Новая страница 1

-2-

Диссертация выполнена на кафедре уголовного права и криминологии Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации

Научный руководитель: Заслуженный юрист Российской Федерации,

доктор юридических наук, профессор Толкаченко Анатолий Анатольевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Чучаев Александр Иванович

кандидат юридических наук, доцент Харабет Константин Васильевич

Ведущая организация -

Российская академия правосудия

Защита диссертации состоится « »_____________2004 г., в__часов на

заседании диссертационного совета Д 229.001.01 при Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации по адресу: 117149, Москва, ул. Азовская, д.2 корп.1, ауд.49.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации.

Автореферат разослан « »_____________2003 года.

Ученый секретарь диссертационного совета,

кандидат юридических наук Смирникова Ю.Л.

-3-

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования. В современных условиях объективного сокращения социальных гарантий личности остро обозначилась проблема обеспечения безопасности человека, угрозы которой способны подорвать сложившиеся устои общества. Преступность как деструктивный фактор общественного развития также посягает на такой основополагающий объект правовой охраны, как безопасность жизни человека.

Проблема охраны жизни в Российской Федерации в настоящее время приобрела масштабы уровня национальной безопасности. По данным медицинской статистики так называемая насильственная смерть (от преступлений, самоубийств и несчастных случаев) занимает первое место (37-39 %) среди всех причин смерти¹. Определяющее значение в правовом обеспечении безопасности человека принадлежит Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ), которая провозглашает, что «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства».

Обеспечение гарантий защиты прав и свобод личности, признание приоритета которых составляет неотъемлемый атрибут цивилизованной системы права, приобретает особую актуальность в условиях построения в Российской Федерации правового государства, основанного на авторитете права и закона.

В Законе Российской Федерации «О безопасности» от 5.03.1992² констатируется, что о безопасном развитии тех или иных социальных систем речь может идти лишь при условии, когда обеспечена возможность безопасного развития единого, неделимого комплекса «человек - общество». В современных условиях назрела острая необходимость поиска принципиально новых подходов к обеспечению безопасности человека, в том числе к достижению неуязвимости общества к такому негативному социальному явлению, как преступность.

Воплощение идеи безопасности человека, являясь важнейшим направлением национальной уголовной политики, лежит и в основе принципа гуманизма в

¹ Попов А.Н. Умышленные преступления против жизни // Автореф. дис .…. д-ра юрид. наук. М.,
2003. С. 3.

² Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 15. Ст. 769 (в редакции Закона Российской Федерации
от25.07.2002.№116-ФЗ).

-4-

уголовном праве (ст. 7 Уголовный кодекс Российской Федерации (далее -УК РФ)). Президент Российской Федерации (далее - Президент РФ) в послании Федеральному Собранию указал на актуальность задачи государства обеспечения безопасности людей, защиты прав и свобод граждан, необходимость проведения судебной реформы, которая бы способствовала более полной реализации правовых гарантий всех членов общества³.

Однако государство не в состоянии обеспечить безопасность граждан только лишь силами правоохранительных органов. В условиях современной криминогенной ситуации в стране применение законных мер самозащиты призвано сыграть важную роль в направлении противодействия преступности. Часть 2 ст. 45 Конституции РФ провозглашает, что «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».

Поскольку действия в процессе реализации права на необходимую оборону связаны с причинением вреда и по внешним признакам напоминают преступные деяния, серьезную проблему в практической деятельности правоприменительных органов вызывает разграничение правомерного и преступного поведения лица, применившего меры самозащиты. Уголовное законодательство, регламентируя основания реализации права на необходимую оборону, требует соблюдения целого ряда условий, относящихся к посягательству и защите, а определение возможного превышения пределов необходимой обороны основано на оценочных критериях и в итоге является прерогативой суда.

Изучением научно-практических вопросов необходимой обороны и превышения ее пределов в разное время занимались многие отечественные и зарубежные исследователи. Среди ученых прошлых лет, исследовавших эту проблему, особо следует отметить А.Ф. Кони, Н.С. Таганцева, А.О. Кистяковского, А.В. Долопчева, Н.Д. Сергеевского, Г.С. Фельдштейна, И.В. Рейнгардта. Среди современных деятелей уголовно-правовой науки эта проблема наиболее глубоко изучалась Х.М. Ахметшиным, Ю.В. Баулиным, Ф.С. Бражником, Н.И. Коржанским, Н.Н. Паше-Озерским, В.Ф. Кириченко, И.И. Слуцким, И.С. Тишкевичем, В.И. Ткаченко, Т.Г. Шавгулидзе, Н.И. Загородниковым, И.Э. Звечаровским, Н.Д. Дурмановым, Ю.И. Ляпуновым, Ю.Н. Юшковым, М.И. Якубовичем и др. Однако далеко не все аспекты данной

Путин В.В. «Послание Президента РФ Федеральному Собранию» // Российская газета. 2003. № 93. 17 июня.

-5-

проблемы получили в уголовно-правовой науке должное освещение и унифицированное решение, в особенности с учетом современных социально-правовых факторов, в контексте безопасности человека и с учетом изменяющегося законодательства.

В социальном плане представляют опасность для общества допускаемые правоохранительными органами нарушения закона, выражающиеся в необоснованном ограничении права на необходимую оборону. Это иногда выражается в обвинительном уклоне при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел данной категории, что способно подорвать авторитет правосудия и государства в целом, спровоцировать социальную пассивность граждан, их нежелание способствовать охране правопорядка.

Основной причиной таких явлений, не способствующих реализации права на необходимую оборону, являются факты необоснованной «квалификации с запасом», допускаемые должностными лицами правоохранительных органов. Причем это характерно как для периода действия прежних Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РСФСР, так и новых Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов современной России.

Сложившаяся ситуация в какой-то мере обусловлена тем, что решение важного вопроса о наличии правомерной необходимой обороны или превышения ее пределов основано на оценочных юридических категориях и потому представляет определенную сложность. Изучение следственной и судебной практики свидетельствует, что ошибки в квалификации обусловлены также недостаточно глубоким исследованием правоприменительными органами причин, условий и обстановки, способствующих совершению преступления, роли нападающей и обороняющейся сторон в развитии конфликта, мотивации преступного поведения обороняющегося и гиперболизацией наступивших тяжких последствий для нападающего в отрыве от совокупности других обстоятельств дела.

Ввиду отрицательного воздействия практики «завышения» квалификации по делам о необходимой обороне на общественную мораль и нравственность в отдельных случаях уместно ставить вопрос об уголовной ответственности сотрудников органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, допускающих подобные изъяны в процессе правоприменительной деятельности (по ст. 299

-6-

УКРФ за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности и судей по ст. 305 УК РФ за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта).

Проблема ответственности за убийство при превышении пределов необходимой обороны также актуализирована федеральными законами «О внесении изменения в ст. 37 УК РФ» от 14.03.2002 и «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 8.12.2003⁴, которыми кардинально пересмотрена редакция ст. 37 УК РФ. Данная законодательная новелла, относящаяся к Общей части УК РФ, непосредственно взаимосвязана с конструкцией ч. 1 ст. 108 УК РФ, предусматривающей ответственность за убийство при превышении пределов необходимой обороны, практика применения которой в условиях реформирования уголовного законодательства испытывает потребность в углубленной теоретической разработке.

Совокупность приведенных положений обусловила выбор темы, ее актуальность, значимость и определила основные направления исследования института необходимой обороны и уголовной ответственности за превышение ее пределов.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является решение задачи повышения эффективности правового регулирования и реализации уголовной ответственности за убийство при превышении пределов необходимой обороны, имеющей существенное значение для уголовного права; разработка и обоснование теоретических положений и научных рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства о необходимой обороне и практике его применения с учетом интересов личности обороняющегося как главного адресата уголовно-правовых норм о необходимой обороне.

Достижению указанной цели служат постановка и решение комплекса следующих задач:

1) исследовать социально-правовое и юридическое значение необходимой обороны и показать ее объективное место в системе современных социально-правовых мер обеспечения безопасности человека;

⁴ Федеральный закон от 14.03.2002 № 29-ФЗ «О внесении изменения в ст.37 УК РФ» // СЗ РФ. 2002. № 11. Ст. 1021; Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Парламентская газета. 2003. 11 декабря.

-7-

2) провести системный анализ законодательства, регулирующего право на
необходимую оборону и ответственность за превышение ее пределов в целях
выявления его недочетов и внутренних резервов;

3) научно систематизировать конститутивные признаки состава убийства при
превышении пределов необходимой обороны с учетом новых законодательных
положений о необходимой обороне и превышении ее пределов;

4) выработать рекомендации по правильной квалификации и назначению
наказания за убийство при превышении пределов необходимой обороны;

5) разработать комплекс научно обоснованных положений по разграничению
убийства при эксцессе обороны с деяниями, не образующими преступление, и со
смежными составами преступлений;

6) обобщить практику применения ст. 37 и ч. 1 ст. 108 УК РФ, выявить ее
основные тенденции, на основании чего предложить научный прогноз ее
дальнейшего развития;

7)       выработать       рекомендации       по       совершенствованию       правового
регулирования    института    уголовной    ответственности    за    убийство    при
превышении       пределов       необходимой       обороны,       предложения       по
совершенствованию    уголовно-правовой   регламентации    права   необходимой
обороны и практики ее применения, а также по обеспечению эффективности
реализации права на необходимую оборону.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе применения уголовного законодательства о необходимой обороне и превышении ее пределов.

Предмет исследования составляют:

-действующее уголовное законодательство Российской Федерации как система уголовно-правовых норм, регулирующих институт необходимой обороны;

-практика реализации института необходимой обороны в правоприменительной деятельности следственных и судебных органов;

-зарубежное уголовное законодательство в сфере регламентации права личности на необходимую оборону.

Методологическую и теоретическую основу работы составляют общенаучный диалектический метод познания, философские, формально-

-8-

логические методы: анализ, синтез, описание, сравнение, моделирование, а также социологический и другие приемы исследования.

Юридической базой труда явились нормы действующего уголовного,
уголовно-процессуального, гражданского, административного,

конституционного и других отраслей российского права. В процессе работы была проанализирована необходимая философская, историческая, психологическая, уголовно-правовая и криминологическая литература, а также зарубежное уголовное законодательство в части регламентации института необходимой обороны и превышения ее пределов. В качестве эмпирической основы для исследования выступили: опубликованные материалы судебной практики судов различных инстанций по уголовным делам за период 1990-2003 гг.; архивные материалы уголовных дел по ст.ст. 105, 107, ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ районных судов г. Красноярска и Красноярского края, кассационных и надзорных определений городского суда г. Красноярска и Красноярского краевого суда за период 1990-2003 гг., а также результаты конкретных прикладных эмпирических исследований, проведенных другими авторами. В общей сложности изучено более 150 уголовных дел, материалов и приговоров по проблемам темы.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация выполнена на основе концепции безопасности человека с учетом положений новой редакции ст. 37 УК РФ, введенной в действие федеральными законами Российской Федерации от 14.03.2002 № 29-ФЗ и от 08.12.2003 № 162-ФЗ, регламентирующей институт необходимой обороны и превышения ее пределов и неразрывно связанных с данной новеллой признаков состава убийства при превышении пределов необходимой обороны.

Ввиду иной интерпретации в Общей части УК РФ понятия «превышения пределов необходимой обороны» сфера общественно опасных действий, образующих состав исследуемого вида убийства, по содержанию значительно сужена. Сферу превышения пределов необходимой обороны составляют лишь действия по защите правоохраняемых интересов от общественно опасного посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или других лиц.

Научная новизна работы также состоит в том, что в рамках представленного диссертационного исследования со своеобразных авторских позиций

-9-

обосновывается значение уголовно-правового института необходимой обороны как важного инструмента обеспечения физической и духовной безопасности человека в Российской Федерации.

При работе над диссертацией учтены результаты современных исследований в области теории уголовного права с учетом использования в порядке сравнительного исследования положительного опыта зарубежного уголовного законодательства о необходимой обороне.

На основе выполненных автором изысканий разработана совокупность новых теоретических положений, направленных на совершенствование уголовного законодательства в сфере регламентации права на необходимую оборону и возможной корректировки правоприменительной практики.

На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:

1) конституционное положение о том, что человек, его права и свободы
являются высшей ценностью и их признание, соблюдение и защита составляют
обязанность государства, свидетельствует о необходимости соблюдения
приоритета на всех уровнях обеспечения безопасности человека. Исходя из
социально-правовой природы предназначение необходимой обороны заключается
в обеспечении безопасности человека в обществе и государстве;

2)       предусмотренное   в   действующей   редакции   ст. 37   УК РФ      понятие
«насилие,      опасное     для      жизни»      применительно      к      посягательству,
предоставляющему       право   на   неограниченную   необходимую   оборону,   в
уголовном законодательстве не определено и является оценочным, то есть
находится   в зависимости   от субъективного восприятия,   с   одной   стороны,
обороняющимся, а с другой - правоприменителя. В этой связи предлагается
развернутая      авторская     классификация     преступлений,      представляющих
непосредственную угрозу для жизни, которая позволит конкретизировать круг
посягательств,    создающих    право    на    применение    неограниченных    мер
необходимой обороны.

Предлагаемую классификацию целесообразно отразить в новом постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации о судебной практике применения законодательства, регулирующего институт необходимой обороны. Благодаря этому обороняющийся будет освобожден от необходимости

-10-

оценивать характер и степень применяемого в отношении него насилия, как представляющего или не представляющего реальную опасность для жизни;

3) право на необходимую оборону может быть осуществлено с применением
оружия. Нормы различных отраслей права по вопросам правомерности
использования оружия должны быть унифицированы и тесно взаимодействовать
между собой на началах единства правовых оснований их применения. Помимо
того, право на применение оружия самообороны целесообразно регламентировать
в уголовно-правовой норме УК РФ. В этой связи предлагается ч. 1 ст. 37 УК РФ
изложить в следующей редакции: «Не является преступлением причинение вреда
посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите
личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов
общества или государства от общественно опасного посягательства, в том числе с
применением оружия, если это посягательство было сопряжено с насилием,
опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной
угрозой применения такого насилия»;

4)   защита от посягательств в процессе необходимой обороны допустима с
применением специальных приспособлений и устройств, предназначенных для
правомерной   защиты   личности   и   имущества.   При   этом   по   правилам   о
необходимой   обороне,   исключающим   уголовную   ответственность,   следует
рассматривать случаи применения приспособлений и устройств, используемых
для защиты охраняемых правом интересов при соблюдении следующих условий:
а) если применение этих средств не создает опасности причинения вреда третьим
лицам; б) если в результате их использования вред посягающему причиняется в
момент осуществления общественно опасного посягательства; в) исключается
возможность причинения посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью, то
есть    не    допускается    превышения    пределов    необходимой    обороны,    за
исключением правил ч. 1 ст. 37 УК РФ.

В этой связи представляется целесообразным предусмотреть условия правомерности использования указанных приспособлений и устройств в новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике применения законодательства о необходимой обороне. Эта мера способна создать условия для закрепления реальных гарантий обеспечения неприкосновенности права собственности. Регламентация условий правомерности применения указанных

-11-

средств позволит при их использовании исключить возможность причинения чрезмерного вреда посягающему и не допустить совершение вредоносных действий в отношении посторонних лиц;

5)       в связи с гуманизацией действующего уголовного законодательства и
необходимостью учета мотивов лица, действующего в состоянии необходимой
обороны, а также в целях дифференциации его ответственности, предлагается
дополнить   гл. 11    УК РФ,   предусматривающую   условия   освобождения   от
уголовной   ответственности,   следующей   уголовно-правовой   нормой:   «Лицо,
совершившее убийство или причинение тяжкого вреда здоровью при превышении
пределов   необходимой   обороны,   может   быть   освобождено   от   уголовной
ответственности,   если   у   него   установлено   состояние   аффекта,   вызванное
общественно опасным посягательством»;

6)       в    процессе    квалификации    убийства    при    превышении    пределов
необходимой обороны требуется учитывать отношения конкуренции между
двумя нормами со смягчающими обстоятельствами (ч. 1 ст. 107 и ч. 1 ст. 108
УК РФ). Существующая конкуренция должна разрешаться в пользу ч. 1 ст. 108
УК РФ,   поскольку   согласно   теории   квалификации   преступлений   подлежит
применению    норма    с    большим    количеством   специальных    смягчающих
субъективных     признаков     (в     данном     случае,     наличие     цели     защиты
правоохраняемых интересов) и, как следствие, с меньшей санкцией;

7)       в сфере уголовно-процессуального законодательства (взаимосвязанного с
материальным)     вносится     предложение     дополнить     ст. 196     Уголовно-
процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) следующим
основанием для обязательного назначения и производства судебной экспертизы:
«Когда это необходимо для установления у обороняющегося, действующего в
ситуации необходимой обороны, состояния аффекта». Установление указанного
обстоятельства может послужить одним из факторов для исключения уголовной
ответственности   в   соответствии   с   ч. 2.1. ст. 37   УК   РФ   либо   в   качестве
исключительного смягчающего обстоятельства может явиться основанием для
назначения более мягкого вида наказания, исходя из ч. 1 ст. 64 УК РФ или
прекращения уголовного дела в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с
отсутствием в содеянном состава преступления;

-12-

8) представляется неоправданным в социально-правовом и этическом отношениях установление за совершение преступлений при превышении пределов необходимой обороны наиболее сурового вида уголовного наказания -лишения свободы. В качестве мер наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ, наряду с ограничением свободы предлагается на законодательном уровне предусмотреть штраф, обязательные и исправительные работы.

Практическая значимость и апробация результатов исследования. Практическая значимость работы заключается в том, что полученные результаты могут быть использованы при совершенствовании уголовного законодательства, регулирующего ответственность за убийство при превышении пределов необходимой обороны, на их основе могут быть разработаны и внесены рекомендации по вопросам квалификации дел рассматриваемой категории. Отдельные предложения могут использоваться при подготовке нового постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации о практике применения законодательства о необходимой обороне. Материалы исследования частично применяются в процессе преподавания тем курса уголовного права «Обстоятельства, исключающие преступность деяния», «Преступления против личности», а также при подготовке методических пособий по дисциплинам уголовно-правового цикла.

Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права и криминологии Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации, где проводилось ее рецензирование и обсуждение. Основные положения диссертации нашли отражение в четырех научных публикациях и обсуждены на заседаниях кафедры, а также изложены на научно-практической конференции в Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации (в материалах 2002 г.), результаты диссертационного исследования использованы при преподавании курса Общей части уголовного права в Международном юридическом институте при Министерстве юстиции Российской Федерации.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и списка использованной литературы (включающего 211 источников).

-13-СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, сформулированы цели и задачи исследования, его теоретическая и практическая значимость, а также научная новизна, излагаются методология исследования и положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Социально-правовая природа института необходимой обороны по законодательству Российской Федерации» состоит из двух параграфов.

Поскольку право на необходимую оборону является ключевым при исследовании анализируемого состава убийства, в первом параграфе освещается социальная сущность и значение института необходимой обороны в российском уголовном праве.

Социально-правовая природа необходимой обороны раскрывается исходя из социально-ценностного и государственно-правового аспектов данного института.

Необходимая оборона по своей социальной сущности представляет собой естественное право на самосохранение, исходящее из потребности человека защищать себя от опасности, составляющее гарантию обеспечения безопасности человека. Ценностное предназначение необходимой обороны заключается в обеспечении безопасности человека в обществе и государстве.

В государственно-правовом аспекте необходимая оборона - действие правомерное, так как оно провозглашено Конституцией РФ и регламентировано в действующем законодательстве. Исходя из данного аспекта социальная сущность института необходимой обороны выражается в том, что она выступает одним из гарантов реализации правового статуса гражданина в Российской Федерации.

Законодатель с целью достижения социального компромисса вводит понятие «превышение пределов необходимой обороны», ограничивая пределы реализации субъективного права на защиту, выход за которые превращает действия обороняющегося в злоупотребление правом. Именно вопрос о границах допустимой защиты находится в центре внимания правовых научных исследований о праве на необходимую оборону.

Положения закона о правомерности причинения любого вреда нападающему при защите от посягательства, сопряженного с применением насилия, опасного для жизни, и о том, что действия по предотвращению посягательства, не

-14-

сопряженного с применением такого насилия, не должны быть явно не соответствующими характеру и опасности посягательства, в ст. 37 УК РФ в редакции Федерального Закона от 14.03.2002 носят оценочный характер. В этой связи возник целый ряд теоретических и практических проблем применения уголовно-правовой нормы ч. 1 ст. 108 УК РФ, составляющей предмет настоящего исследования.

Во втором параграфе рассматриваются условия и пределы правомерности необходимой обороны с позиции их социально-правовой оценки.

Необходимая оборона по своей сущности представляет собой единство двух взаимообусловленных и взаимосвязанных элементов: нападения, причиняющего вред или создающего реальную угрозу причинения вреда, и акта защиты как естественной ответной меры предотвращения возникшей опасности. Объективная социально-правовая оценка условий и пределов правомерности необходимой обороны требует установления соответствия между данными составляющими. В теории уголовного права условия правомерности необходимой обороны принято подразделять на две группы: условия, относящиеся к посягательству, определяющие возникновение состояния необходимой обороны, и условия, относящиеся к акту защиты, характеризующие правомерность действий по защите нарушенного блага.

Посягательством, указанным в ст. 37 УК РФ в качестве основания для осуществления необходимой обороны, является общественно опасное деяние нападающего, причиняющее существенный физический или имущественный вред или создающее реальную и непосредственную угрозу причинения такого вреда объектам уголовно-правовой охраны, предотвращение которого возможно путем физического воздействия на посягающего. При этом основание необходимой обороны также образуют действия, в силу добросовестного заблуждения принятые лицом, применившим средства защиты, за акт общественно опасного поведения.

Актом правомерной необходимой обороны признаются действия по предотвращению реально существующего или непосредственно угрожающего посягательства, предпринимаемые лицом, подвергшимся нападению, или иными лицами. Данные действия могут быть выражены в нарушении прав и законных интересов посягающего в целях предотвращения вреда, угрожающего объектам

-15-

уголовно-правовой охраны, при условии, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, указанного в ч. 2 ст. 37 УК РФ.

Исходя из социально-правовой оценки правомерности необходимой обороны следует констатировать, что реализация данного права связана с обязательностью соблюдения целого ряда условий, которые разработаны лишь в науке уголовного права и судебной практике, но не регламентированы в действующем уголовном законодательстве, что существенно ограничивает возможности реализации данного института на практике.

Вторая глава «Убийство при превышении пределов необходимой обороны в системе преступлений против жизни» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе рассматривается место состава убийства при превышении пределов необходимой обороны в системе преступлений против жизни.

Умышленное лишение жизни, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, относящееся к числу убийств при смягчающих обстоятельствах, наряду с другими посягательствами на жизнь является необходимым и оправданным составным элементом системы преступлений против жизни в УК РФ. Однако убийство, совершенное при указанных обстоятельствах, несопоставимо с другими видами преступлений против жизни ввиду своей особой социально-правовой природы. Убийство при эксцессе обороны как составной элемент системы преступлений против жизни по праву занимает в ней особое место. Данному убийству, относящемуся к числу составов при смягчающих обстоятельствах, присуща особая социально-правовая и психологическая обусловленность. Она определяется спецификой обстановки его совершения - нарушением условий правомерной защиты в состоянии необходимой обороны и, как следствие, особенностями мотивации, состоящими в стремлении отразить угрожающую опасность для достижения социально полезной цели защиты правоохраняемых интересов и обретения безопасного состояния.

Во втором параграфе раскрываются особенности объективных признаков убийства при превышении пределов необходимой обороны.

Исходя из действующей редакции ч. 2 ст. 37 УК РФ уголовно-наказуемое превышение пределов необходимой обороны представляет собой предотвращение

-16-

общественно опасного посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, осуществленное при явном несоответствии защиты характеру и опасности посягательства. На первый взгляд, складывается впечатление, что уголовный закон наделяет лицо, обороняющееся против посягательства, опасного для жизни, правовыми основаниями для неограниченной необходимой обороны. В действительности же дело обстоит иначе.

Приведенное в действующей редакции ст. 37 УК РФ понятие «насилие, опасное для жизни», применительно к посягательству, предоставляющему право на неограниченную необходимую оборону в уголовном законодательстве не определено и является оценочным, то есть находится в зависимости от субъективного восприятия, с одной стороны, обороняющимся, а с другой -правоприменителя. Как судебно-медицинская и уголовно-правовая категории данный признак подлежит установлению экспертным путем, посредством проведения судебно-медицинских, комплексных и комиссионных экспертиз, порой даже у специалистов вызывая сложности.

Исходя из сущности необходимой обороны алгоритм установления превышения ее пределов с объективной стороны может быть сведен к следующим ключевым этапам исследования:

1. Установление наличия состояния необходимой обороны.

2. Определение характера применяемого насилия на предмет установления
возможного превышения пределов необходимой обороны (если посягательство
сопряжено с насилием, опасным для жизни - вопрос о возможном превышении
пределов необходимой обороны отпадает).

Последующие этапы исследования подлежат анализу лишь применительно к посягательству, не сопряженному с насилием, опасным для жизни:

3. Установление тяжести фактически причиненного нападающему вреда.
4.Определение тяжести вреда, предотвращенного актом необходимой

обороны.

5.Оценка соответствия между причиненным и предотвращенным вредом, составляющая краеугольный камень проблемы исследования превышения пределов необходимой обороны.

-17-

Признак явности несоответствия между защитой и посягательством, указанный в ч. 2 ст. 37 УК РФ, имеет две стороны: объективную и субъективную. С объективной стороны указывается на фактическое несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, а с субъективной - на то, что несоответствие должно быть осознано обороняющимся.

Убийство при эксцессе обороны с объективной стороны представляет собой действия обороняющегося по предотвращению посягательства, не опасного для жизни, при условии соблюдения признаков его наличности и действительности, в том числе в состоянии запоздалой и мнимой обороны, совершенные с превышением допустимых пределов, закономерно повлекшие за собой наступление смерти нападающего. Превышение пределов необходимой обороны при этом может быть выражено в несоответствии защищаемого блага характеру и степени тяжести причиненного нападающему вреда, неравнозначности орудий и средств защиты и нападения, несоответствии интенсивности посягательства и защиты, несоразмерности сил и возможностей нападающего и обороняющегося с учетом конкретных особенностей обстановки нападения и защиты.

В третьем параграфе рассматриваются особенности субъективных признаков убийства при превышении пределов необходимой обороны.

Правильная квалификация преступления против жизни при превышении пределов необходимой обороны не может быть осуществлена лишь на основании установленного объективного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства. Прежде всего необходимо установить внутреннее психологическое отношение лица к указанным объективным фактам.

Ввиду важности учета при квалификации и привлечении к уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны психологического состояния обороняющегося в плане оценки его способности к полноценной сознательно-волевой деятельности при реформировании действующего уголовного (материального) и уголовно-процессуального законодательства предлагается учесть следующие рекомендации.

1) В сфере уголовного (материального) законодательства.

В связи с гуманизацией действующего уголовного законодательства и необходимостью учета мотивов лица, действующего в состоянии необходимой обороны, а также в целях дифференциации его ответственности предлагается

-18-

дополнить гл. 11 УК РФ, предусматривающую условия освобождения от уголовной ответственности, следующей уголовно-правовой нормой: «Лицо, совершившее убийство или причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, может быть освобождено от уголовной ответственности, если у него установлено состояние аффекта, вызванное общественно опасным посягательством».

Поскольку освобождение от уголовной ответственности представляет собой проявление к лицу, признанному виновным в совершении преступления, определенного снисхождения со стороны применяющих уголовный закон соответствующих компетентных органов, вполне обоснованно применение данного института к лицу, совершившему преступление при обстоятельствах, связанных с пресечением общественно опасного посягательства, в условиях психотравмирующей ситуации. Дополнение гл. 11 УК РФ соответствующей уголовно-правовой нормой способно выступить действенным средством дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, что позволит обеспечить рациональное применение мер уголовно-правового характера в отношении лиц, допустивших превышение пределов необходимой обороны.

2) В сфере уголовно-процессуального законодательства (взаимосвязанного с материальным) вносится предложение дополнить ст. 196 УПК РФ следующим основанием для обязательного назначения и производства судебной экспертизы: «Когда это необходимо для установления у обороняющегося, действующего в ситуации необходимой обороны, состояния аффекта».

Установление указанного обстоятельства может послужить одним из факторов для исключения уголовной ответственности в соответствии с ч. 2. 1. ст. 37 УК РФ либо в качестве исключительного смягчающего обстоятельства может явиться основанием для назначения более мягкого вида наказания, исходя из ч. 1 ст. 64 УК РФ или прекращения уголовного дела в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в содеянном состава преступления.

Поскольку решение вопросов уголовно-правовой квалификации основывается на процессуальных вопросах доказывания и неразрывно с ними взаимосвязано, следовательно, последнее должно базироваться на совершенном, взаимосвязанном с УК РФ, уголовно-процессуальном законе.

-19-

С субъективной стороны убийство при эксцессе обороны представляет собой противоправный акт лишения жизни нападающего, предпринятый обороняющимся с косвенным или прямым умыслом по отношению к превышению пределов допустимой защиты и наступившему общественно опасному последствию - смерти нападающего. Данное деяние совершается под влиянием реабилитирующего мотива, направленного на отражение посягательства в целях защиты правоохраняемых интересов, осуществляемое субъектом в большинстве случаев в состоянии аффекта или нервно-психического напряжения, дестабилизирующих деятельность психики.

Проведенный анализ субъективных признаков убийства при превышении пределов необходимой обороны свидетельствует, что для правильного решения вопроса об установлении наличия явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства следует исследовать весь комплекс субъективных критериев, представляющих важность для юридической оценки совершенного преступления. В частности, должны быть подвергнуты всестороннему анализу такие важные в данном аспекте и взаимообусловленные критерии, как форма вины, мотив, цель, эмоциональное состояние, а также индивидуальные психологические особенности личности обороняющегося.

Наиболее полная реализация поставленной цели представляется достижимой посредством реформирования действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Третья глава «Актуальные вопросы уголовной ответственности за убийство при превышении пределов необходимой обороны» состоит из четырех параграфов.

Для наиболее полного освещения института необходимой обороны и определения основных критериев квалификации в первом параграфе раскрывается состав правомерной необходимой обороны и проводится его разграничение с такими сходными обстоятельствами, исключающими преступность деяния, как правомерное причинение вреда в состоянии крайней необходимости и при задержании лица, совершившего преступление.

При реализации данного правового института сущность проблемы лежит в непрекращающемся поиске учеными и практическими работниками следственных и судебных органов критериев определения правомерности необходимой обороны

-20-

и установления границ, за которыми она трансформируется в уголовно-наказуемый эксцесс обороны. Статья 37 УК РФ содержит целый ряд оценочных признаков, таких, как: «посягательство, предоставляющее право на необходимую оборону», «явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства», в том числе новый оценочный признак «насилие, опасное для жизни или непосредственная угроза его применения», предусмотренный в ч. 1 ст. 37 УК РФ в качестве основания для применения неограниченных мер защиты. Исходя из этого следует признать, что в отечественном законодательстве, уголовно-правовой доктрине и судебной практике отсутствует единый критерий определения того, против каких посягательств и при каких условиях правомерно причинение любого вреда, в том числе связанного с лишением жизни нападающего.

Поскольку понятие «насилие, опасное для жизни», предоставляющее право на неограниченную необходимую оборону, в уголовном законодательстве нормативно не определено, в работе предлагается развернутая авторская классификация преступлений, представляющих непосредственную угрозу для жизни. Представленную классификацию составляет исчерпывающий перечень составов преступлений, создающих опасность для жизни, который, исходя из формы вины, подразделяется на три раздела. Первый объединяет умышленные преступления, создающие право на применение неограниченной необходимой обороны. Второй и третий составляют преступные деяния, совершаемые по неосторожности и с двумя формами вины, защиту против которых следует ограничивать правилом крайней необходимости о том, что применение исключительных мер допустимо лишь в тех случаях, когда предотвратить опасность другим путем объективно не представлялось возможным. Исходя из прецедентного характера постановлений высшей судебной инстанции указанную классификацию предлагается отразить в новом постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации о судебной практике применения законодательства о необходимой обороне.

При наличии в действующем уголовном законодательстве оценочного признака «насилие, опасное для жизни», провозглашенного в качестве основания для применения исключительных мер защиты, только путь казуального изложения конкретных посягательств позволит исключить данное оценочное

-21-

понятие из нормативной конструкции о необходимой обороне. Уголовно-правовое предписание, регламентирующее необходимую оборону как институт самозащиты следует изложить в такой редакции, которая бы не вызывала разночтений у граждан и правоприменительных органов. Обороняющийся как главный адресат уголовно-правовых норм о необходимой обороне, как обоснованно отмечает И.Э. Звечаровский, должен быть наделен законодателем исчерпывающей информацией, определяющей критерии правомерности его поведения в состоянии необходимой обороны⁵. Положения ст. 37 УК РФ в ныне действующей редакции вызывают сложность в понимании и применении даже в среде профессиональных юристов, не говоря уже об обычных гражданах, подтверждением чему служат ошибки, допускаемые по делам о необходимой обороне в следственной и судебной практике.

Реализация конституционного права на защиту принадлежащих неотъемлемых благ способами, не запрещенными законом, может быть осуществлена не только в состоянии необходимой обороны, но и при предотвращении вреда в ситуации крайней необходимости и при задержании лица, совершившего преступление. Данные обстоятельства объединяет единое основание освобождения от уголовной ответственности: они не только не являются общественно опасными и преступными, а социально поощряемы и общественно полезны.

Необходимая оборона как обстоятельство, исключающее преступность деяния, по своей юридической природе и практическому значению существенно отличается от крайней необходимости и действий по задержанию преступника. С крайней необходимостью их объединяют лишь сходные основания освобождения от уголовной ответственности и идентичный круг защищаемых интересов; с действиями по задержанию преступника - аналогичный повод для выполнения действий - факт совершения преступления. Приведенные обстоятельства, безусловно, не могут служить основанием для отождествления необходимой обороны с указанными обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Существенное внешнее сходство необходимой обороны с крайней необходимостью и задержанием преступника обязывает правоприменительные органы при квалификации содеянного тщательно исследовать вопрос, какое

⁵ И.Э. Звечаровский, С.В. Пархоменко. Уголовно-правовые гарантии реализации права на необходимую оборону. — Иркутск, 1996. С. 63.

-22-

обстоятельство, исключающее преступность деяния, в конкретном случае имеет место.

Состав необходимой обороны представляет собой единую систему взаимообусловленных элементов, составляющих совокупность объективных и субъективных критериев, установление наличия которых является объективным юридическим основанием для неприменения уголовной ответственности за причиненные при предотвращении посягательства последствия в виде лишения жизни и причинения тяжкого вреда здоровью нападающего. Данный состав представляет собой целостную нормативно-правовую конструкцию, обособленную по ряду объективных и субъективных признаков, с одной стороны, от тяжких и особо тяжких преступлений против жизни и здоровья и уголовно-наказуемого превышения пределов необходимой обороны, с другой - от правомерного причинения вреда в состоянии крайней необходимости и при задержании лица, совершившего преступление.

Во втором параграфе проводится разграничение убийства при превышении пределов необходимой обороны со смежными составами преступлений.

С учетом специфики анализируемого состава преступления проводится его разграничение со следующими наиболее схожими с ним по ряду объективных и субъективных признаков преступлениями: составом убийства без смягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 105 УК РФ); убийством при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК РФ); убийством в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ); убийством, совершенным при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108 УК РФ); с составом причинения смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ), а также с умышленным причинением тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, повлекшим смерть потерпевшего (ч. 1 ст. 114 УК РФ).

Проведенное исследование подтверждает, что наибольшую сложность на практике представляет разграничение убийства при эксцессе обороны с убийством в состоянии аффекта. В процессе квалификации данных преступлений требуется учитывать отношения конкуренции между двумя нормами со смягчающими обстоятельствами. Существующая конкуренция должна разрешаться в пользу ч. 1 ст. 108 УК РФ, поскольку согласно теории квалификации преступлений подлежит применению норма с большим

-23-

количеством специальных смягчающих субъективных признаков (в данном случае наличие цели защиты правоохраняемых интересов) и, соответственно, с меньшей санкцией. Содеянное образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 108 УК РФ, и не может быть квалифицировано как убийство в состоянии сильного душевного волнения независимо от фактического наличия у лица состояния аффекта.

Разграничительный анализ убийства при эксцессе обороны со смежными составами преступлений свидетельствует, что действия обороняющихся, превысивших пределы необходимой обороны, нередко квалифицируются по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за умышленные преступления против жизни и здоровья, без учета нормы о необходимой обороны. Сложившаяся ситуация во многом обусловлена тенденцией, основанной на «завышении» квалификации, имеющей место в деятельности органов предварительного следствия и суда.

В третьем параграфе рассмотрены вопросы, касающиеся квалификации данного преступления, которые до настоящего времени не получили унифицированного решения в уголовно-правовой доктрине и судебной практике, но нуждаются в таковом. В частности, речь идет о правовых основаниях применения оружия при отражении общественно опасных посягательств, а также механизмов и приспособлений для защиты личности и имущества и проблеме соучастия в преступлениях, совершенных при превышении пределов необходимой обороны.

Право на необходимую оборону может быть осуществлено с применением оружия. Поскольку вопросы, касающиеся использования оружия, составляют комплексный, междисциплинарный институт, нормы различных отраслей права по вопросам правомерности его применения должны быть унифицированы и тесно взаимодействовать между собой на началах единства правовых оснований их применения. Вместе с тем правовые основания применения оружия самообороны целесообразно регламентировать в уголовно-правовой норме УК РФ. В этой связи предлагается ч. 1 ст. 37 УК РФ изложить в следующей редакции: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от

-24-

общественно опасного посягательства, в том числе с применением оружия, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия».

Возможность применения оружия самообороны только в том случае явится действенным средством противодействия насильственной и корыстно-насильственной преступности, когда будет иметь место прямое указание об этой возможности в ст. 37 УК РФ о необходимой обороне.

Защита от посягательств в процессе необходимой обороны допустима с применением специальных приспособлений и устройств, предназначенных для правомерной защиты личности и имущества. При этом по правилам о необходимой обороне, исключающим уголовную ответственность, следует рассматривать случаи применения приспособлений и устройств, используемых для защиты охраняемых правом интересов при соблюдении следующих условий: а) если применение этих приспособлений и устройств не создает опасности причинения вреда третьим лицам; б) если в результате их использования вред посягающему причиняется в момент осуществления общественно опасного посягательства; в) исключается возможность причинения посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью, то есть не допускается превышения пределов необходимой обороны, за исключением правил, предусмотренных ч. 1 ст. 37 УК РФ.

В этой связи представляется целесообразным предусмотреть условия правомерности использования указанных приспособлений и устройств в постановлении Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике применения законодательства о необходимой обороне. Эта мера способна создать условия для закрепления реальных гарантий обеспечения неприкосновенности права собственности. Регламентация условий правомерности применения указанных средств позволит при их использовании исключить возможность причинения чрезмерного вреда посягающему и не допустить совершения вредоносных действий в отношении посторонних лиц.

Исследование вопросов соучастия в преступлениях, совершенных при превышении пределов необходимой обороны, позволяет сделать вывод о том, что анализируемые преступления могут быть совершены в таких формах совместной

-25-

преступной деятельности, как соисполнительство, подстрекательство и пособничество, при отсутствии предварительного сговора между соучастниками.

Надлежащая, соответствующая закону уголовно-правовая квалификация деяния может быть осуществлена лишь при выявлении всех важных в юридическом отношении объективных и субъективных обстоятельств дела и их всестороннем исследовании и объективном анализе. Обобщение материалов правоприменительной практики свидетельствует, что причинами ошибочной квалификации являются неудовлетворительное исследование причин и условий, способствующих совершению преступления, недооценка мотивации преступного поведения и роли обстановки, складывающейся при совершении преступления, гиперболизация значения тяжких последствий (смерти и причинения тяжкого вреда здоровью) в отрыве от совокупности других признаков деяния. Игнорирование указанных элементов уголовно-правовой оценки содеянного нередко приводит к неправильной квалификации совершаемых гражданами правомерных оборонительных действий как уголовно-наказуемых деяний. Реализация уголовной ответственности и применение наказания за превышение пределов необходимой обороны должны быть признаны исключительным явлением в судебной практике. Лишь в случае полной доказанности умышленной вины, при условии установления всех признаков состава преступления обороняющийся может быть подвергнут мерам уголовной репрессии за допущенное превышение пределов необходимой обороны.

Четвертый параграф посвящен исследованию вопросов назначения наказания за убийство при превышении пределов необходимой обороны.

Исследование проблем назначения наказания за анализируемое убийство свидетельствует, что в судебной практике сложился необоснованно жесткий подход при избрании лицам, осужденным за данные преступления, мер уголовного наказания. Изучение материалов следственной и судебной практики показывает, что в сфере деятельности правоприменительных органов при назначении наказания за преступления исследуемой категории продолжает господствовать тенденция излишне карательной направленности.

Оценивая санкции уголовно-правовых норм, предусмотренных ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ, представляется не оправданным в социальном, правовом и этическом отношениях установление за совершение указанных преступлений

-26-

наиболее сурового вида уголовного наказания - лишения свободы. На наш взгляд, следует исключить из санкций данных норм меру наказания, связанную с изоляцией осужденного от общества. В качестве мер наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК РФ, наряду с ограничением свободы предлагается на законодательном уровне предусмотреть такие менее жесткие виды уголовного наказания, как штраф, обязательные и исправительные работы.

Применительно к исследуемым преступлениям имеются законные основания для исключительного смягчения наказания лицам, осужденным за их совершение, в соответствии с ч. 1 ст. 64 УК РФ.

Назначение наказания прежде всего призвано оказывать позитивное психологическое и нравственное воздействие на личность осужденного и общественное сознание. Тенденция, основанная на применении жестких мер наказания за преступления, совершенные при превышении пределов необходимой обороны, препятствует достижению целей его назначения, поскольку порождает неверие в справедливость и законность судебных решений и способна вызвать негативный социальный резонанс в обществе по отношению к закону и государству в целом, что в своей основе подрывает авторитет права и закона. Поэтому при избрании мер уголовного наказания лицам, признанным виновным в совершении преступлений при эксцессе обороны, крайне недопустим формальный подход к данному вопросу со стороны суда.

В заключении содержатся выводы, полученные в результате исследования, излагаются предложения по совершенствованию действующего уголовного законодательства и практические рекомендации для правоприменительной деятельности.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. Оценочные признаки в новой редакции ст. 37 УК РФ о необходимой
обороне // Вестник Российской правовой академии. 2003. № 2. 0,5 п.л.

2. Некоторые уголовно-правовые аспекты применения оружия // Материалы
научно-практической конференции в Международной высшей школе
(Международном университете). М., 2003. 0,5 п.л. (в соавторстве).

На правах рукописи

БОБКОВ СТАНИСЛАВ АЛЕКСАНДРОВИЧ

Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Диссертация выполнена на кафедре коммерческого права Российского государственного торгово-экономического университета

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Зинчук Эдиль Александровна

Официальные оппоненты: заслуженный юрист РФ,

доктор юридических наук, профессор Витрянский Василий Владимирович

кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения

Трахтенгерц Людмила Анатольевна

Ведущая организация: Московский государственный

университет им. М.В. Ломоносова, юридический факультет (кафедра коммерческого права)

Защита состоится 25 марта 2004 г. в 14:00 часов на заседании диссертационного совета по юридическим наукам при Российском государственном торгово-экономическом университете по адресу: 125993, г. Москва. А-445, ГСП-3, ул. Смольная, д. 36, ауд. 209.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского государственного торгово-экономического университета.

Автореферат разослан 24 февраля 2004 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета Василевская Л.Ю.

I. Общая характеристика диссертационной работы

Актуальность темы исследования. В экономике России стали появляться и развиваться методы и способы ведения предпринимательской деятельности, ранее возникшие и успешно практикующиеся в иностранных государствах. Одним из таких способов является коммерческая концессия.

Коммерческая концессия как способ осуществления предпринимательской деятельности чрезвычайно выгоден для обеих сторон договора. Правообладателю он позволяет с минимальными издержками стремительно расширить бизнес и увеличить долю своего присутствия на рынке. Пользователю коммерческая концессия предоставляет возможность открыть собственное дело по заранее разработанной и апробированной технологии, с повышенной вероятностью того, что вновь открываемое предприятие окажется успешным и не потерпит крах. Эти выводы подтверждает и опыт иностранных государств.

Коммерческая концессия представляет собой уникальную возможность становления и развития предпринимательства, особенно для малого и среднего бизнеса, который является основой экономики в развитых государствах. Таким образом, развитие коммерческой концессии в Российской Федерации может способствовать укреплению российской экономики в целом.

Коммерческая концессия является относительно новым для России способом осуществления предпринимательской деятельности. Практика применения правовых норм, регулирующих коммерческую концессию, обнажает ряд проблем и указывает на несовершенство законодательства в данной области. Несмотря на экономическую эффективность, "привлекательность" коммерческой концессии, а также на то, что законодательная база для развития коммерческой концессии в России появилась еще в 1996 г. (с введением в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации), коммерческая концессия в России

развивается достаточно умеренными темпами. И одной из главных причин низкой динамики развития коммерческой концессии в России, по мнению ряда ведущих специалистов и практиков в данной области, являются недостатки правового регулирования.

В теории современного российского гражданского права также существует ряд проблем, противоречий и вопросов, касающихся правового регулирования коммерческой концессии.

Таким образом, актуальность темы исследования определяется:

во-первых, высокой эффективностью коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности и его значением для развития экономики государства в целом. Это, в свою очередь, обусловливает необходимость становления, развития данного способа в предпринимательской практике в России и его поддержку со стороны государства;

во-вторых, несовершенством правового регулирования коммерческой концессии,

в-третьих, необходимостью в разрешении существующих противоречий и в выработке новых теоретических положений и практических рекомендаций в рамках темы исследования.

Вышеизложенные соображения предопределили выбор темы диссертации.

Степень научной разработанности темы исследования. Тема настоящей работы ранее поднималась в научных исследованиях. Наибольшее внимание в них было уделено изучению договора коммерческой концессии. В частности, вопросам правового регулирования договора коммерческой концессии посвящены научные труды таких видных российских цивилистов, как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Б.И. Пугинский.

Заслуживают внимания и научные работы Л.Ю. Василевской, А.А. Иванова, И.В. Рыковой, Л. А. Трахтенгерц, посвященные проблемам правового регулирования коммерческой концессии в России.

В 2000 г. Н.В. Месяшной была защищена диссертационная работа на соискание степени кандидата юридических наук "Вопросы правового регулирования франчайзинга в России", в которой был исследован процесс развития отношений льготного предпринимательства (франчайзинга - авт.) в России, опосредованных договором коммерческой концессии. В 2003 г. О.А. Орлова защитила диссертацию на соискание степени кандидата юридических наук "Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству", предметом которой является правовая конструкция договора коммерческой концессии, закрепленная в главе 54 Гражданского кодекса РФ, а также нормы зарубежного законодательства в области франчайзинга и практика их применения.

Однако, в имеющихся трудах о коммерческой концессии, несмотря на их безусловную научную ценность, не в полной мере решены отдельные теоретические и практические задачи, существующие в рамках темы исследования. В частности, по мнению автора, мало внимания было уделено анализу экономической сущности коммерческой концессии, не был изучен вопрос о необходимости наличия специального правового регулирования общественных отношений коммерческой концессии. Недостаточно проанализирована правоприменительная практика в сфере коммерческой концессии, а также предложения по совершенствованию правового регулирования коммерческой концессии и замечания, поступающие от специалистов и предпринимателей в данной области. Кроме того, в теоретических положениях о коммерческой концессии продолжают существовать отдельные проблемы и противоречия.

Цель исследования - на основе комплексного, всестороннего анализа коммерческой концессии как многоаспектной категории:

устранить существующие противоречия в определении понятия коммерческой концессии,

разрешить ряд теоретических вопросов: о возможности передачи прав на фирменное наименование по договору коммерческой концессии, о

правовом статусе коммерческого обозначения, сущности охраняемой коммерческой информации, месте договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров,

определить роль специального правового регулирования отношений коммерческой концессии и сформулировать основные задачи и принципы такого регулирования,

разработать обоснованные предложения по совершенствованию законодательства о коммерческой концессии и практические рекомендации для предпринимателей, использующих в своей деятельности коммерческую концессию.

Цель исследования предопределила постановку следующих задач исследования:

- разработка и обоснование терминологического и понятийного
аппарата в рамках исследуемой темы: выявление содержания терминов и
соотношения соответствующих им понятий;

- изучение истории возникновения коммерческой концессии;

- определение экономической сущности коммерческой концессии как
способа осуществления предпринимательской деятельности;

- исследование основных направлений и тенденций правового
регулирования коммерческой концессии в иностранных экономически
развитых государствах;

анализ действующего законодательства РФ о коммерческой концессии.

На основе проведенных исследований разработать:

а) новые научно-теоретические положения и устранить существующие
теоретические противоречия, касающиеся коммерческой концессии,

б) предложения по совершенствованию правового регулирования
коммерческой концессии и улучшению правоприменительной практики в
данной сфере,

в) практические рекомендации по использованию субъектами коммерческой концессии действующих правовых норм и по оптимизации договорного регулирования отношений субъектов коммерческой концессии.

Объект исследования - общественные отношения, возникающие в предпринимательской деятельности, осуществляемой с применением коммерческой концессии.

Предмет исследования - коммерческая концессия как многоаспектная категория; правовые нормы, регулирующие коммерческую концессию, проблемы их применения и совершенствования.

Теоретическая база исследования. Кроме научных работ М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Б.И. Пугинского, Л.Ю. Василевской, А.А. Иванова, Н.В. Месяшной, О.А. Орловой, И.В. Рыковой, Л.А. Трахтенгерц, диссертантом использовались научные труды как дореволюционных цивилистов: А.И. Каминки, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, так и современных российских правоведов: В.А. Дозорцева, И.А. Зенина, В.О. Калятина, О.Н. Садикова, Ю.К. Толстого, и других. Также в работе использованы труды российских практиков в области франчайзинга: В.В. Довганя, Председателя совета директоров Российской ассоциации франчайзинга А.З. Майлера, О.В. Новосельцева. В процессе подготовки диссертации были изучены и специализированные издания о франчайзинге зарубежных авторов: М. Мендельсона, П. и Д. Борояна, Дж. Кинча и Дж. Хейза, Дж. Стенворта и Б. Хейза.

При написании диссертационной работы автор использовал действующее законодательство РФ, судебную практику (постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления Федеральных арбитражных судов) и другие специализированные материалы, предоставленные автору Российской ассоциацией франчайзинга.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют как общенаучные методы (диалектический метод познания, статистический и социологический методы, сравнение, анализ, синтез, дедукция, индукция, классификация), так и методы, характерные для

юриспруденции, как самостоятельной отрасли знания (историко-правовой метод, сравнительный правовой анализ, аналогия права).

Научная новизна исследования состоит в комплексном изучении коммерческой концессии как многоаспектной категории. При этом автором была изучена экономическая сущность отношений коммерческой концессии, на основе чего выработаны новые теоретические положения, а также практические предложения и рекомендации по совершенствованию правового регулирования коммерческой концессии.

Новизна работы проявляется в следующих основных научно-теоретических выводах, выносимых на защиту:

1. Коммерческую концессию как категорию необходимо рассматривать
в четырех аспектах, а именно как:

а) способ осуществления предпринимательской деятельности,

б) совокупность общественных отношений, возникающих в сфере
предпринимательства;

в) двустороннюю гражданско-правовую сделку - договор
коммерческой концессии;

г) институт российского гражданского права.

2. Понятие "коммерческая концессия" (использованное в российском
законодательстве)   и   понятие   "франчайзинг"   (известное   в   зарубежной
практике предпринимательской деятельности) не являются синонимами, а
соотносятся, соответственно, как видовое и родовое понятия. Коммерческая
концессия является аналогом одной из разновидностей франчайзинга -
франчайзинга бизнес-формата. В настоящее время в мировой практике
осуществления    предпринимательской    деятельности    наиболее    широко
распространен именно   данный   вид   франчайзинга.   Общие   положения,
касающиеся франчайзинга, применимы и к коммерческой концессии.

3. Коммерческая концессия как способ осуществления
предпринимательской деятельности не только предоставляет определенные
преимущества всем участникам, вовлеченным в отношения коммерческой
концессии, и благотворно влияет на экономику государства в целом, но и

обладает недостатками, вследствие чего становится возможным наступление негативных последствий. В связи с этим представляется, что отношения, возникающие в связи с применением коммерческой концессии, должны быть урегулированы нормами права. Правовое регулирование коммерческой концессии должно, с одной стороны, позволять наиболее эффективно использовать преимущества коммерческой концессии и извлекать из указанных отношений максимальную пользу для всех вовлеченных в них участников, а с другой стороны - нейтрализовать недостатки коммерческой концессии.

4. Правовое регулирование коммерческой концессии может
осуществляться как общими правовыми нормами различных отраслей права,
так и специальными нормами, посвященными регулированию именно
коммерческой концессии. Специальное законодательство о франчайзинге
зарубежных государств направлено, в основном, на защиту прав и законных
интересов потенциальных франчайзи (в русскоязычной терминологии -
пользователей), которые фактически выступают в качестве инвесторов, а в
ряде случаев - и на охрану публичных интересов - например, на защиту
конкуренции при заключении франчайзинговых соглашений.

5. История показывает, что франчайзинг появляется вне зависимости от
наличия, либо отсутствия специального правового регулирования, там, где
для   этого   созрели   экономические   условия   и   что   успешное   развитие
франчайзинга   возможно,   в   принципе,   в   государствах,   не   имеющих
специального     законодательства    о     франчайзинге.     Однако     практика
свидетельствует,   что   наличие   специального   правового   регулирования
коммерческой концессии обеспечивает более эффективную защиту как прав
и законных интересов субъектов, вовлеченных в отношения коммерческой
концессии,     так    и     публичных    интересов,     а    также     способствует
предотвращению нарушений и злоупотреблений в сфере коммерческой
концессии.

6. Российская Федерация относится к числу стран, имеющих
специальное законодательство о коммерческой концессии. В российском

гражданском праве сформировался новый самостоятельный институт коммерческой концессии, однако отдельные нормы данного института требуют изменений.

Представляется, что при совершенствовании специального правового регулирования коммерческой концессии в России необходимо:

- осуществлять ясное и четкое регулирование, согласованное (в том
числе с точки зрения терминологии) с действующим законодательством РФ и
его основными принципами;

- поддерживать разумный и справедливый баланс частных интересов
сторон договора коммерческой концессии: с одной стороны
правообладателя и, с другой стороны, пользователя;

- поддерживать разумный и справедливый баланс, с одной стороны -
частных интересов предпринимателей, использующих в своей деятельности
схему коммерческой концессии и, с другой стороны - публичных интересов;

- учитывать практику правового регулирования франчайзинга в
экономически развитых зарубежных государствах, поскольку они имеют
обширный опыт, накопленный в процессе такого регулирования, и для
успешной интеграции Российской Федерации в единое мировое
экономическое пространство.

7. Договор коммерческой концессии является самостоятельным видом
гражданско-правовых договоров. Одним из наиболее значимых критериев,
позволяющих отграничить договор коммерческой концессии от других видов
договоров, является особая цель договора коммерческой концессии -
предоставление пользователю разработанной правообладателем технологии
ведения предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ,
услуг), включая права на использование принадлежащих правообладателю
средств индивидуализации участников гражданского оборота и других
объектов исключительных прав, в обмен на долю в доходах, получаемых
пользователем от использования такой технологии.

8. По договору коммерческой концессии передается право на
фирменное наименование, а не само фирменное наименование, поскольку

фирменное наименование неотчуждаемо от владеющего им субъекта, за исключением случаев реорганизации субъекта. При этом по договору коммерческой концессии обычно передается право на вспомогательную часть фирменного наименования, то есть оригинальное название, индивидуализирующее субъекта, указываемое после основной части фирменного наименования (организационно-правовой формы юридического лица).

9. Под охраняемой коммерческой информацией, права на
использование которой передаются по договору коммерческой концессии,
подразумевается информация, составляющая коммерческую (служебную)
тайну. Одной из разновидностей коммерческой (служебной) тайны являются
секреты промысла (ноу-хау), которые в подавляющем большинстве случаев и
передаются по договору коммерческой концессии.

Содержание охраняемой коммерческой информации, права на которую передаются по договору коммерческой концессии, составляют способы и методы осуществления предпринимательской деятельности (продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг), разработанные правообладателем и направленные на оптимизацию деятельности, относительно гарантированное извлечение прибыли и достижение максимального эффекта от осуществления данного вида деятельности.

10.     Регистрация    договора    коммерческой    концессии    является
необходимой процедурой, поскольку в рамках регистрации проверяется
правосубъектность   сторон,   принадлежность   правообладателю   объектов
исключительных прав, права на использование которых передаются по
договору коммерческой концессии. Регистрация договора коммерческой
концессии   минимизирует   возможность   возникновения   в   последующем
споров и разногласий между сторонами договора, причинения сторонам
серьезных убытков и в конечном итоге отвечает интересам самих сторон
договора.   Кроме того, регистрация договоров коммерческой концессии
направлена и на защиту публичных интересов. Она является превентивной
мерой, направленной на недопущение заключения договоров коммерческой

концессии, условия которых противоречат императивным нормам законодательства РФ. В частности, регистрация позволяет предотвратить заключение договоров коммерческой концессии ненадлежащими субъектами, введение потребителей в заблуждение и другие подобные нарушения.

Новизна работы проявляется также в следующих практических предложениях и рекомендациях автора по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере коммерческой концессии, выработанных по итогам исследования:

1.    Несмотря   на   то,   что   в   действующем   законодательстве   РФ
содержится указание на коммерческое обозначение как на самостоятельный
объект   исключительных   прав,   в   законодательстве   отсутствуют   нормы,
регламентирующие его правовой режим. В российском законодательстве уже
содержатся правовые нормы, направленные на защиту исключительных прав
как    на   средства   индивидуализации    субъектов   -   юридических   лиц
(фирменные наименования), так и на средства индивидуализации продукции,
выполняемых работ и услуг (товарные знаки и знаки обслуживания). С
другой стороны, в международных конвенциях по вопросам защиты прав на
интеллектуальную    собственность,    в    которых    участвует    Российская
Федерация, не содержатся нормы, обязывающие стран-участниц вводить
правовую охрану коммерческих обозначений.

Во избежание терминологической несогласованности и правовых конфликтов между субъектами гражданского оборота, следует отказаться от понятия коммерческого обозначения и внести соответствующие изменения в соответствующие нормативные правовые акты.

2.     Учитывая    зарубежную    практику    правового    регулирования
франчайзинга,     неопределенность     правового     режима     коммерческих
обозначений, а также возможные проблемы при защите исключительных
прав на фирменное наименование, необходимо скорректировать положения
об обязательных объектах, права на использование которых передаются по
договору    коммерческой    концессии,    и    внести   в    законодательство

соответствующие изменения. При этом в качестве договоров коммерческой концессии следует рассматривать договоры, в соответствии с условиями которых правообладателем пользователю передаются права на фирменное наименование и (или) товарный знак (знак обслуживания) и охраняемую коммерческую информацию.

3. С целью обеспечения охраны коммерческой информации
правообладателя, права на использование которой передаются пользователю,
представляется целесообразным предусматривать в договоре коммерческой
концессии:

- обязательства пользователя по включению в трудовые договоры со
всеми своими сотрудниками условий о неразглашении охраняемой
коммерческой информации,

- положения о неустойке в конкретном размере за незаконное
разглашение такой информации по вине пользователя (в связи с
проблематичностью доказывания размера ущерба, причиненного незаконным
разглашением информации).

4. Необходимо исключить из обязанностей правообладателя по
договору коммерческой концессии предоставление лицензий пользователю и
их оформление в установленном порядке. Данная обязанность:

- во-первых, дублирует обязанность правообладателя по регистрации договора на передачу объектов промышленной собственности в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (либо лишается смысла в случае, когда обязанность по регистрации договора - т.е. оформление лицензии в установленном порядке, возложена на пользователя) и,

- во-вторых, ввиду неудачной формулировки влечет смешение понятий
"лицензия на право использования объекта промышленной собственности" и
"лицензия - разрешение государства на право осуществления определенного
вида деятельности".

5. Предлагается снять запрет на закрепление права правообладателя
определять цену товаров (работ, услуг), реализуемых пользователем по
договору коммерческой концессии. Указанный запрет необоснованно (так

как данное условие по общему правилу не причиняет ущерба конкуренции) ограничивает волю сторон на формулирование взаимоприемлемых условий договора коммерческой концессии. Кроме того, на практике данный запрет можно обойти заключением между правообладателем и пользователем договора комиссии, по которому правообладатель-комитент будет вправе диктовать условие о цене пользователю-комиссионеру.

6. Необходимо установить обязанность правообладателя по раскрытию
перед потенциальными пользователями до подписания договора
коммерческой концессии определенной информации и закрепить перечень
такой информации в соответствии с рекомендациями, сформулированными в
Модельном законе о раскрытии информации о франшизе (Model franchise
disclosure law), который был разработан экспертами Международного
института унификации частного права (УНИДРУА) в 2002 г.

В условиях, когда законом не закреплены обязанности правообладателя по предоставлению потенциальным пользователям информации, пользователю желательно самостоятельно до заключения договора коммерческой концессии затребовать такие сведения от правообладателя с целью принятия взвешенного решения о целесообразности заключения договора коммерческой концессии.

7.   Необходимо предусмотреть, что ответственность правообладателя
по   требованиям,   предъявляемым   к   пользователю   (субсидиарная,   либо
солидарная), может   наступать   только   в   случае   предъявления   таких
требований со стороны потребителей (т.е. граждан, приобретающих товары,
работы, услуги для личных нужд, не связанных с осуществлением ими
предпринимательской деятельности). Также необходимо закрепить право
правообладателя на предъявление регрессных требований к пользователю в
случае   удовлетворения   обоснованных   претензий   потребителей   товаров
(работ, услуг) пользователя.

8. Условие о вознаграждении по договору коммерческой концессии
является существенным условием договора. В связи с тем, что законодатель
предусматривает лишь возможные варианты установления вознаграждения

по договору коммерческой концессии (ст. 1030 ГК РФ), условия о порядке исчисления и уплаты вознаграждения должны быть наиболее полно и точно определены сторонами в договоре.

9. Право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях является необоснованным ущемлением интересов правообладателя. Более справедливым представляется предусмотреть, что пользователь (при условии надлежащего исполнения им своих обязательств по предыдущему договору) имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами по окончании срока действия договора коммерческой концессии заключить договор на новый срок.

Такое изменение, конечно же, в меньшей степени учитывает интересы добросовестного пользователя, который является более слабой стороной в договоре коммерческой концессии. Однако при этом расширяется возможность для сторон самостоятельно регулировать данный вопрос в договоре коммерческой концессии (в соответствии с основным методом цивилистики - диспозитивным).

Научная и практическая значимость диссертационной работы. Основные выводы и положения диссертации позволяют более глубоко осмыслить коммерческую концессию как многоаспектную категорию. Результаты работы могут быть использованы в преподавательской работе по курсам "Гражданское право", "Предпринимательское право", "Торговое право".

Предложения по изменению нормативных правовых актов о коммерческой концессии, содержащиеся в работе, могут быть использованы в деятельности органов государственной власти для совершенствования правового регулирования общественных отношений в сфере коммерческой концессии и для улучшения правоприменительной практики.

Практические рекомендации, изложенные в настоящей диссертации, могут быть использованы субъектами предпринимательской деятельности с целью наиболее оптимального применения действующих правовых норм о

коммерческой концессии, а также для юридической регламентации отношений сторон. В частности, автором в процессе исследования была разработана типовая форма договора коммерческой концессии.

Апробация результатов исследования. Содержание, основные положения и выводы диссертации были одобрены на заседаниях кафедры коммерческого права Российского государственного торгово-экономического университета, на международных научных и научно-практических конференциях в Российском государственном торгово-экономическом университете в г. Москве.

Результаты исследования были апробированы автором настоящего исследования в процессе исполнения им должностных обязанностей руководителя юридической службы организации, осуществляющей создание российской межрегиональной сети розничных книготорговых организаций. Отдельные организации сети являются юридически независимыми субъектами, отношения с которыми строятся с использованием коммерческой концессии. Результаты исследования внедряются при юридическом оформлении отношений с указанными субъектами.

Структура работы предопределена изложенными выше целью и задачами исследования.

Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на восемь параграфов, заключения, библиографии, а также приложений, наглядно демонстрирующих отдельные выводы и результаты исследования.

II. Основное содержание диссертационной работы

Во введении автором обосновывается актуальность и определяется степень научной разработанности темы исследования, формулируются научная новизна, цель, задачи, теоретическая и методологическая база исследования, излагаются основные научно-теоретические положения диссертации, выносимые на защиту, а также обосновывается теоретическая и практическая значимость исследования.

Первая глава - "Коммерческая концессия: теоретический и исторический анализ" - посвящена исследованию понятия коммерческой концессии, истории ее возникновения. Коммерческая концессия в указанной главе рассматривается как совокупность общественных отношений и как способ осуществления предпринимательской деятельности.

В первом параграфе - "Коммерческая концессия, франчайзинг, франшиза: соотношение понятий" - разрабатывается терминологический и понятийный аппарат в рамках темы исследования. При этом выявляется содержание таких понятий, как "коммерческая концессия", "франчайзинг", "франшиза", "льготное предпринимательство", определяется соотношение данных понятий.

Делается вывод о том, что понятие "коммерческая концессия" необходимо рассматривать как способ осуществления предпринимательской деятельности, совокупность общественных отношений, гражданско-правовой договор и институт гражданского права.

Коммерческая концессия как способ осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с действующим законодательством РФ - это способ, в рамках которого одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю), на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю. Обязательными элементами такого комплекса являются право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав -товарный знак, знак обслуживания и т.д. Таким образом, правообладатель, по сути, предоставляет пользователю право использовать свою деловую репутацию и коммерческий опыт.

Аналогичный способ осуществления предпринимательской деятельности известен в зарубежной практике как "франчайзинг", в

литературе его также именуют "франшизой" и "льготным предпринимательством".

В связи с наличием в специальной литературе дискуссий о соотношении понятий "коммерческая концессия" и "франчайзинг" автором анализируется соотношение указанных понятий и делается вывод, что указанные понятия не являются синонимами, а соотносятся, соответственно, как видовое и родовое понятия.

Понятия "франчайзинг" и "льготное предпринимательство" являются синонимами, а термин "франшиза" означает комплекс исключительных прав, права на использование которых передаются по договору франчайзинга. Автор указывает на необходимость различать понятия "коммерческая концессия" и "концессия" как соглашение о разделе продукции; "франшиза" как комплекс исключительных прав и как особое условие в договоре страхования.

Во втором параграфе - "История возникновения и развития коммерческой концессии" - автором рассматривается история возникновения коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности.

Франчайзинг как общая концепция зародился еще в средние века, когда власти (например, король или церковь) позволяли отдельным субъектам собирать налоги на определенной территории за вознаграждение, составляющее некоторую долю от суммы собранных налогов. Франчайзинг, по сути, означает предоставление определенных исключительных прав в обмен на долю в доходах, извлеченных из использования данных прав.

Франчайзинг как способ осуществления предпринимательской деятельности появился впервые в США, когда швейная компания Зингера предоставляла своим дилерам исключительное право продажи и ремонта швейных машин на определенной территории. Данный вид франчайзинга являлся франчайзингом первого поколения или товарным франчайзингом.

Впоследствии франчайзинг эволюционировал. На первое место вышло не предоставление исключительного права продажи товаров на определенной

территории, а предоставление готовой бизнес-технологии, "бизнес-формата" (набора способов и методов осуществления конкретного вида предпринимательской деятельности, включая права на известные потребителям средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, производимых ими товаров, работ и услуг). Такой вид франчайзинга именуется "франчайзинг бизнес-формата".

В настоящее время франчайзинг широко распространен практически во всех экономически развитых государствах. Значительная доля товаров, работ и услуг в этих странах реализуется с применением франчайзинга.

В третьем параграфе - "Сущность коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности" рассматривается экономическая сущность коммерческой концессии, а также преимущества и недостатки коммерческой концессии для всех участников, вовлеченных в общественные отношения коммерческой концессии: для правообладателей, пользователей, потребителей, общества и государства.

Автором делается вывод об экономической сущности коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности, которую можно определить следующим образом. Правообладатель, который разработал и успешно испробовал на практике определенную технологию осуществления предпринимательской деятельности и является обладателем исключительных прав на хорошо известные потребителям средства индивидуализации субъектов гражданского оборота и производимых ими товаров (работ, услуг), предоставляет указанные технологию и права пользователю. Таким образом, правообладатель, по сути, делится с пользователем своим коммерческим опытом и деловой репутацией. Пользователь в обмен на это выплачивает правообладателю определенную долю от доходов, извлеченных от использования полученной технологии и исключительных прав.

Вторая глава - "Правовое регулирование коммерческой концессии: становление и развитие" - посвящена анализу истории и текущего состояния правового регулирования коммерческой концессии в иностранных

государствах и в России. В указанной главе определяется степень влияния специального правового регулирования коммерческой концессии на ее становление и развитие.

В первом параграфе - "Основные направления и тенденции правового регулирования коммерческой концессии в иностранных государствах" - автором проводится исследование практики правового регулирования франчайзинга в иностранных государствах, в первую очередь - в экономически развитых странах, на основании чего делаются выводы об основных принципах специального правового регулирования франчайзинга.

Второй параграф - "Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации" - посвящен анализу текущего состояния правового регулирования коммерческой концессии в России.

Делается вывод о том, что Российская Федерация относится к числу стран, имеющих специальное законодательство о коммерческой концессии, в российском гражданском праве фактически сформировался новый самостоятельный институт коммерческой концессии.

Появление в российском гражданском законодательстве норм, посвященных специальному правовому регулированию коммерческой концессии в целом можно оценивать положительно. Однако практика применения данных норм, отзывы специалистов и предпринимателей, работающих в сфере коммерческой концессии, свидетельствует о необходимости их частичного изменения.

Что касается юридической техники, то специальное правовое регулирование коммерческой концессии представляется целесообразным осуществлять, в первую очередь, при помощи главы 54 в кодифицированном нормативном правовом акте - ГК РФ. Кроме того, автором обосновывается предложение принять специальный федеральный закон, детально регламентирующий обязанности правообладателя по предоставлению потенциальным пользователям информации о коммерческой концессии, основываясь на Модельном законе о раскрытии информации о франшизе, разработанном УНИДРУА. Для регулирования ряда вопросов (например,

правил регистрации договора коммерческой концессии) требуется наличие специальных подзаконных актов о коммерческой концессии.

Третья глава - "Договор коммерческой концессии: проблемы и противоречия законодательного регулирования" - посвящена подробному анализу договора коммерческой концессии.

В третьей главе в контексте анализа элементов и содержания договора коммерческой концессии проводится подробное исследование правового регулирования этого договора и правоприменительной практики. Автором формулируются конкретные предложения по совершенствованию правового регулирования коммерческой концессии, а также практические предложения и рекомендации для предпринимателей, использующих в своей деятельности коммерческую концессию.

В первом параграфе - "Понятие и характеристика договора коммерческой концессии" - приводится общая характеристика договора коммерческой концессии, сторон договора. Автор выделяет предмет, объект и цель договора, а также делает попытку определить место договора коммерческой концессии в системе российских гражданско-правовых договоров.

Отмечается, что договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным, возмездным.

Законодатель предъявляет особые требования к статусу субъектов
договора коммерческой концессии - они должны быть профессиональными
предпринимателями (коммерческими организациями, либо

предпринимателями без образования юридического лица).

Предметом договора коммерческой концессии являются действия, которые в соответствии с условиями договора должны совершить обязанные стороны (правообладатель и пользователь).

Объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, обязательными элементами которого в соответствии с действующим законодательством РФ являются: право на фирменное наименование и (или) право на коммерческое обозначение и право на

охраняемую коммерческую информацию, а факультативными - право на товарный знак, знак обслуживания и иные объекты исключительных прав.

В указанном параграфе рассматриваются вопросы и проблемы передачи прав на объекты интеллектуальной собственности, такие как: фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемая коммерческая информация, товарный знак, патент и т.п., а также обосновывается необходимость внесения в законодательство изменений, касающихся объекта и предмета договора коммерческой концессии.

Автором высказывается предположение, что выделение законодателем таких понятий как "деловая репутация" и "коммерческий опыт", которые не являются объектами исключительных прав, обусловлено желанием определить экономическую сущность договора коммерческой концессии: посредством передачи комплекса исключительных прав правообладатель, по сути, делится с пользователем своим коммерческим опытом и позволяет использовать свою деловую репутацию.

В связи с тем, что предмет, объект и цель договора коммерческой концессии образуют собой сочетание, характерное только для данного договора, договор коммерческой концессии следует рассматривать как самостоятельный вид гражданско-правовых договоров. Из этого следует, что в правоприменительной практике в случае отсутствия специальных норм о договоре коммерческой концессии, субсидиарно могут применяться лишь общие нормы о договорах и обязательствах, а не нормы о других видах договоров.

Автором проанализированы требования действующего

законодательства РФ к форме и регистрации договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора коммерческой концессии влечет его недействительность (ничтожность). Представляется, что такие требования связаны со сложностью данной сделки, многообразием ее

условий, закрепить которые иначе, как в письменной форме, не представляется возможным.

Отмечается, что требования по регистрации договора коммерческой концессии соответствуют общему подходу российского гражданского законодательства к регистрации сделок с объектами исключительных прав: сделки с объектами исключительных прав, подлежащими обязательной регистрации, также должны регистрироваться.

При этом автором определяется роль и значение регистрации договора коммерческой концессии и доказывается необходимость сохранения требований об обязательной регистрации данного договора.

Второй параграф - "Содержание договора коммерческой концессии" - посвящен исследованию условий договора коммерческой концессии, прав и обязанностей сторон по договору. В частности, затрагиваются вопросы об исчислении и уплате вознаграждения по договору, об ответственности сторон по договору коммерческой концессии, на основании чего автором формулируются предложения по совершенствованию действующего законодательства о коммерческой концессии в части регулирования обязанностей сторон договора и ответственности правообладателя.

В указанном параграфе рассматривается сделка коммерческой субконцессии и делается вывод о том, что сделка субконцессии является вторичной по отношению к сделке коммерческой концессии и зависимой от нее. Автором отмечается, что предоставление комплекса исключительных прав на условиях субконцессии может являться как правом, так и обязанностью пользователя по договору.

Третий параграф - "Срок действия, изменение и прекращение договора коммерческой концессии" - посвящен изучению вопросов, касающихся действия договора коммерческой концессии, а также оснований для его изменения и прекращения.

Основания для изменения и прекращения договора коммерческой концессии классифицируются и подразделяются диссертантом на юридические факты, связанные с:

- субъектами (сторонами) договора и

- объектами исключительных прав, права на использование которых
передаются по договору.

В указанном параграфе обосновывается предложение по изменению статьи 1035 ГК РФ о преимущественном праве пользователя заключить договор коммерческой концессии на новый срок на не менее благоприятных условиях.

В заключении автором подводятся итоги исследования, обобщаются сделанные теоретические выводы, а также формулируются предложения и рекомендации по совершенствованию правового регулирования коммерческой концессии, правоприменительной и договорной практики в данной сфере.

Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях автора:

1. Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском
гражданском праве // Журнал российского права, 2002, № 10. 0,3 п.л.

2.                                     Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском
гражданском   праве   //   Сборник   материалов    международной    научно-
практической        конференции        "Стратегия        торгово-экономического
образования" - М.: Изд-во МГУК, 2002. 0,3 п.л.

3. Бобков С.А. Коммерческая концессия: актуальные проблемы
правового регулирования // Сборник материалов международной научно-
практической конференции "Васильевские чтения: национальные традиции в
торговле, экономике, политике и культуре". - М.: Издательство РГТЭУ, 2002.
0,2 п.л.

4. Бобков С.А. Коммерческая концессия и франчайзинг.
Соотношение понятий // Сборник научных статей аспирантов и соискателей
РГТЭУ. Выпуск 2. - М.: Издательство РГТЭУ, 2003. 0,6 п.л.

5. Бобков С.А. О совершенствовании правового регулирования
коммерческой концессии в Российской Федерации с учетом зарубежного
опыта правового регулирования франчайзинга // Сборник материалов

На правах рукописи

Орешкин Виктор Александрович

ПАТЕНТНАЯ ОХРАНА БИОЛОГИЧЕСКОГО (ГЕНЕТИЧЕСКОГО И ТРАНСГЕННОГО) МАТЕРИАЛА

Специальность 12.00.03 - Гражданское право, предпринимательское право,

семейное право, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Диссертация выполнена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности

Научный руководитель:

Кандидат юридических наук, доцент Тыцкая Галина Ивановна

Официальные оппоненты:

1. доктор юридических наук В.П.Павлов

2. кандидат юридических наук В.Н. Дементьев

Ведущая организация: СОЮЗПАТЕНТ

Защита диссертации состоится « 18 » июня 2004 г. в 15 часов 00 минут на заседании диссертационного совета К 401.001.01 по защите диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Российском государственном институте интеллектуальной собственности по адресу:

117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55-а.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского государственного института интеллектуальной собственности.

Автореферат разослан « »мая 2004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета,

кандидат юридических наук И.А. Носова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Развитие правовой охраны биологического материала в нашей стране происходило замедленными темпами по сравнению с США, странами Европейского Союза и Японии. Это проявилось как в круге биотехнологических продуктов, которым предоставлялась правовая охрана, так и в самой форме предоставляемой правовой охраны. Наиболее существенное, практическое значение отставание приобрело в отношении изобретений в такой быстро развивающейся отрасли биотехнологии, как генная (генетическая) инженерия. В упомянутых странах уже с 80-х гг. прошлого столетия можно было получить патенты на весь спектр генетически модифицированного биологического материала, в том числе на трансгенные растения и животных. Законодательством СССР с 1985 г. в качестве охраноспособных изобретений были признаны лишь молекулярные продукты генной инженерии (последовательности нуклеиновых кислот, плазмиды и векторы), на которые могло быть выдано только авторское свидетельство, а также индивидуальные штаммы конкретных видов генетически модифицированных микроорганизмов, на которые охрана могла испрашиваться либо в форме авторского свидетельства, либо патента.

Патентный закон Российской Федерации 1992 г. провозгласил предоставление единой формы правовой охраны - патента - всем видам изобретений, однако круг патентоспособных изобретений на биологический материал так и не был расширен - в ст. 4 Закона прямо указывались виды изобретений, которым могла быть предоставлена патентная охрана. Сорта растений и породы животных («селекционные достижения») были исключены из числа патентоспособных изобретений в связи с тем, что их правовая охрана, в соответствии с общемировой тенденцией, должна была предусматриваться отдельным законодательством (Закон «О селекционных достижениях в РФ» был принят в 1993 г.). На генетически модифицированные растения и животные, не относящиеся к индивидуальным (конкретным), соответственно, сортам и породам, признаваемые в других странах патентоспособными

4 изобретениями, патент РФ получить было невозможно, поскольку они попадали в пробел

между исключенными из патентной охраны сортами и породами (пункт 3 статьи 4 Закона) и заранее оговоренным в пункте 2 статьи 4 Закона ограниченным перечнем патентоспособных видов изобретений.

Изменениями, внесенными в Закон в 2003 г., ограниченный перечень патентоспособных изобретений был отменен, и патент стало возможным получить на продукт, полученный в любой отрасли промышленности, следовательно, и на такие биотехнологические продукты, как генетически модифицированный макробиологический материал - трансгенные растения и животные, не относящиеся к конкретным сортам и породам, а также на микробиологический материал (трансформированные клетки) как таковой. Однако, по мнению автора исследования, сам по себе этот законодательный шаг еще недостаточен для стимуляции патентной активности отечественных разработчиков биотехнологических продуктов и развития национальной биотехнологической промышленности.

Цель и задачи исследования. Основная цель настоящей диссертации состоит в выявлении путей совершенствования правового регулирования некоторых условий предоставления патентной охраны изобретениям, касающимся биотехнологических продуктов, представленных биологическим материалом различных уровней организации -молекулярными продуктами, микроорганизмами, растениями и животными.

Для достижения поставленной цели в ходе диссертационного исследования решаются следующие задачи:

1) исследование принципов и условий предоставления патентной охраны изобретениям на
биологический материал в странах с высокоразвитой биотехнологической
промышленностью;

2) исследование развития патентной охраны биологического материала в России;

3) оценка взаимосвязи правовой охраны изобретений и экономики в России;

4) исследование влияния методологии изобретательского права на экспертизу

патентоспособности биологического материала, определяющую возможности отечественных разработчиков биотехнологических продуктов, в условиях действия обновленного патентного законодательства;

5) анализ предмета изобретения на биологический материал и объема прав, вытекающих из
формулы такого изобретения;

6) разработка предложений, направленных на совершенствование нормативно-правовой базы
Российской Федерации, регулирующей условия предоставления патентной охраны
изобретениям, относящимся к биологическому материалу.

Объектом исследования является взаимосвязь патентной системы и развития разработок в области биотехнологий в современных условиях.

Предметом исследования являются принципы и практика предоставления правовой охраны биотехнологическим изобретениям в России.

Областью исследования является система норм российского права, регулирующих отношения по поводу предоставления патентной охраны изобретениям, относящимся к биологическому материалу.

Методы исследования. При разработке выбранной темы диссертант руководствовался такими принципами исследования, как комплексность и историзм. В процессе исследования были использованы как общенаучные методы - метод формальной логики, анализ и синтез, абстрагирование и конкретизация, методы системного и структурного подходов, так и частные методы исследования - сравнительно правовой метод, толкование закона и права.

Теоретической предпосылкой исследования явились работы А.А. Пиленко, В.А. Дозорцева, А.П. Сергеева, А.А. Комиссарова, Э.П. Гаврилова, Н.А.Рыбальского и других.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является исследованием принципов и практики предоставления правовой охраны изобретениям, относящимся к биологическому материалу, и содержит предложения в отношении возможности развития

этого института в Российской Федерации в современных экономических условиях с целью повышения заинтересованности отечественных заявителей в патентовании результатов биотехнологических разработок и развития национальной биотехнологической промышленности. В связи с этим диссертант считает возможным вынести на защиту следующие положения, имеющие научное и практическое значение:

1). Правовая охрана таких результатов интеллектуальной деятельности, как разработки в области биотехнологий, является необходимым условием дальнейшего эффективного развития многих сфер жизнедеятельности человека: медицины, сельского хозяйства, легкой, пищевой и других отраслей промышленности. Развитие биотехнологий периодически приводит к появлению на рынке новых видов продуктов, включающих биологический материал, в связи с чем имеется необходимость в совершенствовании как предоставления правовой охраны таким продуктам, так и ее осуществления. Ввиду специфики биологического материала, возникает вопрос о подходящей форме правовой охраны результатов разработок в биотехнологических отраслях, включая микробиологию, генную и клеточную инженерию. Любая из существующих форм правовой охраны результатов творчества, например, авторское право, патент на изобретение и другие, имеет свои достоинства и недостатки и, возможно, адекватным решением этого вопроса было бы создание законодательства sui generis. Однако мировая практика пошла по пути охраны новых биотехнологических продуктов патентом на изобретение, хотя некоторые категории таких продуктов лишь условно вписываются в понятие изобретения. Основным аргументом в пользу выбранной формы охраны послужило то, что по сравнению с другими формами охрана патентом на изобретение является наиболее «сильной» и надежной в условиях жесткой конкуренции. Одновременно, предоставление патентной охраны предусматривает публикацию заявок на патент и/или описаний к патентам на изобретение, что позволяет другим разработчикам быть в курсе новейших достижений в данной области техники и

7 продолжать свои исследования с их учетом. При отсутствии патентной охраны разработчики

были бы вынуждены держать результаты своих исследований в секрете, что не только не гарантировало бы им надежной правовой охраны помещенных на рынок продуктов, но и значительно замедляло бы развитие самих биотехнологий.

В странах с развитой биотехнологической промышленностью законодательные нормы, регулирующие правовую охрану изобретений в области биотехнологий, принимались и продолжают приниматься, в основном, под давлением активно развивающихся частных биотехнологических фирм. В России развитие законодательной базы в данной области инициируется государством, причем преимущественно под давлением внешних факторов, таких как необходимость международной гармонизации национальных законодательств (примером чего является внесение в 2003 г. изменений в ст. 4 Патентного закона РФ в отношении круга патентоспособных изобретений). В таких условиях трудно оценить действительную практическую значимость в необходимости и достаточности внесения изменений в правовое регулирование. В связи с этим совершенствование правового регулирования в сфере патентования изобретений, относящихся к биологическому материалу, для нашей страны представляет проблему.

2). Для решения названной проблемы предлагается концепция, включающая основу совершенствования регулирования и определение направлений этого совершенствования; где это удалось, намечены пути решения некоторых возникающих вопросов. Предложение более или менее законченного комплекса правовых норм в условиях отсутствия концепции представляется, по меньшей мере, преждевременным.

Как известно, патентное право является порождением и неотъемлемым свойством (атрибутом) промышленной экономики. В современных условиях наличие патентов на изобретения существенно влияет на экономическое развитие, стабилизируя или корректируя его. Тесная связь патентной системы с промышленной экономикой существенно отличает патентную охрану от других систем охраны результатов интеллектуальной деятельности и,

8 несомненно, должна быть взята за основу совершенствования правового регулирования в

этой сфере. Влияние биотехнологических изобретений на жизнь общества все возрастает, и совершенствование регулирования в этой сфере вне хотя бы общей связи с вопросами экономического развития было бы просто несерьезным. Указанная тесная связь характерна для стран с развитой рыночной экономикой, причем в отношении патентования биотехнологических изобретений она выражена особенно ярко, и поскольку Россия постепенно закрепляется на рыночном пути развития, разработка правовых норм в данной сфере должна опираться на перспективы развития национальной биотехнологической промышленности и, более того, проводиться с участием ее представителей. Как показывает опыт других стран усилий только лишь Патентного ведомства здесь недостаточно.

Осознавая роль экономики для совершенствования патентного права, представляется необходимым также учитывать, что новые экономические отношения, складывающиеся сейчас в нашей стране и требующие соответствующих изменений в законодательстве, не могут развиваться без изменения нашего прежнего образа мышления. Так, практика предоставления патентной охраны изобретениям основана на соответствующей методологии, унаследованной от изобретательского права. В несколько модернизированном (в связи с переходом на патентную форму охраны всех видов изобретений) виде эта методология представлена в подзаконном акте - действующих Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение. Однако дух этой методологии противоречит возможностям получения патентной охраны, провозглашаемым Патентным законом РФ, что в значительной мере снижает практическую значимость Закона для разработчиков новых биотехнологий и делает инвестирование средств в эти области не привлекательным.

3). В условиях весьма быстрых темпов развития биотехнологических отраслей одним из наиболее важных вопросов патентования результатов биотехнологических разработок оказывается объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение. Получение

9 «узких» прав для разработчиков, вкладывающих в исследования и производство продукта

большие средства, крайне невыгодно - конкретный продукт всего через несколько лет может быть вытеснен с рынка усовершенствованным продуктом другого разработчика, который лишь немного модернизировал первый продукт, поскольку «узкий» патент нетрудно обойти. В вопросе объема предоставляемой патентом правовой охраны на биологический материал можно выделить два аспекта, первый из которых относится к кругу изобретений, на которые вообще может быть выдан патент.

Статьей 4 Патентного закона РФ, в редакции 1992 г., круг патентоспособных изобретений, относящихся к биотехнологическим продуктам, ограничивался теми продуктами, которые относились к веществам, а также штаммами микроорганизмов и культурами клеток растений и животных. Ст. 4 Закона в редакции 2003 г. уже не предусматривает закрытого перечня патентоспособных изобретений, допуская выдачу патента на продукт в любой области техники. Практически это означает, что патент может быть выдан на любой биотехнологический продукт, включая технически модифицированные (в частности, трансгенные) растения и животные (при соответствии условиям патентоспособности). Такое расширение круга патентоспособных изобретений должно стимулировать активность отечественных разработчиков в патентовании своих результатов.

4). Второй аспект, относящийся к относящийся к объему правовой охраны, предоставляемой патентом, связан с объемом прав на конкретное патентоспособное изобретение. Данный вопрос в значительной мере регулируется не только Патентным законом РФ, а и подзаконным актом - действующими Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на патент на изобретение. В соответствии со ст. 3 Закона объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение, определяется его формулой, однако не только формальные принципы, но и содержательные аспекты составления формулы изобретения (в частности, набор признаков для характеристики продукта) определяются соответствующими пунктами Правил. Аналогично, материально-правовые

10 условия предоставления патентной охраны (условия патентоспособности заявленного

изобретения) называются и определяются ст. 4 Закона, но толкование условий их дается Правилами. Если учесть, что на редакцию формулы изобретения, с которой выдается патент, влияет дальнейшее толкование норм Правил патентным экспертом, то становится очевидным, что в действительности применяемая методология и практика предоставления патентной охраны изобретениям в значительной мере уменьшает возможности по объему провозглашаемой Законом правовой охраны на изобретение. Это, по-видимому, не очень заметно в отношении других категорий изобретений, но отчетливо видно для изобретений, относящихся к биологическому материалу, особенно в связи с тем, что патентная заявка, например, в такой области, как генная (генетическая) инженерия, часто включает в себя большую группу связанных единым изобретательским замыслом технических решений, и любое ограничение по объему «главного» изобретения группы, автоматически ведет к существенному общему ограничению объема прав по патенту.

Следовательно, имеется необходимость в уменьшении негативной роли подзаконного акта в определении объема охраны, предоставляемой патентом. Эта задача может быть решена различными путями, однако наиболее радикальным способом ее решения, очевидно, является разделение действующих Правил на три отдельных документа, различающихся своим правовым статусом, например: «Рекомендации по составлению заявки на выдачу патента на изобретение», в которых бы приводились типичные примеры рекомендуемых правил составления формулы и описания изобретений в разных областях техники; «Правила ведения дел по заявке на патент с Патентным ведомством», где независимо от специфики изобретений перечислялись бы формальные требования к документам патентной заявки и процедурные вопросы, и «Руководство по проведению патентной экспертизы по заявкам на патент на изобретение», предназначенное для патентных экспертов, возможно в виде отдельных документов в связи со спецификой изобретений.

Другим вариантом решения указанной задачи могла бы быть радикальная переработка действующих Правил с учетом приводимых автором исследования в Главе III замечаний в отношении используемой в Правилах терминологии и указаний, где это необходимо, что положения, относящиеся к составлению формулы и описания изобретения, носят не обязательный, а рекомендательный характер. Для этого случая, а он, по-видимому, на ближайшую перспективу может оказаться более реальным, автор исследования предлагает, в качестве примера, следующую редакцию двух основных, имеющих отношение к изобретениям на биологический материал пунктов Правил:

«2.1.1. Патентоспособные продукты

Патент может быть выдан, в частности, на устройство, вещество, биологический материал (биотехнологический продукт).

Устройство может представлять собой конструкцию или изделие.

Вещество может представлять собой химическое соединение, композицию (состав, смесь), продукт ядерного превращения.

Биологический материал может представлять собой продукт молекулярного или клеточного уровня (также их фрагмент) как выделенный в очищенном виде из своего природного окружения, так и синтезированный или модифицированный техническими методами, либо модифицированное техническими методами растение или животное (также модифицированная часть растения или животного)».

«3.3.5. Особенности формулы изобретения, относящегося к биологическому материалу (биотехнологическому продукту)

Биологический материал в формуле изобретения может быть охарактеризован:

- в виде структурного образования нуклеотидной или/и пептидной природы, способного выполнять определенную функцию или проявлять определенное свойство в биологической системе (например, являться промотором гена, геном, протеиновым доменом); либо в виде комбинации упомянутых образований (химерный ген, кассета экспрессии, вектор,

12 иной генный либо протеиновый конструкт); либо в виде структурного образования подобной

природы, для которого прямо указано конкретное практическое применение (например, гибридизационный зонд, маркер);

-    в виде генетической конструкции, представленной модифицированным геномом
(генотипом)     организма (его морфологического элемента), проявляющего отличный от
природного аналога    фенотип, например, такого как трансгенная (трансформированная)
клетка, растение, животное, характеризующиеся наличием в своем геноме определенного
чужеродного генетического материала и проявляющими в результате такой модификации
нехарактерное по сравнению с их природным аналогом свойство;

- как депонированный или зарегистрированный иным способом биологический
материал, обладающий свойствами, позволяющими заключить о его возможном
практическом применении (например, штамм определенного микроорганизма или линия
клеток определенной ткани растения или животного, способные продуцировать конкретное
вещество);

- как модифицированная биологическая система, характеризующаяся иными
техническими признаками, позволяющими заключить о ее возможном практическом
применении, или элемент такой системы.

Указание при характеристике биотехнологического продукта в формуле изобретения его нуклеотидной или аминокислотной последовательности производится в соответствии с пунктом 3.3.1(5) настоящих Правил».

В ст. 4 обновленного Патентного закона приведены примеры патентоспособных продуктов. Примеры продуктов не отражают возможности получения патента на изобретения, которым ранее охрана не предоставлялась: клетки-трансформанты, трансгенные растения и животные. Поскольку законодателем было решено привести в тексте Закона примеры патентоспособных изобретений, представляется, что более удачным было бы

13 изложить первое предложение п. 1 ст. 4 Закона, например, следующим образом: «В качестве

изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, микроорганизму, генетически модифицированному

растению и животному) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств)».

5). В качестве еще одного инструмента расширения объема правовой охраны, специфичного для изобретений, относящихся к биотехнологическим продуктам, предлагается изменить существующий подход к оценке охраноспособности биологического материала субмолекулярного уровня организации - нуклеотидных и пептидных продуктов (в терминологии действующих Правил - нуклеиновых кислот и белков) как химических соединений. Эти категории продуктов, особенно нуклеотидные продукты, лежат в основе изобретений на генетически модифицированные микроорганизмы, растения и животные и поэтому от объема правовой охраны на изобретение, относящееся к молекулярному продукту, как правило, зависит и объем соответствующей охраны на изобретение, касающееся микро- и макроорганизма.

Директивой Европейского Совета и Парламента 98/44/ЕС от 6 июля 1998 г. по правовой охране биотехнологических изобретений были разработаны принципы подхода к оценке их патентоспособности с учетом выполняемых (суб)молекулярными образованиями (фрагментами нуклеиновых кислот и полипептидами) функций в биологической системе. Этот подход был инкорпорирован в Европейскую Патентную Конвенцию, и в настоящее время применяется Европейским Патентным Ведомством, однако не «в чистом» виде, а в рамках общего подхода к таким изобретениям, как к изобретениям на химические соединения. Однако смешение этих разных, по существу, противоречащих друг другу подходов («функционального» и «химического») создает значительные трудности в оценке патентоспособности соответствующих изобретений, значительно ограничивает объем правовой охраны, предоставляемой патентом на биологический материал молекулярного

14 уровня, и сопровождается судебными рассмотрениями споров о нарушении и

действительности патентов.

Экономическая и патентно-правовая ситуация в России, по-видимому, позволяет реализовать функциональный подход последовательно и в наиболее полном виде. В этом случае заявляемый продукт следует рассматривать (с точки зрения оценки патентоспособности) не как химическое соединение, а как структурно-функциональный элемент генома организма. Традиционное толкование границ объема изобретения при этом -формула изобретения охватывает любые продукты, которые формально подпадают под нее -должно быть модифицировано как «формула изобретения охватывает только те продукты, которые фактически подпадают под нее». Причем такое толкование можно было бы распространить и на все другие категории изобретений, например, приведя его в ст. 3 Патентного закона. Это позволит предотвратить в ряде случаев неоправданное предъявление претензий к предполагаемым нарушителям патента.

6). Возможность предоставления патентной охраны макробиологическому материалу -трансгенным животным и растениям - раскрывается во введенных в соответствии с измененным в 2003 г. Патентным законом РФ Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение. Согласно пунктам 2.1.1 и 3.3.5 Правил, соответствующие категории изобретений (наряду с некоторыми другими, относимыми ранее к веществам) рассматриваются как генетические конструкции. В самих Правилах не дается толкования этой категории изобретений, поэтому автором предлагается следующее толкование: «Под генетической конструкцией применительно к биологическому материалу подразумевается его модифицированный геном и/или генотип (т. е. измененная совокупность генов и/или аллелей), способный к выражению нового фенотипа».

7). В России отсутствует судебная практика разрешения споров по «биотехнологическим» патентам, что является показателем отсутствия конкуренции на рынке

15 биотехнологических продуктов. Одновременно, отсутствие такой практики не позволяет, как

это имеет место в других странах, реально оценить значимость существующей методологии оценки патентоспособности биотехнологических изобретений, поскольку проведение экспертизы патентными экспертами в любом случае представляет собой, хотя и непростую, но все же типовую работу с вынесением решения - выдать по заявке патент или не выдать. Объем формулы изобретения, с которой должен быть выдан патент, патентный эксперт может оценить весьма условно, несмотря на известность методических рекомендаций по оценке подтвержденнос^ти объема формулы изобретения материалами заявки.

Вместе с тем, появившиеся возможности в расширении круга патентоспособных биотехнологических изобретений могут привести к возникновению случаев пересечения прав как обладателей патентов на биотехнологические изобретения, так и прав обладателя патента на такое изобретение с правом селекционера на сорт растения или породу животного. В странах Европейского Союза данный вопрос нашел разрешение в Директиве Европейского Совета и Парламента 98/44/ЕС от 6 июля 1998 г. по правовой охране биотехнологических изобретений - источнике патентного права вне собственно европейского патентного законодательства, в то время как непосредственно в европейской патентной конвенции он не рассматривается.

В нашей стране пока отсутствуют нормативные акты в отношении регулирования отношений по осуществлению патентной охраны биотехнологических изобретений, подобные Директиве ЕС. Однако такое регулирование, раньше или позже, понадобится. Вопрос о том, включить ли соответствующие положения непосредственно в Патентный закон РФ, требует осмысления: нормы Закона касаются общих объектов исключительных прав -патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, но не отраслевой специфики предмета изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Например, в Законе (ст. 10, п. 1) содержится норма о распространении действия патента на способ получения продукта на сам получаемый этим способом продукт, но это все же не касается

изобретений в конкретной технической отрасли, т. е. распространяется на любые виды изобретений. В Законе также (ст. 10, п. 4) имеется норма о перекрестном принудительном лицензировании, но и она распространяется на все виды изобретений. Поэтому еще не вполне ясно, можно ли обойтись в рассматриваемом случае существующей нормативной базой, применяя, например, аналогию закона, или все же необходимо или предпочтительнее было бы издание отдельного нормативного акта, регулирующего специфические вопросы осуществления охраны биотехнологических изобретений. К тому же регулирование прав из патента на биологический материал, возможно, потребует разработки нормативных актов, регламентирующих соответствующие процедурные и технические вопросы, или внесения дополнений в существующие. Во всяком случае, пока неясно, как смогут суды разрешать споры о нарушении биотехнологических патентов, связанные с пересечением прав на некоторые категории биологического материала.

Апробация результатов работы. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности. Некоторые теоретические выводы и практические рекомендации, выработанные в ходе диссертационного исследования, изложены в публикациях диссертанта.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Работа состоит из введения, трех глав, списка основных соглашений и нормативных актов и списка использованной литературы.

Во Введении обосновывается актуальность выбранной темы, определяются цель, задачи, методы и теоретические предпосылки исследования, раскрывается научная новизна, практическая значимость и апробация выполненной работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

17 В главе I «Современное состояние патентной охраны биологического материала»

рассматриваются различные аспекты правовой охраны изобретений, относящихся к биологическому материалу, в странах с развитой биотехнологической промышленностью.

В параграфе I.1 раскрывается значение биотехнологий в развитии законодательств, в частности, отмечаются основные проблемы, возникшие в связи с патентованием биотехнологических изобретений, как для собственно патентных законодательств, так и для тех их ветвей, которые связаны с так называемыми «этическими» проблемами научно-технического развития, включая сохранение биологических ресурсов планеты и здоровья человека.

В параграфе I.2 исследована исторически сложившаяся картина правовой охраны биологического материала. Рассмотрены основные особенности предоставления правовой охраны различным видам биологического материала, выделенным в соответствии с типологией, вытекающей из уровня его природной организации (молекулярный, микро- и макробиологический материал). Обсуждены условность отнесения некоторых категорий биологического материала к патентоспособным изобретениям и принципиальное различие в правовой охране модифицированных растений и животных как таковых и сортов растений и пород животных. В целом исследование проводится на базе методологии Европейского регионального патентного законодательства (ЕПК), как наиболее разработанного в отношении права на патент на биотехнологические изобретения, предусматривающего основные определения и ограничения в отношении их охраноспособности.

В параграфе I.3 охарактеризованы разнообразные инструменты развития патентной охраны биологического материала, направленные, с одной стороны, на формирование методологии права на патент в данной области, а с другой - на критическую оценку и, при необходимости, коррекцию этой методологии. В первом аспекте представлены основные мероприятия, осуществляемые в целях облегчения и упрощения получения заявителями патентной охраны на биотехнологические изобретения на международном уровне (в русле

18 глобализации экономики и соответствующей гармонизации законодательств). Мероприятия

сгруппированы по трем темам: регистрация биологического материала, усилия по взаимопониманию в оценке патентоспособности биотехнологических изобретений между патентными ведомствами ведущих стран и политика Европейского Союза в отношении их правовой охраны. Подчеркивается роль Директивы ЕС по правовой охране биотехнологических изобретений как источника права не только в отношении условий предоставления им правовой охраны, но и в отношении установления основных принципов права из патента: объема охраны, вытекающей из формулы изобретения, косвенной охраны материала патентом на включающий его продукт, как и патентом на способ его получения, исчерпания прав патентообладателя и умаления прав селекционера, а также принудительного перекрестного лицензирования. Во втором аспекте исследуется роль апелляционных инстанций патентных ведомств и судов в совершенствовании патентных законодательств, как необходимой обратной связи методологии и практики патентной охраны изобретений, показывающей тесное взаимодействие патентных систем и экономики в странах с развитой биотехнологической промышленностью. Обращается внимание на возможную полезную роль рассмотрения в судах дел по «биотехнологическим» патентам с точки зрения стимулирования дальнейших исследований разработчиков в условиях конкуренции, что не под силу патентным ведомствам.

В главе II «Особенности правовой охраны биологического материала в РФ» показано становление правовой охраны биологического материала, преимущественно продуктов генной инженерии, в нашей стране и рассматриваются причины ее замедленного развития, а также препятствия для повышения патентной активности отечественных разработчиков, связанные с политикой предоставления правовой охраны изобретениям, относящимся к этому материалу.

В параграфе II. 1 отмечаются основные этапы развития правовой охраны биологического материала в стране, начиная с Положения об открытиях, изобретениях и

19 рационализаторских предложениях 1973 г. Рассматривается значение принятого

Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий Постановления № 2(25) от 20 декабря 1984 г. об утверждении разъяснения «О признании изобретениями объектов генетической инженерии» и прослеживается развитие подхода к предоставлению правовой охраны изобретениям на биологический материал в связи с общим изменением законодательства и в отношении предмета этих изобретений.

В параграфе II.2 анализируется взаимосвязь патентной системы в нашей стране с развитием экономики и исследуются причины недостаточной патентной активности отечественных разработчиков в наиболее бурно развивающейся в современном мире биотехнологической отрасли - генной (генетической) инженерии. В качестве основного сдерживающего фактора в проявлении этой активности со стороны Патентного ведомства рассматривается влияние методологии изобретательского права на принципы предоставления патентной охраны изобретениям в существующих экономических условиях. Отмечается, что менталитет изобретательского права до сих пор проявляется в практике Патентного ведомства и поддерживается регулярно обновляемыми правилами составления формулы изобретения, что находит наиболее яркое выражение именно в отношении изобретений на биологических материал. Делается вывод о том, что существующий подход препятствует осознанию разработчиками своих экономических возможностей и наносит вред развитию национальной биотехнологической промышленности.

В главе III «Биологический материал как предмет патентоспособного изобретения» обосновывается возможность повышения заинтересованности отечественных разработчиков в области генной инженерии в патентовании своих разработок, обсуждается терминология, используемая в методологии оценки патентоспособности биологического материала, дается толкование впервые введенной в патентные правила категории биотехнологических изобретений, обсуждаются вопросы объема охраны, предоставляемой патентом на биологический материал.

20 В параграфе III. 1 обсуждается значение терминологии, используемой заявителями в

патентных заявках, с одной стороны, и применяемой в патентных правилах и практике патентной экспертизы, с другой. Подвергается критике излишняя директивность и ограничительная направленность действующих патентных правил, в частности, в связи с используемой в них терминологией, что ведет к необоснованному сужению круга биотехнологических продуктов, охватываемых формулой изобретения.

В параграфе III. 2 предлагается подход к предоставлению патентной охраны изобретениям, относящимся к нуклеиновым кислотам («нуклеотидным» биотехнологическим продуктам), заключающийся в рассмотрении последних как структурно-функциональным элементам (единицам) генома организмов, а не как химических соединений, как это провозглашается патентными ведомствами ведущих стран и действующими Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение. Предлагается адекватное такому подходу толкование объема формулы изобретения. Этот подход позволяет расширить объем охраны по патенту, определяемый формулой изобретения, что может повысить заинтересованность разработчиков в патентовании своих результатов, особенно учитывая, что изобретения на нуклеотидные продукты лежат в основе изобретений на генетически конструкции, в том числе на трансгенные организмы.

В параграфе III.3 впервые дается толкование введенного в последнюю редакцию патентных правил понятия «генетическая конструкция», охватывающего, в том числе новые для российского патентного законодательства категории биотехнологических изобретений, такие как трансгенные растения и животные.

В параграфе III.4 затрагиваются вопросы объема прав из патента на биологический материал в связи с отсутствием нормативных актов, регулирующих возможные спорные ситуации между обладателями таких патентов и конкурирующими производителями биотехнологических продуктов, констатируется неясность некоторых положений Директивы

21 ЕС в данном отношении и необходимость разработки соответствующих регулирующих

положений для российского законодательства.

СПИСОК ОПУБЛИКОВАННЫХ НАУЧНЫХ РАБОТ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

1. Орешкин В.А. Патентная охрана генетически модифицированных растений / Тезисы
докладов второй научно-практической конференции работников системы Роспатента
(аспирантов, соискателей ученых степеней, молодых специалистов) 19 декабря 2002 г.,
- М.: РГИИС, 2002 (0,2 печ. л.).

2. Орешкин В.А., с соавт. Исследование тенденций правовой охраны генетически
измененных организмов - трансгенных растений, животных, трансформантов. - М.:
ИНИЦ Роспатента, 2002 (5,75 печ. л.).

3. Орешкин В.А. О характеристике трансгенного растительного материала в формуле
изобретения / Интеллектуальная собственность: правовые, экономические и
социальные проблемы. Сборник трудов аспирантов РИИС, ч. 1, с. 89-91. -М.: РИИС,
2001 (0,2 печ. л.).

4. Орешкин В. А. Предмет изобретения одной из категорий патентоспособных веществ /
Проблемы интеллектуальной собственности. Сборник трудов аспирантов РИИС, ч. 1,
с. 110-113. -М.: РИИС, 2000 (0,3 печ. л.).

5. Орешкин В.А., с соавт. Особенности патентной защиты объектов генной инженерии.
Интеллектуальная собственность, 1999, № 6, с. 27-29 (0,48 печ. л.).

6. Орешкин В.А., с соавт. Правовая охрана сортов растений и пород животных. Патенты
и лицензии, 1999, № 4, с. 6-11 (0,95 печ. л.).