссертационного исследования получили отражение в ряде
выступлений на научных конференциях, проводимых на базе Ставропольского
государственного университета:

- 47 научно-методическая конференция преподавателей и студентов «Уни-

верситетская наука - региону» (19 апреля 2002 года, г. Ставрополь);

-         48 научно-практической конференции «Университетская наука - регио­
ну» (11 апреля 2003 года, г. Ставрополь);

-         Всероссийская научно-практическая конференция «Западноевропейская
цивилизация и Россия: общее и особенное» (16-18 октября 2003 года, г.
Ставрополь);

-         49 научно-практическая конференция «Университетская наука - регио­
ну» (5-27 апреля 2004 года, г. Ставрополь).

 

2.        По теме диссертации опубликована одна статья и пять тезисов выступ­
лений на конференциях.

3.        Результаты исследований использовались в учебном процессе при пре­
подавании дисциплины «Конституционное право России».

4.        Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре государственного и
международного права юридического факультета Ставропольского государст­
венного университета.

Структура диссертации. Цель и основные задачи, поставленные в дис­сертационном исследовании, определили его структуру, которая состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, списка использованных нормативно-правовых актов и научной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, а также сте­пень ее разработанности. Определяются объект и предмет, основная цель и за­дачи исследования, излагается содержание научной новизны в изучении данной

ю

темы и формулируются основные положения, выносимые на защиту. Кроме то­го, во введении обозначены научно-теоретическая значимость работы, а также возможности научно-практического использования результатов исследования.

Первая глава диссертационной работы - «Историко-теоретические ас­пекты закрепления основ конституционного строя» посвящена теоретико-правовому обоснованию основ конституционного строя, юридической природы норм, закрепляющих институт основ конституционного строя, анализу его мес­та и роли в правовой системе России; исследованию истории его становления и развития; сравнению с аналогичными институтами некоторых зарубежных го­сударств, а также субъектов, находящихся в пределах Южного федерального округа.

В первом параграфе главы I «Становление и развитие принципов кон­ституционного строя в дореволюционной России» анализируются исторические корни и процесс становления конституционного строя в дореволюционной Рос­сии.

Периодизация российского конституционализма начинается этапом дво­рянского, или правительственного, конституционализма, который включал воз­никновение конституционных идей, разработку проектов конституции либо в недрах дворцового окружения царя, либо дворянской оппозицией. Основной идеей так называемых легальных конституционных проектов («Пункты» Во­ронцова, проект Г.Р. Державина, План государственного преобразования М.М. Сперанского, Государственная Уставная грамота Российской империи) явля­лось ограничение власти монарха, разделение властей, провозглашение прав и свобод (свобода личности и собственности, равенство граждан перед законом, свобода слова, печати, вероисповедания). Идея народного представительства впервые нашла свое отражение в Государственной Уставной грамоте Россий­ской империи. «Да будет Российский народ отныне и навсегда иметь Народное представительство» 1

Государственная Уставная грамота Российской империи. Варшава. 1831. С. 23.

11

В диссертации указывается, что помимо проектов, разрабатываемых госу­дарственными деятелями, существовали проекты представителей революцион­ного движения, так называемые нелегальные проекты, среди которых особое значение имеет «Русская правда» П.И. Пестеля, конституция Н.М. Муравьева. Их главным отличием от предшествующих проектов была революционная лик­видация самодержавия и крепостного права.

Отмечено, что при всей важности и прогрессивности для своего времени ни один из этих проектов не был реализован на практике.

Хронология трансформации государственного строя России в направлении к конституционному строю, по мнению автора, определяется временем от изда­ния Высочайшего Указа «О предначертаниях к усовершенствованию государ­ственного порядка» 12 декабря 1904 года до крушения монархии в феврале 1917 года.

В диссертации утверждается, что система конституционализма в России получила легальное оформление в октроированных правовых актах (Высочай­ший Манифест «Об Учреждении Государственной Думы», Учреждение Госу­дарственной думы и Положение «О выборах в Государственную Думу» 6 мая 1905 года, Высочайший Манифест «Об усовершенствовании государственного порядка» 17 ноября 1905 года), важнейшими из которых были Основные Госу­дарственные законы Российской империи, утвержденные 23 апреля 1906 года. Историческое значение этого документа переоценить трудно. Во-первых, он содержал базовые нормы об участии выборных от народа в осуществлении за­конодательной власти. Учреждение выборной Государственной Думы с зако­нодательными, а не с законосовещательными функциями дало начало россий­скому парламентаризму и сыграло важную роль в деле упрочения конституци­онного строя. Во-вторых, Основные Государственные законы учредили инсти­туциональное и функциональное разделение законодательной и исполнитель­ной властей. В-третьих, были закреплены важнейшие права и свободы россий­ских подданных, причем они не просто законодательно признавались, но поря­док их реализации был регламентирован в текущем конституционном законо-

12

дательстве, что само по себе явилось довольно сильной гарантией их реально­сти, социальной исполнимости.

Всю историю конституционного развития так или иначе характеризует противостояние двух основных тенденций - реформ и контрреформ. Отсюда вывод: становление конституционного строя в дореволюционной России - про­цесс очень сложный и противоречивый, предполагающий не только прогрес­сивные, но и регрессивные тенденции.

Во втором параграфе главы I «Закрепление принципов конституционно­го строя в Основных законах советского периода» анализируются основные этапы конституционного развития в советском государстве.

Согласно приведенной выше хронологии, развитие конституционного строя было прервано в феврале 1917 года. В короткое время были уничтожены многие атрибуты конституционного государства, имевшие место в дореволю­ционной России, что не могло не наложить отпечаток на дальнейшее развитие конституционного строя.

В подтверждение этого тезиса приводятся следующие аргументы: 1. Уже в первой советской конституции не было полного и безусловного признания прав и свобод человека и гражданина. На конституционном уровне были деклариро­ваны: свобода совести, свобода выражения мнений, свобода собраний и союзов. 2. Эта конституция не удовлетворяла требованиям юридического равенства, по­скольку лишала граждан избирательных прав по классовому признаку. Выборы были всеобщими только для трудящихся, эксплуататоры (довольно широкий слой населения) не допускались ни в один из органов власти и были лишены права избирать и быть избранными. А как известно, Конституция и неравенство несовместимы. 3. Конституция 1918 года закрепляла принцип множественности законодательных органов, что нарушало один из важнейших принципов кон­ституционного строя - принцип разделения властей. 4. Органы местного само­управления были ликвидированы, вместо них создавались советы рабочих и крестьянских депутатов, которые строились по классовому признаку, а непре­менным условием местного самоуправления является всесословность. Консти-

13

туция РСФСР 1918 года содержала нормы, отражавшие социальную реальность того времени, но эти нормы были неконституционными по форме.

Последующие советские конституции в целом соответствовали формаль­ным признакам конституции как политико-юридического документа. Они про­возглашали довольно обширный перечень прав, свобод и обязанностей совет­ских граждан, причем статьи, провозглашавшие то или иное право, сопровож­дались ссылками на организационные и материальные гарантии, обеспечиваю­щие реализацию этого права. Но вместе с тем нормы, конституционные по форме, были не реальными, фиктивными по существу.

В заключительной части параграфа указывается причина подобного поло­жения вещей, которая видится в том, что в обществе (господство администра­тивно-командной системы) не было создано условий, обеспечивающих реаль­ность, социальную исполнимость провозглашенных принципов организации общества и государства, прав и свобод человека и гражданина.

В третьем параграфе главы I «Особенности юридической природы норм, закрепляющих основы конституционного строя» выявляются и раскрываются наряду с общими чертами, присущими всем конституционным нормам, специ­фические признаки, характеризующие юридическую природу норм, закреп­ляющих основы конституционного строя.

Раскрывая юридическую природу норм института основ конституционного строя, автор указывает на следующие их признаки: 1) содержание; 2) наивыс­шая юридическая сила; 3) повышенная степень стабильности; 4) своеобразие видов норм; 5) характер выполняемых ими функций; 6) специфика структуры. Безусловно, такие признаки, как содержание и высшая юридическая сила, дей­ствительно отражают особенности юридической природы норм института ос­нов конституционного строя, являются специфическими отличиями от других норм, закрепленных в Основном законе страны, а такие, как повышенная сте­пень стабильности, своеобразие видов норм, характер выполняемых ими функ­ций, специфика структуры, являются характерными для всех норм, закреплен-

14

ных в Конституции, в том числе и для норм института основ конституционного строя.

Особое внимание в диссертационной работе уделяется анализу специфиче­ских признаков норм, закрепляющих основы конституционного строя. Автор солидаризируется с теми подходами, которые признают за нормами института основ конституционного строя высшую юридическую силу. Это объясняется тем, что институт основ конституционного строя рассматривается как базовый, лежащий в основе не только всех конституционно-правовых норм, но и поло­жений самой Конституции. Впервые это теоретическое положение нашло от­ражение на практике: Конституция Российской Федерации впервые установила, что никакие другие положения настоящей Конституции не могут противоре­чить основам конституционного строя (часть 2 статьи 16). Еще одним аргумен­том, подтверждающим этот тезис, является то, что предмет конституционного права включает в себя общественные отношения, образующие три уровня пра­вового регулирования. Верхний уровень - главный, регулируемый нормами, за­крепленными в главе 1 Конституции и имеющими приоритет над всеми осталь­ными нормами. Но такой подход не является единственным в науке конститу­ционного права. Часть ученых утверждает, что все конституционные нормы едины с точки зрения их основного назначения и наделены одинаковой юриди­ческой силой (В.О. Лучин, Б. Визер, Ю.А. Юдин и др.).

Еще одним отличительным признаком норм института основ конституци­онного строя является содержание. Обладая высоким уровнем нормативных обобщений, они определяют основные принципы построения общества и госу­дарства. Из смысла и содержания этих норм исходит не только конституцион­ное, но и другое законодательство.

Автор привлекает внимание к особенностям внутреннего строения право­вых норм, закрепляющих основы конституционного строя. Раскрывая их, дис­сертантка опирается на системный подход как направление методологии специ­ально-научного познания. В работе определяется структура рассматриваемых норм как внутреннее строение, обеспечивающее их целостность, неизменность

15

основных свойств и функций при воздействии на них внешних и внутренних факторов. В данном случае речь идет о том, что между структурными элемен­тами нормы, закрепляющей основы конституционного строя, существуют свя­зи, отличающиеся жесткостью, неразрушимостью. «Они объединены на нача­лах так называемой синтетической зависимости» 1

В диссертации указывается, что структура юридических норм не может быть одинаковой. Это обусловлено содержанием конкретного общественного отношения, характеристиками его участников, сложными взаимосвязями между ними, а также задачами каждой нормы, которые зависят от закрепляемого ею правового средства. В подтверждение этого тезиса В.О. Лучин отмечает, что «анализ правовой практики убеждает в несостоятельности попыток сконструи­ровать структуру, пригодную для любых правовых норм. Структурное по­строение, характерное для одних правовых норм, может оказаться неприемле­мым для других» ².

Традиционная трехзвенная конструкция правовой нормы (гипотеза, диспо­зиция, санкция) оказывается несостоятельной в отношении норм конституци­онного права. Автор считает, что анализ логической структуры юридической нормы следует проводить в контексте функционального назначения правовой нормы, так как именно оно влияет на распределение элементов.

Нормы уголовного права призваны запрещать противоправное поведение; нормы гражданского права - регламентировать отношения между субъектами правового общения, а социальное назначение норм конституционного права, в том числе и норм института основ конституционного строя, состоит в том, что они призваны не регламентировать или запрещать определенное поведение лю­дей, а гарантировать им фактическую реализацию потребностей, интересов, со­циальных возможностей, выраженных в конституционных принципах. Это по­зволяет сделать вывод о том, что структура норм, закрепляющих основы кон­ституционного строя, имеет следующие особенности: во-первых, они не содер-

¹  Алексеев С.С. Общая теория права. Т. II. Н. 1982. С. 53.

²  Лучин В.О. Конституционные нормы и правоотношения. М. 1997. С. 50.

16

жат в себе санкцию, во-вторых, вместо санкции имеется курация - часть кон­ституционной нормы, закрепляющая совокупность социальных явлений, суще­ствование которых в общественной жизни гарантирует реальность, объектив­ную социальную исполнимость содержащегося в диспозиции конституционно­го принципа.

В четвертом параграфе главы I «Понятие и содержание основ конститу­ционного строя в Российской Федерации» характеризуется такое понятие, как «основы конституционного строя», определяются его основные признаки, нор­мативное содержание.

Автор, анализируя различные точки зрения по вопросу определения поня­тия «конституционный строй», обращает внимание на неоднозначность имею­щихся в науке подходов, что обуславливает необходимость уточнения сущест­вующего понимания указанного правового явления, отражения его правовой природы, места и роли в правовой системе общества.

Конституционный строй необходимо понимать в широком и узком смысле. В широком смысле конституционный строй представляет собой совокупность юридических институтов, служащих главными показателями общественной и государственной организации, и становится принадлежностью любого общест­ва. Конституционный строй здесь равнозначен строю государственному и не может быть ему противопоставлен (В.Т. Кабышев, О.Г. Румянцев, Л.В. Бутько).

По мнению автора, конституционный строй не следует отождествлять со строем государственным. Далеко не всякий общественный и государственный строй есть одновременно конституционный, но лишь такой, который отражает и гарантирует конституционные идеи и принципы, выражает определенный уровень политического развития, является результатом признания неотъемле­мых прав человека, равного права для всех. Такой подход является более оп­равданным и представляет конституционный строй в узком смысле (Р.М. Дзид-зоев, Ю.П. Еременко, М.В. Баглай, О.Е. Кутафин).

Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что конституцион­ный строй - общественно-политическое устройство, закрепленное в Основном

17

законе общества и государства, выражающее и гарантирующее конституцион­ные принципы народного суверенитета, разделения властей, нерушимость и не­отчуждаемость общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Автор указывает, что задача обоснования и разъяснения содержания, сущ­ности и значения конституционного строя усложняется тем, что в Конституции речь идет не о конституционном строе как таковом, а об основах конституци­онного строя.

В юридической литературе¹ понятие «основы конституционного строя» иногда отождествляется с «конституционными принципами», однако понятие «основы конституционного строя» существенно шире дефиниции «конституци­онные принципы», и наглядным тому подтверждением является непосредст­венное включение в главу 1 Конституции Российской Федерации целой систе­мы принципов, в своей совокупности и составляющих эти основы.

Предлагается рассматривать понятие «основы конституционного строя» в двух аспектах: как совокупность общественных отношений, составляющих ос­новы построения общества и государства, и как правовой институт, регули­рующий эти отношения. В первом значении под «основами конституционного строя» понимаются главные, ключевые общественные отношения, составляю­щие суть конституционного строя и выражающие в концентрированной форме наиболее демократические его характеристики (принцип народного суверени­тета, принцип разделения властей, признание и защита неотъемлемых прав и свобод человека и т.д.). Во втором значении под «основами конституционного строя» следует понимать совокупность конституционных норм, закрепляющих и гарантирующих социальную исполнимость основных принципов организации общества и государства.

Степень сближения этих двух категорий зависит от наличия слаженного механизма гарантирования, возможности воплощения основ конституционного строя в фактическую действительность, чему и посвящена следующая глава

¹ Конституция Российской Федерации: Энциклопедический словарь. / В.А. Туманов, В.Е. Чиркин, Ю.А. Юдин. М. 1997.

18

диссертационной работы.

Во второй главе «Проблемы обеспечения реализации норм института основ конституционного строя» анализируются проблемы, связанные с реали­зацией норм института основ конституционного строя, и предлагаются некото­рые варианты их решения.

В первом параграфе главы II «Гарантии реализации института основ конституционного строя: понятие, назначение, виды, реальность» автор обос­новывает необходимость изучения такой категории, как гарантии, так как фор­мирование в России правового государства и гражданского общества непосред­ственно связано с проблемой создания прочных гарантий основ конституцион­ного строя, решение которой основывается на разработке и применении дейст­венных условий и средств для их реализации в общественных отношениях.

Понимание сущности гарантий основ конституционного строя, изучение всей системы гарантирования имеет немаловажное теоретическое и практиче­ское значение. Это обусловлено тем, что нормы, закрепляющие основы консти­туционного строя, занимают первое место в иерархии норм права, следователь­но, и гарантии основ конституционного строя занимают в проблеме гарантиро­вания особое место: они являются гарантиями не только по отношению к нор­мам конституционного права, но и по отношению ко всей системе права, вы­ступают гарантиями высшей юридической силы.

Автор делает попытку дать определение понятию «гарантии реализации основ конституционного строя» - это организационно-правовые условия и средства, которые обеспечивают реальность, социальную исполнимость пред­писаний, содержащихся в нормах института основ конституционного строя, а также их охрану и защиту в случае нарушения.

Автор полагает, что основное функциональное предназначение гарантий -это создание возможности более полного претворения в жизнь принципов кон­ституционного строя, а также неукоснительная охрана и защита этих принци­пов от любых нарушений со стороны, как отдельными органами государствен­ной власти, так и должностными лицами и гражданами.

19

Помимо правообеспечительной и правоохранительной функций, гарантии могут выполнять и превентивные функции, суть которых выражена в создании правовых препон, препятствующих развитию негативных социальных явлений (например, захват власти и присвоение властных полномочий преследуется по федеральному закону). В механизме правового регулирования гарантии выпол­няют и стимулирующую функцию. Они играют определенную роль в генезисе правового поведения граждан, влияют на выбор субъектами права его опреде­ленного варианта, стимулируют активность правоприменительных субъектов.

В механизме гарантирования конституционно-правовых норм главная роль принадлежит не правовой их охране, а деятельности по непосредственному обеспечению реализации таких норм, что обусловлено социальной функцией отрасли конституционного права, характеризующейся способностью гаранти­ровать существование в общественной жизни демократических социальных ценностей.

Здесь же указывается на то, что функции выполняются не одной гаранти­ей, а рядом групп гарантий, что дает основание говорить о соответствующей системе.

Рассмотрение вопроса о видах гарантий во многом определяет решение за­дач их дальнейшего изучения, анализа механизма действия, имеет немаловаж­ное значение для их дальнейшего развития и совершенствования.

По характеру и виду общественных отношений, в которых образуются, существуют и развиваются условия и средства, обеспечивающие осуществле­ние основ конституционного строя, автор выделяет политические, экономиче­ские, идеологические, правовые гарантии, так как политика, экономика, идео­логия являются основными сферами общественной жизни. Определенной обла­стью общественных отношений является и право, в котором находят свое отра­жение и юридическое закрепление вопросы политики, экономики, идеологии.

Экономические, политические, идеологические основы (уровень социаль­но-экономического, духовно-культурного развития общества и государства, стабильность политической системы, уровень преступности, качество работы

20

правоохранительных органов, общая правовая культура каждого гражданина, отношение его к государству и праву) принято именовать общими гарантиями. Сами по себе они могут рассматриваться лишь как предпосылка гарантирова­ния, так как автоматически не обеспечивают реализации правовых норм и не являются гарантиями в собственном смысле слова, однако будучи закреплены законодательно, они приобретают характер правовых условий и создают тот фон, на котором действуют специальные юридические средства, определяющие условия и порядок реализации правовых предписаний.

Специальными гарантиями автор признает нормы, содержащиеся в тексте самой Конституции, в текущем конституционном законодательстве или отрас­левом и направленные на реализацию норм, закрепляющих основы конститу­ционного строя.

Указывается, что гарантированы могут быть лишь нормы, которые пра­вильно отражают объективные закономерности общественного развития, соот­ветствуют специфическим обстоятельствам времени и места, согласуются с системой права. И если норма права неправильно отражает закономерности общественного развития, никакие гарантии не смогут обеспечить ее эффектив­ность, так как общество и государство не в состоянии гарантировать нормы, искажающие их природу. С другой стороны, сами гарантии должны быть ре­альными. «Юридические гарантии оказываются неработающими не только в случае, если норма является не реальной, но и если сами гарантии иллюзорны, то есть сориентированы не на реальность, а на некую идеальную модель» 1 Именно такой баланс в механизме гарантирования приведет к полному вопло­щению конституционных норм в действительности.

Во втором параграфе главы II «Факторы, определяющие степень ста­бильности и гарантированности института основ конституционного строя» ука­зывается, что проблема стабильности закона долгое время находилась в тени, что говорит о ее недостаточной разработанности. В правовой науке отсутству­ют системные представления о совокупности свойств, которые должны быть

¹ Боброва Н.А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. В. 1984. С. 17.

21

присущи закону, обладающему достаточной степенью стабильности, что нега­тивно отражается на реальности, социальной исполнимости его норм. В связи с этим юридическая практика настоятельно требует теоретической разработки и обоснования общих критериев, позволяющих достоверно оценить степень ста­бильности проектируемых и действующих законов, способность закрепленных ими норм права выступать эффективными регуляторами общественных отно­шений.

В диссертации предлагаются и обосновываются показатели, по которым можно оценить институт основ конституционного строя как достаточно ста­бильный, среднедостаточно или недостаточно стабильный.

Во-первых, это соответствие принципам и нормам международного права. На первый взгляд может показаться, что если речь идет об основных принципах организации общества и государства, то любое государство вправе самостоя­тельно решать вопрос о том, быть ли ему монархией или республикой, федера­цией или унитарией, избрать демократический или антидемократический ре­жим правления, светский или теократический характер государственности. В противном случае это может привести к утрате такими государствами между­народной правосубъектности и даже суверенитета.

Характерной тенденцией современного развития мирового сообщества яв­ляется формирование согласованных и общепризнанных единых начал, мини­мальных норм-стандартов внутригосударственных общественных отношений, т.е. определенных демократических принципов и норм организации политиче­ской, экономической, социальной и духовной жизни общества, базирующихся на общечеловеческих ценностях. Мировое сообщество осознало неразрывную связь между характером общественно-политических отношений внутри того или иного государства и международной безопасностью. «Демократическая форма правления, осуществление принципов правового и социального государ­ства, демократические принципы и формы принятия важных политических ре-

22

шений - серьезные гаранты социальной и политической стабильности внутри страны и безопасности в отношениях с другими государствами ¹».

В целом, отмечает автор, действующая Конституция Российской Федера­ции отвечает признанным в современном цивилизованном обществе конститу­ционным стандартам, но по ряду вопросов она не отражает тенденции мирового конституционного развития. Она не содержит в достаточной степени основопо­лагающих принципов избирательной системы, что подрывает гарантии их кон­ституционности и не может обеспечить реальность, социальную исполнимость демократического характера российской государственности. В связи с этим, в диссертации обосновывается необходимость закрепления в Конституции Рос­сийской Федерации принципа свободных, справедливых выборов, а также принципа ответственности избранной власти перед народом, восстановления основных принципов избирательной системы для каждого вида избираемых ор­ганов (сейчас принципы избирательной системы закреплены в Конституции в полном объеме только применительно к выборам Президента Российской Фе­дерации).

Современные государства закрепляют в своих конституциях принципы со­циально ориентированной экономики, положения о социальной роли частной собственности, о социальной солидарности и социальной ответственности.

Автор указывает на отсутствие в Российской Конституции ссылок на по­литические партии. Важнейшей проблемой конституционного регулирования являются положения о ветвях власти. В новейших конституциях в формулиров­ках о государственной власти сочетаются тезисы о ее единстве, разделении вет­вей, их взаимодействии, сдержках и противовесах. В Конституции Российской Федерации сохранен односторонний разделистский подход.

Во-вторых, это непосредственное действие норм института основ консти­туционного строя. В диссертации указывается, что, несмотря на значительные

¹ Иваненко В.С. Конституции государств-участников СНГ и международное право: некоторые проблемные во­просы их соотношения. // Известия ВУЗов. Правоведение. 2002. № 1. С. 161-162.

23

законодательные гарантии, которыми «обставлен» принцип прямого действия Конституции (статья 15), его реализация еще не стала нормой в деятельности судов и других органов государственной власти в процессе правоприменения.

В-третьих, эффективность действия норм института основ конституцион­ного строя, реализованность его положений. Автор исходит из определения эффективности нормы или отдельного института как отношения между резуль­татом действия нормы и той целью, ради которой она принята. Каждый прини­маемый нормативно-правовой акт преследует определенную цель. Если гово­рить о функциональной заданности норм конституционного права, то цель при­нятия Конституции состоит в том, чтобы ограничить государственную власть, упорядочить всю совокупность отношений, складывающихся в обществе, при­дать им стабильные качественные характеристики. Конституционный механизм призван стабилизировать главные связи общества и в то же время обеспечивать его развитие. И если это относится ко всем нормам конституции, то к нормам института основ конституционного строя это относится вдвойне.

Проведенное исследование приводит автора к выводу, что нынедействую-щая Конституция не может обеспечить стабильность в обществе и выступить мощным регулятором общественных отношений, а потому ее нормы недоста­точно эффективны.

В-четвертых, уровень качества текста закона. Институт основ конституци­онного строя, утверждается в диссертации, в техническом плане несовершенен, его текст допускает различные толкования, неоднозначен, в ряде случаев про­тиворечив. Доказательством тому служит отсутствие легальных дефиниций по­нятиям, даже в тех случаях, когда это необходимо: 1) понятие является осново­полагающим для соответствующего закона; 2) вводится новое правовое поня­тие; 3) в действующих законах содержатся неточные легальные дефиниции; 4) понятие заимствуется из неюридических наук. Помимо языкового компонента, качество текста закона предполагает соблюдение законов логики. Институт ос­нов конституционного строя противоречив, некоторые нормы отрицают то по­ложение, которое недавно утверждалось (ч. 1, 2 и 4 ст. 5 Конституции Россий-

24

ской Федерации). На уровень качества текста закона негативно влияет такое перечисление субъектов, которое не способно дать исчерпывающий перечень всего многообразия компонентов объективной реальности и проводит к пробе­лам (ч. 1 ст. 11 Конституции Российской Федерации). В нормах института ос­нов конституционного строя используются и «каучуковые формулировки» (ст. 9 Конституции Российской Федерации).

В-пятых, согласованность с другими нормативно-правовыми актами. Кон­ституция Российской Федерации, указывает автор, является Основным законом общества и государства, выступает фундаментом всей правовой системы, сис­темообразующим фактором. Она устанавливает определенную иерархию сис­темы источников права, взаимосвязанные основополагающие принципы разви­тия общества и государства. Однако при регулировании однородных вопросов между Конституцией и другими нормативно-правовыми актами нет согласо­ванности, встречается большое число противоречий, что снижает эффектив­ность и авторитет Конституции, права в целом, порождает нестабильность в обществе.

В заключительной части параграфа автор делает вывод о том, что институт основ конституционного строя можно охарактеризовать как недостаточно ста­бильный, что не может положительно влиять на реальность, социальную ис­полнимость его предписаний.

В третьем параграфе главы II « Степень отражения нормами института основ конституционного строя реальных общественных отношений» отмечает­ся, что важнейшей особенностью современного научного познания является выход науки на исследование сложноорганизованных саморазвивающихся сис­тем в природе и обществе. В настоящее время распространена точка зрения от­носительно того, что все социальные процессы детерминированы, ими возмож­но и необходимо управлять, однако в обществе наличествуют и такие процес­сы, которые благополучно протекают на основе саморегуляции.

Предпринята попытка рассмотреть правовую систему, опосредующую процесс становления конституционного строя, закрепляющего новый тип об-

25

щественных отношений, как самоорганизующуюся. Необходимыми предпо­сылками возникновения самоорганизации является, во-первых, открытость сис­темы и, во-вторых, ее неравновесность, то есть достаточная удаленность от точки равновесия.

Право, как наиболее важный социальный регулятор, призвано упорядочи­вать общественные отношения, обеспечивать стабильность в обществе, но на современном этапе в России идут процессы прямо противоположные. Это мо­жет быть объяснимо кризисом переходных процессов, которые не предполага­ют стабильности, завершенности, сбалансированности и результаты их непред­сказуемы. В любых изменениях существует известная степень свободы, веро­ятность нововведения и вследствие этого - множественность возможных по­следствий. Неустойчивость альтернатив и вариантов развития - имманентный атрибут переходной правовой системы, поэтому ориентация российской право­вой системы на идеалы демократии и правовой государственности определяет цель правовых преобразований, что совсем не означает реального достижения данной цели при любом исходе событий. Поэтому, подчеркивается в диссерта­ции, основы конституционного строя, составляющие базис всей правовой сис­темы, являясь самыми возможными из многочисленных вариантов ее развития, вовсе не гарантированы.

Автор указывает, что при любых последовательных изменениях системы некоторые ее свойства остаются неизменными, так называемой константой, не­меняющейся переменной, что обусловлено инвариантностью любой самоорга­низующейся системы. Роль стабилизатора, правовой константы должен сыграть Основной закон, призванный стабилизировать главные связи общества и в то же время обеспечивать его развитие. «Такая константа нужна обществу как са­моразвивающейся системе и каждой личности как микросоциальной системе, развивающей, создающей само общество» 1

Проблема стабильности норм права, в частности конституционных, тесно

¹ Ескина Л.Б. Конституционная реформа в России: кризис или очередной этап? // Известия ВУЗов. Правоведе­ние. 2001. № 2. С. 6.

26

связана с введенным в правовую науку И.В. Мухачевым понятием гомеостази-са. Гомеостатические процессы представляют собой поддержание определен­ного уровня организации при изменении внешних и внутренних условий функ­ционирования системы и действуют по принципу отрицательной обратной свя­зи. Гомеостазис в переводе с греческого означает равновесие, стабильность.

В диссертации обосновывается, что устойчивость не характеризуется не­изменностью процессов - они постоянно меняются, однако в условиях «нормы» колебания ограничены сравнительно жесткими рамками. Выход за пределы «нормы» приводит к постепенному разрушению константы, а в конечном счете - дезорганизации системы. Так, при длительном высоком артериальном давле­нии возможны серьезные сдвиги физиологических констант в организме чело­века, что приводит к гипертонической болезни. Игнорирование демократиче­ских принципов построения общества и государства (разделение властей, вы­боры, гарантированность прав и свобод человека и гражданина и т.д.) посте­пенно ведет к преобладанию в общественном и государственном строе элемен­тов тоталитарного режима.

В четвертом параграфе главы II «Проблемы изменения института ос­нов конституционного строя» указывается, что одним из признаков, опреде­ляющих юридическую природу норм института основ конституционного строя, является повышенная степень стабильности. При этом стабильность означает не неподвижность, а постоянство основных принципов правового регулирова­ния, т.е. речь идет о том, что конституционное законодательство должно быть устойчивым, но никак не статичным, отражать основные закономерности об­щественного развития.

Авторами Конституции 1993 года был избран такой способ обеспечения стабильности, который предусматривает очень сложный порядок внесения по­правок и пересмотра. В принципе такой подход является адекватным сложив­шейся конституционной практике. Все писанные конституции по порядку вне­сения в них изменений являются жесткими, но порядок этот должен быть ре­альным. Процедура же пересмотра нынедействующей Конституции нереальна

27

по причине отсутствия важнейших элементов (в число субъектов, инициирую­щих вопрос об изменении Конституции, не попали граждане Российской Феде­рации, никакое их число; для окончательного решения вопроса о пересмотре Конституции требуется созыв Конституционного Собрания, но до сих пор не только отсутствует федеральный конституционный закон «О Конституционном Собрании», но не выработан сколько-нибудь внятный подход к формированию этого органа, причем создание такой учредительной ветви власти Конституцией не предусмотрено, и некоторые другие).

Указывается, что Конституция Российской Федерации 1993 года действует в условиях переходного периода, когда новый тип общественных отношений еще не сложился, социально-экономические и политические отношения не ус­тоялись, поэтому придавать подобную искусственную стабильность еще не ап­робированным и не адаптированным моделям в условиях переходного периода просто нецелесообразно.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, обоб­щаются основные выводы по исследуемой теме.

Диссертацию завершает библиографический список.

Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях:

1. Ткачева Н.А. Конституционный строй России в XIX - XX веках // Ма­териалы 47-й научно-практической конференции «Университетская наука - ре­гиону». Сборник «Правовая система России: история и современность (опыт правового регулирования)» - Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2002. - 0,2 п.л.

2. Ткачева Н.А. Юридическая природа норм, закрепляющих основы кон­ституционного строя // Материалы 48-й научно-практической конференции «Университетская наука - региону». Сборник «Российское законодательство XXI века: проблемы теории и практики применения». Ставрополь: Ставрополь­сервисшкола, 2003. - 0,6 п.л.

28

3.       Ткачева Н.А. Институт основ конституционного строя в контексте прин­
ципов и норм международного права // Материалы Всероссийской научно-
практической конференции 16-18 октября 2003 г. Сборник «Западноевропей­
ская цивилизация и Россия: общее и особенное». Ставрополь - Москва: Изд-во
ПГЛУ, 2003. - 0,3 п.л.

4.       Ткачева Н.А. Гарантии реализации института основ конституционного
строя: их реальность и   назначение // Труды юридического факультета СГУ.
Вып. 5. Ставрополь: СГУ, 2004. - 0,25 п.л.

5.       Ткачева Н.А. Понятие и содержание основ конституционного строя Рос­
сийской Федерации // Труды юридического факультета СГУ. Вып. 5. Ставро­
поль: СГУ, 2004. - 0,3 п.л.

6.       Ткачева Н.А. Юридико-технические ошибки в нормах института основ
конституционного строя // Материалы 49-й научно-практической конференции
«Университетская наука - региону». Сборник «Проблемы понимания и тенден­
ции развития государства и права в XXI веке». Ставрополь: Ставропольсервис-
школа, 2004. - 0,25 п.л.

29

на правах рукописи

Шевченко Нелли Петровна

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ВОВЛЕЧЕНИЕ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО В СОВЕРШЕНИЕ ПРЕСТУПЕНИЯ

12. 00. 08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Ставрополь, 2003

Работа выполнена на кафедре уголовного права Ставропольского государственного университета

Научный руководитель:      доктор юридических наук, доцент

Блинников Валерий Анатольевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный деятель науки РФ Козаченко Иван Яковлевич

кандидат юридических наук Ображиев Константин Викторович

Ведущая организация:

Академия управления МВД РФ

Защита   состоится   «_ »   ________   2003   г.   в   «__ »   ч.   на   заседании

диссертационного совета КМ 212.256.03 в Ставропольском государственном университете по адресу: 355009, г. Ставрополь, ул. Пушкина, д. 1-а, ауд. 416.

С   диссертацией   можно   ознакомиться   в   библиотеке   Ставропольского государственного университета.

Автореферат разослан «__ »_______2003 г.

Ученый секретарь
диссертационного совета                                                     Демченко Т.И.

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Необходимость защиты детей от криминального насилия и криминализирующего влияния взрослых, осознанная мировым сообществом и национальным законодателем, обусловила принятие ряда нормативно-правовых актов, направленных на пресечение преступной деятельности лиц, пытающихся привить несовершеннолетним взгляды и убеждения преступного мира и их личного поведения. Особое место занимает Уголовный Кодекс Российской Федерации, предусматривающий в ст. 150 ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления.

Норму о вовлечении несовершеннолетних в совершение преступлений можно отнести к числу традиционных уголовно-правовых запретов. Эта норма, возникнувшая в российском уголовном законодательстве в середине XIX столетия и неоднократно корректировавшаяся, всегда сохраняла свою социальную значимость - защищать нравственные интересы подрастающего поколения, препятствовать распространению преступности в подростковой среде, дисциплинировать лиц, ответственных за воспитание несовершеннолетних.

В современных условиях непрекращающегося роста числа соответствующих преступлений анализируемая норма приобретает особое значение. Так, если в 1990 году в Российской Федерации было зарегистрировано 8203 случая вовлечения несовершеннолетних в преступную деятельность (напомним, что ст. 210 УК РСФСР объединяла в себе деяния, сейчас рассредоточенные по ст. ст. 150 и 151 УК РФ),¹ то в 1999 число преступлений, предусмотренных ст. 150 УК РФ, составило 23947.²

Значимость качества нормы о вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления определяется и тем, что она относится к числу так

¹  Ежегодный государственный доклад о положении детей в Российской Федерации. 1995. М.,
1996. С. 114.

²  Ежегодный государственный доклад о положении детей в Российской Федерации. 1999. М.,
2000. С. 107.

4

называемых норм с двойной превенцией, предупреждая не только преступные посягательства на несовершеннолетних, но и способствуя сокращению преступности самих несовершеннолетних.

Проблемы, связанные с теоретическим анализом состава вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, несомненно, уже были в центре внимания научной общественности. Соответствующие работы были выполнены А. Бриллиантовым (1979), Г. Брускиным (1975), А. Галаховой (1975), И. Н. Даньшиным (1973), М. А. Ефимовым (1971), Г. М. Миньковским (1975), В. Н. Смитиенко (1989), К. К. Сперанским (1991), Н. Трофимовым (1968), С. С. Яценко (1976), и др.

Указанные исследования представляют несомненный научный интерес, важны для анализа развития научной мысли, но вместе с тем, их наличие не может быть признанно достаточным, поскольку сегодня существенным образом изменилось уголовное законодательство, экономическая, политическая и социально-психологическая обстановка в государстве. В силу этого некоторые теоретические выводы авторов по проблемам анализа состава вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, квалификации этого преступления несколько устарели и не могут быть востребованы практикой.

В современных условиях заявленная тема также не остается без внимания исследователей. Однако эти исследования не носят комплексный характер. Так, Р. С. Дмитриевский (1995), рассматривая проблемы вовлечения несовершеннолетних в совершение преступлений, ограничивается исключительно криминологическими аспектами; С. Ш. Ахмедова (2001) рассматривает проблемы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления лишь косвенно, в связи с анализом вопросов вовлечения их в совершение антиобщественных действий, Ю. Е. Пудовочкин (2002) также анализирует данный состав лишь в связи с изучением комплекса преступлений против несовершеннолетних. Таким образом, можно утверждать, что в современной уголовно-правовой литературе отсутствуют

5

монографические работы, посвящённые исследованию проблемы конструирования и применения уголовно-правовой нормы об ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления. Сказанное обусловливает актуальность избранной темы исследования и предопределяет его объект и предмет.

Объект диссертационного исследования составляют общественные отношения, возникающие в связи с необходимостью противодействия фактам вовлечения несовершеннолетних в совершение преступления, реализующиеся в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности органов государственной власти, и состоящие в криминализации данного общественно опасного деяния, дифференциации ответственности и индивидуализации наказания за него.

Предметом диссертационного исследования определены нормативные предписания ст. 150 УК РФ, предусматривающей ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, а также практика применения данной уголовно-правовой нормы следственно-прокурорскими и судебными органами.

Целью диссертационного исследования нами обозначена разработка предложений по усовершенствованию российского уголовного законодательства в части криминализации вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления и дифференциации ответственности за него, а также составление рекомендаций по квалификации данного преступления и назначению наказания за него.

В соответствии с нею задачами исследования являются:

1) изучение истории российского уголовного законодательства в части
регламентации   ответственности   за   вовлечение   несовершеннолетнего   в
совершение преступления;

2)     определение    понятия    «вовлечение    несовершеннолетнего    в
совершение преступления»;

6

3)        анализ современного зарубежного уголовного законодательства об
ответственности    за    вовлечение    несовершеннолетних    в    совершение
преступлений;

4)   уголовно-правовая характеристика признаков состава вовлечения
несовершеннолетнего в совершение преступления;

5)        изучение имеющихся средств дифференциации ответственности за
вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления;

6)        разработка новых возможных квалифицирующих признаков состава
вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления;

7)        анализ санкций за вовлечение несовершеннолетнего в совершение
преступления и практики назначения наказания за него.

Решение поставленных задач достигается на основе анализа комплекса нормативных, эмпирических и теоретических источников.

Нормативная база диссертационного исследования представлена международными, национальными и иностранными правовыми актами.

Международно-правовые основы государственной политики в области охраны прав несовершеннолетних определены Конвенцией ООН о правах ребенка (1989), Всемирной Декларацией об обеспечении выживания, защиты и развития детей (1990) и др. Исходя из того, что «ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения», Конвенция провозгласила важнейшие права ребенка, в том числе и право на защиту от любых форм агрессии, эксплуатации и негативной информации.

На национальном уровне права несовершеннолетних в России охраняют следующие документы, положенные в основу исследования: Конституция РФ (1993), Уголовный Кодекс РФ (1996), Семейный Кодекс РФ (1995), Закон РФ «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ» (1998), Закон РФ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» (1999) и т. д.

7

Исследование основано также на разъяснениях Пленумов Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР), постановлениях и определениях Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда по вопросам, относящимся к объекту исследования.

Для обеспечения сравнительно-правовых аспектов темы нами были исследованы памятники истории уголовного права России (Церковные Уставы Владимира и Ярослава, Соборное Уложение, законодательство Петра I, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, Уголовное Уложение, Уголовные Кодексы РСФСР), а также уголовное законодательство зарубежных стран, в частности Уголовные Кодексы Азербайджана, Украины, Беларуси, Киргизии, Таджикистана, Туркменистана, Эстонии, Голландии, ФРГ, Испании, Швейцарии, Польши, штата Нью-Йорк, Китая.

Эмпирическую основу диссертации составляют материалы обобщений судебной практики по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность, проводимые Верховным Судом РФ; статистические данные Управления Судебного Департамента при Верховном Суде в Ставропольском крае; материалы опубликованной судебной практики Верховных Судов СССР, РСФСР, РФ; материалы 200 уголовных дел о вовлечении несовершеннолетних в совершение преступлений.

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют классические произведения представителей отечественной уголовно-правовой науки, посвященные: 1) проблемам изучения признаков состава преступления (А. Н. Трайнин, Н. И. Коржанский, П. С. Дагель и др.); 2) вопросам квалификации преступлений (В. Н. Кудрявцев, Л. Д. Гаухман и др.); 3) проблемам дифференциации уголовной ответственности (Т. А. Лесниевски-Костарева, Ю. Б. Мельникова и др.); 4) проблемам индивидуализации уголовного наказания (Г. И. Чечель, И. И. Карпец и др.).

8

В диссертационном исследовании обобщены работы, изданные ранее по проблемам квалификации преступлений против несовершеннолетних, подготовленные Н. И. Трофимовым, К. К. Сперанским, К. К. Кусниденовым, В. Ф. Ивановым, В. С. Савельевой, С. Ш. Ахмедовой, Ю. Е. Пудовочкиным и

др.

Изучение          проблем         ответственности         за          вовлечение

несовершеннолетнего в совершение преступления осуществлялось комплексом классических методов научного познания. Универсальным методом любого научного исследования является диалектика, предъявляющая к процессу изучения правовых явлений требования объективности, всесторонности, комплексности и конкретности истины. В качестве теории среднего уровня был применен системный подход, позволяющий рассмотреть состав вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления в качестве системы взаимосвязанных объективных и субъективных признаков, включенной в систему уголовно-правовых норм о защите несовершеннолетних в России. Основными частнонаучными методами, использованными в работе, являются сравнительно-правовой метод, дающий возможность рассматривать современное состояние соответствующих правовых норм в различных национальных системах права и в истории отечественного уголовного права; и догматический метод, предполагающий толкование основных понятий и институтов уголовного права.

Проведенное исследование позволило нам сформулировать и вынести на защиту следующие основные положения.

1. Под вовлечением несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ) следует понимать активные действия достигшего совершеннолетия лица, направленные на лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста, и заключающиеся в приобщении, втягивании, укреплении у него решимости или готовности участвовать в совершении

9

общественно опасного деяния или деятельности либо  в  приобщении  и подготовке его к преступному образу жизни.

2.    В    целях   соблюдения   принципов    вины   и   законности    при
конструировании   и   применении   анализируемой   нормы   следовало   бы
заменить понятие «преступление» в диспозиции ч. 1 ст. 150 УК РФ понятием
«общественно опасное деяние».

3.   Родовой объект вовлечения несовершеннолетнего в совершение
преступления есть совокупность общественных отношений, обеспечивающих
нормальное физическое, психическое, нравственное и социальное развитие
лица,  не достигшего восемнадцатилетнего возраста,  в духе соблюдения
Конституции и законов Российской Федерации; уважения человека, его прав
и труда; уважительного отношения к обществу,  правилам и традициям
человеческого   общения;   утверждения   несовершеннолетнего   в   качестве
самостоятельного   и   полноценного   субъекта   общественных   отношений,
свободно реализующего свои права и свободы.

4.         Основным        непосредственным        объектом        вовлечения
несовершеннолетнего в совершение преступления являются общественные
отношения,  обеспечивающие  право  несовершеннолетнего  на  защиту  от
информации,   пропаганды   и   агитации,   наносящих   вред   его   здоровью,
нравственному и духовному развитию.

5. Несовершеннолетний, вовлеченный в совершение преступления, при
определенных   обстоятельствах   может   быть   признан   потерпевшим   от
преступления.    Для    признания   несовершеннолетнего    потерпевшим   от
вовлечения в совершение преступления (если деяние взрослого не содержит
признаков    насилия)    необходимо    установить,    что    были    нарушены
фактические       общественные       отношения,       составляющие       объект
рассматриваемого  преступления,  что  процессу  развития  подростка  был
причинен реальный вред или создана угроза реального причинения вреда.

6.     Объективная     сторона     вовлечения     несовершеннолетнего     в
совершение преступления сконструирована по типу формального состава

10

преступления и состоит в активных действиях взрослого лица, направленных на одного или нескольких несовершеннолетних. Вместе с тем, имеется потребность в криминализации попустительства преступной деятельности несовершеннолетних путем бездействия со стороны лиц, ответственных за воспитание несовершеннолетнего.

7.     Субъективная    сторона    вовлечения    несовершеннолетнего    в
совершение   преступления   характеризуется   исключительно   умышленной
формой     вины,      при     этом     отношение     виннового     к     возрасту
несовершеннолетнего, которое характеризуется только интеллектуальным, и
не включает волевой момент, может быть выражено в различной степени его
осознания.

8.  Современный набор средств дифференциации ответственности за
вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, в основном
соответствует    потребностям    практики,    однако,    возможна    некоторая
коррекция    имеющихся    квалифицирующих    признаков,     в    частности
необходимо расширить перечень специальных субъектов преступления в
части второй анализируемой нормы; а признак вовлечения в тяжкое или
особо тяжкое преступление заменить на «вовлечение в совершение убийства,
истязания, изнасилования, насильственных действий сексуального характера,
а равно любых иных преступлений, совершаемых с особой жестокостью, в
отношении     заведомо     беременной     женщины,     в     отношении     лица,
находящегося в беспомощном состоянии».

9.    Возможна    дальнейшая    дифференциация    ответственности    за
анализируемое     преступление     посредством     конструирования     таких
квалифицирующих признаков как «совершение преступления в отношении
двух и более несовершеннолетних», «совершение преступления группой лиц
по предварительному сговору или организованной группой», «вовлечение
несовершеннолетнего в общественно опасную деятельность».

9.    Санкции   за   вовлечение   несовершеннолетнего   в   совершение преступления нуждаются в коррекции посредством согласования верхнего

11

предела санкции за основной состав с нижним пределом санкции за квалифицированный состав; включения в санкции частей третьей и четвертой дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; введения в санкции частей первой и второй анализируемой нормы альтернативных наказаний в виде исправительных работ, ограничения свободы, ареста.

Указанные положения отражают конкретные элементы новизны диссертационного исследования. В целом же отметим, что оно является одним из первых в отечественной уголовно-правовой науке монографических исследований теории и практики применения уголовно-правовой нормы о вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления, выполненном на основе Уголовного Кодекса РФ (1996), с учетом современной правоприменительной деятельности и законодательства. Работа носит характер комплексного исследования, в котором анализируется блок уголовно-правовых проблем, связанных с криминализацией вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, дифференциацией ответственности и индивидуализацией наказания за него, а также с сравнительно-правовой характеристикой данного преступления. Проведенный анализ позволил предложить новую редакцию уголовно-правовой нормы о вовлечении несовершеннолетнего в совершение общественно опасного деяния, а также обосновать необходимость включения в УК РФ новой уголовно-правовой нормы о попустительстве общественно-опасной деятельности несовершеннолетних.

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется тем, что в работе обобщен отечественный и зарубежный опыт уголовно-правовой борьбы с вовлечением несовершеннолетних в совершение преступлений, проанализирован вопрос о соответствии современной редакции ст. 150 УК РФ потребностям практики борьбы преступными посягательствами на интересы несовершеннолетних, намечены

12

возможные перспективы совершенствования данной уголовно-правовой нормы.

В диссертации решен ряд важных вопросов, связанных с определением понятия вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, конструкции данного состава преступления, формой вины при его совершении, средств дифференциации ответственности за него.

Практическая ценность диссертационного исследования состоит в том, что его результаты могут служить информационной базой данных в работе представительных органов власти РФ по совершенствования уголовного закона; в практике противодействия преступности при квалификации вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления и назначении наказания за него; в учебном процессе при преподавании курса уголовного права России, при чтении специализированного курса «Уголовно-правовая охрана несовершеннолетних»; в дальнейших научных исследованиях проблем теории и практики уголовно-правовой охраны несовершеннолетних и сравнительного правоведения.

Значимость выводов и предложений, сделанных в диссертации, подтверждается их апробацией. Они неоднократно обсуждались на заседаниях кафедры уголовного права Ставропольского государственного университета, на проводимых в СГУ научных и научно-практических конференциях, отражены в опубликованных работах автора.

Структура диссертации определяется стоящими перед ней целями и задачами и включает в себя введение, три главы, объединяющие девять параграфов, заключение и библиографию.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы диссертационного исследования, определяются его цели и задачи, нормативная, эмпирическая, теоретическая и методологическая основы, формулируются      основные      положения,      выносимые      на      защиту,

13

демонстрируется их теоретическая и прикладная значимость, приводятся сведения об апробации результатов исследования.

В первой главе «Понятие и сравнительно-правовая характеристика вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления» изучается эволюция уголовного законодательства России в части ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (§ 1), понятие вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления (§ 2), и ответственность за данное преступление в совершение преступления в уголовном законодательстве зарубежных стран (§ 3).

Проведенный анализ отечественного законодательства в части ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления позволяет установить, что, возникнув на определенном этапе общественного развития, в середине XIX века, анализируемая правовая норма в своем собственном развитии прошла четыре основных этапа: 1) этап криминализации вовлечения в преступление и попустительства преступлениям детей со стороны только родителей; 2) этап криминализации вовлечения в преступление и попустительства преступлениям несовершеннолетних со стороны родителей и иных лиц, ответственных за их воспитание; 3) этап криминализации вовлечения несовершеннолетних в преступление со стороны любых лиц; 4) этап криминализации вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления со стороны любых лиц с усилением ответственности родителей и иных, ответственных за воспитание несовершеннолетнего, субъектов за совершение данного преступления.

На всем протяжении существования нормы о вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления содержание данного преступления понималось неоднозначно. Наибольшие проблемы в определении понятия данного преступления и сегодня вызывают четыре группы проблем: характер действий взрослого лица (должны ли они быть систематическими или однократными, активными или пассивными); характеристика  состава  преступления  (формальный  или  материальный);

14

характеристика самого несовершеннолетнего (точнее уровня его развития и возраста); характеристика поведения, к которому приобщается несовершеннолетний (конкретное преступление или преступная деятельность вообще).

Проанализировав основные научные подходы к решению указанных проблем, мы пришли к выводу, что: 1) действия взрослого лица всегда должны быть активными и направленными непосредственно на несовершеннолетнего (-них), уровень развития и возраст которого (-ых) не имеет значения для квалификации; 2) действия взрослого должны считаться преступными независимо от последующего поведения несовершеннолетнего.

Нами проведен анализ каждого из составляющих понятие «вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления» понятий и словосочетаний. При этом под вовлечением следует понимать приобщение, втягивание, укрепление решимости, укрепление готовности совершить какое-либо деяние; под несовершеннолетним, в отличие от ст. 89 УК, необходимо понимать любое лицо в возрасте до 18 лет; под совершением преступления - подготовку или участие в каком-либо конкретном преступлении (общественно опасном деянии) либо участие в какой-либо преступной группе.

С учетом изложенного, полагаем, что под вовлечением несовершеннолетнего в совершение преступления следует понимать активные действия достигшего совершеннолетия лица, направленные на лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста, и заключающиеся в приобщении, втягивании, укреплении у него решимости или готовности участвовать в совершении общественно опасного деяния или деятельности либо в приобщении и подготовке его к преступному образу жизни.

Исследование опыта зарубежных стран в деле предупреждения вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления показало, что особенностью зарубежных законов в ряде случаев является отсутствие специальной   нормы   о   вовлечении   несовершеннолетних   в   совершение

15

преступления и формулирование: 1) общего состава распространения среди несовершеннолетних информации и материалов негативного характера, в том числе изображающих жестокость, насилие и т. п. (Голландия, Швейцария); 2) особого состава подстрекательства к преступлению (Голландия, США).

Так, УК Голландии в разделе V «Преступления против общественного порядка» содержит ст. 131, согласно которой «лицо, которое публично, устно либо в письменной форме, либо с помощью изображения подстрекает другое лицо или других лиц к совершению любого уголовного правонарушения и акта насилия против властей, подлежит сроку тюремного заключения не менее пяти лет или штрафу четвертой категории (25 тысяч гульденов)». Более детально ответственность за это деяние регламентирована в УК штата Нью-Йорк, который предусмотрел ответственность за подстрекательство любого лица к совершению какого-либо правонарушения, за сговор на совершение преступления с одним или более лицами. При этом ответственность виновного зависит от возраста лица, которое склоняют к правонарушению или с которым «сговариваются», а также вида этого правонарушения.

Близкое к российскому закону положение содержится в § 115.00 УК штата Нью-Йорк. Согласно ему, если какое-либо лицо старше 18 лет оказывает помощь лицу моложе 16 лет, намеревающемуся осуществить поведение, которое составило бы преступление, то есть осуществляет поведение, посредством которого этому лицу предоставляются средства или возможность для его совершения и которое фактически помогает этому лицу совершить преступление, оно подлежит тюремному заключению сроком на 1 год. Наказание повышается до 4 лет заключения, если оказывается помощь в совершении преступления, которое может быть наказано более чем одним годом тюремного заключения; и до 25 лет, если помощь оказывается в совершении преступления, караемого смертной казнью.

Более заметное единство в подходах к криминализации вовлечения несовершеннолетнего     в     преступление     наблюдается     при     анализе

16

законодательства стран СНГ. В тоже время анализ позволил выявить и некоторые отличия в законах. УК Казахстана, Эстонии и Украины используют термин «преступная деятельность» и не раскрывают характеристики способов совершения данного преступления. УК Эстонии и УК Украины объединяют в одной статье ответственность за вовлечение в преступную деятельность и иную антиобщественную, в частности, проституцию, к тому же эстонский закон не предусматривает квалифицирующих признаков преступления, как и УК Латвии. Остальные же государства описывают состав вовлечения в преступление в основном, с использованием терминологии, аналогичной российской.

В части дифференциации ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления отличия заметны в следующем. УК Беларуси, Таджикистана, Киргизии при характеристике квалифицирующего признака говорят об «организованной группе», «организованной группе или преступном сообществе», а не о «преступной группе»; УК Беларуси, Таджикистана, Азербайджана при описании признаков специального субъекта в квалифицированном составе не упоминают о том, что обязанность воспитания несовершеннолетнего возложена на него законом. УК также по разному объединяют квалифицирующие признаки преступления в части статьи: Беларусь в ч. 2 ст. 172 УК объединяет признак насилия, угрозы его применения и признак специального субъекта, Азербайджан в ч. 3 ст. 170 УК объединяет признак насилия, угрозы его применения и вовлечение в преступную группу, тяжкое или особо тяжкое преступление. Следует заметить, что при описании квалифицирующих признаков преступления, с точки зрения юридической техники, наиболее безупречно выглядит УК Таджикистана, поскольку в нем каждый из признаков в рамках части статьи получил буквенный индекс. Спецификой Таджикского УК является примечание к рассматриваемой норме, которое отсутствует в законах всех остальных стран, и определяет,

17

что «под понятием несовершеннолетний в настоящей главе понимаются малолетние и несовершеннолетние лица».

Проведенный сравнительно-правовой анализ норм уголовного законодательства зарубежных стран позволяет сделать вывод о едином стремлении законодателей всех стран решить проблему защиты ребенка от негативного влияния взрослых лиц. Вместе с тем усиление гарантий безопасности детства требует установления единых стандартов в области уголовно-правовой защиты несовершеннолетних, что может найти отражение в создании оптимальной модели уголовно-правовой нормы о вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления на основе сравнительного и уголовно-правового анализа данного преступления.

Во второй главе «Уголовно-правовая характеристика вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления» исследуются объект вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления (§ 1), объективная сторона данного преступления (§ 2) и его субъективные признаки (§ 3).

Нам представляется вполне оправданным понимание видового (родового) объекта рассматриваемого преступления как отношений, обеспечивающих безопасность развития несовершеннолетних. Оно позволяет предложить законодателю выделить из состава главы 20 УК нормы, направленные на охрану интересов семьи в самостоятельную главу УК РФ, оставив в главе 20 только те преступления, которые причиняют или создают угрозу причинения вреда процессу развития несовершеннолетнего.

В данном случае родовым объектом вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления будет выступать совокупность общественных отношений, обеспечивающих нормальное физическое, психическое, нравственное и социальное развитие лица, не достигшего восемнадцатилетнего возраста, в духе соблюдения Конституции и законов Российской Федерации; уважения человека, его прав и труда; уважительного отношения к обществу,  правилам и традициям человеческого общения;

18

утверждения несовершеннолетнего в качестве самостоятельного и полноценного субъекта общественных отношений, свободно реализующего свои права и свободы.

Основным непосредственным (видовым) объектом вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступление следует признавать общественные отношения, обеспечивающие защиту ребенка от информации, наносящей вред его развитию. При квалификации анализируемого преступления установление объекта обеспечивается путем установления противоправности совершенного деяния, а причинение вреда фактическим общественным отношениям презюмируется, причем презумпция эта в большинстве случаев является неопровержимой.

При анализе признаков объекта анализируемого преступления возникает необходимость обратить внимание следственно-прокурорских работников на возможность в некоторых случаях признавать несовершеннолетних вовлекаемых потерпевшими от преступления. Если развитие и воспитание несовершеннолетнего имели социально одобряемую направленность, то вовлечение его в преступление, несомненно, причиняет вред его развитию и служит основанием для признания несовершеннолетнего вовлекаемого потерпевшим; в противном случае оснований для такого признания нет. Полагаем, что в любом случае есть основания для признания потерпевшими малолетних лиц, вовлекаемых в преступление, поскольку они не способны правильно оценивать смысл и значение тех поступков, в совершение которых их привлекает взрослый субъект.

С объективной стороны вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления может иметь три формы:

1) неконкретизированное вовлечение, при котором происходит психологическая обработка несовершеннолетнего, привитие ему преступного образа жизни, вербовка в ряды преступного мира, и которое встречается в 15 % всех случаев вовлечения;

19

2)           конкретизированное вовлечение, при котором взрослый стремится
сформировать    у    несовершеннолетнего    самостоятельный    умысел    на
совершение       преступления,       так       называемое       подстрекательство
несовершеннолетнего к совершению преступления, наблюдаемое в 19 % дел;

3)           конкретизированное вовлечение, при котором несовершеннолетний
привлекается к совершению задуманного взрослым преступления в качестве
соисполнителя   или   пособника,   которое   присутствует  в   66   %   случаев
вовлечения.

Подготовка несовершеннолетнего к участию в преступлении
предполагает заранее спланированную, продуманную деятельность по
формированию            антиобщественной             установки             личности

несовершеннолетнего. Она может протекать в форме агитации, пропаганды преступного и принижения значимости законопослушного образа жизни, восхваления «прелестей воровской романтики».

Конкретизированное вовлечение (подстрекательство) является более распространенным и осязаемым. Подстрекательство несовершеннолетнего к совершению преступления в своем логическом развитии проходит три этапа: 1) воздействие на психику несовершеннолетнего с целью возбудить у него решимость совершить преступление; 2) возникновение такой решимости у подростка; 3) совершение им преступления. Однако в силу особенностей конструкции состава преступления вовлечение будет считаться оконченным уже на первом этапе. Как и любое другое подстрекательство к совершению преступления действия взрослого должны предшествовать совершению преступления несовершеннолетним (хотя последнее и не обязательно для наличия состава вовлечения в преступление).

Алгоритм           квалификации            случаев           подстрекательства

несовершеннолетних к совершению преступления может быть представлен следующим образом:

1) Если взрослый воздействует на несовершеннолетнего, способного нести уголовную ответственность,  который самостоятельно,  без участия

20

взрослого выполнил преступление, к совершению которого его подстрекал взрослый, то взрослый несет ответственность по ст. 150 УК РФ и за соучастие в преступлении, совершенном несовершеннолетним со ссылкой на ст. 33 УК, а несовершеннолетний - за выполненное им преступление. При этом следует иметь в виду, что соучастие в силу теории акцессорности предполагает выполнение несовершеннолетним именно того преступления, в которое его вовлекал взрослый. Если же несовершеннолетний выйдет за пределы умысла взрослого лица, квалификация действий последнего должна ограничиваться границами общего с несовершеннолетним умысла.

2)                          Если     в    результате    вовлечения    преступление    выполнено
несовершеннолетним     совместно     с     взрослым,     то     взрослый     несет
ответственность по ст. 150 УК РФ и за соисполнительство в конкретном
преступлении, причем,  если состав этого преступления предусматривает
квалифицирующий    признак    «совершение    деяния    группой    лиц    по
предварительному   сговору»,   он   должен   быть   вменен   и   взрослому,   и
несовершеннолетнему.

3)                          Если,     совершая     под     влиянием     взрослого     преступление,
несовершеннолетний  не  довел   его  до  конца  по  независящим  от  него
причинам, то взрослый несет ответственность по ст.   150 УК РФ и за
приготовление или покушение на преступление.

4)   Если   в   аналогичной   ситуации   несовершеннолетний   не   стал
совершать преступления, взрослый несет ответственность по ст. 150 УК РФ и
за   приготовление   к   конкретному   преступлению   в   форме   приискания
соучастников (см. ч. 5 ст. 34 УК РФ), если преступление, к которому он
привлекал несовершеннолетнего, относится к категории тяжких или особо
тяжких.

5) Если взрослый воздействует на несовершеннолетнего, не способного
нести уголовную ответственности в силу возраста или невменяемости, то в
случае совершения им самостоятельно общественно опасного деяния (оно не
может быть признано преступлением), взрослый несет ответственность по ст.

21

150 УК РФ и как исполнитель выполненного несовершеннолетним деяния согласно теории посредственного причинения.

6) Если в аналогичной ситуации несовершеннолетний совершал деяние совместно со взрослым, квалификация действий взрослого не изменится и на ней не отразится факт совершения деяния двумя лицами, поскольку он в этом случае не образует соучастия. Если же несовершеннолетний не стал выполнять общественно опасных действий, взрослый несет ответственность только по ст. 150 УК.

В зависимости от вида воздействия взрослого на несовершеннолетнего, все способы вовлечения могут быть подразделены на ненасильственные и насильственные, а каждый из этих видов, в зависимости от способа воздействия, - на физические и психические. Изложенное может стать теоретической основой для совершенствования текста диспозиции ч. 1 ст. 150 УК в плане ограничения способов совершения преступления в части первой данной статьи исключительно ненасильственными.

С субъективной стороны вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления характеризуется исключительно умышленной формой вины. Поскольку вовлечение - умышленное преступление, то отношение виновного к действию представлено в нем только осознанием его общественной опасности. Попытки исследователей включить в содержание умысла при вовлечении (как и при любом другом преступлении с формальным составом) в качестве волевого момента желание совершить определенное действие, неосновательны и по форме, и по существу. Во-первых, желание совершить определенное действие не включено в формулу умысла и неосторожности самим законом. Во-вторых, желание совершить определенное действие - свидетельство свободы воли виновного, отсутствие которой исключает уголовную ответственность. Поэтому трудно в рамках уголовно-правовых отношений и теоретически, и практически представить ситуацию, при которой лицо, осознавая общественно опасный характер своего действия, совершает его, не желая его совершать. Если лицо осознает

22

опасность своего действии и совершает его, значит оно желает его совершить; если лицо, осознавая опасность действия, не желает его совершения, оно его и не совершает. Таким образом, конструкция умысла для формальных составов преступлений является усеченной и включает в себя только процесс осознания общественно опасного характера совершаемого деяния.

Исходя из этого, заметим, что психическое отношение взрослого лица при вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления к возрасту вовлекаемого не может характеризоваться такими понятиями как: «допускал несовершеннолетие виновного», «не знал, но по обстоятельствам дела мог и должен был предвидеть несовершеннолетие». Субъект преступления при вовлечении может лишь с различной степенью достоверности знать возраст вовлекаемого лица.

Субъектом вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления является совершеннолетнее лицо. Незначительность разницы в возрасте виновного и потерпевшего не меняет юридической природы содеянного и не освобождает от ответственности за вовлечение. Однако в некоторых случаях уголовный закон позволяет все-таки освободить вовлекателей от уголовной ответственности или от наказания. На основании ст. 96 УК РФ к лицам в возрасте от 18 до 20 лет с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения главы 14 УК РФ об особенностях уголовной ответственности и наказании несовершеннолетних. В этом случае в соответствии со ст. ст. 90, 92 УК РФ вовлекатели в возрасте от 18 до 20 лет, впервые совершившие преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 150 УК РФ, могут быть освобождены от уголовной ответственности, а совершившие это преступление не в первый раз - от уголовного наказания, если будет признано, что их исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия.

23

В третьей главе «Проблемы дифференциации ответственности и
индивидуализации наказания за вовлечение несовершеннолетнего в
совершение       преступления»       анализируется              дифференциация

ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления посредством квалифицирующих признаков в УК РФ (§ 1), возможности совершенствования законодательства в части дифференциации ответственности за анализируемое преступление(§ 2), модель санкции и индивидуализация наказания за совершение данного преступления (§ 3).

Анализируя современный набор квалифицирующих признаков вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, мы сосредоточили основное внимание на исследовании признаков насилия, а также вовлечении несовершеннолетнего в совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.

В итоге мы можем предложить следующие правила квалификации насильственного вовлечения:

1.             Поскольку насилие - деяние всегда умышленное, то в признак
«насилие», независимо от величины санкции за него, не должны включаться
неосторожные   физические   последствия,   наступившие   в   результате   его
применения или угрозы применения насилия. В таких случаях необходимо
квалифицировать     вовлечение     по     совокупности     с     неосторожным
преступлением против здоровья личности.

2.             Признак  «насилие»  никогда  не  охватывает собой  умышленное
причинение смерти, а потому, вовлечение, сопряженное с убийством, должно
всегда квалифицироваться по совокупности преступлений.

3.    Признак    «насилие»    всегда   охватывает    без   дополнительной
квалификации умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115),
физической боли (ст.  116), а также приведение человека в беспомощное
состояние (п. «к» ч.  1  ст. 61), а потому вовлечение, сопровождавшееся
причинением такого объема насилия укладывается в границы ч. 3 ст. 150 УК.

24

4. Во всех других случаях, когда причинен средней тяжести или
тяжкий вред здоровью, на определение объема физического насилия влияет
1) сравнительная строгость санкции за преступление, совершенное с
применением насилия, и санкции в ст. 111, 112, 117, 126, 127 УК РФ; 2)
форма вины по отношению к причиненному вреду здоровью в составе
составного насильственного преступления. А потому составом
насильственного             вовлечения             охватывается             причинение

несовершеннолетнему вреда здоровью до средней тяжести. Причинение тяжкого вреда здоровью, истязание, похищение несовершеннолетнего с целью вовлечения его в преступления всегда квалифицируется по совокупности с вовлечением в преступление.

Следует отметить, что несовершеннолетний вовлекаемый может быть освобожден от уголовной ответственности, если физическое принуждение со стороны взрослого носило непреодолимый характер, либо если причинение несовершеннолетним вреда правоохраняемым интересам под воздействием преодолимого физического принуждения или психического принуждения укладывается в границы правомерности причинения вреда в состоянии крайней необходимости.

С квалификацией вовлечения несовершеннолетнего в тяжкое или особо тяжкое преступления связана следующая проблема, до сегодняшнего дня не рассмотренная в науке. Уголовным законом какое-либо преступление может быть отнесено к категории тяжких или особо тяжких на основании квалифицирующего признака, тесно связанного с личностью лица, совершившего это преступление, например, на основании признаков «совершение преступления неоднократно», «совершение преступления лицом, ранее судимым за какое-либо преступление», «совершение преступления с использованием служебного положения» и др. В связи с этим возникает вопрос, можно ли квалифицировать как вовлечение несовершеннолетнего в совершение тяжкого преступления ситуации, когда взрослый   вовлекает   несовершеннолетнего   в   совершение   преступления,

25

которое является тяжким для взрослого, но не является таковым для несовершеннолетнего. Отвечая на него, отметим, что, во-первых, в ситуации вовлечения несовершеннолетнего, не достигшего возраста уголовной ответственности, говорить о вовлечении собственно в преступление не приходится, что мы уже отмечали. Независимо от того, к какой категории законодатель относит деяние, оно остается общественно опасным, а не преступным, а потому не подлежащим категоризации. Во-вторых, в ситуации, когда вовлекается в преступления несовершеннолетний, достигший возраста ответственности, совершаемое им преступление не может быть признано тяжким на основании данных, относящихся к личности взрослого соучастника. В этом случае преступление для несовершеннолетнего не является тяжким или особо тяжким, он вовлекается и совершает преступление иной категории тяжести. Полагаем, что в рассматриваемых ситуациях квалификация действий виновного по ч. 4 ст. 150 исключается; квалифицирующие же признаки, характеризующие личность взрослого, должны учитываться при квалификации того преступления, в совершение которого он вовлекает несовершеннолетнего.

В процессе анализа современных научных и законодательных подходов к решению вопросов совершенствования практики дифференциации ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления мы пришли к выводу о возможности совершенствования имеющихся и конструирования в ст. 150 новых квалифицирующих признаков, в частности:

1) Перечень специальных субъектов вовлечения в части второй ст. 150
УК должен быть расширен за счет указания на лиц, ответственных за
воспитание несовершеннолетних не только на основании закона, а также за
счет   лиц,   осуществляющих   надзор   за   несовершеннолетними,   или   в
зависимости от которых он находится;

2)   Поскольку  степень  причинения  вреда развитию,  психическому
благополучию и психологической безопасности несовершеннолетнего при

26

вовлечении его в совершение преступления зависит не столько от законодательного решения об отнесении преступления, в совершение которого он вовлекается, к той или иной категории тяжести (ст. 15 УК), сколько от объективной характеристики самого этого преступления, то особо негативное влияние на несформировавшуюся психику несовершеннолетнего могут оказать совершаемые им убийства, истязания, изнасилования, насильственные действия сексуального характера, а равно любые иные преступления, совершаемые с особой жестокостью, в отношении заведомо беременной женщины, в отношении лица, находящегося в беспомощном состоянии. Мы полагаем, что именно эти преступления и должны быть перечислены в ч. 4 ст. 150 УК РФ.

3)    Наши исследования показывают, что факты последовательного или
разового   вовлечения   несовершеннолетних      в   совершение   нескольких
преступлений   составляют   35,08%   от   всех   случаев   осуждения   лиц   за
вовлечение несовершеннолетних в совершение преступлений. Как правило,
деятельность       взрослого       лица,       направленная       на       вовлечение
несовершеннолетнего        в        совершение        преступлений        протекает
непродолжительное время от одного - трех месяцев до года, что с учетом
неоднократного (систематического) склонения подростка к преступлениям
свидетельствует о ее достаточно высокой интенсивности, а, следовательно, и
о повышенной опасности.

4)    Представляется необходимым обратить внимание законодателя на
несоответствие   ст.    150   УК   потребностям   уголовно-правовой   охраны
несовершеннолетних  и предложить некоторую коррекцию данной нормы в
части усиления ответственности за многократную деятельность взрослого
лица  по  вовлечению  несовершеннолетних  в  совершение  преступлений.
Сделать это можно различным образом. Можно предложить предусмотреть в
ст.     150     квалифицирующий     признак     неоднократности,     а     можно
воспользоваться   предшествующим   законодательным   опытом   и   вновь
легализовать понятие преступной деятельности. Второй вариант решения

27

проблемы представляется нам предпочтительным, поскольку, во-первых, само понятие неоднократности в уголовном праве нуждается в существенной корректировке, а во-вторых, понятие преступной деятельности более точно отражает основание усиления ответственности, поскольку несет несколько иную, чем неоднократность, смысловую нагрузку. В связи с изложенным, полагаем, что в ст. 150 УК РФ уместно конструирование квалифицирующего признака - вовлечение несовершеннолетнего в общественно опасную деятельность, который по степени общественной опасности близок вовлечению несовершеннолетнего в преступную группу и в совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.

5)  В качестве еще одного возможного квалифицирующего признака
нам бы хотелось назвать вовлечение нескольких несовершеннолетних в
совершение    преступления.    По    нашим    данным    вовлечение    одного
несовершеннолетнего в совершение преступления имело место в  62,4%
изученных дел; двух - в 23,8%, трех - в 5%, четырех - в 7%, пяти - в 0,9%,
семи   -   в    0,9%.    В    общей    сложности    вовлечение   двух    и    более
несовершеннолетних наблюдается в 37,6% случаев. Полагаем, что этих цифр
и оценки опасности личности вовлекателя нескольких несовершеннолетних в
преступление как существенно повышенной по сравнению с опасностью
обычного, рядового вовлекателя,   достаточно для того, чтобы в статье 150
предусмотреть соответствующий квалифицирующий признак.

6)   Как  представляется,   ст.   150  УК  уместно  дополнить  и  таким
признаком, как вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления
группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. В
изученных делах вовлечение совершалось одним человеком в 80,2% случаев,
двумя - в 14,9%, тремя - в 4%, четырьмя - в 0,9%; итого вовлечение,
совершенной группой лиц, имеет место в 19,8% случаев. Поскольку степень
интенсивности   группового    вовлечения    выше,    чем   у   индивидуально
совершенного,    поскольку   группе   значительно   легче   подавить   очаги
внутреннего          сопротивления         несовершеннолетнего,         полагаем,

28

конструирование соответствующего квалифицирующего признака будет уместным.

7) На наш взгляд, вполне уместно конструирование специальной нормы о попустительстве преступлениям несовершеннолетних со стороны определенного круга ответственных за их воспитание лиц, поскольку оно обладает и конструктивными особенностями (материальный состав, умышленная и неосторожная формы вины) и специфическим уровнем общественной опасности.

Заметим, что Уголовный Кодекс России оценивает опасность вовлечения несовершеннолетних в совершение преступлений выше, чем Модельный Кодекс для стран СНГ. Если Модельный Кодекс оценивает вовлечение по части первой как преступление небольшой тяжести, то УК РФ - как преступление средней тяжести; если Модельный Кодекс оценивает вовлечение по части третьей как преступление средней тяжести, то УК РФ -как тяжкое преступление.

Отражением объективной опасности анализируемого преступления могут служить и данные о назначаемом судами уголовном наказании. Вступление в силу Уголовного Кодекса России отчасти стабилизировало судебную практику и повысило качество предварительного расследования уголовных дел. Так, из общего числа обвиняемых по ст. 150, 151 УК РФ за период с 1997 по 2001 год обвинительный приговор был вынесен 97% лиц; в отношении 0,75% был вынесен оправдательный приговор, еще в отношении 0,75% были применены принудительные меры медицинского характера, в отношении 1,5% дело было прекращено по нереабилитирующим обстоятельствам.

Вместе с тем, на наш взгляд, среди осужденных за рассматриваемые преступления весьма высок процент условно осужденных лиц: из числа осужденных и наказанных лиц 40,3% наказание назначено условно, 59,7% отбывают наказание реально. Столь широкая практика применения условного осуждения не соответствует задачам борьбы с преступлениями

29

против несовершеннолетних, и должна быть скорректирована, например, вынесением приговоров с назначением реального наказания ниже минимального предела санкции статьи 150 УК РФ, поскольку реальное, пусть и более мягкое, наказание эффективней в плане достижения целей наказания, нежели условное осуждение.

Изучение практики вынесения приговоров показало, что из числа наказанных лиц 1,6% приговорены к уплате штрафа (с применением с. 64 УК), 97,6% - к наказанию в виде лишения свободы. При этом приговоры к лишению свободы вынесены условно в отношении 40,6% лиц, реально отбывают наказание в виде лишения свободы 59,4%. Среди реально отбывающих наказание в виде лишения свободы срок наказания до 1 года определен 1,4% осужденных, 1-2 года - 1,4%, 2-3 года - 22,2%, 3-5 лет -19,4%, 5-8 лет - 55,6%.

Практика вынесения наказания в виде лишения свободы, отбываемого реально, заметно ужесточилась по сравнению с предшествующими периодами, что обусловлено, вероятно, и тем, что большая часть преступления квалифицирована по ч. 4 ст. 150 УК РФ, и изменением в целом социально-политической обстановки стране, и усилением внимания к проблеме обеспечения безопасности детства, и общей тенденцией роста преступности в стране.

Проведенный анализ практики назначения наказания за вовлечение, свидетельствующий о большом числе приговоров с условным осуждением, заставляет обсудить вопрос о коррекции санкций в ст. 150 УК в сторону трансформации их из санкций с неальтернативно обозначенным видом основного наказания в санкции с альтернативными основными наказаниями. Полагаем, что в санкции части первой и второй анализируемой статьи вполне допустимо включение в качестве альтернативы таких видов наказания как исправительные работы, ограничение свободы, арест. Кроме того, вполне обоснованно предложение, содержащееся в законопроектах №№ 108017-3, 211303-3, о внесении в санкции частей третьей и четвертой статьи 150 УК

30

дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Подобного рода изменение санкции статьи 150 УК, на наш взгляд, будет способствовать укреплению начал законности, справедливости и гуманизма в уголовном праве.

В заключении сформулированы основные выводы проведенного исследования, сделаны предложения по совершенствованию российского уголовного законодательства. В частности предлагается следующая редакция статьи 150 УК РФ:

Статья 150. Вовлечение несовершеннолетнего в совершение общественно опасного деяния

1. Вовлечение лица, не достигшего восемнадцатилетнего возраста, в
совершение общественно опасного деяния (действия или бездействия) путем
обещаний, обмана, угроз или иным способом, совершенное лицом, достигшим
восемнадцатилетнего возраста, -

наказывается исправительными работами на срок до двух лет, ограничением свободы на срок до трех лет, арестом на срок от четырех до шести месяцев или лишением свободы на срок до пяти лет.

2. То же деяние, совершенное родителем, педагогом либо иным лицом,
на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, а
равно   лицом,   осуществляющим   надзор   за   несовершеннолетним   или   в
зависимости от которого находится несовершеннолетний, -

наказывается исправительными работами на срок до двух лет, ограничением свободы на срок до трех лет, арестом на срок от четырех до шести месяцев или лишением свободы на срок от трех до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей
статьи, совершенные:

а) с применением насилия или с угрозой его применения,

31

б) в отношении двух или более несовершеннолетних,

в)  группой лиц по предварительному сговору или организованной
группой, -

наказываются лишением свободы на срок от четырех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, связанные с вовлечением несовершеннолетнего:

а) в преступную группу,

б) в совершение убийства, истязания, изнасилования, насильственных
действий   сексуального   характера,   а   равно   любых   иных   преступлений,
совершаемых  с  особой  жестокостью,  в  отношении заведомо  беременной
женщины, в отношении лица, находящегося в беспомощном состоянии,

в) а общественно опасную деятельность, -

наказываются лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Кроме того, предлагается криминализация преступного попустительства преступной деятельности несовершеннолетних. Полагаем, что соответствующая норма в УК РФ, располагаясь вслед за ст. 150 УК, могла бы иметь следующую редакцию:

Статья 150¹. Попустительство общественно опасному поведению несовершеннолетних

Попустительство           общественно           опасному           поведению

несовершеннолетних со стороны родителей или иных лиц, ответственных за их воспитание, повлекшее совершение несовершеннолетним предусмотренного настоящим Кодексом деяния, покушения на его совершение либо приготовление несовершеннолетнего к предусмотренным настоящим Кодексом тяжким или особо тяжким преступлениям, -наказывается .….

32

СПИСОК ОПУБЛИКОВАННЫХ РАБОТ ПО ТЕМЕ ИССЛЕДОВАНИЯ

1.  Шевченко     Н.П.     Попустительство     преступной     деятельности
несовершеннолетних как уголовно-правовая проблема // 0,2 п.л.

2.            Шевченко   Н.П.   Практика   назначения   наказания   за   вовлечение
несовершеннолетнего в совершение преступления // 0,2 п.л.

3.            Шевченко    Н.П.    Субъект    вовлечения    несовершеннолетнего    в
совершение преступления // 0,9 п.л.

Бушков Денис Валерьевич

ТАЙНА ЛИЧНОЙ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.08 - Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Ставрополь 2003

 

На правах рукописи

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Тот факт, что любой чело­век имеет право на неприкосновенность своей частной жизни, не вызы­вает в настоящее время каких-либо сомнений. Обычно как в обиходе, так и в литературе утверждается, что частная (личная) и общественная жизнь человека - как бы «антиподы».

Но ритм общественной жизни человека требует его большего самовыражения в жизни личной - ибо «не может быть активной и эф­фективной общественной деятельности без предоставления человеку возможности уединения, общения с близкими ему людьми, самовыра­жения».¹ Полностью соглашаясь в данном суждении с И.Л. Петрухи-ным, отметим, что обе сферы существования человека неотделимы друг от друга и образуют своеобразное единство человеческой лично­сти.

Составляющей частной жизни любого лица является соблюде­ние тайны личной корреспонденции, содержащейся в переписке, теле­фонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях ча­стных лиц. Данное суждение не вызывает возражений в настоящее время. Однако, казалось бы «очевидное» положение о необходимости юридической (в т.ч. и уголовно-правовой) охраны тайны личной кор­респонденции было закреплено в законодательстве большинства разви­тых государств лишь только на протяжении второй половины ХХ века.

Универсализация приоритетного подхода к защите прав и сво­бод личности выразилась в принятии Международного стандарта в об­ласти защиты прав и свобод человека (как стандарта ООН, так и стан­дарта Совета Европы), где право на неприкосновенность информации, содержащейся в личных переговорах, переписке и сообщениях счита-

¹ См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). - М., 1998. - С. 9.

1

ется действующим для всех государств вне зависимости, закреплено ли оно в национальном законодательстве или нет.

В силу приоритетного действия норм международного права во многом произошла криминализация нарушения неприкосновенности тайны личной корреспонденции в уголовном законодательстве боль­шинства развитых государств, в том числе и России (ст. 138 УК РФ).

С другой стороны, право на неприкосновенность указанной тай­ны гарантируется до определенных пределов - пока само лицо не на­рушило законных прав и интересов других лиц, либо в случае сущест­вования законного публичного интереса по ограничению права на не­прикосновенность частной жизни.

Нельзя сбрасывать со счетов то обстоятельство, что научно-технический прогресс все в большей мере создает условия для произ­вольного вмешательства в сферу личной жизни человека (в том числе и посредством нарушения тайны его переписки, переговоров и иных со­общений) - от «классических» перлюстрации и прослушивании до пе­рехвата и дешифровки телекоммуникационных и сетевых посланий.

Не смотря на резко возросший интерес к уголовно-правовой ох­ране личных тайн человека, в настоящее время в отечественной науке остается недостаточно разработанным вопрос о пределах уголовно-правовой охраны личных переговоров, переписки и иных сообщений. Окончательно не выработан также концептуальный подход к понима­нию тайны личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны и ее соотнесения с публичными интересами.² Также практиче­ски не исследован вопрос о соответствии российского законодательст­ва европейскому праву в плане защиты указанных тайн - а ведь для

² Отметим, что в последнее время появились специальные работы, посвященные ком­плексному анализу уголовно-правовой защиты частной сферы жизни. См., например: Калашникова Е.Е. Уголовно-правовое обеспечение неприкосновенности информации о частной жизни. Автореферат дисс .…. канд. юрид. наук. - М., 2001.

России уже более шести лет действует Европейский Стандарт прав и свобод человека.

Изучение данных вопросов имеет большое практическое значе­ние, так как в настоящее время отсутствует сложившаяся федеральная судебная практика применения ст. 138 УК РФ.

Все вышесказанное обуславливает необходимость и актуаль­ность проведения специального исследования, посвященного вопросам основания и пределов уголовно-правовой ответственности за наруше­ние тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф­ных и иных сообщений по российскому законодательству.

Цели и задачи исследования. Целью данной работы является исследование юридического значения состава нарушения тайны пере­писки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных со­общений в национальном Уголовном законодательстве России. Также в качестве цели исследования выступает изучение соответствия на­ционального уголовного права предписаниям международного (в пер­вую очередь, европейского) права в плане определения пределов уго­ловно-правовой защиты тайны личной корреспонденции.

В работе специально оговорено, что не является целью исследо­вания изучение признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ («Незаконные производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»). Достижение указанных целей возможно путем решения следующих задач:

1) теоретическое обоснование социально-исторической обу­словленности уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции;

2)   обоснование приоритета международно-правовых норм в рег­
ламентации оснований и пределов ответственности за совершение дан­
ного преступления;

3)       сравнительно-правовой анализ соответствующих норм в уго­
ловном праве России и зарубежных стран;

4)   изучение объективных и субъективных признаков составов
преступлений, предусмотренных в ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ;

5)       разработка предложений по совершенствованию юридическо­
го определения тайны личной корреспонденции в уголовном законода­
тельстве России.

Объектом проведенного исследования являются общественные отношения и интересы, связанные с установлением и реализацией уго­ловной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции.

В качестве методологической основы диссертационного ис­следования были избраны диалектический, логико-правовой, сравни­тельно-правовой, историко-правовой, системно-структурный, социо­логический и некоторые другие методы.

Нормативной основой (предметом) исследования явились Конституция России 1993 года, Уголовный кодекс РФ 1996 года, Уго­ловно-процессуальный кодекс РФ 2001 года, ряд федеральных законов (в частности, «О безопасности», «О государственной тайне», «Об ин­формации, информатизации и защите информации», «Об основах госу­дарственной службы Российской Федерации», «Об оперативно-розыскной Деятельности», «Об органах Федеральной службы безопас­ности в Российской Федерации», «О милиции»); международные дого­воры и конвенции, участницей которых является Российская Федера­ция (в том числе: Всеобщая Декларация прав человека, Международ­ный пакт о гражданских и политических правах и протоколы к нему,

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод) другие нормативные акты.

Кроме того, в диссертации проведен сравнительный анализ дей­ствующего конституционного и уголовного законодательства ряда за­рубежных стран (Великобритании, Германии, Нидерландов, Польши, Франции, США), касающегося изучаемой проблемы. В процессе ис­следования изучены исторические памятники уголовного права РСФСР, СССР и ряда иностранных государств.

Эмпирическую базу исследования составили результаты вы­борочного исследования, проведенного в г.г. Ставрополе, Краснодаре. По специально разработанной анкете опрошено 200 практикующих специалистов в области уголовного права (судей, сотрудников право­охранительных органов, адвокатов).

Проанализирована имеющая отношение к теме исследования практика Верховного Суда Российской Федерации (в том числе поста­новления Пленумов Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, свя­занных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Феде­рации» и «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»), а также су­дов Южного Федерального округа. Особое значение при написании ра­боты имели решения Европейского Суда по правам человека, в частно­сти, по делам: Didier v. France, Goodwin v. United Kingdom, Klass & oth­ers v. Germany, Kruslin v. France, Niemietz v. Germany, Schenk v. Switzer­land.

При проведении диссертационного исследования широко ис­пользовались научные исследования отечественных и зарубежных ав­торов в области конституционного права, уголовного права, уголовно­го процесса, общей теории права. При этом надо особо выделить труды

следующих отечественных и зарубежных ученых: Р. Бернхардт, Д. Гомьен, В.М. Жуйков, Л. Зваак, Е.Е. Калашникова, В.А. Карташкин, С.Г. Келина, А.Г. Кибальник, И.А. Клепицкий, А.Н. Красиков, В.Н. Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, С.В. Кузьмин, И.А. Ледях, Т.А. Лесниев-ски-Костарева, В.Н. Лопатин, И.И. Лукашук, А.В. Наумов, И.Л. Петру-хин, А.А. Пионтковский, И.В. Смолькова, И.Г. Соломоненко, А.Н. Трайнин, В.А. Туманов, И.М. Тяжкова, Т. Устинова, Дж. Флетчер, Д. Харрис.

Научная новизна работы заключается в том, что на моногра­фическом уровне осуществлено одно из первых в отечественной науке уголовного права комплексное исследование, посвященное анализу ос­нования и пределов уголовной ответственности за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. При этом особое внимание уделено вопросам практическо­го применения уголовно-правовых норм, содержащихся в ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ, а также обоснованию теоретического отграничения данно­го состава от иных преступлений против конституционных прав и сво­бод человека.

Комплексная разработка данной темы осуществлена путем ана­лиза сущностного характера социальной обусловленности уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции, а также системного анализа объективных и субъективных признаков данного преступления по национальному уголовному праву.

Основные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Социально-историческая обусловленность установления уго­ловной ответственности за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в националь­ном уголовном законодательстве России и зарубежных стран.

2. Понятие тайны личной корреспонденции как юридически ох­раняемых сведений (информацию) конфиденциального характера, со­держащихся в переписке, телефонных переговорах, почтовых, теле­графных и иных сообщениях частных лиц между собой.

3.Понимание юридического интереса обеспечения права чело­века на тайну личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны и непосредственного объекта составов преступлений, преду­смотренных в частях 1 и 2 ст. 138 УК РФ.

4. Сближение положений современного уголовного зако­нодательства развитых стран в вопросе об уголовной ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции. Приоритетное значение решений Европейского Суда по правам человека в плане материально-правового понимания составов преступлений, предусмотренных ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ.

5.Обоснование пределов квалификации содеянного по ч.ч. 1, 2 ст. 138 УК РФ и отграничения данных составов от смежных и одно­родных. Обоснование позиции о декриминализации состава преступле­ния, предусмотренного в ч. 3 ст. 138 УК РФ.

6.   Обоснование пределов допустимого нарушения неприкосно­
венности тайны личной корреспонденции, основанном на предписани­
ях международного права, а также конституционного, уголовного и
уголовно-процессуального законодательства. Существование возмож­
ности такого вмешательства на основе наличия юридического кон­
фликта личного и публичного интересов. Возможность ограничения
права на тайну личной корреспонденции в силу добровольного воле­
изъявления лица (например, по трудовому соглашению).

7.   Определение деяния в виде «нарушения» тайны личной кор­
респонденции как любого нарушения конфиденциальности сведений,

содержащихся в личной переписке, телефонных переговорах, почто­вых, телеграфных и иных сообщений лица.

8.Обоснование необходимости установления в ч. 1 ст. 138 УК РФ такого криминализующего фактора, как отсутствие согласия лица на нарушение неприкосновенности тайны его личной корреспонден­ции.

9.Необходимость совершенствования положений ч. 1 ст. 138 УК РФ в соответствии с Европейским стандартом защиты прав и свобод человека. Предлагаемый текст соответствующих изменений.

Практическая значимость работы состоит в том, что ее поло­жения и выводы могут быть использованы для совершенствования уго­ловного законодательства Российской Федерации в области охраны конституционных прав и свобод личности.

Результаты настоящего исследования могут быть использованы также в учебном процессе и научных исследованиях по тем вопросам Общей и Особенной частей уголовного права, которые сопряжены с проблемами взаимодействия конституционного и уголовного права, регламентации уголовной ответственности за преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Апробация результатов исследования. Положения и выводы диссертации отражены в трех научных статьях. Теоретические выводы и положения докладывались на межвузовских конференциях и семина­рах в г.г. Краснодаре и Ставрополе, а также на Ученом совете и на за­седаниях кафедры уголовного права Краснодарского юридического ин­ститута МВД России.

Результаты проведенного исследования внедрены в учебный процесс, Ставропольского филиала Краснодарского юридического ин­ститута МВД РФ и Северо-Кавказского социального института при

8

преподавании курса Особенной части уголовного права (тема «Престу­пления против конституционных прав и свобод человека и граждани­на»).

Кроме того, результаты исследования используются в практиче­ской деятельности подразделений ГУВД Краснодарского края.

Структура диссертации отвечает основным целям и предмету исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав (шести па­раграфов) и заключения. Завершает работу библиографический список использованных правовых источников и литературы. Диссертация оформлена в соответствии с требованиями ВАК России.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Глава I. Обусловленность уголовно-правовой охраны тайны личной корреспонденции.

В первом параграфе рассмотрены понятие и содержание тайны личной корреспонденции.

Отмечено, что понимание необходимости особой охраны лич­ностных сведений, не подлежащей широкой огласки, имело место уже в самых ранних правовых памятниках. В общеевропейской (в т.ч. и российской) правовой традиции «краеугольный камень» в признании права человека на охраняемую правом личную жизнь («таинство» ча­стной жизни) изначально связан с христианством, а также со становле­нием городской цивилизации. Но решающее значение в охране личных тайн в европейских правовых системах связано со становлением бур­жуазного гражданского общества, с его фундаментальным принципом «свободы, равенства, братства» каждого человека вне зависимости от социального или имущественного статуса.

Отечественное законодательство об охране частных тайн ведет свою историю с середины XIX в., а в ст.ст. 541-546 Уголовного Уложе­ния 1903 года практически впервые защищалось право частных лиц на произвольное (без санкции властей) ознакомление с содержанием ча­стной переписки.

Признание преступности посягательства на тайну личной пере­писки стало итогом развития в уголовном паве представлений о пре­ступности нарушений личных прав человека. В свою очередь, это стало закономерным итогом эволюции гражданского общества в нашей стра­не, правовым результатом буржуазно-демократических преобразований второй половины XIX - начала ХХ века.

Первые советские уголовные кодексы 1922 и 1926 гг. вполне со­ответствовали духу времени в плане уголовно-правовой защиты лич­ных прав человека: указанные источники в принципе не охраняли све­дения, составляющие тайну личной корреспонденции. Принципиаль­ным изменением в уголовно-правовой охране тайны личной коррес­понденции, связанным с процессами некоторой демократизации в со­ветском обществе явилось введение в УК РСФСР статьи 135, устанав­ливавшей преступность нарушения тайны переписки - в уголовном за­конодательстве советского периода была возобновлена защита тайны личной корреспонденции. В этом диссертант видит доказательство то­го, что признание тайны личной корреспонденции объектом уголовно-правовой охраны вызвано объективными социальными потребностями всемерной юридической охраны личных прав и свобод человека, кото­рые в УК РФ 1996 года объявлены приоритетными задачами уголовно­го законодательства.

Ст. 23 Конституции РФ провозглашает право каждого на непри­косновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Это положе­ние закреплено в Международном Пакте о гражданских и политиче­ских правах 1966 года (ст. 17), Европейской конвенции о защите прав

10

человека и основных свобод 1950 года (ст. 8). Однако в диспозиции ст. 138 УК РФ говорится о тайне переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений «граждан». Учитывая, что Конституция РФ имеет прямое действия, обладает высшей юридиче­ской силой, а также приоритет норм международного права над нацио­нальным правом России (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), автор полагает, что использование в диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ термина «гражда­нин» является не просто анахронизмом, но и прямо противоречит и Основному закону, и Международному стандарту по правам человека. В уголовном законодательстве речь должна идти об охране права лю­бого человека на тайну его личной корреспонденции вне зависимости от гражданского статуса. С данным утверждением согласны практически все респонденты (95%).

Далее автор определяет понятие «тайна личной корреспонден­ции» через категориальное понимание термина «тайна» в уголовном праве и выделяет следующие основные характеристики тайны личной корреспонденции.

1.  Сведения, составляющие тайну корреспонденции, должны
носить личный характер. Этот факт означает, что содержанием тайны
корреспонденции могут быть сведения о фактах, событиях, явлениях,
передаваемые одним человеком (людьми) другому человеку (людям) в
частном порядке. Следовательно, не может считаться охраняемой тай­
ной личной корреспонденции информация, содержащаяся в корреспон­
денции юридических лиц, государственных органов. Также отсутствует
рассматриваемая тайна в корреспонденции между людьми как частны­
ми лицами, с одной стороны, и юридическими лицами, государствен­
ными органами - с другой.

2.          Основанием конфиденциального характера сведений, содер­
жащихся в личной корреспонденции, является конституционное право
на неприкосновенность тайны такой корреспонденции, основанное на

11

основополагающих принципах и нормах международного права. Изна­чально легальный доступ к данной информации имеют только лица, непосредственно являющиеся сторонами корреспонденции.

3.    Несанкционированный    доступ    к    тайне    личной    кор­
респонденции влечет негативные последствия для лиц, участвующих в
ней (как отправителей, так и получателей информации). В силу лично­
го характера права на тайну корреспонденции допустимо, что по воле
лиц, участвующих в корреспонденции, конфиденциальность таких све­
дений может быть легально нарушена - в этом случае сам факт на­
рушения тайны корреспонденции не может иметь юридического значе­
ния.

4.  Сведения, являющиеся тайной личной корреспонденции, мо­
гут содержаться в личной переписке, телефонных переговорах, почто­
вых, телеграфных и иных сообщениях частных лиц. Указанные спосо­
бы передачи конфиденциальной информации являются опосредован­
ными - при их использовании не происходит непосредственного кон­
такта частных лиц, передающих информацию личного плана или обме­
нивающихся такой информацией. Если сведения передаются частными
лицами непосредственно друг другу, минуя опосредованный способ
(средство) передачи информации, отсутствует личная корреспонденция
как таковая.

На основании изложенного, диссертант предлагает определить тайну личной корреспонденции как юридически охраняемые сведения конфиденциального характера, опосредованно передаваемые част­ными лицами друг другу через использование любого способа переда­чи информации. Предложенное определение поддержали 65 % рес­пондентов.

Далее в работе рассмотрены указанные в ст. 138 УК РФ способы (средства) передачи информации, являющейся тайной личной коррес­понденции: переписка, телефонные переговоры, почтовые сообщения,

12

телеграфные сообщения, иные сообщения (передаваемые по электрон­ной почте, пейджинговой связи, SMS- и ICQ-сообщения и пр.)

Рассмотрев способы (средства) передачи сведений, составляю­щих тайну личной корреспонденции, диссертант формулирует ряд вы­водов.

1. В действующей редакции ч. 1 ст. 138 УК РФ указывается це­
лый ряд средств (способов), через которые передается конфиденциаль­
ная информация, являющаяся тайной личной корреспонденции. Ряд
определений может частично совпадать друг с другом («переписка» и
«почтовое сообщение»).

2.       Перечень средств передачи личной корреспонденции не явля­
ется исчерпывающим («иные сообщения»). Вполне допустима ситуа­
ция появления в обозримом будущем новых средств передачи инфор­
мации. Более того, нельзя исключать исчезновение также в недалеком
будущем некоторых традиционных средств передачи информации. И
каждый изменять редакцию уголовно-правовой нормы в целях соответ­
ствия закона научно-техническому прогрессу вряд ли уместно - закон
должен иметь своеобразный «упреждающий» момент

3.       В любом случае, уголовная ответственность должна устанав­
ливаться за нарушение тайны личной корреспонденции как таковой - а
способ передачи такой конфиденциальной информации не имеет ре­
шающего значения (на это указывают документы международного пра­
ва³).

Обобщая приведенные доводы, диссертант утверждает, что юридическое значение имеет только тайна личной корреспонденции, а не отдельно существующие «тайны» переписки, телефонных перегово­ров, телеграфных сообщений и т.д. Автор полагает, что название ст. 138 УК РФ и диспозиция ч. 1 ст. 138 УК РФ должны содержать скорее

³ См.: Klass & others v. Germany. Судебное решение от 6 сентября 1978 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. - М., 2000. - С. 173.

13

не перечень способов нарушения тайны личной корреспонденции (пу­тем нарушения тайны переписки, переговоров, сообщений), а быть сформулированными следующим образом: «Незаконное нарушение тайны личной корреспонденции человека».

Во втором параграфе сформулировано понимание права на тайну личной корреспонденции как объекта уголовно-правой ох­раны.

Как известно, Уголовный закон считает своей основной задачей охрану определенных прав, свобод и интересов человека, общества, го­сударства и человечества в целом (ч. 1 ст. 2 УК РФ). В то же время в теории уголовного права традиционно считается, что статьи Особенной части Уголовного закона берут под охрану те общественные отноше­ния, которые в теории получили определение «объекта преступления».

В настоящее время в теории уголовного права обосновывается позиция, что объектом уголовно-правовой охраны могут быть не толь­ко общественные отношения в традиционном их понимании: теория объекта преступления, исключительно как общественного отношения, «не срабатывает» в целом ряде случаев - например, в преступлениях против личности объектом преступных посягательств необходимо счи­тать не столько личность как совокупность общественных отношений, а личность человека в качестве абсолютной ценности.⁴ Автор полагает, что такое понимание объекта преступления в большей мере соответст­вует новой иерархии задач уголовно-правовой охраны, переоценка ко­торых произошла в УК РФ 1996 года.

Действительно, с одной стороны в основе общественных отно­шений, связанных с охраной тайны личной корреспонденции, находят­ся определенные правовые интересы. Так, тайна личной корреспонден­ции человека лежит в основе интереса обеспечения неприкосновенно-

⁴ Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 1996. - С. 147-149.

14

сти частной жизни, на которую посягает целый ряд преступлений про­тив конституционных и иных прав человека и гражданина, а не только преступление, состав которого содержится в частях 1 и 2 ст. 138 УК РФ. С другой стороны, в науке говорится и о «статике» общественных отношений, то есть об их определенном постоянстве. Представляется, что в основе такой «статики» как раз и находятся общественные блага и интересы, одними из которых (а это для нас наиболее важно) и явля­ются сведения (информация), отнесенные к тайне личной корреспон­денции.

Как известно, Конституция РФ признает человека, его права и свободы «высшей ценностью», а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина называет «обязанностью государства» (ст. 2). При этом, как представляется, безотносителен тот факт, вступил обладатель данного права в какие-либо общественные отношения по поводу реализации последнего или нет: право на тайну личной коррес­понденции является всегда охраняемым, в т.ч. уголовным правом.

С другой стороны, право каждого на тайну личной корреспон­денции в уголовном праве должно расцениваться как интерес (благо) уголовно-правовой охраны, реализующийся и существующий в форме общественного отношения по его защите. Соответственно, право на неприкосновенность такой информации необходимо считать «крае­угольным камнем» выделения непосредственного объекта составов преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК РФ.

На основе изложенного, с учетом положений Международного и Европейского стандартов по правам человека, а также Конституции РФ, диссертант полагает, что юридический интерес неприкосновен­ности права каждого человека на тайну его личной корреспонден­ции (сведений конфиденциального характера, опосредованно пере­даваемых частными лицами друг другу через использование любого способа передачи информации) следует признавать объектом уго-

15

ловно-правовой охраны и, в частности, непосредственным объек­том составов преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК России. Данное определение поддержали более 60% опрошен­ных в ходе анкетирования.

Сказанное приводит к ряду важных выводов.

1. Так как право на тайну личной корреспонденции принадле­
жит любому человеку, то и потерпевшим от незаконного нарушения
этого права (в материально-правовом смысле) должен признаваться
любой человек, вне зависимости от возраста и психического статуса.

2.        Исходя из понимания самого права на тайну личной коррес­
понденции, декриминализирующим фактором должно расцениваться
согласие лица (лиц) на нарушение тайны личной корреспонденции.
Действительно, раз данное право является абсолютным личным пра­
вом, то от волеизъявления лица зависит юридически значимый момент:
в случае, когда дано согласие обладателя права на ознакомление с со­
держанием личной корреспонденции, состав преступления отсутствует.
Для признания нарушения тайны личной корреспонденции непреступ­
ным речь должна идти о согласии хотя бы одной из сторон такой кор­
респонденции.

3.        Право на неприкосновенность тайны личной корреспонден­
ции является составной частью права на неприкосновенность частной
(личной и семейной) жизни человека. Говоря иными словами, право на
неприкосновенность тайны личной корреспонденции является более
узким, специальным видом такого объекта уголовно-правовой охраны,
как право на тайну личной (семейной) жизни. Соответственно, деяния,
предусмотренные в ч. 1 ст. 138 УК РФ, могут выступать в качестве
специальных относительно деяния, определяемого в ч. 1 ст. 137 УК РФ
как незаконное собирание сведений о частной жизни лица, составляю­
щих его личную или семейную тайну. Следовательно, если незаконное
собирание сведений, составляющих личную или семейную тайну чело-

16

века, производится путем нарушения неприкосновенности тайны лич­ной корреспонденции, то содеянное, в силу правила конкуренции об­щей и специальной норм (ч. 3 ст. 17 УК РФ), должно квалифициро­ваться только по соответствующей части ст. 138 УК РФ. С другой сто­роны, очевидно противоречие - если собирание сведений о частной жизни, не подпадающее под признаки деяний, описанных в ст. 138 УК РФ, и последующее разглашение таких сведений охватывается диспо­зицией ч. 1 ст. 137 УК РФ, не будет ли приведенное рассуждение про­тиворечить смыслу уголовного закона? На это возможное замечание автор отвечает следующим образом: решение данной коллизии воз­можно, и возможно оно путем законодательного разведения деяний в виде собирания сведений о частной жизни и разглашения таких сведе­ний по разным частям ст. 137 УК РФ. В противном случае дилемма правильной квалификации останется нерешенной.

Весьма показателен тот факт, что в уголовном законодательстве многих европейских стран деяния в виде незаконного собирания и раз­глашения сведений о частной жизни лица «разнесены» либо по разным частям нормы (например, ст. 197 УК Испании), либо вообще описаны в различных статьях (например, §§ 202, 202а, 203 УК Германии, ст.ст. 226-1, 226-2 УК Франции). Диссертант полагает, что опыт государств, имеющих несравненно больший опыт в плане защиты частной жизни (в т.ч. и тайны частной корреспонденции), будет весьма полезен для оте­чественных законодателя и правоприменителя во избежание подобных коллизий при применении ст.ст. 137 и 138 УК РФ.

4. Предложенное понимание права на тайну личной корреспон­денции как объекта уголовно-правовой охраны позволяет утверждать, что состав преступления, предусмотренный в ч. 3 ст. 138 УК РФ, не должен располагаться в данной статье. Как известно, в ч. 3 ст. 138 УК РФ установлена преступность незаконного производства, сбыта или приобретения в целях сбыта специальных технических средств, пред-

17

назначенных для негласного получения информации. Но это вовсе не означает, что такая информация всегда будет являться тайной личной корреспонденции. Указанные спецсредства с таким же «успехом» мо­гут использоваться при шпионаже, незаконном получении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну и при совершении целого ряда других, абсолютно разнообъектных преступлений. А, с точки зрения действующего законодательства, любое незаконное изго­товление, приобретение с целью сбыта, сбыт такого спецсредства рас­ценивается как преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина. Диссертант считает, что лучшим выходом из описанной ситуации является исключение ч. 3 ст. 138 УК РФ как со­става преступления, непосредственным объектом которого никак не может всегда расцениваться право на неприкосновенность личной кор­респонденции. Открытым остается вопрос о том, в какой главе УК РФ может располагаться норма, содержащая данный состав - но уж точно, что не в главе о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина.

По этой причине оговорено, что изучение признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 действующей редакции УК РФ, не является целью проводимого исследования.

В третьем параграфе исследованы основания ограничения права на тайну личной корреспонденции.

Анализ норм международного права, конституционного и феде­рального законодательства позволяет говорить о наличии системы ос­нований ограничения рассматриваемого права, которые можно класси­фицировать на следующие группы: 1) конституционные основания; 2) международно-правовые основания.

Конституционные основания ограничения права на тайну лич­ной корреспонденции. Итак, в соответствии с Конституцией, право на тайну личной корреспонденции может быть императивно (вне зависи-

18

мости от воли личности) ограничено по судебному решению. Это об­щее положение детализировано в федеральном законодательстве, а также в ряде решений Верховного Суда РФ.

В УПК РФ ( ст.ст. 13, 185, 186) установлены конкретные формы ограничения права на тайну личной корреспонденции, которые могут существовать только в период производства предварительного следст­вия по уголовному делу, а именно: 1) арест, обыск и выемка почтово-телеграфной корреспонденции; 2) контроль и запись переговоров. Ос­нования ограничения права на тайну личной корреспонденции, порядок и длительность такого ограничения также зафиксированы в уголовно-процессуальном законодательстве.

Однако ограничение права на тайну личной корреспонденции может иметь место и при осуществлении таких оперативно-розыскных мероприятий, как 1) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 2) прослушивание телефонных переговоров; 3) сня­тие информации с технических каналов связи (ст. 6 Федерального за­кона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» в действующей ре­дакции). Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ог­раничивают конституционное право на тайну личной корреспонден­ции, допускается на основании судебного решения и при наличии ука­занных в федеральном законодательстве оснований.

Итак, на основе положений ст. 23 Конституции РФ, в федераль­ном законодательстве России существуют два императивных ос­нования ограничения права на тайну личной корреспонденции, не зави­сящих от воли человека, непосредственно ограничиваемого в этом пра­ве: производство предварительного следствия по уголовному делу и производство оперативно-розыскных мероприятий. Автор делает вы­вод о том, что в соответствии с федеральным законодательством, огра­ничение права на тайну личной корреспонденции возможно для реше­ния задачи спасения публичного интереса, «в жертву» которому может

19

быть принесено сохранение изучаемой тайны. Универсальным требо­ванием законности ограничения права на тайну личной информации является наличие судебного решения для проведения любого из след­ственных действий или оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, в федеральном законодательстве установлены особые условия ле­гитимности для каждого следственного действия (оперативно-розыскного мероприятия), зависящие от различных факторов (целесо­образность проведения; тяжесть совершенного преступления как осно­вание ограничения; срок действия ограничения и пр.)

С другой стороны, также конституционным основанием ограни­чения права на тайну личной корреспонденции является личное воле­изъявление лица. Право на тайну личной корреспонденции, наряду с правами на жизнь, свободу, честь, достоинство, тайну личной жизни в самом широком ее понимании, являются не просто неотъемлемыми правами человека, а его субъективными правами - у человека должно иметься «право на право» распорядиться своими естественными пра­вами. Если право на тайну корреспонденции является личным правом человека, закрепленным Конституцией, то любое лицо может добро­вольно ограничить себя в этом праве.

Интересен факт, что условием привлечения к уголовной ответ­ственности за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ) в законе указано отсутствие согласия лица на собирание или разглашение сведений, составляющих его личную или семейную тайну. Аналогичное условие уголовной ответственности существует при на­рушении неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ). Как говори­лось выше, по существу нарушение тайны личной корреспонденции является специальным случаем вторжения в частную жизнь (в виде не­законного собирания сведений, составляющих личную или семейную тайну). Поэтому законодательно должно быть закреплено то обстоя­тельство, что условием уголовной ответственности за нарушение не-

20

прикосновенности тайны личной корреспонденции выступает отсутст­вие согласия лица, ведущего такую корреспонденцию.

Предлагаемая новелла, во-первых, отразит здравый смысл, за­конодательно закрепив право человека на распоряжение тайной его личной корреспонденции, и отразит личностный характер тайны кор­респонденции. Во-вторых, она унифицирует уголовно-правовую ох­рану личных прав человека. В-третьих, указание на обязательность со­гласия лица на нарушение тайны его личной корреспонденции поможет разрешить вопрос о том, какая корреспонденция не обладает признака­ми личной тайны.

Диссертант считает, что название и диспозиция части первой ст. 138 УК РФ могут выглядеть следующим образом:

«Статья 138. Нарушение тайны личной корреспонденции

1. Нарушение тайны личной корреспонденции, совершенное без согласия лица - наказывается …»

Данное предложение нашло поддержку у 65% респондентов.

Действующее федеральное законодательство знает примеры то­го, как личное волеизъявление человека может быть положено в осно­вание ограничения его права на тайну личной корреспонденции (на­пример, ст. 9 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной дея­тельности»).

По мнению автора, проблемным в настоящее время является во­прос о соблюдении тайны личной корреспонденции, исходящей со средств коммуникаций, предоставленных работодателем. С правовой точки зрения, просмотр личной корреспонденции работников работо­дателем - это ограничение права на тайну личной корреспонденции. Применительно к рассматриваемой нами ситуации работники должны определенно выразить свое согласие на проведение такого контроля в трудовом договоре, а работодатель при найме работника обязан поста­вить его в известность о том, что все его коммуникации в служебное

21

время не являются конфиденциальными. В данной ситуации речь должна также идти о добровольном ограничении человека в праве на тайну его личной корреспонденции, основанном на Конституции и реализованном в трудовом договоре.

Международно-правовые основания ограничения права на тай­ну личной корреспонденции, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, яв­ляются составной частью ее правовой системы и обладают юридиче­ским приоритетом. Особое значении в понимании оснований ограни­чения права на личную корреспонденцию имеют положения ст. 8 Ев­ропейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и со­ответствующие решения Европейского Суда по правам человека, юрисдикцию которых признает Россия.

Обобщив изученные решения Европейского Суда по правам че­ловека (в частности, по делам Didier v. France, Goodwin v. United King­dom, Klass & others v. Germany, Kruslin v. France, Niemietz v. Germany, Schenk v. Switzerland, Chalkley v. United Kingdom), автор формулирует следующие международно-правовые условия легального ограничения права на тайну личной корреспонденции, вводимого без согласия лица:

1. Юридическим основанием для такого ограничения должен
быть реальный конфликт частного интереса сохранения тайны личной
корреспонденции и более значимых публичных интересов государст­
венной безопасности, общественной безопасности («Общественного
спокойствия»), экономической безопасности государства («экономиче­
ского благосостояния страны»), предотвращения беспорядков, предот­
вращения преступлений, охраны здоровья или нравственности, защиты
прав и свобод других лиц.

2.       Вмешательство должно быть «необходимым» - то есть в каж­
дом случае должно быть доказано, что без ограничения права на тайну
личной корреспонденции вред защищаемым публичным интересам бу­
дет причинен неминуемо.

22

3.       Ограничение права на тайну личной корреспонденции должно
быть предусмотрено национальным законом, при этом в национальном
законе должны быть четким и исчерпывающим образом указаны осно­
вания такого ограничения. Введение ограничения личного права может
быть осуществлено только по решению компетентного судебного орга­
на.

4.       Ограничение права на тайну личной корреспонденции не мо­
жет быть абсолютным - оно может осуществляться в течение строго
определенного времени, законодательно должны быть установлены
меры судебного контроля за данным ограничением.

Сопоставив основания и пределы императивного ограничения права на тайну личной корреспонденции, сформулированные в Евро­пейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, реше­ниях Европейского Суда по правам человека, с одной стороны, и в фе­деральном законодательстве России - с другой, диссертант полагает, что законодательные основания ограничения права на личную коррес­понденцию, указанные в национальном праве РФ, в целом соответст­вуют Европейскому стандарту прав человека.

Глава II. Уголовная ответственность за нарушение тайны личной корреспонденции.

В первом параграфе второй главы исследована объективная сторона нарушения тайны личной корреспонденции. Обоснована позиция в соответствии с которой рассматриваемое преступление мо­жет быть совершено как в форме действия так и в форме бездействия.

Далее указывается, что данное преступление окончено с момен­та незаконного ознакомления с содержанием конфиденциальной кор­респонденции, подслушивания телефонных переговоров и т.д.

Далее в тексте работы рассмотрены ситуации, в которых, по мнению автора существует ряд проблем квалификации содеянного по

23

ст. 138 УК РФ, а также высказаны авторские позиции по данным во­просам.

В работе отмечается, что нарушение тайны личной корреспон­денции и последующее разглашение тайны, в ней содержащейся под­лежит квалификации по совокупности преступлений. То есть если на­рушена тайна личной корреспонденции и затем разглашены сведения, составляющие личную или семейную тайну, то совокупно должны быть вменены ст.ст. 138 и 137 УК РФ. Если же сведения, содержащиеся в личной корреспонденции, составляют иную, тайну, то содеянное ква­лифицируется по совокупности ст. 138 УК РФ и соответствующих норм, охраняющих соответствующий вид тайны. С данным суждением согласно значительное количество респондентов (57 %).

Вскрытие корреспонденции не может признаваться самостоя­тельным деянием образующим объективную сторону исследуемого со­става. Подобные действия должны расцениваться как покушение на изучаемое преступление. А отказ от прочтения содержания такого письма по личным мотивам, в соответствии с предписаниями ч. 2 ст. 31 УК РФ является обстоятельством, исключающим уголовную ответст­венность. Высказанную позицию поддержали 77 % опрошенных ра­ботников.

Далее в работе отмечается, что задержка уничтожение и выбра­сывание личной корреспонденции третьими лицами не образует состав преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.

Автор считает целесообразным сформулировать положение об ответственности за разглашение и хранение в целях разглашения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, в качестве квалифицирующего признака ст. 138 УК РФ. С этим согласны 88 % опрошенных.

Далее в работе под нарушением тайны личной корреспонденции предлагается понимать совершенное любым способом действие или

24

бездействие, которое причинят вред указанному интересу уголовно-правовой охраны.

Во втором параграфе этой главы исследованы субъективные признаки нарушения тайны личной корреспонденции.

Преступление, предусмотренное ст. 138 УК РФ, может быть со­вершено только с прямым умыслом. Однако автор полагает, что нару­шение тайны личной корреспонденции, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности, в значительной степени повышает степень общественной опасности этого посягательства. Вследствие че­го представляется необходимым внести в текст ч. 2 ст. 138 УК РФ со­ответствующий квалифицирующий признак. С нами в этом вопросе со­гласны 59 % опрошенных.

Далее обоснована позиция о том, что субъектом ч. 1 ст. 138 УК РФ является физическое вменяемое лицо, которое не имеет права дос­тупа к содержащимся в личной корреспонденции сведениям. Так как отсутствие легального доступа к тайне личной корреспонденции явля­ется дополнительным признаком, характеризующим субъекта, то необ­ходимо признать субъекта этого преступления специальным. Данная позиция подтверждается законодательной традицией отечественного уголовного права (например, именно по указанной причине в качестве специального расценивается субъект преступлений, предусмотренных ст.ст. 283, 284 УК РФ). С таким утверждением согласны 82% опрошен­ных.

Исследовано использование лицом своего служебного положе­ния в качестве признака отягчающего ответственность за данное пре­ступление. Автор полагает, что под использованием служебного поло­жения следует понимать использование государственным служащим или лицом, занимающим определенную должность в какой-либо орга­низации, своих полномочий в целях нарушения тайны личной коррес-

25

понденции. С таким определением согласилось большее количество опрошенных (59 %).

Третий параграф исследования посвящен анализу нарушения тайны личной корреспонденции в уголовном праве зарубежных государств.

На основе анализа уголовного и конституционного законода­тельства выделены основные положительные и отрицательные момен­ты, связанные с уголовно-правовой охраной тайны личной корреспон­денции в законодательстве ряда развитых государств (США, Велико­британии, Германии, Франции, Испании, Швейцарии, Голландии и т.д.)

В заключении сформулированы основные выводы и результаты проведенного исследования.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ:

1. Тайна личной корреспонденции в уголовном праве. моногра­
фия. - Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2003. (4,5 п.л.)

2.        Об ограничении уголовно-правовой охраны тайны перепис­
ки, переговоров и иных сообщений (статья) // Труды юридического фа­
культета Ставропольского государственного университета. Вып. 3. -
Ставрополь: СГУ, 2003. (0,3 п.л.)

3.        О конкуренции ст.ст. 137 и 138 УК РФ (статья) // Труды юри­
дического факультета Ставропольского государственного университе­
та. Вып. 3. - Ставрополь: СГУ, 2003. (0,2 п.л.)

26

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ СТАВРОПОЛЬСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

на правах рукописи

КАРТАШОВ АЛЕКСАНДР ЮРЬЕВИЧ

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ВЫНЕСЕНИЕ ЗАВЕДОМО НЕПРАВОСУДНЫХ ПРИГОВОРА,

РЕШЕНИЯ ИЛИ ИНОГО СУДЕБНОГО АКТА

Специальность 12.00.08 - уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Ставрополь - 2004

Диссертация выполнена на кафедре уголовного права, криминологии и уго­ловно-исполнительного права Ставропольского филиала Краснодарской академии МВД РФ

Научный руководитель — доктор юридических наук, Заслуженный юрист РФ А.Г. Сапрунов

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, доцент В.А. Блинников кандидат юридических наук К.В. Ображиев

Ведущая организация — Академию экономической безопасности МВД России.

Защита состоится 28 февраля 2003 года в 12-00 часов на заседании Диссер­тационного совета КМ 212.256.03 при Ставропольском государственном университете по адресу: 355009, г. Ставрополь, ул. Пушкина, 1.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Ставропольского госу­дарственного университета.

Автореферат разослан 26 января 2004г.

Ученый секретарь

Диссертационного совета

КМ 212,256.03

кандидат юридических                                             т> тт тт

наук, доцент                                                 •^{т и}- Демченко

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Демократические изме­нения в российском обществе в последнем десятилетии прошлого ве­ка не могли произойти без коренного обновления судебной системы. Из орудия репрессии суд превращается в инструмент защиты прав человека -важнейший институт правового государства. Создан новый корпус су­дей. Развиваются новые равноправные отношения судебной власти с вла­стью законодательной и исполнительной. Суды помогают утверждению в стране экономической и политической демократии, интеграции россий­ского права в европейские правовые институты. Ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод гласит: «Каж­дый имеет право при определении его гражданских прав и обязанно­стей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъяв­ленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела в ра­зумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона». Аналогичное право провозглашено в ст. 10 Все­общей декларации прав человека, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Конституция РФ провозглашает основополагающий принцип функционирования судебной власти - принцип независимости судей, заключающийся в подчинении их только Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству (ст. 120).

Судья является лицом, принимающим юридически значимые решения от лица государства именно в силу своего особого статуса, в силу особой юридической силы судебного акта, способного по суще­ству изменить или отменить решение любого государственного орга-

на или должностного лица. В настоящее время действуют множество законов, определяющих статус и полномочия судей: «О судебной системе Российской Федерации», «О Конституционном Суде Россий­ской Федерации», «О военных судах Российской Федерации», «О ста­тусе судей в Российской Федерации», «О мировых судьях в Россий­ской Федерации». Особое место в этом ряду занимает новое уголов­но-процессуальное и гражданско-процессуальное законодательство.

Тенденции последних лет свидетельствуют, что государство встало на путь расширения полномочий судей при принятии ими процессуальных решений. Вместе с тем, в официальных государст­венных средствах массовой информации, научной и публицистиче­ской литературе нередко высказывается мнение о чрезмерно больших гарантиях отправления правосудия, о несовершенстве механизмов привлечения судьи к уголовной ответственности. Нередко в средствах массовой информации появляются сообщения о коррумпированных судьях, обслуживающих вовсе не интересы правосудия, а интересы отдельных лиц и корпораций, а зачастую - только свои собственные интересы.

Стремление создать независимую судебную власть требует переосмысления оснований и пределов уголовно-правовых пределов защиты самих интересов правосудия. Пришло время выработать еди­ную концепцию преступлений против правосудия, учитывающую на­учные достижения в данной сфере и практические потребности госу­дарства и общества, заинтересованных в стнановлениистановлении новой судебной власти.

В УК РФ 1996 года содержится система преступлений против интересов правосудия, одним из элементов которой, является состав вынесения заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305). Казалось бы, уголовное законодательство предусмотрело меры воздействия на судей, не выполняющих своих

обязанностей по законному и беспристрастному отправлению право­судия. Однако реальная практика применения данной нормы практи­чески отсутствует. Причин тому немало: высокая латентность подоб­ного рода преступлений; наличие у судьи уголовно-правового имму­нитета, сводящего «на нет» возможность наступления уголовной от­ветственности даже в случае явных злоупотреблений и т.п. Но основ­ной причиной такого положения вещей является то, что в теории и практике не выработано научно обоснованных критериев квалифика­ции содеянного по ст. 305 УК РФ.

Не смотря на возросший в последнее время интерес к пробле­ме теоретического понимания и практического применения норм о преступлениях против правосудия,¹ в настоящий момент в теории уголовного права отсутствует монографическое исследование состава вынесения заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта.

В силу всех высказанных соображений избранная тема дис­сертационного исследования представляется весьма актуальной и со­циально значимой.

Целями настоящего исследования являются комплексное изучение состава вынесения заведомо неправосудного приговора, ре­шения или иного судебного акта как самостоятельного преступления против интересов правосудия, теоретическая оценка эффективности существующих правовых механизмов привлечения судьи к уголовной ответственности за вынесение заведомо неправосудного приговора или иного судебного акта.

В соответствии с данными целями поставлены следующие за­дачи исследования:

¹ Среди работ последнего времени надо особо выделить: Лобанова Л.В. Преступле­ния против правосудия: проблемы классификации посягательств, регламентации и дифференциации ответственности. Автореферат дисс .…. д-ра юрид. наук. - Казань, 2000.

1. Анализ исторической эволюции уголовной ответственности
за вынесение заведомо неправосудного приговора, решения
или иного судебного акта в отечественном законодательстве.

2.       Исследование современного состояния теоретического по­
нимания и практического применения нормы о вынесении за­
ведомо неправосудных приговора, решения или иного судеб­
ного акта в социально правовых аспектах судебной реформы.

3.       Теоретический анализ уголовно-правовых признаков выне­
сения заведомо неправосудных приговора, решения или иного
судебного акта.

4.       Отграничение вынесения заведомо неправосудных приго­
вора или иного судебного акта от судебной ошибки.

5.       Разработка предложений по совершенствованию Уголовного
Закона в плане повышения эффективности охраны интересов
правосудия от преступных посягательств лиц, выносящих за­
ведомо неправосудные приговоры, решения или иные судеб­
ные акты.

Объектом настоящего исследования являются общественные отношения и интересы, возникающие вследствие вынесения заведомо неправосудных приговоров, решений или иных судебных актов.

Предметом исследования стали объективные и субъективные признаки состава преступления, предусмотренного ст. 305 УК РФ.

Методология и методика диссертационного исследования. Настоящее исследование базируется на универсальном диалектиче­ском методе познания. Вместе с тем, в работе применялись общена­учные и частнонаучные методы анализа, синтеза, дедукции, аналогии, формально-логический, сравнительно-правовой, историко-правовой методы, позволившие всесторонне исследовать поднятые в работе проблемы.

Нормативную   базу  исследования   составили   Конституция

Российской Федерации, уголовное, уголовно-процессуальное и граж­данско-процессуальное законодательство Российской Федерации, иные законы (в частности, федеральные законы «О судебной системе Российской Федерации», «О Конституционном Суде Российской Фе­дерации», «О военных судах Российской Федерации», «О статусе су­дей в Российской Федерации», «О мировых судьях в Российской Фе­дерации» и др.) и подзаконные акты, а также постановления Консти­туционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, оп­ределения Судебных коллегий Верховного Суда РФ. В соответствии с целью и задачами диссертационного исследования в работе использо­вались исторические памятники российского права досоветского и со­ветского периодов.

Эмпирическую базу диссертационного исследования состави­ли материалы опубликованной судебной практики Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ по отдельным делам, статистические данные, результаты выборочного исследования уголовных дел по за­ведомо неправосудным приговорам, рассмотренных в период с 1995 года по 2003 год.

В работе использованы результаты обобщения практики Ставропольского краевого суда, касающейся существа проблемы.

В силу недостаточности практического материала, малого срока действия нового УК РФ 1996 года, существенных коллизий при квалификации вынесения заведомо неправосудного приговора или иного судебного акта, с целью повышения репрезентативности иссле­дования и научной обоснованности выводов, в процессе работы над темой использовались материалы аналогичных уголовных дел, рас­смотренных судами в период действия УК РСФСР 1960 года по ст. 177.

Проведен социологический опрос (анкетирование) 100 работ­ников органов предварительного следствия, дознания, прокуратуры,

судов и адвокатуры.

Теоретическую основу исследования составили труды рос­сийских и иностранных ученых по общей теории права, уголовному праву и криминологии, уголовно-процессуальному праву, граждан­ско-процессуальному праву, социологии права.

При этом необходимо выделить труды таких специалистов, как М.И. Бажанов, А.Д. Бойков, И.А. Бушуев, И.С. Власов, Л.Д. Га-ухман, М.Н. Голоднюк, П.И. Гришаев, В.Г. Даев, В.Г. Заблоцкий, Б.В. Здравомыслов, М.М. Исаев, С.Г. Келина, М.И. Ковалев, Н.И. Коржан-ский, Г.А. Кригер, Г.Г. Кривопалов, В.Н. Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, Л.В. Лобанова, А.В. Наумов, Б.С. Никифоров, А.А.Пионтковский, И.Л. Петрухин, С.В. Познышев, Б.Т. Разгильдиев, А.И. Рарог, Г.М. Резник, Ш.С. Рашковская, П.С. Ромашкин, А.Б. Сахаров, В.Г. Смир­нов, М.С. Строгович, Н.С. Таганцев, А.Н. Трайнин, Ю.М. Ткачевский, М.И. Тяжкова, М.Х. Хабибуллин, М.А. Чельцов-Бебутов, В.М. Чхик­вадзе.

Новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые на монографическом уровне проведены теоретическое ис­следование состава вынесения заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта, а также проанализировано реше­ние вопросов квалификации этого преступления применительно к по­ложениям Уголовного кодекса РФ 1996 года.

Особое внимание уделено проблемам квалификации содеян­ного по ст. 305 УК РФ, связанным с возможностью допущения судеб­ной ошибки, а также с наличием у судей материального уголовно-правового иммунитета и связанных с ним процессуальных препятст­вий привлечения к уголовной ответственности.

Разработка данной темы осуществлена путем анализа сущно­стного характера состава вынесения заведомо неправосудных приго­вора, решения или иного судебного акта как преступления против ин-

8

тересов правосудия, совершаемого судьями - лицами, отправляющи­ми правосудие.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Установление уголовной ответственности за вынесение за­
ведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта
является одним из важных правовых средств развития отечественной
судебной системы и независимой судебной власти в целом.

2.        Обосновано юридическое понимание неправосудности при­
говора, решения или иного судебного акта как несоответствия судеб­
ного акта (в любой его части) фактическим обстоятельствам юриди­
ческого конфликта, подлежащего судебному разрешению, и выра­
женного в неправильном применении норм материального и (или)
процессуального права.

3.        В работе сделан вывод о необходимости признания в каче­
стве дополнительного непосредственного объекта исследуемого пре­
ступления интересов соблюдения конституционных прав и свобод че­
ловека и гражданина, а также охраняемых интересов юридических
лиц, общества и государства. На основе понимания интересов право­
судия как основного непосредственного объекта, необходимо расце­
нивать ст. 305 УК РФ как специальную норму по отношению к соста­
ву превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).

4.        В зависимости от вида судопроизводства и на основании
действующего законодательства, в диссертации определен перечень
судебных актов, заведомо неправосудное вынесение которых образует
деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 305 УК РФ.

5.        Обоснован вывод о том, что основной состав исследуемого
преступления (ч. 1 ст. 305 УК РФ) носит формальный характер: дей­
ствие в виде вынесения судьей (судьями) заведомо неправосудного
судебного акта должно считаться оконченным в момент подписания

такого акта лично судьей (при рассмотрении дела единолично) либо всеми судьями (при вынесении коллегиального решения).

6.        Квалифицированный состав изучаемого преступления (ч. 2
ст. 305 УК РФ), имеет формально-материальный характер: уголовную
ответственность отягчает деяние в виде сопряженности приговора с
назначением наказания в виде лишения свободы, либо наступление
иных тяжких последствий (носящих оценочный характер).

7.        В работе предложено законодательно однозначно распро­
странить юридическую возможность вменения ч. 2 ст. 305 УК РФ по
признаку наступления тяжких последствий при осуществлении пра­
восудия по гражданским, арбитражным, административным делам, а
также при осуществлении конституционного правосудия. Сформули­
рована предлагаемая редакция ч. 2 ст. 305 УК РФ.

8.        Определен круг субъектов, подлежащих ответственности по
ст. 305 УК РФ. В частности, предложено считать субъектом этого пре­
ступления не только судью в собственном смысле этого слова, но и
лицо, исполняющее обязанности судьи. С другой стороны, доказыва­
ется невозможность уголовной ответственности за данное преступле­
ние лиц, не являющихся судьями, но участвующих в отправлении
правосудия.

9.        В диссертации проанализированы виды судебных ошибок,
допускаемых при принятии решений. В результате сделан вывод о
том, что любая судебная ошибка исключает признак заведомости при
вынесении неправосудного судебного решения, а, следовательно, и
возможность наступления уголовной ответственности по ст. 305 УК
РФ.

10.  Обоснована позиция о том, что наличие у судьи уголовно-
правового иммунитета не декриминализует совершенное им вынесе­
ние заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебно­
го акта. При этом наступление уголовной ответственности судьи за

10

совершенное преступление возможно, при неистекшем сроке давно­сти, в следующих случаях: а) при преодолении иммунитета в порядке, установленном федеральным законодательством; б) при аннулирова­нии судейского статуса лица.

11. На основании положения о материальном (уголовно-правовом) иммунитете судей изучены процессуальные проблемы привлечения судей к уголовной ответственности и предложены вари­анты их решения.

Теоретическая и практическая значимость диссертацион­ного исследования заключается в возможности использования его по­ложений и выводов в законодательной и правоприменительной дея­тельности, а содержащиеся в нем рекомендации направлены на со­вершенствование уголовно-правовых мер защиты авторитета суда.

Выводы и предложения, сформулированные в диссертацион­ном исследовании, могут быть использованы в деятельности квали­фикационных коллегий судей, в учебном процессе при преподавании соответствующих тем курса Особенной части уголовного права, а также при проведении научных исследований в области изучения преступлений против интересов правосудия.

Апробация результатов диссертационного исследования.

Основные теоретические выводы, практические предложения и рекомендации, содержащиеся в работе, были изложены в опублико­ванных научных статьях, докладывались на межвузовских и межре­гиональных научно-практических конференциях, прошедших в гг. Ставрополе, Кисловодске, Волгограде, Ростове-на-Дону, Краснодаре.

Результаты работы в внедрены в учебный процесс юридиче­ского факультета Ставропольского государственного университета (при преподавании Особенной части уголовного права; тема «Престу­пления против правосудия»), а также в практическую деятельность Ставропольского краевого суда.

11

Структура работы определена целью и задачами исследова­ния. Диссертация состоит из введения, трех глав (восьми параграфов) и заключения. Завершает работу список использованных источников и литературы. Диссертация оформлена в соответствии с требованиями ВАК России.

12

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Глава I. Неправосудность судебного решения и задачи уголовного права.

В первом параграфе изучен исторический аспект развития судебной власти в России.

В работе отмечается, что человечество на всех этапах своего развития не могло обойтись без суда - учреждения по разрешению споров между людьми - и понуждению их к отказу от таких форм по­ведения, которые представляли угрозу общим интересам.

Далее в работе определены основные этапы становления су­дебной системы в России до начала ХХ века. Говоря об историческом аспекте формирования института судебной власти в России XVII-XIX вв., автор отмечает, что попытки полностью отделить судебные орга­ны от административных, предпринятые в период абсолютизма, не увенчались успехом. Вместе с тем процесс многоэтапного прохожде­ния дела благодаря новым инстанциям способствовал уменьшению вероятности совершения судебной ошибки и более всесторонне­му  исследованию    обстоятельств дела.

После Октябрьской революции новый суд в России создавался вместе с невиданным в истории государством и правом нового типа, призванным воплотить пролетарское понимание справедливости. Суд ориентировался им на защиту «публично-правового» интереса, под которым понимались интересы государства. Функция суда на протя­жении всей истории Советской власти остается преимущественно ре­прессивной, его цель - борьба за защиту «революционных завоева­ний».

Начавшаяся в постсоветской России судебная реформа потре­бовала укрепления уголовно-правовых гарантий независимости су­дебной власти в процессе осуществления правосудия. Это нашло от-

13

ражение и в совершенствовании системы составов преступлений про­тив правосудия.

Формирование самостоятельной судебной власти немыслимо без ее носителей - судей. И в этом плане требования к судье как к должностному лицу, осуществляющему правосудие, должны соответ­ствовать самым высоким стандартам - профессиональным и мораль­но-нравственным. Преступление, совершаемое судьей, оставляет го­раздо более серьезный негативный след, нежели преступление, со­вершаемое обычным человеком. По этой причине установление уго­ловной ответственности за вынесение заведомо неправосудных при­говора, решения или иного судебного акта является одним из важных правовых средств развития отечественной судебной системы и неза­висимой судебной власти в целом.

Второй параграф посвящен анализу неправосудности приго­вора, решения и иного судебного акта как философского и уго­ловно-правового понятия.

Автор отмечает, что проблема неправосудности имеет широ­кое социальное значение как часть проблемы социальной справедли­вости. Неправосудность должна определяться не только как мораль­но-этическая, философская, но и как юридическая категория. Здесь необходимо признать, что существует реальная проблема связанная с индивидуальным восприятием судьей этого понятия.

Далее в работе исследован вопрос о возможности вынесения судьями заведомо незаконных, но при этом справедливых и целесо­образных решений в тех достаточно редких случаях, когда норма права оценивается правоприменителем как абсолютно несправедли­вая и нецелесообразная («contra legem»).

Особо подчеркивается мысль о том, что неправосудность су­дебного решения должна иметь не только философское, но и фор­мально-юридическое определение, значимое для уголовного права (а

14

именно - для вменения состава преступления, предусмотренного  ст. 305 УК РФ).

С точки зрения уголовно-правового понимания неправосудно­сти судебного решения диссертант выделяет следующие ее значимые характеристики:

1. Существо неправосудности образует несоответствие судеб­
ного решения фактическим обстоятельствам юридического
конфликта (т.е. уголовного, гражданского, административного
дела).

2.        Такое несоответствие может иметь место в любой части су­
дебного решения: описательной, мотивировочной или резолю­
тивной.

3.              В итоге неправосудность приговора выражается в непра­
вильном применении нормы материального и (или) процессу­
ального права. Но такое неправильное применение нормы все­
гда основывается на искажении фактических обстоятельств
разрешаемого в судебном порядке дела. Неправосудность -
это применение при разрешении юридического конфликта не
соответствующей существу конфликта нормы права.
Суммируя вышесказанное, автор полагает, что неправосуд­
ность приговора, решения или иного судебного акта означает, в юри­
дическом смысле, несоответствие судебного акта (в любой его час­
ти) фактическим обстоятельствам юридического конфликта, под­
лежащего судебному разрешению,  и выраженное в неправильном
применении судом норм материального и (или) процессуального пра­
ва. С данным определением согласились 75% респондентов.

Глава II. Юридический анализ состава вынесения заведо­мо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта.

В первом параграфе сформулировано понимание объекта вы­несения заведомо неправосудных приговора, решения или иного су-

15

дебного акта.

В работе отмечается, что в уголовно-правовой теории наме­тился своеобразный поворот, возвращение к пониманию объекта пра­вовой охраны не только как общественного отношения в узком смыс­ле этого слова, но и как охраняемого уголовным законом интереса.

Анализируя высказанные в теории точки зрения, диссертант разделяет позицию о том, что правосудие как объект уголовно-правовой охраны представляет собой охраняемые Уголовным законо­дательством интересы деятельности судов по законному рассмотре­нию и разрешению дел в порядке конституционного, уголовного, гражданского, арбитражного и административного судопроизводства, определенном международными договорами Российской Федерации, Конституцией Российской Федерации, федеральным конституцион­ным и федеральным законодательством РФ.

Именно такое определение интересов правосудия необходимо расценивать в качестве основного непосредственного объекта выне­сения заведомо неправосудных приговора, решения или иного судеб­ного акта, а также в качестве видового объекта всей системы престу­плений против интересов правосудия по Уголовному кодексу РФ 1996 года.

Принципиально важен представляется вопрос о существова­нии дополнительного непосредственного объекта рассматриваемого преступления. Вынесение заведомо неправосудного судебного реше­ния всегда, как минимум, причиняет ущерб таким личным правам, как неприкосновенность, честь, достоинство, репутация человека.

Кроме того, при вынесении заведомо неправосудного судебного решения страдают и иные защищаемые уголовным парвом интересы - интересы юридических лиц, общества в целом, государственные интересы.

16

По приведенным соображениям интересы соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемые интересы юридических лиц, общества и государства необходимо расценивать в качестве дополнительного непосредственного объекта рассматриваемого преступления, в чем с нами согласились 65% опрошенных в ходе социологического опроса.

Однако интересы правосудия как интересы нормального функционирования судебной власти, являются частной разновидностью более широкого круга охраняемых уголовным правом интересов - а именно интересов нормального функционирования государственной власти в целом. По этой причине состав вынесения заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта необходимо расценивать в качестве специальной нормы по отношению к составам должностных преступлений, а именно - к составу превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).

Во втором параграфе проанализирована объективная сторо­на вынесения заведомо неправосудных приговора, решения или ино­го судебного акта.

Вид неправосудного судебного акта зависит от характера дела, по которому он вынесен. В соответствии с законодательными пред­писаниями, можно выделить судебные акты, выносимые: по уголов­ным делам; по гражданским делам; по арбитражным делам; по адми­нистративным делам; в порядке конституционного правосудия.

В соответствии со ст. 5 УПК РФ, к судебным актам уголовно­го судопроизводства, неправосудное вынесение которых влечет уго­ловную ответственность по ст. 305 УК РФ, относятся: приговор, оп­ределение, постановление.

Автор, анализируя положения УПК РФ, отрицает возмож­ность отнесения к судебным актам уголовного судопроизводства вер-

17

дикт коллегии присяжных заседателей.

В гражданском судопроизводстве, в соответствии с положе­ниями ст.ст. 13, 121, 224, 194, 329, 360, 388 ГПК РФ, суды принимают судебные постановления в форме судебных приказов, решений суда и определений суда.

Согласно ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд принимает судебные акты в форме решения, поста­новления, определения.

В производстве по административным делам судья может вы­нести постановления и определения (порядок и содержание этих су­дебных решений определены в ст.ст. 29.10, 29.12 КоАП РФ).

Наконец, при осуществлении конституционного правосудия, в соответствии со ст. 71 ФКЗ РФ «О Конституционном Суде» судебные акты Конституционного Суда РФ могут существовать в виде реше­ния, постановления, заключения и определения.

В диссертации, в соответствии с действующим законодатель­ством, изучены основания вынесения каждого из перечисленных су­дебных актов.

Основной состав вынесения заведомо неправосудных приго­вора, решения или иного судебного акта является формальным, по­скольку законодатель указывает в диспозиции ч. 1 ст. 305 УК РФ только на деяние («вынесение»), и не предусматривает обязатель­ность наступления каких-либо последствий. Если решение принимает один судья, то преступление окончено в момент подписания им заве­домо неправосудного судебного акта. В случаях принятия коллеги­ального решения, вынесение заведомо неправосудного судебного ре­шения окончено, когда под ним поставили подписи все судьи.

Не вызывает сомнений, что вынесение заведомо неправосуд­ного судебного акта представляет собой только действие - допуще­ние возможности его совершения бездействием абсурдно и противо-

18

речит смыслу Уголовного закона.

В качестве отягчающих обстоятельств законодатель в ч. 2 ст. 305 УК РФ предусмотрел сопряженность заведомо незаконного приговора с назначением наказания в виде лишения свободы или на­ступлением тяжких последствий в результате вынесения незаконного приговора.

Таким образом, квалифицированный состав исследуемого преступления носит формально-материальный характер.

Сопряженность незаконного приговора с лишением свободы означает, что в нем назначено указанное наказание, вне зависимости от того, отбывалось ли оно незаконно приговоренным или нет. И та­кой подход законодателя вполне уместен: более жесткой уголовно-правовой оценке подлежит не факт незаконного по существу лишения свободы в результате вступления в силу незаконного приговора, а только назначение этого наказания.

Наступление «иного тяжкого последствия» носит оценочный характер. Соглашаясь с высказанным в литературе пониманием иных тяжких последствий, автор отмечает, что они обычно связываются с причинением вреда интересам невинно осужденного лица либо иных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве.

В силу действующей редакции закона остается неясным, вле­чет ли наступление тяжких последствий при вынесении заведомо не­правосудного решения по гражданскому, арбитражному, администра­тивному делу либо в порядке конституционного судопроизводства уголовную ответственность по ч. 2 ст. 305 УК РФ.

Однако неправосудное решение по гражданскому, админист­ративному, арбитражному делу либо делу, рассматриваемому в по­рядке конституционного правосудия, может также повлечь последст­вия, требующие дифференцированной, более жесткой уголовно-правовой оценки. Ущерб от неправосудных приговоров по граждан-

19

ским и арбитражным делам составляет грандиозные суммы; ущерб деловой репутации юридических лиц способен привести к краху. На­конец, государству подобного рода деяниями также возможно причи­нить самый серьезный вред.

Диссертант полагает, что, в случае наступления подобного ро­да иных тяжких последствий, в законе должна быть однозначно отра­жена возможность вменения ч. 2 ст. 305 УК РФ при вынесении непра­восудного решения по любой категории дел. В связи с этим целесооб­разно изложить диспозицию ч. 2 ст. 305 УК РФ в следующей редак­ции:

«То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, а равно вы­несение незаконного приговора суда к лишению свободы, - наказыва­ется…»

Предлагаемую редакцию диспозиции ч. 2 ст. 305 УК РФ под­держали 60% респондентов.

В третьем параграфе изучены субъективные признаки выне­сения заведомо неправосудных приговора, решения или иного судеб­ного акта.

Субъект. В работе на основе положений ФЗ РФ «О статусе су­дей в Российской Федерации» проведен анализ юридически значимых признаков судьи как специального субъекта изучаемого преступле­ния.

В силу прямого указания закона, иные лица, участвующие в отправлении правосудия (например, присяжные, арбитражные заседа­тели и т.д.) не могут нести ответственность по ст. 305 УК РФ, даже если они и подписывают какое-либо судебное решение.

При определении специального субъекта преступления, пре­дусмотренного ст. 305 УК РФ, наиболее спорен вопрос о том, может ли им быть лицо, исполняющее обязанности судьи. Буквальное пони­мание действующего законодательства позволяет утверждать, что ли-

20

цо, исполняющее обязанности судьи является субъектом изучаемого преступления, так как он выносит от лица государства официальные судебные решения.

Субъективная сторона. Употребление в ст. 305 УК РФ тер­мина «заведомо» неправосудные приговор, решение или иной судеб­ный акт позволяет утверждать, что это преступление совершается только умышленно. Исходя из исторического и современного толко­вания слова «заведомость» можно утверждать, что совершая то или иное преступление виновный бесспорно знает об истинном характере своего поведения.

Так как основной состав вынесения заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта по конструкции явля­ется формальным, то для вменения ч. 1 ст. 305 УК РФ необходимо ус­танавливать прямой умысел виновного. В то же время нельзя исклю­чать косвенный умысел виновного по отношению к такому квалифи­цирующему последствию, как наступление иных таких последствий в результате вынесения заведомо неправосудного решения. Мотив и цель квалификационного значения в этом вопросе не имеют.

Далее автор акцентирует внимание на особенностях понима­ния и установления субъективной стороны исследуемого преступле­ния, связанных с процедурой доказывания по делу, оценки доказа­тельств, незнанием закона и рядом других обстоятельств.

Глава III. Проблемы реализации уголовной ответственно­сти за вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта.

В первом параграфе проанализирована проблема судебной ошибки как обстоятельства, исключающего ответственность по ст. 305 УК РФ.

Вначале автор рассматривает вопрос о классификации судеб­ных ошибок, исходя из основополагающего принципа, что осуждение

21

невиновного - более опасный вид судебной ошибки, чем оправдание преступника.

Отмечено, что нельзя считать судебной ошибкой случаи, ко­гда суду из-за недостатков предварительного следствия не удалось установить истину по делу, и он вынес оправдательный приговор за недоказанностью события или других элементов состава преступле­ния, или недоказанностью участия подсудимого в совершении пре­ступления.

Наибольшее число судебных ошибок приходится на случаи, когда доказательств, для вывода о виновности недостаточно, однако вынесен обвинительный приговор.

В работе подчеркивается, что вне зависимости от вида, судеб­ная ошибка, в результате которой вынесен объективно неправосуд­ный приговор, решение или иной судебный акт, исключает признак заведомости, а, следовательно, исключает возможность наступления уголовной ответственности по ст. 305 УК РФ.

Если причиной судебной ошибки стало ненадлежащее испол­нение судьей своих должностных обязанностей по отправлению пра­восудия, то изначальным объектом такого посягательства является интерес авторитета государственной власти как таковой. Тем более, что субъективное отношение виновного в данном случае не может характеризоваться прямым умыслом в отношении действия в виде вынесения заведомо неправосудного судебного решения.

Во втором параграфе изучена проблема судейского иммуни­тета как препятствия привлечения судьи к уголовной ответственно­сти.

В силу федерального законодательства, судьи, являясь субъ­ектами преступления, предусмотренного ст. 305 УК РФ, несут уго­ловную ответственность только в случае преодоления уголовно-правового иммунитета в установленном законом порядке. Речь идет

22

о том, что судья, являясь субъектом уголовного правоотношения по факту совершения им преступления, в процедурном плане может подлежать ответственности в случае преодоления иммунитета.

Анализируя сущность судейского иммунитета в материально-правовом плане, автор приходит к следующим выводам:

1.       Наличие у судьи уголовно-правового иммунитета не декри-
минализует совершенное им преступление - в частности, вынесение
заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного
акта.

2.       Наступление уголовной ответственности судьи за совер­
шенное преступление возможно в следующих случаях: а) при преодо­
лении иммунитета в порядке, установленном федеральным законода­
тельством (например, ст. 448 УПК РФ); б) при аннулировании судей­
ского статуса лица (например, отставка, переход на другую работу,
истечение сроков полномочий мирового судьи и прочие основания,
установленные ст. 14 ФЗ РФ «О статусе судей в РФ»).

3.       При привлечении судьи к уголовной ответственности, в лю­
бом случае, необходимо учитывать срок давности привлечения к уго­
ловной ответственности, текущий с момента совершения им преступ­
ления. Преступления, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 305 УК РФ, яв­
ляются соответственно преступлениями средней тяжести и тяжким
преступлением. Следовательно, возможность привлечения к уголов­
ной ответственности за вынесение заведомо неправосудных пригово­
ра, решения или иного судебного акта, может иметь место, если пре­
одоление иммунитета либо аннулирование судейского статуса со­
стоялись в рамках сроков давности, предусмотренных ст. 78 УК РФ.

Далее диссертант выделяет следующие процессуальные осо­бенности уголовной ответственности судей, вытекающие из судей­ского уголовно-правового иммунитета.

1. Согласно п. 5 ч. 1 ст. 448 УПК РФ решение о возбуждении

23

уголовного дела в отношении судьи, либо о привлечении его в каче­стве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принима­ется Генеральным Прокурором РФ на основании заключения колле­гии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда авто­номной области и суда автономного округа, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия соответствующей квали­фикационной коллегии судей.

2.        До введения в действие УПК РФ при решении вопроса о
привлечении к уголовной ответственности судей надлежало руково­
дствоваться ст. 16 ФЗ РФ «О статусе судей», которая первоначально
устанавливала, что для привлечения к ответственности судьи требу­
ется лишь согласие квалификационной коллегии судей. Однако 15 де­
кабря 2001 г. в этот закон внесены изменения, которые повысили га­
рантии неприкосновенности судей (впоследствии эти нормы и были
включены в УПК РФ). В соответствии с новой редакцией закона, если
предварительно коллегия из трех судей не дала заключение о наличии
в его действиях признаков преступления, судья не может быть при­
влечен к уголовной ответственности. Такое заключение должно быть
дано в 10-ти дневный срок после поступления в суд соответствующе­
го представления Генерального прокурора РФ с участием уполномо­
ченного им прокурора, а также судьи и (или) его адвоката на основа­
нии представленных в суд материалов. Затем заключение вместе с
представлением Генерального прокурора РФ направляется в квали­
фикационную коллегию судей, которая также в 10-ти дневный срок
должна решить вопрос о даче согласия на привлечение судьи к ответ­
ственности либо об отказе в этом.

3.        Действующий УПК РФ не предусматривает института воз­
вращения уголовного дела для дополнительного расследования. По-

24

добное нарушение требований ст. 73 УПК РФ может привести к при­знанию судом недоказанным предъявленного подсудимому обвине­ния со всеми вытекающими из этого процессуальными последствия­ми.

В третьем параграфе изучены пути законодательного преду­преждения преступлений против правосудия.

В последние годы неоднократно поднимались вопросы эффек­тивности функционирования судебной системы. С точки зрения мно­гих ученых, в совершенствовании больше нуждается не статусные проблемы деятельности судей, а эффективность самого правосудия.

Деятельность по отправлению правосудия, безусловно, явля­ется профессиональной, требует специальных знаний, большого жиз­ненного и профессионального опыта, особых нравственных качеств. Отсюда она должна быть урегулирована уголовным правом с общих позиций, устанавливаемых для всех преступлений, связанных с вы­полнением профессиональных функций.

К таким общим позициям можно отнести: 1) установление возможности несения уголовной ответствен­ности за причинение вреда личности в результате ошибок, до­пущенных в процессе осуществления профессиональной дея­тельности;

2) усиление уголовной ответственности, по сравнению с рядо­выми гражданами, профессионального работника или долж­ностного лица за совершенные им преступления. Развивая первое направление в целях логичного и последова­тельного подхода к установлению уголовной ответственности за все виды профессиональных преступлений, следует предусмотреть уго­ловную ответственность работников правоохранительных органов, осуществляющих предварительное расследование, дознание; лиц, от­правляющих правосудие, за преступно-небрежное отношение к вы-

25

полнению своих обязанностей, если это повлекло причинение тяжких последствий.

Развивая второе направление, важно отметить, что в уголов­ном праве прослеживается определенная тенденция к усилению уго­ловной ответственности в случае риска преступно-небрежного на­рушения именно профессиональных обязанностей.

Между тем, характеризуя уголовно-правовое регулирование профессиональной деятельности применительно к отправлению пра­восудия, можно отметить некоторое отступление от рассматри­ваемого принципа.

Очевидно, что совершение преступления против правосудия лицом, его профессионально осуществляющим, должно влечь по­вышенную уголовную ответственность. Однако это положение не всегда логично соблюдается уголовным законодательством, что тре­бует устранения. Следует четко обозначить те критерии, которым должна отвечать реакция государства при посягательстве на столь специфический объект уголовно-правовой охраны.

К числу таких критериев, на взгляд диссертанта, можно отне­сти следующие:

1. Верхний и нижний пределы санкции следует максимально
сблизить, ограничив тем самым усмотрение суда.

2.        За одно и то же преступление в альтернативе предусматри­
вать в санкции не более двух рядом стоящих по тяжести видов
наказания.

В заключение изложены основные выводы проведенного ис­следования.

Основные положения диссертации опубликованы в сле­дующих работах:

1. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта. Лекция. - Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2002. (1,6 п.л.)

26

2.       Неправосудность судебного решения как правовая категория (ста­
тья) // Материалы ежегодной научно-практической конференции Северо-
Кавказского социального института. - Ставрополь: СКСИ, 2003. (0,3 п.л.)

3.       Уголовно-правовое значение судебной ошибки (статья) // Труды
юридического факультета Ставропольского государственного университе­
та. Вып. 5. - Ставрополь: СГУ, 2004. (0,2 п.л.)

4.       Объективная сторона вынесение заведомо неправосудных приго­
вора, решения или иного судебного акта (статья) // Труды юридического
факультета Ставропольского государственного университета. Вып.  5. -
Ставрополь: СГУ, 2004. (0,2 п.л.)

27

На правах рукописи

Федорюк Сергей Юрьевич

Проблемы уголовно-правовой регламентации

ответственности за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ

Специальность 12.00.08 -

уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

Автореферат

диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук

Город Ставрополь

2004 год

Работа выполнена на кафедре уголовного права Ставропольского государственного университета

Научный руководитель:   доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист РФ Чечель Григорий Иванович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист РФ Чучаев Александр Иванович кандидат юридических наук Гунарис Руслан Григорьевич

Ведущая организация:              Ростовский государственный

университет.

Защита диссертации состоится «06» марта 2004 г. в 12 часов на заседании диссертационного Совета КМ 212.256.03 по присуждению учёной степени кандидата юридических наук в Ставропольском государственном университете по адресу: 355009, г. Ставрополь, ул. Пушкина, 1а, ауд. 416.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Ставропольского государственного университета.

Автореферат разослан «_ » февраля 2004 г.

Учёный секретарь

диссертационного Совета КМ 212.256.03
кандидат юридических наук, доцент                            Т.И. Демченко

ОБЩАЯ   ХАРАКТЕРИСТИКА   РАБОТЫ

Актуальность темы исследования.

Многие представители молодого поколения сегодня даже не знают, что назначение наркотических средств и психотропных веществ призвано преследовать благородные цели. К сожалению, всем нам гораздо чаще приходиться слышать об иных способах их применения, приводящих к употреблению в немедицинских целях и влекущих такую социальную проблему, как наркотизм и наркомания. Последнее явление давно вышло за пределы медицинского исследования, пос­кольку охватывает широкие слои общественных отношений. Проблема немедицинского потребления наркотиков влечёт отношения их незаконного оборота, в котором фигурируют огромные материальные средства. Как социальное явление, эта проблема давно приобрела межгосударственный характер в связи с транзитными поставками наркотиков в Европу как с Востока (Афганистан, Таджикистан), так и с Запада (Латинская и Южная Америка).

Проблема незаконного оборота наркотиков требует комплексного решения, в том числе на высоком политическом уровне. Настоящая работа посвящена уголовно-правовому исследованию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В новом Уголовном Кодексе РФ (далее по тексту - УК РФ) изменена политика уголовного преследования за данные преступления, нашедшая последующее проявление в нормах, вступающих в силу с 15.03.04 г. в соответствии с Федеральным Законом от 08.12.03 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» (далее по

тексту - ФЗ-162 от 08.12.03 г.). В отличие от Уголовного Кодекса РСФСР (далее по тексту - УК РСФСР), объекты оборота разделены на «наркотические средства», «психотропные вещества», их «аналоги» (в редакции ФЗ-162 от 08.12.03 г.), а также «инструменты и оборудование, находящиеся под специальным контролем» (ч. 5 ст. 228 УК РФ в редакции до ФЗ-162 от 08.12.03 г., ст. 228-2 УК РФ в редакции ФЗ-162 от 08.12.03 г.).

Несмотря на то, что порядок легального оборота наркотических средств и психотропных веществ закреплён Федеральным Законом от 08.01.98 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веще­ствах» (далее по тексту - Закон о наркотических средствах), данный законодательный акт, однако, крайне редко применяется на практике при рассмотрении конкретных уголовных дел, хотя действует с февра­ля 1998 г. До принятия названного Закона у судебных и следственных органов сложился стереотип того, что любая операция с наркотическим средством (психотропным веществом) частным лицом является уго­ловно наказуемой. Вместе с тем, для определения факта противозакон­ности таких операций служит упомянутый Закон, применение которого по каждому уголовному делу как специального нормативного акта представляется обязательным.

Другая действующая до последнего времени проблема политики справедливого уголовного преследования - критерии размера наркотика, влекущего уголовную ответственность. Изначально законодатель в ст. 228 УК РФ чётко определил, что ответственность за приобретение и хранение наркотических средств, психотропных веществ без цели сбыта наступает лишь за «крупный» и «особо крупный»   размер   оборота.   Критерии   такого   размера   определял

Постоянный Комитет по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения РФ. И учёными, и практиками неоднократно высказывались претензии и к статусу данного органа (не являвшемуся государственным органом исполнительной власти), и к юридической силе издаваемых им актов (носящих рекомендательный характер), и к рекомендациям по существу размера (который, по мнению некоторых авторов, противоречит здравому смыслу). От указанных рекомендаций напрямую зависит размер наказания по конкретному уголовному делу. Сложившаяся до последнего времени практика применения условного наказания по большинству таких дел свидетельствует о попытке судов путём правоприменения компенсировать недостатки существующих правовых норм. Очевидно, именно поэтому в УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми в примечании 2 к ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ-163 от 08.12.03 г. теперь содержится иное указание об определении критериев крупного и особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ и иных аналогов — в зависимости от кратности средних разовых доз его потребления, которые должны быть утверждены Правительством РФ.

При рассмотрении Конституционным Судом РФ соответствующих запросов по данным категориям преступлений были высказаны рекомендации руководствоваться при назначении наказания нормами общей части УК РФ о справедливости и гуманности (ст.ст. 6 и 7), хотя широкого распространения она не получили. Представляется, что по вступлении в силу ФЗ-162 от 08.12.04 г. выводы Конституционного Суда РФ найдут практическое применение, как реализованные в федеральном законе.

Законодателем сформирован дифференцированный подход к уголовному преследованию в зависимости от поведения субъекта преступления. В случае деятельного раскаяния последнего, уголовное преследование прекращается (примечание к ст. 228 УК РФ). При исследовании правоприменительной практики обращает на себя внимание различное отношение к определению оснований прекращения уголовного преследования. Такой подход требует единообразия.

На практике встречаются случаи, свидетельствующие о необходимости глубокого исследования обстоятельств, исключающих либо преуменьшающих уголовную ответственность (например, крайняя необходимость и ограниченная вменяемость) которые, как правило, оставляются без внимания.

Объектом диссертационного исследования выступают проблемы, связанные с определением правоприменителями признаков преступлений рассматриваемой категории, вопросы их квалификации, регламентации ответственности и назначения наказания, а также применения обстоятельств, исключающих и смягчающих уголовную ответственность и наказание.

Объектом настоящего исследования также выступает анализ взаимосвязи смежных отраслей права: уголовного, уголовно-процессуального и гражданского законодательства, законодательства о наркотических средствах и психотропных веществах, других правовых актов.

Предмет диссертационного исследования определён в границах объекта и представляет изучение оснований регламентации ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, признаков и составов преступлений, отграничение от смежных составов, а также исследование обстоятельств, исключающих, преуменьшающих уголовную ответственность и смягчающих наказание.

Целью диссертационного исследования преследуется регламен­тация уголовно-правовой ответственности на основе теоретического анализа уголовного и смежных отраслей законодательства. Исследованием охвачены практически все составы преступлений, прямо или косвенно связанные с незаконным оборотом наркотиков: часто встречающиеся на практике (ч.ч. 1, 3, 4 ст. 228 УК РФ), нечасто встречающиеся (ч. 2 ст. 188, ч. 5 ст. 228 УК РФ) и практически не встречающиеся (ч. 2 ст. 228 УК РФ). Диссертантом исследованы названные составы преступлений как в их системной взаимосвязи, так и каждый в отдельности. Сказанное касается не только действующей редакции УК РФ, но и норм, вступающих в силу с 15.03.04 г. в соответствии с Федеральным Законом от 08.12.03 г. № 162-ФЗ.

Задачи диссертационного исследования сформулированы на основе цели и заключаются в следующем:

- анализ уголовно-правовой репрессивной политики,

-  характеристика  правоприменения  судами  и  следственными
органами,

-   освящение и анализ проблем уголовно-правовой регламентации
ответственности за незаконный оборот наркотиков, предложения по их
практическому устранению,

-   оценка недостатков, противоречий и взаимосвязи уголовного и
смежных отраслей законодательства,

-   особенности построения решений суда, органов следствия и
прокуроров по исследуемой категории уголовных дел с точки зрения
взаимосвязи уголовного, уголовно-процессуального  и гражданского
отраслей законодательства,

-   разрешение проблемы законности и справедливости уголовного
преследования и правосудия,

 

-       искоренение  стереотипов   правоприменителей,   связанных  с
определением элементов состава преступлений,

-       характеристика   форм   вины,   а   равно   устанавливающих,
исключающих    и    преуменьшающих    уголовную    ответственность
обстоятельств, как исключительных (примечание к ст. 228 УК РФ), так
и общих (ст.ст. 21-23, глава 8 УК РФ).

Нормативную основу исследования составляют нормативные правовые акты: Единая конвенция о наркотических средствах, Единая конвенция о психотропных веществах, Конституция РФ, УК РФ, Федеральный Закон от 08.12.03 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ», Федеральный Закон «О наркотических средствах и психотропных веществах», подзаконные нормативные акты и Гражданский Кодекс РФ (далее по тексту - ГК РФ).

Диссертантом использовались также научные работы ведущих учёных   и   практиков,   исследовавших   преступления,   связанные   с

незаконным оборотом наркотиков: Анисимова Л.Н., Ахмадуллина А., Багаутдинова Ф., Васецова А., Галузина А., Гасанова Э.Г., Гаухмана Л., Гунариса Р.Г., Калачёва Б.Ф., Кочои С., Мирошниченко Н. А., Музыка А., Наумова А., Поветкина И.И., Радченко В.И., Савкина А., Саляхова Р., Щиголева Ю. и других.

Эпмирической основой для исследования выступили изученные автором материалы 150 рассмотренных судами Ставропольского края и Ростовской области уголовных дел, опросы и анкетирование 100 работников правоохранительных органов, а также собственная практика автора, выступавшего защитником обвиняемых по уголовным делам.

Методологическую основу исследования составляет логико-правовой, сравнительно-правовой, историко-правовой, системно-структурный и ряд других методов. Использован также практический метод, обусловленный частной юридической практикой автора в качестве защитника обвиняемых по уголовным делам.

Теоретической основой исследования послужили опубликованные прецеденты Верховного Суда РФ, обзоры судебно-следственной практики, проведённые Генеральной Прокуратурой РФ. Автором также были использованы различные статьи в научно-практических изданиях, монографии и иные материалы по рассматриваемой проблеме.

10

Научная новизна исследования выражена в изучении взаимосвя­зи различных отраслей права, регулирующих оборот наркотических средств и психотропных веществ: уголовного (включая нормы, вступающие в силу с 15.03.04 г.) и гражданского законодательства, Закона о наркотических средствах, подзаконных актов органов исполнительной власти, решений Конституционного Суда РФ.

Научная новизна работы обусловлена также исследованием об­стоятельств, исключающих и смягчающих уголовную ответственность за рассматриваемые преступления и впервые введённых Уголовным Кодексом РФ с 01.01.97 г. К таковым относятся: в первом случае - пси­хическое расстройство субъекта преступления, не исключающее вме­няемости - заболевание с диагнозом «наркомания» (ст. 22 УК РФ), а во втором случае - обстоятельства крайней необходимости (ст. 39 УК РФ) и обстоятельства, перечисленные в примечании к ст. 228 УК РФ.

Научная новизна работы также выражена в анализе изменений, вносимых в УК РФ о преступлениях рассматриваемой категории Феде­ральным Законом от 08.12.03 г. № 162-ФЗ, вступающих в силу с 15.03.04 г.

Научная новизна обусловлена предложениями автора по совер­шенствованию регламентации ответственности за незаконный оборот наркотиков путём эволюции уголовного законодательства, в частности - дополнением Кодекса отдельной статьёй о дифференциации ответст­венности посредников в сбыте наркотических средств и психотропных веществ, изменения уголовного закона посредством распространения уголовной ответственности за незаконную перевозку только на случаи, сопряжённые с его сбытом, а за незаконное хранение - лишь исходя из наступивших последствий; дополнения статьи 229 УК РФ новой ча-

11

стью о квалифицирующем признаке хищения - с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего (вместо квалификации по совокупности ст.ст. 229 и 111 УК РФ).

Новизна диссертации определяется и результатами проведённого исследования, наиболее существенные из которых выносятся на защи­ту.

Основные положения, выносимые на защиту_:

-   формирование комплексного правоприменения для регламента­
ции ответственности субъекта преступления, определения признаков и
составов преступлений, а также оснований, исключающих уголовную
ответственность и наказание,

-   предложение об изменении диспозиции ст. 228 УК РФ путём
распространения уголовной ответственности за незаконную перевозку
наркотиков только на случаи, сопряжённые с его сбытом,

-   предложение о криминализации незаконного хранения нарко­
тических средств и психотропных веществ лишь исходя из наступив­
ших последствий (реальный состав) путём изменения диспозиции ст.
228 УК РФ,

-   обоснование целесообразности внесения в УК РФ отдельной
статьи, предусматривающей ответственность посредников в приобре­
тении наркотиков,

-   предложение о дополнении статьи 229 УК РФ частью четвёр­
той, предусматривающей ответственность за хищение наркотиков с
причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, вместо квалифи­
кации по совокупности ст. 229 и ст. 111 УК РФ,

12

-   практическое значение обстоятельств крайней необходимости
как фактора освобождения от уголовной ответственности,

-   последствия совершения преступления лицом, страдающего за­
болеванием «наркомания», как фактора, смягчающего уголовную от­
ветственность.

Апробация и внедрение результатов исследования имели место при обсуждении исследований автора на 7-й научно-практической конференции 20.04.2001 г. в Ставропольском институте им. В.Д. Чурсина. Выводы и рекомендации диссертанта внедрены как в учебный процесс, так и в практику (учитываются работниками прокуратуры Промышленного района г. Ставрополя при поддержании государственного обвинения в суде). Апробация и внедрение результатов исследования состоялись также посредством опубликования работ автора в изданиях Ставропольского института им. Чурсина и иных источниках — международном научном журнале «Право и политика» (М., № 11/2001 г.) и «Журнале российского права» (НОРМА -ИНФА-М, № 12/2001).

Структура диссертационной работы.

Диссертация состоит из введения, 3 глав (по 2 параграфа в каждой), заключения и списка литературы.

13

СОДЕРЖАНИЕ   РАБОТЫ

Во введении раскрывается актуальность, объект, предмет, цели и задачи диссертационного исследования, его методология, приводятся основные положения диссертации, выносимые на защиту, показывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость полученных в ходе проведённого исследования результатов, сформулированных автором положений, выводов, предложений и рекомендаций.

Первая глава диссертации «Незаконный оборот наркотиче­ских средств, психотропных веществ и их аналогов в уголовном праве как основание уголовно-правовой ответственности» состоит из 2-х параграфов.

В параграфе 1-м охарактеризованы основания уголовной ответ­ственности за незаконные приобретение, производство, изготовле­ние, переработку, перевозку и хранение наркотических средств и психотропных веществ.

Характеризуя приобретение наркотиков, автор исходит из того, что уголовно-правовая квалификация таких способов, как покупка, обмен и дарение на практике особых затруднений не вызывают. Опубликованные судебные прецеденты, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 27.05.98 г. и статьи учёных-юристов отражают единообразие сложившегося подхода.

По мнению диссертанта, недостаток вышеуказанного Постановления Пленума состоит в отсутствии в его содержании исчерпывающего перечня способов приобретения наркотиков. В частности, в абзаце 2 пункта 2 упомянутого Постановления не указано в качестве уголовно-наказуемого способа приобретения получение наркотиков в дар (в отличие от абзаца 3 пункта 3 Постановления Пленума от 21.12.93 г. №11). Диссертант отмечает спорность позиции о необходимости применять к Постановлению Пленума принципа недопустимости аналогии уголовного закона, сформулированного пунктом 2 ст. 3 УК РФ (с одной стороны - не закон, а его разъяснение; с другой стороны — Постановление Пленума такой же источник уголовного права, как и федеральный закон), но считает, что с целью предотвращения практических ошибок Пленуму Верховного Суда РФ целесообразно было бы отметить, что приведённый перечень уголовно-наказуемых способов приобретения наркотических средств и психотропных веществ не является исчерпывающим. Данная проблема

14

автором отмечалась также в статье «Объективная сторона преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: пробелы в законодательстве» 1

Относительно приобретения наркотиков в форме покупки, взаиморасчёта за проделанную работу (оказанную услугу) или в уплату долга объект преступления выступает либо в виде товара (купля-продажа), либо в качестве средства платежа (взаиморасчёт). Автор полагает, что при затруднениях в оценке действий виновного необходимо руководствоваться положениями гражданского законодательства, регулирующего аналогичные сделки.

Наказуемость приобретения в форме «присвоения найденного», по мнению диссертанта, может наступать только при доказанности прямого умысла субъективной вины. Если подозреваемый не считает найденный объект наркотическими средствами или психотропными веществами (либо обоснованно сомневается в этом), состав преступления отсутствует.

Собирание растений, содержащих наркотические вещества. Диссертант пришёл к выводу, что такие действия составляют объективную сторону «приобретения» наркотиков в случаях, когда право собственности другого лица на объект собирания отсутствует. Изложенное относится к случаям сбора: 1) дикорастущих растений, 2) остатков находящихся на неохраняемых полях посевов после завершения их уборки, либо 3) когда растения, произрастающие на земельных участков граждан или организаций, специально не высевались и не выращивались. Если растения принадлежат другому лицу (как на основании закона, так и вопреки ему), субъект собрания несёт ответственность не по ст. 228 УК РФ, а по ст. 229 УК РФ (хищение).

Приобретение с использованием поддельного рецепта (иного документа). На практике такие действия квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228, 327 ч. 3, а если приобретает наркотики лицо, изготовившее поддельный документ — также и по ст. 233 УК РФ. Автор не соглашается с таким подходом, поскольку объективная сторона этих статей в рассматриваемом случае выражена одинаковыми действиями обвиняемого. Исходя из смысла ч. 2 ст. 6 УК РФ, ч. 1 ст. 50 Конституции РФ (недопустимость осуждения за одно и тоже преступление) и Определения Конституционного Суда

«Право и политика». Международный научный журнал, изд. «NOTA BENE» MEDIA TRAIDE Co, М., №11/2001, с. 146.

15

РФ от 09.12.99 г. № 217-О, диссертант полагает, что такие преступные действия должны квалифицироваться одной статьёй УК РФ. Для этого необходимо внести соответствующие изменения в ст. 228 УК РФ путём дополнения квалифицирующим признаком «приобретения наркотических средств, психотропных веществ с использованием поддельного рецепта или иного документа, предоставляющего право на их получение».

Резюмируя исследование объективной стороны «приобретения», автор отмечает уголовное преследование не любого такого деяния, а лишь «незаконного». Диссертант соглашается с рядом авторов ¹ об обязательности подробного описания в обвинительных документах способа незаконного приобретения наркотиков в целях качественного и законного правосудия. Обратное противоречит принципу презумпции невиновности.

Диссертант отмечает, что изготовление представляет собой процесс получения из непригодного к употреблению наркотикосодержащего сырья готового наркотика. Автором разобраны примеры отграничения «изготовления» от «приготовления наркотика к употреблению». Отражено отождествление в тексте Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 г. понятий «изготовления» и «переработки» в той мере, в какой они истолкованы российским законодательством. По мнению диссертанта, такие различия могут быть обусловлены искажением перевода текста Конвенции и не носят принципиального характера (и за изготовление, и за переработку уголовная ответственность предусмотрена одной нормой статьи 228 УК РФ).

Автором отмечено введение Федеральным Законом от 08.12.03 г. № 162-ФЗ (в редакции ст. 228-1 УК РФ) нового термина -производства наркотических средств и психотропных веществ. По мнению диссертанта, содержащийся в пп. «ф» п. 1 ст. 1 Конвенции о наркотических средствах определение «производства» ограничивает процесс получения наркотических средств определённым растительным сырьём: опия, листьями кока, каннабисом (смолой каннабиса), что исключает уголовное преследование производства наркотиков из других видов растений (например, конопли). Вместе с тем, в ст. 1 Федерального Закона «О наркотических средствах и психо-

напр., Васецовым А. - «Факт приобретения наркотиков надо доказывать» - «Российская Юстиция», №6/99, с. 51.

16

ропных веществах» дано иное определение производства, которым на­званы «действия, направленные на серийное получение наркотиче­ских средств или психотропных веществ из химических веществ и (или) растений». По мнению диссертанта, изложенное требует разъяс­нений Пленума Верховного Суда РФ путём внесения изменений в По­становления от 27.05.98 г. №9.

По российскому уголовному праву «переработка», в отличие от «изготовления», обусловлена использованием виновным в качестве исходного материала готовых к употреблению наркотиков (а не сырья). Процесс переработки направлен на улучшение качества готового наркотика - его рафинирование (очистку от посторонних примесей) либо повышение концентрации. Действия с наркотиком, не преследующие указанные цели, объективной стороны «переработки» не образуют. Как указал Верховный Суд РФ при рассмотрении одного из уголовных дел в порядке надзора, процеживание наркотического раствора через вату «переработкой» не является, поскольку не повышает его концентрацию¹.

Пленум Верховного Суда РФ в абзаце 4 п. 3 Постановления от 27.05.98 г. № 9 разъясняет формальность данных составов: действия субъектов квалифицируются как оконченные преступления с момента их начала, независимо от получения конечного наркотического веще­ства.

Правильность такого подхода оспаривается Гасановым Э.Г., полагающим, что данное преступление может считаться оконченным только «с момента получения готовых к использованию и потреблению названных средств и веществ»².

Диссертант поддерживает точку зрения Верховного Суда РФ, считая, что термины «изготовление» и «переработка» могут означать технологическиё процесс, состоящий из нескольких стадий. Поэтому, «изготовлением» и «переработкой» могут считаться действия субъекта до стадии получения окончательного продукта.

В качестве обязательных признаков незаконной перевозки наркотических средств, психотропных веществ диссертант выделяет

¹  БВС РФ № 2/2001 с. 14-15.

²  Э.Г. Гасанов «Борьба с наркотической преступностью: международный и сравнительно-правовой
аспекты» - «ЮрИнфоР», М., 2000 г., с. 129-130.

17

использование транспортного средства любого вида: автомобильного, железнодорожного, водного (речного или морского) либо воздушного. Преступление считается оконченным с момента начала движения транспортного средства независимо от фактически проделанного пути. Соответственно, при обнаружении наркотиков в процессе или после их помещения в транспортное средство, но до начала движения, действия виновного квалифицируются как покушение на незаконную перевозку.

Автор предлагает использовать соответствующие нормативные акты для юридического определения понятия «транспортное средство». Для наземного транспорта таким актом являются Правила дорожного движения, из которых следует, что не любое средство перемещения относится к транспортным. Например, гужевые повозки таковыми признаются, а верховые (и тем более вьючные) животные - нет (пункты 24.1, 24.7,). Транспортным средством не являются также инвалидные коляски и рельсовые подъёмные краны. Диссертант пришёл к выводу, что использование последних при перемещении наркотиков не содержит признаков «незаконной перевозки»: в первом случае передвижение инвалида-колясочника приравнивается к пешей ходьбе здорового человека (п. 1.2 Правил), а во втором - передвижение крана ограничено рельсами и территорией конкретной производственной единицы, в силу чего названный механизм не может быть субъектом уличного движения.

Как полагает автор, применительно к последнему случаю имеется исключение. Оно относится к электрокару: хотя он также предназначен для перемещения в пределах производственной местности (склад, территория завода), но может использоваться и за его пределами (например, при перемещении наркотиков домой к преступнику либо в тайник). В этом случае, электрокар может быть рассмотрен как участник дорожного движения и отнесён к транспортному средству определением пункта 1.2 Правил («механическое средство, приводимое в движение двигателем» /электрическим/), использование которого укажет на признаки преступления «незаконная перевозка» наркотиков.

Исходя из ст. 32 Воздушного Кодекса РФ, к воздушным судам не относятся летательные аппараты без двигателя, основу передвижения которых составляет свободное парение - планеры, дельтапланы, пара­планы и пр. Диссертант полагает, что названные средства не относятся к транспортным, а являются спортивными снарядами, поэтому их ис­пользование при перемещении наркотических средств (психотропных веществ) также не образует состава «незаконной перевозки».

18

Из сказанного автор приходит к выводу, что отличительная черта «незаконной перевозки» — использование транспорта не только в целях перемещения (прямое назначение), но и для хранилища во время перевозки (косвенное назначение) (за исключение случаев внутриполостных перевозок так называемыми «глотателями», направленных на последующий сбыт наркотиков). Судебная практика свидетельствует, что отсутствие хотя бы одного из признаков назначения транспорта расценивается как «хранение наркотиков при себе во время поездки», что исключает состав «незаконной перевозки».

Диссертанту представляется неудачной конструкция уголовного закона, преследующего незаконную перевозку наркотиков. Как отмечалось выше, в судебной практике сформировался подход об осуждении лица за незаконную перевозку наркотика, как правило, превышающего несколько разовых доз потребления и специально сокрытом в транспорте — в противном случае имеет место «незаконное хранение во время поездки». Поскольку такой практический подход определённо свидетельствует о цели сбыте при перевозке, диссертант полагает целесообразным более чётко сформулировать диспозицию ст. 228 УК РФ (распространив ответственность за незаконную перевозку наркотиков только в целях их последующего сбыта). Изложенное способно свести к минимуму случаи незаконного осуждения по данной категории преступлений.

Автор подчёркивает, что порядок легального хранения наркотических средств и психотропных веществ определён ст. 20 Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» и рядом нормативных актов Правительства РФ. По смыслу закона, уголовно-наказуемым является хранение вопреки этим актам, связанным с фактическим нахождении наркотиков во владении виновного - при себе (если это не связано с их перевозкой), в тайнике или других местах.

Диссертант не согласен с необходимостью привлекать к уголовной ответственности за незаконное хранение лицо, потребившее наркотик спустя определённое время после его приобретения (изготовления), считая такой подход противоречащим принципу ч. 1 ст. 5 УК РФ (уголовная ответственность наступает лишь за деяния, представляющие общественную опасность). Общественная опасность при деяниях, исключающих сбыт наркотиков, заканчивается в момент приобретения таковых и отсутствует во время их хранения до момента употребления. При таких обстоятельствах, нет необходимости предусматривать   дополнительную   уголовную   ответственность   за

19

хранение. Поэтому представляется целесообразным считать хранение преступлением с реальным составом, предусмотрев ответственность к тем случаям, если хранимые вещества обнаружат третьи лица и потребят их с причинением вреда собственному здоровью, либо если в результате хранение наркотиков будут причинены вредные последствия окружающей природной среде. Диспозицию уголовного закона, предусматривающего ответственность за подобное деяние, автор полагает целесообразным сформулировать по аналогии со ст. 224 УК РФ, например: «Незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ лицом, осуществившим их незаконное приобретение, изготовление, переработку, если это повлекло тяжкие последствия».

Автор подчёркивает, что отсутствие в качестве обязательного условия хранения временного периода и факта помещения вещества в хранилище может привести к абсурду. В качестве примера приведено уголовное дело Промышленного районного суда г. Ставрополя об осуждении за незаконное хранение лица, нашедшего на улице отрезок полимерной плёнки с опием в пачке из-под сигарет, выбросившего пачку и зажавшего наркотик руке с целью последующего употребления, и немедленно задержанного нарядом милиции сразу же после такой находки \ В приговоре отмечено, что незаконное хранение было выражено в держании наркотика в руке с момента его находки до задержания работниками милиции, хотя такое «хранение» имело место несколько секунд.

В заключении параграфа диссертант отмечает, что с 15.03.04 г.

Федеральным Законом от 08.12.03 г. № 162-ФЗвводится уголовное преследование также в отношении дополнительной категории веществ — аналогов наркотических средств, психотропных веществ. Автору представляется, что изложенное способно повлечь следующие проблемы практической реализации ст. 228 УК РФ.

Понятие аналога дано в ст. 1 Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» - это «запрещенные для оборота в РФ вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные   в   Перечень наркотических средств, психотропных ве-

Архив Промышленного районного суда г. Ставрополя, уголовное дело № 1-431/01.

20

ществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят». В Конвенции о наркотических средствах и Конвенции о психотропных веществах понятие аналога отсутствует.

Соответственно, отличие аналога от наркотического средства

(психотропного вещества) — в их невключении в Перечень названных средств или веществ, а сходство — в химической структуре и свойствах, психоактивном воздействии на потребителя.

Автору представляется, что, для реализации положений Федерального Закона от 08.12.03 г. № 162-ФЗ о криминализации незаконного оборота аналогов, Правительству РФ ко времени вступления названного закона в действие целесообразно утвердить Перечень таковых по аналогии с перечнями наркотических средств и психотропных веществ. По мнению диссертанта, изложенное позволит обеспечить единообразие судебно-следственной практики и избежать различного толкования экспертами химических структур и психоактивных свойств воздействия предполагаемых аналогов наркотических средств, психотропных веществ.

В параграфе 2 охарактеризованы основания уголовной ответственности за преступления, сопряжённые с незаконным обо­ротом наркотических средств, психотропных веществ и их анало­гов: пересылку и контрабанду, незаконные выдачу или подделку рецепта на приобретение наркотического средства, культивирование наркотикосодержащих растений, нарушение правил оборота наркоти­ческих средств и психотроопных веществ, склонению к потреблению наркотических средств и психотропных веществ, а также организацию или содержанию притонов для их потребления.

21

Автор отмечает, что любую форму пересылки наркотических средств и психотропных веществ прямо запрещает ст. 22 Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» (за исключением отдельных пересылок по решению Правительства РФ в виде гуманитарной помощи и при чрезвычайных ситуациях). В этом, по мнению диссертанта, принципиальное отличие данного состава преступления от других уголовно-наказуемых деяний, связанных с незаконным оборотом наркотиков.

Автор указывает на незначительные расхождения в определении отдельных видов «незаконной пересылки», изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9 (п. 4 -транспортировка наркотиков без участия отправителя) и Законе о наркотических средствах (ст.ст. 21, 28 — которого названные действия относятся к перевозке). Диссертант приходит к выводу, что, в отличие от других составов деяний с наркотиками, их пересылка практически всегда преследует цель последующего сбыта.

Хотя пересылка наркотиков предполагает использование средств почтовой связи, диссертант отмечает отдельные исключения. В качестве примера приведён случай сокрытия наркотика в составе передачи для лица, содержащегося под стражей (в местах лишения свободы): передачи таким лицам приравниваются к посылкам и бандеролям. Другим примером является перемещение наркотиков нарочным - авиапассажиром в составе багажа по просьбе другого лица, если сам пассажир не был осведомлён о содержании багажа.

Исследуя контрабанду наркотиков, диссертант отмечает признаки незаконной перевозки. Отличие контрабанды от «обычной» перевозки — в перемещении наркотиков через государственную границу РФ. Приведены акты Государственного Таможенного Комитета РФ и Правительства РФ, посвящённые вопросам перемещения наркотиков через государственную границу. Автор подчёркивает, что диспозиция ст. 188 УК РФ не охватывает незаконные приобретение, изготовление и переработку наркотиков, что требует совокупности со ст. 228 УК РФ при установлении факта совершения этих деяний одним лицом.

Разбирая состав преступления, предусмотренное ст. 233 УК РФ (незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов,

22

дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ), диссертант отмечает, что в настоящее время отсутствует официально опубликованный нормативный акт МВД и Минздрава РФ, утверждающий форму таких документов. В соответствии с пунктом 17 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (утверждены Постановлением Правительства РФ от 13.08.97 г. № 1009), такой документ затрагивает права человека и гражданина, поскольку должен использоваться для уголовного преследования лица по ст. 233 УК РФ. Автор со ссылками на соответствующие законодательные акты пришёл к выводу, что документ об утверждении формы рецепта не содержит сведений, составляющих государственную тайну, поэтому подлежат обязательному официальному опубликованию. Неопубликованные нормативные правовые акты не могут применяться (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).

По мнению диссертанта, отсутствие официально опубликованно­го нормативного акта об утверждении формы рецептов и иных доку­ментов препятствует осуществлению уголовного преследования лица за подделку таких документов. Представляется, что в ближайшее время МВД и Минздраву РФ необходимо разработать и опубликовать такой нормативный акт.

Диссертант констатирует, что преступление, составляющее предмет незаконного культивирования наркотикосодержащих растений, фактически подразделяется на их посев, выращивание и собственно культивирование. На конкретных примерах автор разграничивает понятия «посев» и «выращивание». По его мнению, в пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9 приведена нечёткая формулировка субстанции, которая может быть использована для незаконных посевов и выращивания — «любые земельные участки, в том числе пустующие земли». Такая формулировка ближе к юридическому определению недвижимости (ст. 130 ГК РФ) и на практике может восприниматься как исключающее криминализацию посева и выращивания в трёхмерно-пространственных ограниченных ёмкостях - парниках, теплицах, цветочных горшках и пр. Поэтому диссертант предлагает для данного состава преступления использовать не юридическое (как объект недвижимости), а сельскохозяйственное (плодородный слой почвы) определение земли.

23

Автор отмечает, что под культивированием понимаются как совокупность действий, связанных с процессом и выращиванием растений, так и достижением нематериального результата -выведением новых сортов и пр. По его мнению, уголовно-правовое содержание культивирования должно охватываться последним определением, поскольку для незаконных посевов и выращивания ответственность предусмотрена специально.

Уголовно-наказуемое нарушение правил оборота наркотиков характеризуется наличием специального субъекта — лица, в профессиональные обязанности которого входит соблюдение специальных правил оборота наркотических средств и психотропных веществ. Автором приводится анализ нормативных правовых актов, регулирующих названные правила и определяющие служебные обязанности субъектов преступления, поименованных в соответствующей норме УК РФ.

Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (ст. 230 УК РФ). Автор указывает на отсутствие официально опубликованной судебной практике по данной категории дел и рассматривает данный состав на примерах уголовных дел Промышленного районного суда г. Ставрополя.

По одному из таких дел диссертант отмечает ошибочный вывод следствия и суда о наличии состава преступления лишь в случае насильственных действий виновного. Насилие является квалифицирующим признаком данного преступления (п. «г» ч. 2 ст. 230 УК РФ), и его отсутствие даёт основания для квалификации содеянного по ч. 1 ст. 230 УК РФ. Такое мнение подкрепляется как пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9, так и опубликованными комментариями данной нормы Верховного Суда РФ и Генеральной Прокуратуры РФ 1

Диссертант пришёл к выводу, что насильственное введение нар­котика в организм потерпевшего без согласия последнего не охватыва­ется диспозицией ст. 230 УК РФ, а относится к составу «Преступления против жизни и здоровья» (гл. 16 УК РФ).

Диссертант полагает, что «склонение» как состав преступление будет иметь место, если таковое применяется к лицу, ранее не употреблявшему наркотики. В противном случае, общественной опасности деяния нет: «склоняемое» лицо приобщилось к употребле-

«Незаконный оборот наркотиков»: комментарий к ст. 230 УК РФ - Российская Юстиция, № 2/98, с. 12-13.

24

нию наркотика не в результате такого «склонения», а ранее.

Автором рассмотрены и отдельные квалифицирующие признаки этого преступления.

Диссертант перечислил признаки объективной стороны преступления «Организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ» (ст. 232 УК РФ) (неоднократность и использование помещения), подробно остановившись на последнем.

Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и коммен­тариев МВД РФ, организация систематического потребления наркоти­ков на объектах, не относящихся к жилым либо нежилым помещениям, не образуют состава рассматриваемого преступления. С изложенным диссертант согласиться не может, поскольку организация притона возможна и на принадлежащих организатору территориях открытого пространства (двор частного домовладения, территории кемпинга, палаточного городка, пляжа), а также на закрытых объектах, не являющихся помещениями (автофургон).

Глава 2 диссертации посвящена характеристике проблем со­вершенствования регламентации уголовной ответственности за преступления, связанные со сбытом и хищением наркотических средств и психотропных веществ.

В параграфе 1 охарактеризованы проблемы совршенствования регламентации уголовной ответственности за преступления, свя­занные со сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов. В качестве неотъёмлемого признака сбыта наркотиков диссертантом отмечено изменение субъекта обладания им (как подчеркнуто в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9, не является сбытом введение инъекции одним лицом другому при условии, что наркотик принадлежал самому потребителю).

На примере конкретного дела автор негативно расценил практику осуждения лица, спровоцированного на приобретение наркотика. По мнению диссертанта, подобные действия дискредитируют правоохранительные органы и противоречат ст. 2 Закона РФ «О милиции».

Автором подробно охарактеризована роль посредников в сбыте наркотиков. Выделены 2 категории таких лиц: а) «драгдилеры», для которых сбыт является преступным промыслом, б) лица, однократно либо периодически приобретающие наркотики за деньги и по просьбе

25

потребителей (как правило - родственников или знакомых). В отношении последней категории автором приведены 2 дела, обстоятельства которых получили различную оценку при их рассмотрении Верховным Судом РФ в порядке надзора. В первом случае Судебная коллегия по уголовным делам в 1995 г. пришла к выводу о необходимости привлечения лица к ответственности за незаконный сбыт, указав, что «под квалифицирующим признаком «с целью сбыта» следует понимать любой способ распространения наркотических средств, в том числе — и по предварительному заказу» 1 Во втором — Президиум в 2001 г. указал на отсутствие признаков сбыта в случае приобретения наркотика посредником за деньги потребителя: «купленный на деньги /потребителя/ наркотик принадлежит ему, и он не «приобрёл» это наркотическое средство у /посредника/ в том смысле, в который заложен законодателем в это понятие, а как владелец получил своё имущество» .

Отметив практические недостатки как для первого, так и для вто­рого случая, диссертант пришёл к выводу о целесообразности внесения в УК РФ дополнений в виде отдельной статьи, предусматривающей от­ветственность за посредничество в незаконном сбыте и незаконном приобретении наркотиков.

В параграфе 2 проанализированы проблемы совершенствова­ния регламентации уголовной ответственности за преступления, связанные с хищением наркотических средств, психотропных ве­ществ и их аналогов. Диссертант выражает несогласие с некоторыми авторами ³ об отсутствии корыстного мотива при похищении наркоти­ков. Поскольку наркотические средства и психотропные вещества об­ладают определённой ценностью и имеют стоимостное выражение -как в ценах легальной (аптечные учреждения), так и криминальной («чёрный рынок») экономики, - постольку похититель при обращении наркотиков в свою собственность освобождает себя от необходимости нести материальные затраты на их приобретение (легальное либо про­тивозаконное). Исключение составляют случаи изъятия наркотика с целью предотвращения его потребления другим лицом при условии, что изъявший не использует наркотическое средство самостоятельно.

¹  БВС РФ № 6/95 с. 9-10.

²  Законность, № 11/2001.

³ Например, Кочои С. «Квалификация хищения глазами практиков» - Российская Юстиция, № 4/99; Побегайло Э.Ф. - Комментарий к ст. 229 Уголовного Кодекса РФ. (Издательская группа ИНФРА М-НОРМА, М., 1997).

26

Автор диссертации проанализировал отдельные способы хище­ния, представляющие сложность для квалификации. В частности, ос­вещена противоречивость рекомендуемой пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9 квалификации хище­нием сбора наркорастительности на земельных участках без согласова­ния с землевладельцем, выращивающим их противозаконно. Несмотря на то, что уголовно-правовой закон защищает интересы законного вла­дельца имущества (включая наркотики), диссертант всё же соглашается с рекомендацией Пленума, но лишь при условии доказанности прямой или косвенной осведомлённости сборщика о том, что наркорастения реально высевались и выращивались землевладельцем. В противном случае — неопровержима версия, что растения произросли помимо воли землевладельца, что составляет не «хищение», а «незаконное приобретение» ¹.

Для хищения наркотиков обязателен прямой умысел — в том чис­ле, осведомлённость похитителя в наркотических свойствах похищен­ных веществ. В противном случае, ответственность субъекта наступает лишь по соответствующей статье главы 21 УК РФ «Преступления про­тив собственности».

Диссертант также провёл аналогию форм хищения наркотиков с иными имущественными преступлениями, ответственность за которые предусмотрены главой 21 УК РФ. К наркотикам как объекту преступления невозможна аналогия лишь со ст. 165 УК РФ, поскольку наркотики - «потребляемые» вещества, ими нельзя «пользоваться» (как, например — автомобилем).

При рассмотрении пункта «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ (хищение наркотиков с применением насилия, опасного для жизни и здоровья), диссертант отметил спорность рекомендаций пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9 о необходимости включения в совокупность статьи 111 УК РФ в том случае, если здоровью потерпевшего причинён тяжкий вред. Автор признаёт, что насилие, опасное для жизни и здоровью, не всегда причиняет последнему тяжкий вред²; напротив, тяжкий вред здоровью всегда является опасным. Поэтому, по мнению диссертанта, объективная сторона преступления о причинении «тяжкого вреда здоровью» (ст. 111 УК РФ)   поглощает объективную сторону преступления, связанного с

 

Постановление Президиума Верховного Суда Республики Марий Эл от 07.12.94 г. - БВС РФ №4/95. ¹ См. п. 21 Постановления П по делам о краже, грабеже и разбое».

27

«применением насилия, опасного для здоровья» (п. «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ). При таких обстоятельствах, в совокупность со ст. 111 УК РФ должен включаться не пункт «в» ч. 3, а иные разделы ст. 229 УК РФ. Диссертантом отмечена несправедливость такого подхода — отнесение преступлений, квалифицированных по совокупности ст. 111 и ч.ч. 1 или 2 ст. 229 УК РФ, к категории тяжких (ч. 4 ст. 15 УК РФ) со всеми вытекающими последствиями (в то время, как применение опасного, но не тяжкого для здоровья вреда при похищении наркотиков отнесено к преступлениям особой тяжести — п. «в» ч. 3 ст. 229, ч. 5 ст. 15 УК РФ). При этом, автор диссертации находит расширительным и недопустимым предложенное пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. № 9 толкование уголовного закона, формально призванное отнести рассматриваемое преступление к категории особо тяжких. По мнению диссертанта, для этих целей правильнее дополнить статью 229 УК РФ частью четвёртой, предусматривающей ответственность за хищение наркотиков с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего и относящееся к категории особо тяжких преступлений.

3-я глава диссертации посвящена анализу обстоятельств исклю­чения и смягчения уголовной ответственности за незаконный обо­рот наркотических средств и психотропных веществ.

В параграфе 1 автором охарактеризована регламентация ис­ключения ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов. Диссертант проана­лизировал примечания к ст. 228 УК РФ; обстоятельства, исключающие уголовную ответственность в силу главы 8 УК РФ; иные обстоятельст­ва, способствующие преуменьшению и исключению уголовной ответ­ственности.

Диссертант отметил новизну института освобождения субъекта от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 228 УК РФ (его отсутствие в УК РСФСР) и схожесть с примечанием к ст. 222 УК РФ. Предметом исследования освящена проблема процессуального оформления решения о невиновности лица на основании рассматри­ваемой нормы. Диссертант полагает, что мотивировать такое решение ссылкой только на примечание к ст. 228 УК РФ (как предлагает п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.96 г. № 1 «О су­дебном приговоре») недопустимо, поскольку указанная норма является уголовно-правовой (не процессуальной). По смыслу ст. 1 УПК РФ, по­рядок принятия процессуальных актов по уголовным делам регулиру-

28

ется только названным Кодексам. Автором рассмотрены основания окончания уголовного преследования в силу примечаний к ст. 228 УК РФ и мотивированные статьями УПК РФ, вступившего в силу с 01 ию­ля 2002 г.

По мнению диссертанта, широко распространённая практика прекращения уголовного дела на досудебных стадиях в силу примеча­ний к ст. 228 УК РФ и со ссылкой на п. 2 ст. 5 УПК РСФСР (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) ошибочна. В деянии субъекта налицо все признаки состава преступления, преследуемого статьёй 228 УК РФ; примечание к этой статье предоставляет возможность завершить уголовное дело при со­вершении лицом объективной стороны преступления, но без примене­ния к нему мер уголовного принуждения. Поэтому представляется не­верным решение о прекращении уголовного дела «за отсутствием в деянии состава преступления».

Диссертант заключает, что при установлении обстоятельств, предусмотренных примечанием к ст. 228 УК РФ, основанием для прекращения уголовного преследования является ст. 28 УПК РФ (в рамках УПК РСФСР - ст. 7) - в связи с деятельным раскаянием. Далее по тексту излагаются мотивы несогласия с мнением Р. Саляхова ¹ о мотивах прекращения уголовного преследования по изложенным обстоятельствам на основании аналогии с п. 4 ст. 5 УПК РСФСР (п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ - вследствие акта амнистии) и только в случае совершения преступления впервые. Диссертант полагает, что, во-первых, применение амнистии (ст. 84 УК РФ) (в отличие от примечаний к ст. 228 УК РФ), как правило, обусловлено политическими мотивами. Во-вторых, использованное в ст. 28 УПК РФ (ст. 7 УПК РСФСР) выражение «преступления иной категории» относит к таковым не только вопросы тяжести, но и неоднократности преступлений. Поэтому, допустимо завершать уголовное дело при установлении обстоятельств, изложенных в примечании к ст. 228 УК РФ, также и при рецидиве субъекта преступления.

Диссертант пришёл к выводу, что добровольную сдачу наркоти­ческих средств или психотропных веществ (примечание к ст. 228 УК РФ) можно охарактеризовать как явку с повинной (ст. 75 УК РФ). Спо­собствование раскрытию преступления названо как в ст. 75, так и в примечании к ст. 228 УК РФ. Заглаживание вреда, причинённого в ре­зультате преступления (ст. 75 УК РФ) аналогично мерам по изобличе­нию соучастников преступления, обнаружению имущества, добытого

Р. Саляхов «Освобождение от уголовной ответственности» - «Законность», № 12/2000.

29

преступным путём (примечание к ст. 228 УК РФ). Поэтому, описанные примечанием к ст. 228 УК РФ основания освобождения от уголовной ответственности в равной степени относятся к обстоятельствам «дея­тельного раскаяния», предусмотренным ст. 75 УК РФ. Вместе с тем, примечание к ст. 228 УК РФ как допускающее освобождение от уго­ловной ответственности за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие, а равно и их повторность, — в свете ч. 2 ст. 28 УПК РФ (ч. 2 ст. 7 УПК РСФСР), ч. 2 ст. 75 УК РФ является исключением, по­зволяющим прекращать уголовное дело в отношении данного преступ­ления и по названным основаниям.

Диссертантом рассмотрены и формы принимаемых судом реше­ний при установлении обстоятельств, изложенных в примечании к ст. 228 УК РФ. Автор отметил невозможность завершить уголовное дело оправдательным приговором, исчерпывающий перечень оснований для вынесения которого регламентирован пунктом 17 Постановления Пле­нума Верховного Суда РФ от 29.04.96 г. № 1 «О судебном приговоре»: а) не установлено событие преступления, б) в деянии подсудимого нет состава преступления, в) не доказано участие подсудимого в совер­шении преступления. Поскольку прекращение уголовного дела в суде вследствие вышеуказанного обусловлено нереабилитирующими осно­ваниями, необходимо, по мнению диссертанта, получение согласия подсудимого (обвиняемого, подозреваемого - в случае прекращения на досудебных стадиях) на такое решение. При отказе лица, подвергаю­щегося уголовному преследованию - суд проводит разбирательство де­ло до конца и при установлении признаков преступления постановляет обвинительный приговор с освобождением осуждённого от наказания. Тем самым диссертант не соглашается с рекомендациями пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.96 г. № 1 «О су­дебном приговоре», предлагающего безусловно прекращать разбира­тельство по уголовному делу вследствие примечания к ст. 228 УК РФ.

Исследуя предусмотренные главой 8 УК РФ основания освобождения от уголовной ответственности, автор отметил обстоятельства крайней необходимости (ст. 39 УК РФ) как представляющие практический интерес по рассматриваемой категории уголовных дел. Диссертантом приведены как описанные в литературе ¹, так и встречающиеся на практике ² примеры заявлений подсудимых о применении наркотиков с целью избавления от болей, обусловленных

«Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ»: учебное пособие, издательство «ЩИТ-М», М., 2001 г., с. 13.

² Архив Промышленного районного суда г. Ставрополя, уголовные дела № 1-404/01, № 1-420/01.

30

заболеванием или увечьем.

Диссертант полагает, то в случае заявления подсудимого о приобретении наркотиков для личного потребления с целью избавления от болей суду необходимо последовательно устанавливать следующее:

1) характер заболевания подсудимого,

2)      обращение подсудимого за медицинской помощью,

 

3)            лекарственные препараты, необходимые к назначению при
данном   заболевании.   Содержат   ли   они   наркотические   средства
(психотропные   вещества)?   Эти   ли   средства,   вещества   незаконно
приобрёл подсудимый?

4)            по каким причинам у него отсутствовала возможность для
легального приобретения этих средств или веществ?

Представляется, что исследование судом вышеуказанных обстоятельств позволит прийти к выводу о наличии в деянии всех либо части признаков крайней необходимости. В последнем случае уголовная ответственность не исключается, но наказание может быть смягчено.

В параграфе 2 автором охарактеризована регламентация смяг­чения ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов.

К названным обстоятельствам автор относит незаконное приоб­ретение наркотиков лицом, страдающим заболеванием «наркомания» (ст. 54 Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Ввиду отнесения такового к психическому заболеванию, не исключающего вменяемости ¹, диссертант полагает необходимым назначать наркоману наказания по правилам, установленным ст. 22 УК РФ. От изложенного следует отграничивать совершение преступления лицом в состоянии наркотического опьянения, но не страдающим наркоманией, которое подлежит ответственности на общих основаниях (ст. 23 УК РФ).

Автором также оценена дискуссия учёных и практиков о необходимости уголовного преследования немедицинского потребления наркотических средств и психотропных веществ. По мнению диссертанта, криминализация такого деяния недопустима. Изложенное не означает его легализацию, поскольку далеко не за каждое правонарушение установлена уголовная ответственность.

«Судебная психиатрия», Издательская группа «ИНФА-М - Норма», М., 1997, с. 263-264.