Новая страница 1

Сыдыкова Лейла Чынтургановна

Теоретические проблемы системы и видов наказаний по уголовному праву Кыргызской Республики

Специальность 12.00.08 -уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук.

Научный консультант:

доктор юридических наук, профессор А С. Михлин

Республика Казахстан

Алматы

2000

Содержание

Введение...................................................................................... .4

, 1 Общие проблемы системы наказаний по уголовному

законодательству кыргызской республики................. 13

1.1 Понятие наказания по уголовному праву Кыргызской
Республики............................................................................ 13

1.1.1 Содержание наказания и его сущность.................................. 13

1.1.2 Признаки наказания................................................................ 26

1.1.3 Место наказания среди других средств воздействия на
правонарушителей ................................................................. 33

1.1.4 Цели наказания........................................................................ 39

1.2 Классификации наказаний и их основания.................... .47

1.2.1 Выбор оснований для классификаций наказаний................. 47

1.2.2 Классификация наказаний в зависимости от способа их

V сочетания............................................................................... 51

1.2.3 Классификация наказаний в зависимости от круга субъектов,
которым они могут быть назначены, и от характера
совершенного преступления.................................................. 58

1.2.4 Классификация наказаний в зависимости от механизма
воздействия на осужденного................................................. 66

1.2.5 Классификация наказаний в зависимости от характера
правоограничений.................................................................. 73

1.2.6 Классификация наказаний в зависимости от возможности их
дифференциации по срокам.................................................. .83

1.3 Понятие системы наказаний.............................................. 88

1.3.1 Концептуальный подход к построению системы уголовных
наказаний................................................................................. 88

1.3.2 Исторические аспекты формирования системы наказаний в
уголовном законодательстве Кыргызской Республики......... 101

* 1.3.3 Общая характеристика системы наказаний по новому

Уголовному кодексу Кыргызской Республики...................... 109

2 виды наказаний по уголовному законодательству

Кыргызской Республики................................. 122

2.1 Наказания, поражающие имущественную сферу прав

личности осужденного......................................................... 122

2.1.1 Штраф.................................................................................... 123

2.1.2 Тройной айып........................................................................ 135

2.1.3 Конфискация имущества........................................................ 144

2.2 Наказания, ограничивающие трудовые и иные личные
права осужденного.............................................................. 155

2.2.1 Привлечение к общественным работам................................ J55

2.2.2 Лишение права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью............................. 168

2.2.3 Лишение специального или воинского звания..................... 180

2.3 Наказания, связанные с изоляцией осужденного от
общества: содержание в дисциплинарной воинской части,
арест....................................................................................... 187

2.3.1 Содержание в дисциплинарной воинской части.................. 187

2.3.2 Арест...................................................................................... 193

2.4 Наказания, связанные с изоляцией осужденного от общества:
лишение свободы................................................................. 206

2.4.1 Содержание наказания в виде лишения свободы................. 206

2.4.2 Сроки наказания в виде лишения свободы.......................... 213

2.4.3 Определение вида исправительного учреждения................. 232

2.5 Наказание в виде смертной казни.................................... 245

2.5.1 Законодательная регламентация содержательной стороны
наказания в виде смертной казни в Общей части Уголовного
кодекса.................................................................................. 245

2.5.2 Применение наказания в виде смертной казни в Особенной
части Уголовного кодекса и в судебной практике............... 252

Заключение............................................................................... 263

Список использованных источников.................................. 268

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики, принятый в 1997 году и вступивший в действие с 1 января 1998 года, внес весьма существенные изменения как в систему уголовных наказаний в целом, так и в правовую регламентацию отдельных их видов. При этом правовая регламентация уголовных наказаний в новом законодательстве Кыргызской Республики отличается существенным своеобразием по сравнению как с ранее действовавшим, так и с новым законодательством других стран - участниц СНГ. Достаточно сказать, что новым кодексом не предусмотрено такое многие годы существовавшее наказание, как исправительные работы, а также ограничение свободы, введенное в новые кодексы многих республик бывшего СССР. В то же время появилось такое наказание, как тройной айып, не известное ни ранее действовавшему законодательству, ни новому законодательству других республик. Его введение в систему наказаний обусловлено спецификой историко-правовых традиций именно нашей республики.

Указанные обстоятельства требуют теоретического осмысления. Кроме того, следует учитывать, что реформа уголовного законодательства, проходящая практически одновременно в странах бывшего СССР, предоставляет исследователям (можно сказать это без преувеличения) уникальную возможность проследить и проанализировать в сравнении тенденции в развитии уголовного законодательства, в связи с чем актуальность темы исследования именно в настоящий момент еще более возрастает.

В научной литературе проблема уголовных наказаний исследовалась многими авторами. Общие проблемы наказаний рассматривались в работах Л.В. Багрий-Шахматова, Н.А. Беляева, И.М. Гальперина, А.А. Герцензона, М.А. Ефимова, И.И. Карпеца, М.П. Мелентьева, А.С. Михлина, А.Е. Наташева, И.С. Ноя, А.Л. Ременсона, Н.А. Стручкова, М.Д. Шаргородского, И.В. Шмарова, Б.С. Утевского и других.

Многочисленные исследования посвящены отдельным аспектам данной проблемы либо правовой регламентации различных видов наказаний (работы СИ. Дементьева, В.К. Дуюнова, Н.В. Кузнеченко, А.В. Лужбина, И.Л. Марогуловой, В.П. Махоткина, Ю.Б. Мельниковой, Б.С. Никифорова, СВ. Полубинской, И.В. Смольковой, Ф.Р. Сундурова, З.А. Тадевосяна, В.И. Тютюгина, А.Л.Цветиновича, А.И. Чучаева, А.И. Шилова, В.П. Щупленкова и других). Однако в подавляющем большинстве работы этих авторов были изданы еще в период

существования СССР. Естественно, что и анализировали они различные аспекты правовой регламентации наказаний по ранее действовавшему советскому уголовному законодательству. Кроме того, следует отметить, что, несмотря на большое количество опубликованных работ, некоторые аспекты рассматриваемой темы остались недостаточно изученными, не говоря уже о проблемах, которые возникли в связи с принятием нового законодательства.

Указанные обстоятельства стали основанием для выбора и формулировки темы настоящего исследования.

Цель и задачи исследования. Целью исследования явилось проведение комплексного изучения правовой регламентации и практики применения уголовных наказаний в Кыргызской Республике.

Данная цель предопределила формулировку следующих основных задач:

- исследование теоретических основ построения системы уголовных
наказаний;

- рассмотрение теоретических аспектов правовой регламентации
понятия наказания;

\\ - определение оснований для классификации наказаний;

проведение сравнительно-правового анализа регламентации наказаний;

осуществление историко-правового анализа регламентации уголовных наказаний;

проведение анализа правовой регламентации и практики применения отдельных видов наказаний по новому законодательству;

- выработка предложений по совершенствованию уголовного
законодательства.

Методология и методика исследования. Исследование основывается на концептуальных положениях философии, социологии, общей теории государства и права, а также отраслевых юридических дисциплин (уголовного права, уголовно-процессуального права, уголовно-исполнительного права, криминологии).

При проведении исследования использовались частно-научные методы - сравнительного правоведения, системно-структурного анализа, логико-юридического анализа, историко-правовой, конкретно-социологический и др.

Источниками информации послужили законодательные акты в области уголовного и уголовно-исполнительного права, принятые в ходе правовой реформы в Кыргызской Республике, а также в других республиках СНГ, в первую очередь - в Казахской Республике и Российской Федерации. Кроме того, при проведении сравнительно-

правового анализа использовалось ранее действовавшее законодательство, а также Модельные уголовный и уголовно-исполнительный кодексы стран - участниц СНГ.

Подверглись анализу данные уголовной статистики Кыргызской Республики за годы, предшествовавшие принятию нового кодекса, а также за время его действия. В необходимых случаях проводилось сравнение с соответствующими статистическими показателями других республик. Анализировалась практика судов Кыргызской Республики по применению новых уголовных наказаний.

Все перечисленное выше послужило эмпирической базой настоящего исследования.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Обосновывается вывод о том, что в карательное содержание
наказания следует включать всю совокупность правоограничений,
предусмотренных в отношении лиц, осужденных к тому или иному
наказанию, законодательством в широком смысле слова (то есть законами
и подзаконными актами).

2. Предлагается классифицировать признаки наказания как
материальные (содержательные) и формальные. К первым следует

относить признаки, отражающие карательное содержание наказания, ко вторым - условия, при которых кара (правоограничения) становится именно уголовным наказанием.

3. Рассматривая вопрос о целях наказания, автор приходит к выводу о
том, что более обоснованы утверждения не о восстановлении социальной
справедливости, как это сейчас сформулировано в законе, а о достижении
социальной справедливости, поскольку реализовываться эта цель должна
уже с момента пенализации деяний, а не с момента назначения наказания;

4.      Учитывая     практическую     и     теоретическую     значимость
классификации    наказаний    по    способу    применения    (основные    и
дополнительные),     автор    обосновывает     вывод     о     необходимости
подразделять дополнительные наказания, в свою очередь, на обязательно
применяемые   и   применяемые   по   усмотрению   суда,   а   также   на
применяемые только в соответствии с санкцией статьи Особенной части и
те, которые могут применяться и без такого указания.

5. Вносится предложение об установлении возможности применения
тройного айыпа в качестве дополнительного наказания.

6. Формулируется концептуальный подход к построению системы
уголовных наказаний, которая, по мнению автора, представляет собой
комплекс предусмотренных уголовным законом наказаний,
сконструированный в зависимости от их характеристик в одном или
нескольких перечнях; на этой основе вносятся предложения по
совершенствованию системы наказаний:

- делается вывод о необходимости восстановления наказания в виде ,,
исправительных работ, поскольку отсутствие его в системе наказаний
резко снижает возможности дифференциации ответственности;

обосновывается вывод о распространении применения общественных работ на несовершеннолетних;

ставится вопрос о возможности введения нового для несовершеннолетних наказания в виде ограничения свободы досуга.

7. В результате рассмотрения правовой регламентации отдельных видов наказаний формулируются предложения по совершенствованию законодательства применительно к каждому из них. 7.1. Штраф:

а) формулируется новое определение штрафа как "имущественного
взыскания, выраженного в денежной форме";

б) предлагается восстановить в законе правило о том, что штраф
применяется с учетом имущественного положения виновного;

в) обосновывается правильность установления в новом Уголовном
кодексе Кыргызской Республики одного способа исчисления штрафа - в
размере, кратном минимальной заработной плате;

г) аргументируется необходимость установления правила о замене
штрафа лишением свободы, поскольку исправительные работы в кодексе
не предусмотрены, а арест неизвестно когда будет реально применяться;

ж) предлагается при невозможности уплаты штрафа заменять его общественными работами; 7. 2. Тройной айып:

а) констатируется, что характерной особенностью данного наказания
является достижение цели восстановления нарушенных правоотношений;

б) анализируется правовая природа данного наказания и делается 1
вывод, что оно занимает промежуточное положение между штрафом и
конфискацией имущества;

в) аргументируется вывод о том, что это наказание рассчитано
преимущественно на те случаи, когда потерпевшие - граждане
(физические лица).

7.3. Конфискация имущества:

- предлагается установить в законе два самостоятельных наказания -
полную и частичную конфискацию; это особенно важно для нашей
республики, поскольку конфискация по новому кодексу возможна за
корыстные преступления любой степени тяжести;

7. 4. Общественные работы:

а) вносится предложение о немедленном начале применения данного наказания; это особенно актуально для Кыргызской Республики, в законодательстве которой отсутствует наказание в виде исправительных работ;

б) предлагается установить возможность замены данного наказания
лишением свободы;

в)    вносится    предложение    о    переформулировании    нормы    о
содержании данного   наказания,   в   которой следует установить,   что
осужденные   работают   "на   предприятиях,   определяемых   местными
органами самоуправления по согласованию с органами, исполняющими

наказание".

7.5. Лишение права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью:

- необходимо в тексте закона дать следующую дефиницию данного наказания: "Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может состоять в запрещении: а) выполнять функции должностных лиц, б) заниматься определенной профессиональной деятельностью, в) заниматься иной деятельностью, требующей специального разрешения уполномоченных государственных органов".

7.6. Лишение специального или воинского звания:

а) обосновывается правильность подхода законодателей нашей
_щ республики и Российской Федерации, заключающегося в применении

данного наказания непосредственно судом;

б) предлагается расширить содержательную сторону данного
наказания по сравнению с нормой нового кодекса за счет званий (чинов,
рангов и т.п.), присваиваемых в ходе прохождения государственной
службы, государственных наград и почетных званий.

7.7. Содержание в дисциплинарной воинской части:

а) представляется необходимым восстановить запрет на применение
данного наказания в отношении лиц, ранее отбывавших лишение
свободы, как это сделано, например, в Республике Казахстан;

б) обосновывается вывод о том, что это наказание относится к группе
наказаний, связанных с изоляцией от общества;

в) предлагается установить в Особенной части ответственность за
уклонение от отбывания данного наказания.

7. 8. Арест:

а) предлагается применять к несовершеннолетним арест во внерабочее время;

•' б) следует дополнить закон нормой об освобождении от ареста (и

общественных работ) при наступлении обстоятельств, препятствующих их отбыванию;

7. 9. Лишение свободы:

а) предлагается вместо лишения свободы в колониях-поселениях /
ввести новое наказание - ограничение свободы;

б) в дефиниции наказания в виде лишения свободы следует отразить
разницу в степени изоляции, а также то, что помимо собственно изоляции

лишение свободы предполагает еще и иные правоограничения;

в) срок предварительного заключения и этапирования осужденных к
отбыванию лишения свободы в тюрьмах и колониях особого режима, а
также осужденным к аресту, следует засчитывать из расчета день за день;
в колониях общего и строгого режимов (а также при осуждении к
наказанию в виде содержания в дисциплинарной воинской части) - из
расчета день за полтора дня; в колониях-поселениях (в случае, если они
не будут ликвидированы) - из расчета день за два дня;

г) следует установить пониженный предел максимального срока
наказания за неосторожные преступления, как это сделано, например, в
новом Уголовном кодексе Республики Казахстан;

д) представляется необходимым понизить верхний предел срока
наказания - по примеру Республики Казахстан;

е) предлагается в перспективе установить разницу в минимальных
сроках ареста и лишения свободы;

ж) аргументируется правильность решения об установлении четырех
видов режима колоний;

з) предлагается восстановить правило об отбывании лишения
свободы всеми осужденными за неосторожные преступления и частью
осужденных за наименее опасные умышленные преступления в колониях-
поселениях (если они не будут ликвидированы);

и) предлагается повысить степень дифференциации отбывания лишения свободы осужденными женщинами.

7. 10. Смертная казнь:

а) обосновывается правильность подхода законодателя нашей <[ республики, не установившего ограничений на применение смертной , казни к лицам пожилого возраста.

Научная новизна исследования заключается в следующем.

1. Диссертация является первым монографическим исследованием
проблем правовой регламентации и практики применения уголовных
наказаний по новому уголовному законодательству Кыргызской
Республики.

2. Проведен сравнительно-правовой анализ проблем уголовного
наказания на основе изучения нового законодательства разных стран СНГ
(Кыргызская Республика, Республика Казахстан, Российская Федерация),
а также некоторых других зарубежных государств.

3. Проанализирован в историческом аспекте (с последних лет
существования СССР по настоящее время) процесс реформирования
уголовного законодательства применительно к регламентации уголовных
наказаний.

4. Проведен применительно к проблемам уголовного наказания
сравнительный анализ законодательства советского периода и

современного законодательства Кыргызской Республики и названных стран СНГ; рассмотрены тенденции законотворчества и их отличительные особенности.

5. Предложено собственное видение теоретических проблем
уголовного наказания и процесса реформы уголовного законодательства в

_# Кыргызской Республике и дана на этой основе оценка его результатов.

6. Сформулированы новые подходы к совершенствованию правовой
регламентации уголовного наказания в целом, а также отдельных видов
уголовных наказаний.

7. Проведен анализ изменений судебной практики Кыргызской
Республики в связи с принятием нового законодательства.

8.           Проанализированы особенности построения системы наказаний,
регламентации их отдельных     видов, а также практики применения
наказания    с    учетом    социально-правовой    специфики    современной
ситуации в Кыргызской Республике.

9.           Специально     рассмотрены     значимые     в     теоретическом     и
практическом    отношениях    проблемы    регламентации    наказания    и
отдельных   его   видов,   не   нашедшие   разрешения   в   ходе   реформы
уголовного   законодательства,    и   на   этой   основе    сформулированы

wi предложения по совершенствованию законодательства.

10.             Предпринято изучение рекомендаций законодательных актов,
принимаемых   Межпарламентской   Ассамблеей   государств-участников
СНГ,   по регламентации уголовных наказаний; дана оценка степени
влияния      этих      рекомендаций      на      разработку      национального
законодательства.

11. Проведено изучение только формирующейся в настоящее время
практики применения судами Кыргызской Республики принципиально
нового, не известного ранее законодательству, наказания - тройного
айыпа.

Практическая значимость работы определяется тем, что
положения и выводы, в ней сделанные, могут быть использованы при
разработке и совершенствовании норм уголовного и уголовно-
исполнительного законодательства Кыргызской Республики, в
нормотворческой деятельности ведомств; в правоприменительной
_л деятельности по назначению и исполнению уголовных наказаний. Ряд

положений диссертации может быть рекомендован для использования в процессе организации исполнения уголовных наказаний.

Результаты исследования могут также быть использованы в научно -исследовательской работе и в учебном процессе при преподавании дисциплин уголовно-правового цикла.

Апробация и реализация основных положений исследования

проведена автором в процессе выступлений на многочисленных научных конференциях и семинарах (конференция «Демократия и экономическое развитие в Центральной Азии», 30 сентября 1995 г., Фонд Ф.Эберта; II научная конференция КРСУ, 23-24 мая 1995 г.; международная научно- практическая конференция «Реформа судебной системы в Центральной Азии», 16-17 апреля 1996 г., Фонд Ф.Эберта.; конференция по обсуждению проекта Уголовного кодекса Кыргызской Республики, 14-16 ноября 1996 г.; III научная конференция КРСУ, 16-17 мая 1996 г.; семинар «Конституционное измерение юридической реформы и организация юридической системы», 17-19 июня 1997 г.; МИД и СЕ; научно-практическая конференция, посвященная 70-летию образования юстиции Кыргызской Республики, 27 марта 1997 г.; круглый стол «Права человека»: национальные учреждения и механизмы», 9-10 апреля 1997 г.; IV конференция КРСУ, 15-16 мая 1997 г.; научно-практическая конференция «Роль конституции при демократическом преобразовании общества: проблемы и перспективы», 4 мая 1998 г.; международная научно-практическая конференция «Проблемы реализации программы «Кадры XXI века» (Человеческий аспект и экономико-правовые основы)», 11-12 июня 1998 г., КГНУ; конференция «Проблемы усиления борьбы с организованной преступностью в Центрально-Азиатском регионе», 25-26 сентября 1998 г.; конференция «Правовая база реализации прав человека и принципов демократии в Кыргызстане», 24 ноября 1998 г.; международная конференция «Права женщин и тендерное равенство в Кыргызстане на рубеже XXI в.», 3 декабря 1998 г.; научно-теоретическая конференция «Перспективы совершенствования подготовки кадров в свете реализации Указа Президента Кыргызской Республики от 14 декабря 1998 г. «О дополнительных мерах по усилению борьбы с экономическими преступлениями, контрабандой и коррупцией», 22 апреля 1999 г.; МВД КР, БВШМ; международная научно-практическая конференция «Экономико-правовые и образовательные реформы и их влияния на эволюцию сознания общества», 13 -14 мая 1999г.; КГНУ, Институт переподготовки и повышения квалификации кадров).

Основные положения настоящего исследования отражены автором в 25 публикациях по теме исследования.

Кроме того, автор принимал участие в подготовке Модельного Уголовного и Модельного Уголовно-исполнительного кодексов для государств-участников СНГ в качестве представителя Кыргызской Республики, а также при написании Уголовного кодекса Кыргызской Республики в качестве научного руководителя в составе комиссии по уголовному, уголовно-исполнительному и уголовно-процессуальному законодательству при Законодательном собрании Жогорку Кенеша Кыргызской Республики.

1 ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ СИСТЕМЫ НАКАЗАНИЙ

ПО УГОЛОВНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

1.1 Понятие наказания по уголовному праву Кыргызской Республики

1.1.1 Содержание наказания и его сущность

Рассматривая общетеоретические вопросы наказания по уголовному праву Кыргызской Республики, прежде всего следует остановиться на самом понятии уголовного наказания. Этот вопрос помимо чисто теоретического, познавательного интереса имеет важное значение для уяснения различных аспектов законотворчества и правоприменительной практики. От того или иного подхода к решению данной проблемы зависит принципиальная позиция, с которой следует подходить к оценке содержания и сущности уголовного наказания, характера и вида свойственных ему правоограничений по отношению к осужденному («степени» кары, если так можно выразиться), реализации содержания наказания в процессе его назначения и исполнения и многих иных теоретических и прикладных аспектов правовой регламентации института уголовного наказания.

Следует констатировать, что в течение многих лет понятие наказания в уголовном законодательстве отсутствовало. Сказанное, заметим, относится отнюдь не только к законодательству Кыргызской Республики. Такое положение существовало во всех государствах, входивших в бывший Советский Союз. Как известно, ранее действовавшие Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 года содержали лишь указание на то, что наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет своей целью исправление и перевоспитание осужденных, а также предупреждение совершения новых преступлений как самими осужденными, так и иными лицами. В соответствии с заведенным в те времена порядком, соответствующая формулировка Основ практически текстуально воспроизводилась уголовными кодексами союзных республик. Так, часть 1 статьи 20 Уголовного кодекса Кыргызской Республики 1961 года устанавливала: «Наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития». Как видим, о наличии в законодательстве сколько-нибудь четкого определения понятия наказания здесь говорить не приходится. В самом деле, формулировка «не только является карой» отличалась очень большой неясностью. С одной

стороны, законодатель вроде бы и не отождествлял наказание с карой, с другой - не давал никаких, пусть даже косвенных, указаний на то, что же еще, кроме кары, относится к системообразующим признакам уголовного наказания. С таким подходом законодателя к решению столь важного, одного из краеугольных, вопросов уголовного права трудно согласиться.

И в самом деле, как можно логически объяснить такое положение, когда понятие наказания не формулируется, а закон сразу же переходит к определению его целей. Логичнее было бы это делать, дав предварительно четкую дефиницию. Тогда по крайней мере становилось бы ясно, о каких целях идет речь; наличие в законе развернутого определения наказания позволяло бы также более предметно говорить и о его содержании и признаках. Но самое главное даже не это. Наказание является одной из фундаментальных категорий уголовного права. Отсутствие в законе развернутого определения понятия наказания по сути можно уподобить отсутствию там понятия преступления.

Вместе с тем вопрос о понятии наказания, будучи весьма важным как в теоретическом, так и в прикладном аспектах, всегда привлекал к себе внимание ученых-криминалистов, как специально разрабатывавших проблемы наказания, так и изучавших общетеоретические аспекты уголовного права. Практически все исследователи, независимо от того, специально ли посвящали они свои работы проблемам уголовного наказания или рассматривали их наряду с другими, предпринимали попытки сформулировать понятие уголовного наказания /1, 6; 2,-155; 3, 30; 4, 74/.

Мы не ставим здесь своей целью сравнение дефиниций, предлагавшихся в научной литературе. Разумеется, они отличались и по стилю изложения, и по полноте, однако общим для них было то, что все они раскрывали содержание наказания, а также его основные признаки. Отметим, что хронология опубликования отмеченных работ интересна сама по себе, поскольку она свидетельствует о весьма длительном периоде формирования на концептуальном уровне представлений о том, как могла бы быть сконструирована норма о понятии наказания в тексте закона. Не все авторы прямо предлагали такое решение, но по сути оно подразумевалось.

Так или иначе, к середине восьмидесятых годов среди специалистов стало общепризнанным мнение, что само понятие такого социально-правового явления, как наказание, должно быть отражено непосредственно в тексте уголовного закона. В это время, как известно, велась весьма активная работа по подготовке проекта новых Основ уголовного законодательства. На первоначальном ее этапе коллективом авторов под руководством академика В. Н. Кудрявцева была подготовлена теоретическая модель нового уголовного законодательства /5/.

Рассмотрим для примера, как в названном проекте Основ была сформулирована норма о понятии наказания. Не стоит, разумеется, забывать, что в рассматриваемом случае речь идет по сути об аккумулировании всех наиболее важных идей о понятии наказания, высказанных к тому времени в специальной литературе. Это, впрочем, только одна из причин, по которым мы выбрали для предметного анализа

* именно данное определение понятия наказания. Другая состоит в том, что
именно оно изложено уже в виде готовой нормы уголовного закона.
Иными словами, одной из главных своих целей авторы считали дать
наиболее лаконичное и в то же время емкое определение существенных
черт наказания.

Статья 57 указанной теоретической модели называлась «Цели наказания». Вместе с тем в первой же ее части речь шла о понятии наказания. Это обстоятельство само по себе требует, на наш взгляд, специального комментария. Отсутствие в названии статьи упоминания о понятии наказания, по-видимому, было своего рода данью традиции. Ведь в действовавшем в тот момент уголовном законе название соответствующей статьи выглядело именно так. Исходя же из содержания статьи, ее без сомнения следовало бы назвать «Понятие и цели

* наказания».

Итак, первая часть анализируемой статьи была сформулирована
следующим образом: «Наказание есть мера принуждения, применяемая от
- ~ - тшени государства по приговору" суда и в соответствии с законом к лицу,

признанному виновным в совершении преступления, и выражающая отрицательную оценку его преступной деятельности.» /5, 139/. Не вдаваясь здесь в подробный анализ именно этой дефиниции, подчеркнем лишь, что в ней уже отчетливо просматривается попытка определить наказание через описание наиболее существенных его черт. В ней содержится указание на содержание наказания - «мера принуждения»; определяется социальная сущность наказания - отрицательная оценка преступной деятельности индивида со стороны общества; описываются признаки наказания - применение его судом, от имени государства, в соответствии с уголовным законом и лишь к лицам, виновным в совершении преступления. В дальнейшем мы вернемся к анализу каждого из перечисленных элементов уголовного наказания и будем рассматривать их конкретно, исходя уже из особенностей предмета

* нашего исследования - проблем уголовного наказания по современному
законодательству Кыргызской Республики.

Впервые в современном законодательстве понятие уголовного наказания было сформулировано в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года /6/. Этот законодательный акт в силу всем известных причин в действие так и не вступил. Как бы ни оценивался распад Советского Союза с политических и идеологических

позиций, анализ данного законодательного акта с чисто научной,
юридической точки зрения представляет несомненный интерес. Следует
признать, что многие идеи, в него заложенные, оказали на
концептуальном уровне весьма существенное влияние на процесс
законотворчества во вновь образовавшихся независимых государствах.
(Разумеется, сказанное относится к законодательству уголовно-правового
цикла: о других отраслях судить здесь не будем). Вполне возможно, что в
ходе дальнейшего изложения материала, особенно в той его части, где
речь пойдет об анализе исторического аспекта развития системы
наказаний в уголовном законодательстве Кыргызской Республики, нам
еще не раз придется возвращаться к нормам, включавшимся в свое время
в эти Основы. .

Итак, статья 28 Основ уголовного законодательства 1991 года / называлась «Наказание и его цели» и содержала следующее определение понятия наказания: «Наказание есть мера принуждения, применяемая от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в предусмотренных законом лишении или ограничении прав и свобод осужденного». Здесь можно \ увидеть три отличия от приведенного выше определения понятия наказания. Во-первых, иначе сформулировано само название статьи, что вполне обосновано с точки зрения юридической техники. Сразу видно, о чем идет речь в тексте нормы и, таким образом, ее название точно > соответствует содержанию.

Во-вторых, исключено указание на применение наказания в соответствии с законом. На этом следует остановиться подробнее. По всей видимости, законодатель здесь руководствовался приблизительно такой логикой. Коль скоро приговор суда всегда основан на законе (по i крайней мере в идеале), то это указание абсолютно излишне и его | исключение только делает текст нормы более лаконичным, к чему, собственно, и следует стремиться. Между тем это далеко не так, и данный вопрос - отнюдь не чисто технический. Речь ведь идет не просто о законе, а именно об уголовном законе. Для определения понятия наказания | это принципиально важно, поскольку позволяет отграничить его от иных мер принуждения. В том же самом обвинительном приговоре помимо наказания может быть определена и иная мера государственного принуждения. Например, наряду с назначением лишения свободы (в -^ соответствии с уголовным законом) суд уже в соответствии с другим - ( уголовно-процессуальным - законом приншдохфешеш^алншменении меры пресечения J^^идe^a^лJюч^нйЮDLQл^гpaжy. Очевидно, что эта мера также носит принудительный характер, однако к наказанию она отношения не имеет. Таким образом, из дефиниции исчезает важный признак, позволяющий отграничить наказание от внешне сходной, но принципиально иной по правовой природе меры принуждения.

Далее нам еще предстоит вернуться к высказанному соображению, поскольку мы намереваемся специально рассмотреть вопрос о признаках наказания по уголовному праву Кыргызской Республики.

Третье отличие заключалось в том, что вместо указания на отрицательную оценку преступной деятельности индивида появилась формулировка, устанавливающая, что наказание заключается в предусмотренном законом лишении прав и свобод осужденного. Это отличие весьма существенно и имеет принципиальный характер, хотя на первый взгляд может показаться, что рассматриваемая «замена терминов» носит всего лишь характер уточнения. (В самом деле, в чем же еще, если не в правоограничениях, может выражаться отрицательная оценка поведения гражданина со стороны государства? Именно такой «принудительный» способ воздействия на поведение граждан характерен для государства. К слову сказать, общественное порицание как вид наказания так и не прижился именно потому, что реально не предусматривал каких-либо правоограничений. Моральное же осуждение - вне сферы компетенции государства.)

Прежде всего, стоит отметить, что само по себе фактическое ограничение прав и свобод гражданина или, говоря по-другому, применение мер государственного принуждения, еще не означает отрицательной оценки его деятельности государством. Меры государственного принуждения - понятие куда как более широкое, чем "наказание и даже правовая санкция (например, меры ло ограничению свободы передвижения, принимаемые в целях локализации очага эпидемии). Такой подход является общепризнанным в правовой теории /7, 296-297/. Наиболее яркий пример из области уголовного права -принудительные меры медицинского характера, применяемые к невменяемым (часть 2 статьи 19 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Сами по себе действия невменяемых могут быть и опасными, но, поскольку лицо не могло отдавать отчета в своих действиях или руководить ими, - его вины нет, следовательно, к нему не может быть применено и наказание. Принудительные меры медицинского характера, как известно, наказанием не являются. Таким образом, при формулировании понятия наказания весьма важно указать на отрицательную оценку государством поведения индивида.

Принципиальную новизну составляло между тем уже само указание на то, что наказание заключается не просто в правоограничениях, а в правоограничениях, предусмотренных законом. По сути, это была попытка определить, в чем же конкретно должно заключаться карательное воздействие на осужденного при применении наказания. Очевидно, что именно в правоограничениях оно и может выражаться. Это особенно важно, если принять во внимание прямое указание, содержавшееся в части 3 анализируемой статьи 28 Основ, на то, что

«наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства».

Однако, по нашему мнению, считать эту формулировку удачной никак нельзя, хотя бы потому, что она оставляет массу возможностей для разночтений. Каким законом могут быть установлены правоограничения? Только лишь уголовным или каким-то другим (например, уголовно-исполнительным)? Только законом в узком смысле - то есть кодексами или законодательством в широком смысле этого слова, то есть еще и подзаконными нормативными правовыми актами, в том числе и ведомственными? Вопросы эти, между тем, принципиально важны как с теоретической, так и с практической точек зрения. От их решения напрямую зависит, в частности, обеспечение прав и свобод граждан (хоть они и являются осужденными). Учитывая принципиальную значимость этого вопроса, в дальнейшем мы намерены к нему вернуться и рассмотреть его предметно применительно к законодательству Кыргызской Республики.

В новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики понятие

наказания формулируется в первой части статьи 41 «Понятие и цели

наказания» следующим образом: «Наказание есть мера принуждения

X, (кара), применяемая от имени государства по приговору суда к лицу,

признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в

лишении или ограничении прав и свобод осужденного». Как видим,

- законодатель Кыргызской Республики^юшел по иному, нежели в Основах

- уголовного законодательства 1991 года, пути. Здесь вообще нет

конкретного указания на то, какими правовыми актами могут быть

ограничены права и свободы осужденного.

Небезынтересно в связи с этим сравнить, как решается данный вопрос в законодательстве других государств бывшего СССР.' Например, в новом Уголовном кодексе Республики Казахстан понятие наказания сформулировано так: «Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном настоящим Кодексом (разрядка наша. - Авт.) лишении или ограничении прав и свобод этого лица».Точно так же конструируется понятие наказания в новом Уголовном кодексе Российской Федерации.

Как видим, подход к решению вопроса о том, как могут устанавливаться правоограничения для осужденных, принципиально отличается. Это не единственное различие в вышеприведенных формулировках, хотя, на наш взгляд, оно основное и самое важное.

Прежде, чем перейти к подробному анализу наиболее важных характеристик уголовного наказания, исходя из текста законодательных дефиниций, следует специально остановиться на вопросе о том, что же

собственно к этим дефинициям следует относить. Такое отступление от нашего историко-правового экскурса необходимо, поскольку позволит определиться с методическим подходом к анализу законодательства.

Итак, применительно к понятию наказания в теории уголовного права принято выделять три его характеристики: сущность, содержание и признаки. Что касается признаков наказания, то им мы планируем посвятить отдельный параграф работы. Сказанное относится и к таким самостоятельным характеристикам наказания, как его цели и функции. Здесь же начнем с самого основного - с определения своей позиции по вопросу о сущности и содержании уголовного наказания. С учетом коренных изменений, происшедших в последнее время в обществе, существенного обновления законодательства многое при анализе этих вопросов, возможно, придется переосмыслить.

Прежде всего, следует констатировать, что вопрос о содержании уголовного наказания в научной литературе рассмотрен достаточно глубоко и всесторонне, при этом большинство исследователей полагает, что к нему относится кара. С определением же сущности наказания дело обстоит иначе. Данный вопрос разработан в литературе по уголовному праву куда менее подробно. Остановимся на этом специально именно в такой последовательности - сначала сущность, затем — содержание. Полагаем, что из дальнейшего изложения станет понятно, почему так, а не наоборот.

"- Для начала необходимо четко уяснить ^разницу между понятиями «сущность наказания» и его «содержание». Вопрос этот, на наш взгляд, далеко не праздный. Между тем смешение этих понятий допускается сплошь и рядом. Например, авторы одного из учебников уголовного права пишут: «Наказание - мера принуждения. В этом состоит специфическая карательная сущность любого уголовного наказания. Она выражена в лишении или ограничении личных, трудовых и имущественных прав осужденного преступника» /8, 244/. Как видим, сущность наказания здесь сводится к каре. Весьма характерно уже само использование термина - «карательная сущность». Правда, авторы таким образом все-таки оставляют читателю возможность пофантазировать. Действительно, раз есть карательная сущность, значит, можно обнаружить и какую-то другую, «некарательную».

Высказывалась в литературе и точка зрения о том, что сущность наказания - это кара и есть /9, 53-55/. Тут уже никаких разночтений быть не может. Впрочем, чтобы как-то выявить разницу между сущностью наказания и его содержанием, автор относит к последнему, кроме кары, еще и воспитательные меры. По нашему мнению, такая путаница вызвана тем, что содержание и сущность наказания рассматриваются как однопорядковые явления.

Наиболее последовательно такой подход обосновывал профессор Н.А. Стручков. Он считает, что оба эти понятия «...выражают свойственную наказанию кару с той лишь особенностью, что сущность наказания - кара вообще, а содержание наказания - кара, свойственная конкретному наказанию» /4, 63/. Похожей по существу позиции придерживается М.П. Мелентьев/10, 58-59/.

*                   Но что такое «кара вообще»? Существует ли она? Похоже, что нет.
Кара всегда в той или иной мере конкретизирована. Другое дело, что
применительно   к   наказанию   какого-то   определенного   вида   степень
конкретизации   весьма высока (установлены   порядок   и условия его
отбывания, сроки и т.п.).

Что же касается наказания вообще, то здесь степень такой
конкретизации существенно ниже, но это не означает, что ее нет вовсе.
Наказание применяется в конкретных социальных, исторических,
государственно-правовых условиях. Следовательно, кара (пусть даже кара
вообще) - это не просто какой-то «вообще ущерб» интересам гражданина.
Это «ущерб», причиняемый на основании и в рамках законов,
действующих в конкретной социально-исторической обстановке. Если
указанного обстоятельства не учитывать, трудно четко разграничить два
_#|рассматриваемых понятия и, главное, не очень ясно, зачем это нужно

* делать. Логичнее признать их синонимами, к чему, судя по
вышеприведенным высказываниям, и склоняются многие специалисты.

Однако картина резко меняется, если исходить из того^что сущность и содержание наказания - явления принципиально различные. Сущность наказания характеризует его социальные свойства, а содержание -правовые. Такого подхода наиболее последовательно придерживался профессор А.А. Пионтковский /3, 26/, определяя сущность наказания как исторически изменчивую категорию, которая прежде всего зависит от того, какие условия существования общества и какого общества защищаются путем применения наказания. Речь в те времена шла о классовой сущности наказания. Сейчас такая терминология не в ходу, но суть дела от этого не меняется.

Таковы наиболее распространенные позиции по вопросу о сущности уголовного наказания, высказывавшиеся в научной литературе.

Справедливости ради следует заметить, что существует и принципиально иная точка зрения по данному вопросу, а именно:

*                    «Сущность    наказания    ...    состоит    в    принудительном    помещении
преступника       в       условия,       которые      должны       способствовать
предупреждению новых преступлений» /11, 66-67/. Такая позиция нам
представляется   неприемлемой   —   по   сути,   это   описание   процесса
применения наказания, да и то далеко не полное.

Резюмируя изложенное выше, отметим, что наиболее плодотворным, на наш взгляд, может стать подход к пониманию сущности наказания как

социальной его характеристики. Иными словами, речь должна идти не просто о сущности наказания, а именно о его социальной сущности.

Таким образом, сущность наказания, по нашему мнению, надо определить следующим образом: «Сущность уголовного наказания представляет собой общепринятые на данном этапе развития общества представления об уголовном наказании как одном из способов воздействия на преступников».

Мы не претендуем на то, чтобы считать данное определение идеальным, однако предпринять попытку его сформулировать в ходе настоящего исследования сочли необходимым. По нашему мнению, это важно для того, чтобы четко определиться с методологическим подходом к изучению вопроса о сущности и содержании наказания.

Основная идея нашего подхода состоит в том, что если сущность наказания - широкое социально-правовое понятие, то его содержание (кара) - понятие более узкое, чисто уголовно-правовое, выражающееся в конкретных правоограничениях, применяемых к осужденному. Такой подход позволит избежать путаницы при анализе и изложении данного вопроса и иных проблем, связанных с уголовным наказанием, довольно часто имевшей место в работах по теории уголовного права. Например, в одной из работ, посвященных истории развития учения о наказании, авторы сначала пишут о том, что сущностью наказания является кара, а затем включают в это понятие еще и цели наказания /12, 134-135/.

По нашему же мнению, говоря о сущности наказания,' следует анализировать именно- существующие в обществе принципиальные представления о том, что должно из себя представлять и представляет уголовное наказание не в уголовно-правовом, а в общесоциальном аспекте. Именно в этом смысле можно говорить здесь и о каре - но не о каре как совокупности правоограничений, налагаемых на осужденного приговором в соответствии с действующим законом.

Нет, тут должна идти речь о представлении, сформировавшемся в обществе, по поводу вопроса о том, должно ли наказание нести в себе карательные элементы или нет. Если должно, то в какой мере они могут соотноситься с воспитательными, предупредительными сторонами воздействия наказания на преступника; в какой мере тяжесть наказания должна соответствовать тяжести преступления и должна ли соответствовать вообще.

Именно в этой плоскости рассмотрения проблемы следует, например, оценивать различные принципиальные подходы к сути мер уголовного наказания: от древнейшего принципа талиона (око за око, зуб за зуб) до появившегося на рубеже XIX и XX веков взгляда о возможности полного отрицания соразмерности тяжести проступка и реакции на него общества. Как известно, на практике это привело даже к отказу законодателя от

самого понятия наказания, которое было заменено понятием «меры социальной защиты».

Суть аргументации сторонников такой замены сводилась к тому, что уголовно-правовые методы защиты интересов государства и общества должны конструироваться не столько исходя из предшествующего поведения людей, сколько из того, представляют ли они опасность для общества сами по себе. Об этом писал, например, М.Ю. Козловский /13, 27/.

Мы не ставим здесь своей целью подробно анализировать законотворчество начала двадцатых годов /14, 8-18/. Для нас важно другое: такого рода новации - всегда следствие именно социологических, философских взглядов на проблему. Так было и в более позднее время, в пятидесятых - шестидесятых годах, когда в Западной Европе бурно развивалось учение о «новой социальной защите» /15, 114-121/.

Сказанное выше касается подхода к анализу собственно наказания. В то же время отсутствие четкости в определении сущности наказания во многих случаях сказывалось и на рассмотрении различных аспектов процесса реализации наказания. Так, И.М. Гальперин, характеризуя социальную функцию наказания, писал о том, что она выражается в охране «общественных отношений от преступных посягательств и реализуется на основе ... достижения целей наказания, предусмотренных уголовным законодательством» /16, 4/.

ИГоворя об отдельных функциях наказания,'этот автор относит к ним, в частности, и общепревентивную /16, 20/. Между тем в литературе принято говорить об общей превенции как цели наказания. Такое разночтение, по нашему мнению, может быть объяснено именно недостаточным вниманием к разграничению понятий «сущность» и «содержание наказания». К сущности наказания можно и нужно относить также и представления о путях достижения целей уголовного наказания в социальной практике (говоря проще, в правоприменительной практике). Но именно об этом, а не о целях, сформулированных в соответствующей норме уголовного закона, так как цели наказания - его самостоятельная уголовно-правовая характеристика.

Подробное рассмотрение сущности уголовного наказания не входит в нашу задачу, поскольку данная работа посвящена проблемам наказания по уголовному праву. Вместе с тем хотелось бы обратить внимание на то, что именно в настоящее время вопрос этот приобретает особую важность. Изменения, происходящие ныне в обществе, несомненно, сказываются и на понимании социальной роли уголовного наказания. Этот вопрос может стать предметом самостоятельного исследования.

Нас же вопрос о сущности уголовного наказания интересует прежде всего с той точки зрения, насколько представления о социальной природе наказания находят отражение непосредственно в уголовном

законодательстве. Здесь следует остановиться на двух аспектах данной проблемы.

Во-первых, уместно вернуться к приводившимся выше законодательным дефинициям наказания. Как показывает анализ, непосредственно в тексте закона какие-либо социальные характеристики отсутствуют. Видимо, такой подход и верен. Дать сколько-нибудь сжатую и в то же время конкретную формулировку в данном случае едва ли возможно. Да это и не является задачей законодателя. В то же время в одном из доктринальных определений понятия наказания такая попытка была предпринята, и об этом уже говорилось выше. Речь идет об указании в самом определении понятия наказания на отрицательную оценку государством поведения преступника.

Разумеется, такая формулировка имеет неконкретный характер, однако, на наш взгляд, она несет в себе достаточную смысловую нагрузку, а именно: подчеркивает социальную специфику наказания как меры ответственности человека перед обществом. Принудительные меры медицинского характера тоже содержат серьезные правоограничения, однако никакой отрицательной оценки поведения человека не выражают. В этом смысле они социально нейтральны. Думается, что подобного рода указание должно было бы найти место в законодательном определении понятия наказания.

Во-вторых, необходимо подчеркнуть, что отражение социальной -сущности наказания в законе в основном проявляется неГпрямо, а скорее косвенно. Речь идет о том, что все нормы института наказания формулируются законодателем с учетом оценки изменений, происходящих в материальной и духовной сфере жизни общества. Например, исходя из представлений о социальной сущности наказания, конструируется система наказаний, в ней появляются новые, не известные ранее виды наказаний, а другие, наоборот, исключаются. Это необходимо учитывать при оценке изменений, происходящих в законодательстве (о многих из них мы будем говорить подробно в дальнейшем).

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о втором фундаментальном понятии теории наказания - о содержании наказания. Мы исходим из наиболее распространенной в теории уголовного права концепции, заключающейся в том, что содержание наказания составляет кара. В литературе, впрочем, была высказана и иная позиция, согласно которой в содержание наказания следует включать помимо кары еще и элементы принуждения, лишенные карательного характера 12, 26/ (имеется в виду обязательный труд осужденных, повышение общеобразовательного уровня и т.п.), - иными словами, все то, что принято называть средствами исправления осужденных. На наш взгляд, такой подход был обусловлен преимущественно тем обстоятельством, что в законе в то время говорилось о наказании не только как о каре. Таким образом, строго

говоря, приходилось признавать, что в содержание наказания, кроме кары, должно входить и еще что-то. (Сейчас, исходя из анализа самого текста закона, говорить об этом не приходится.)

Впрочем, в свое время это позиция подвергалась критике в литературе, преимущественно с той точки зрения, что воспитательные меры имеют принципиально иную социальную (разрядка наша. -Авт.) природу и поэтому в содержание наказания включаться не могут /17, 14; 18, 46-47/. Заметим, что вопрос о возможности включения тех или иных элементов «принудительной ресоциализации» в кару даже и не ставился. В то время по-иному и быть не могло: данный подход был бы неприемлем из-за господствовавших тогда представлений о социальной сущности наказания или, говоря проще, - из идеологических соображений.

В настоящее время такой подход, на наш взгляд, должен быть
пересмотрен. Любой элемент принуждения, в том числе, например,
связанный с отсутствием у осужденного свободы выбора рода занятий,
следует оценивать как карательное воздействие. Вряд ли возможно
объяснить логически, почему ограничение конституционного права на
свободу передвижения — кара, а ограничение конституционного же права
% на выбор рода занятий - не только не кара, но и вообще никакого

■отношения к наказанию не имеет. Мы исходим из принципиального
положения о „ том, что кара представляет собой всю совокупность /
правоогранйчений, которым подвергается осужденный."" - "

Здесь представляется уместным вернуться к определению понятия наказания в тексте закона, точнее сказать, - к норме, устанавливающей круг правоогранйчений. Если проанализировать приведенные выше законодательные дефиниции в сравнении, то становятся заметны две крайности. В кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации говорится о правоограничениях, установленных именно уголовным законодательством. В кодексе Кыргызской Республики вообще ничего не сказано о том, чем могут быть ограничены права и свободы осужденных. В первом случае очевидно стремление законодателя максимально ограничить произвол в сфере исполнения наказаний, что весьма похвально, однако реально вряд ли осуществимо. Не случайно в Уголовно-исполнительном кодексе Республики Казахстан говорится уже о том, что правоограничения могут устанавливаться и иными законами (часть 2 статьи 8).

Еще дальше пошел законодатель в Российской Федерации: так, в части 2 статьи 10 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации установлено, что права и свободы осужденных могут ограничиваться «... и иным законодательством». Судя по всему, здесь имеется в виду законодательство в широком смысле слова, то есть совокупность законов и подзаконных, в том числе и ведомственных,

нормативных правовых актов. Иначе зачем было принимать Правила
внутреннего распорядка исправительных учреждений (приказ МВД
России от 30 мая 1997 года № 330)? Похоже, именно так понимают это
положение и российские специалисты по уголовно-исполнительному
праву. Например, в одном из комментариев к Уголовно-исполнительному
. кодексу Российской Федерации говорится: «В настоящее время правовой

статус осужденных, их основные права и обязанности закреплены законом, а не на уровне преимущественно (разрядка наша. - Авт.) ведомственных нормативных правовых актов» /19, 22/. При этом о противоречии такого положения норме Уголовного кодекса просто-напросто умалчивается.

На наш взгляд, говорить об ограничении прав осужденных только лишь законом (не важно - исключительно уголовным или уголовно-исполнительным или каким-то еще) на самом деле нереально. Во многих случаях не избежать того, чтобы отдельные вопросы, связанные с тем или иным ограничением прав осужденных, решались на уровне подзаконных нормативных актов.

С другой стороны, нежелательна и иная крайность, когда в норме о
понятии наказания вообще отсутствует какой-либо «ограничитель». Это
V может привести к тому, что на практике будут устанавливаться

произвольно какие угодно правоограничения. Вспомним, что ранее
действовавшее законодательство по крайней мере использовало
" ' формулировку: «правоограничения, вытекающие из приговора суда и

режима отбывания наказания». -Отсутствие даже такого указания означает, строго говоря, возможность установления правоограничений для осужденных не только в нормативных актах, но и в актах применения норм права. Такое положение никак нельзя признать допустимым с точки зрения соблюдения законности.

На наш взгляд, истина лежит где-то посередине. Наиболее приемлемым было бы установление в самом тексте нормы о понятии наказания правила о том, что правоограничения могут устанавливаться законодательством (то есть законами и подзаконными актами).

Остановимся специально на еще одном важном вопросе: следует ли включать в карательное содержание наказания правоограничения, связанные с состоянием судимости. Традиционно среди специалистов господствовала точка зрения о том, что судимость является последствием отбывания наказания и связанные с ней ограничения к содержанию наказания не относятся /20,44/. Высказывалась и прямо противоположная точка зрения /18, 44-45/.

Похоже, что с принятием нового уголовного законодательства сторонники последней позиции получили дополнительный и очень серьезный аргумент. Речь идет о появившемся в законе указании на то, что состояние судимости начинается с момента вступления приговора в

законную силу — иными словами, она имеет место в течение всего срока отбывания наказания и далее — вплоть до момента погашения либо снятия судимости (см. часть 1 статьи 76 Уголовного кодекса Кыргызской Республики; часть 1 статьи 77 Уголовного кодекса Республики Казахстан). На наш взгляд, включать судимость в содержание наказания все-таки не следует. Судимость - это самостоятельный институт. Достаточно сказать, что одним из признаков наказания, и это прямо следует из текста закона, является назначение его приговором суда. Судимость же приговором не назначается — это именно следствие назначенного наказания. К слову сказать, даже сторонники рассмотренной позиции последствия отбывания наказания в его содержание не включают /18, 49-50/.

Резюмируя все изложенное, мы хотели бы предложить свое определение содержательной стороны наказания. Наказание есть мера принуждения (кара), заключающаяся в предусмотренных законодательством на период его отбывания лишении или ограничении прав и свобод осужденного и выражающая отрицательную оценку государством совершенного осужденным преступления.

В данном определении не нашли своего отражения признаки наказания. В связи с тем, что это представляет большой самостоятельный вопрос, мы намерены рассмотреть его в пункте 1.1.2.

1.1.2 Признаки н-аказания ~~ — ~ .

Наказание является одной из возможных форм государственного принуждения. В связи с этим весьма важным представляется вопрос о признаках, свойственных именно этому виду принуждения. Его разрешение необходимо прежде всего потому, что позволит отграничить уголовное наказание от иных мер государственного принуждения, как предусмотренных уголовным законом, так и осуществляющихся в сфере применения норм иных отраслей права.

Анализируя высказанные разными исследователями точки зрения по вопросу о признаках наказания, можно выделить, на наш взгляд, два принципиально разных подхода к данной проблеме. Первый состоит в том, что, коль скоро содержанием наказания является кара, то и признаки наказания следует определять как признаки уголовно-правовой кары. Это, по сути, синонимы.

Наиболее последовательно такого методологического подхода придерживался профессор И.С. Ной. Так, резюмируя в своей работе подробный анализ признаков кары (наказания), он пишет: «...Отличительными признаками уголовной кары, по сравнению с иными видами кары, свойственными другим видам правового принуждения, являются:

а) осуждение лица, виновного в совершении определенного деяния, от
имени государства;

б) наибольшая острота репрессии, присущая лишь видам уголовной
кары;

в) применение этой кары лишь к лицам, виновным в совершении
преступления;

г) допустимость применения уголовной кары только по приговору
суда;

д) возникновение судимости как неизбежного последствия уголовной
кары.

Установление отличительных признаков уголовной кары тем самым определяет и основные признаки отличия уголовного наказания от иных видов государственного принуждения» /2, 125/.

Другая точка зрения состоит в том, что кара рассматривается как один из признаков наказания, наряду с такими, как назначение наказания только приговором суда и только за преступление, наличие специфического последствия в виде судимости, строго личный характер наказания /21, 359-361/.

Столь подробное цитирование не случайно, хотя, на первый взгляд, особых различий в приведенных позициях нет. В конце концов, признаки- то так или иначе все перечислены, но_Л на наш взгляд, перечислять эти признаки в простой последовательности представляется неправомерным. Кара - это ^содержание наказания. Разумеется, если нет кар'ы,- то и наказание отсутствует. В этом смысле, конечно, кара - признак наказания. Другие же признаки к содержанию наказания не относятся, так как они характеризуют условия применения карательного воздействия.

В этой связи представляется уместным говорить о необходимости классификации признаков наказания. Условно их можно разделить на две группы. Первая - материальные (содержательные) признаки. К ним собственно и следует относить наличие тех или иных правоограничений, отличающих уголовно-правовую кару от иных мер принуждения. Нетрудно заметить, что это, по сути, второй по счету признак из перечисленных профессором И.С. Ноем.

Вторую группу составляют необходимые условия, при наличии которых примененные в отношении осужденного ограничения прав и свобод приобретают характер уголовно-правовой кары. Эту группу условно можно назвать формальными признаками наказания. Для наглядности, возможно, здесь будет уместна аналогия с условно-досрочным освобождением. Формальное основание для условно-досрочного освобождения - отбытие определенной части срока наказания; материальное - достижение осужденным определенной степени исправления /22, 98/. При этом, во-первых, они напрямую между собой не

связаны - это явления разного порядка; во-вторых, всегда необходимо констатировать наличие как того, так и другого.

Такая классификация признаков наказания, на наш взгляд, настоятельно необходима. Именно на ее основе, учитывая необходимость наличия всех признаков, возможно анализировать природу того или иного правового института, относить либо не относить его к числу

*                    наказаний. Соображение, казалось бы, вполне очевидное, однако в ряде
случаев ему уделяется явно недостаточное внимание. Так, многие авторы
относят к наказанию условное осуждение, основываясь исключительно на
наличии    при    его    применении    правоограничений    в    отношении
осужденного   и   игнорируя тот факт,   что   суд выносит решение   об
освобождении от наказания, а не о назначении его /23, 27; 24, 55-56/.

Сказанное в полной мере можно отнести и к имевшей в свое время место бурной дискуссии о правовой природе условного осуждения и условного освобождения с обязательным привлечением осужденного к труду /25, 38-43/. (Забегая вперед, отметим, что последний пример мы привели отнюдь не только как историческую иллюстрацию - это прямо связано с тенденциями формирования системы наказаний в современном законодательстве.)

„ Далее. Принципиальное различие между материальными и

_ формальными признаками наказания, позволяющее относить их к

явлениям разного порядка, проявляется в том, что первый носит количественный-характёр75торой же - качественный. Другими словади, степень кары мажет быть выше или ниже в зависимости от вида наказания, его размера. Правоограничения могут быть более чем серьезными и без наказания (принудительные меры медицинского характера), могут быть практически неощутимыми (вспомним много лет существовавшее наказание в виде общественного порицания).

Весьма спорным выглядит утверждение о том, что уголовной каре свойственна сравнительно большая (надо полагать, большая по сравнению, скажем, с административным принуждением) степень репрессии. Например, в соответствии с частью 2 статьи 43 Уголовного кодекса Кыргызской Республики возможно назначение общественных работ на срок сорок часов. Вряд ли карательный заряд такого рода наказания больше, чем у иных мер административного принуждения, например, административного ареста. К слову сказать, в других

• республиках бывшего СССР, например, в Республике Казахстан и в
Российской Федерации, минимальный срок общественных (в России -
обязательных) работ все-таки выше — шестьдесят часов. Это
представляется вполне обоснованным, однако общего вывода, на наш
взгляд, поколебать не может.

Другое дело, что как тенденция в развитии уголовного законодательства стремление законодателя построить систему наказаний

так, чтобы они отвечали и этому признаку - то есть содержали больший объем правоограничений, чем какие-либо иные меры правового воздействия, - просматривается достаточно отчетливо. Назовем здесь в качестве примера исключение из перечня наказаний тех их видов, которые явно не «дотягивают» по степени кары до уголовного наказания, не соответствуют общественной опасности такого деяния, как преступление (например, увольнение от должности).

Правда, следует отметить, что полностью реализовать этот подход вряд ли возможно в принципе. Хотим мы этого или нет, но возможность применения мер превентивного административного воздействия, очевидно, всегда была, есть и будет. Меры же эти вполне могут сочетаться с существенными ограничениями прав и свобод граждан (например, принудительная изоляция больных в целях недопущения распространения эпидемий). Что же касается мер административной ответственности, то есть мер принуждения, применяемых за конкретное правонарушение, то они, разумеется, не должны быть более жесткими, чем уголовное наказание, потому что степень общественной опасности административных проступков не может быть выше, чем степень общественной опасности преступлений. Соответственно и последствия для виновного не должны быть более тяжкими.

Более подробные рассуждения по этой проблеме могут слишком далеко увести нас в сторону от темы собственно нашего исследования. Однако они~.позво~ляют подчеркнуть важнейшую особенность именно материального (по нашей классификации) признака наказания - степень его карательного содержания. Можно с той или иной степенью условности сказать, что этот признак проявляется в конкретных случаях реализации наказания. Его предметное изучение возможно лишь в более широком контексте, при рассмотрении места уголовного наказания в системе мер государственного принуждения в целом, оно может и должно быть темой самостоятельного междисциплинарного исследования. Весьма характерно в связи с этим то обстоятельство, что в уголовно-правовой литературе зачастую констатируется возможность меньшей в ряде случаев «тяжести» уголовного наказания по сравнению с административными взысканиями, однако каких-либо выводов об обоснованности такого положения не делается /26,139/.

Перейдем теперь к рассмотрению второй группы признаков наказания. Что касается формальных, по нашей классификации, признаков наказания, то они как раз четко закреплены (или по крайней мере должны быть закреплены) в самом тексте уголовного закона. Их качественный характер проявляется именно в том, что либо они все присутствуют, и тогда данный правовой институт является наказанием (даже если степень кары «близка к нулю» - в этом случае можно говорить о несовершенстве закона, но не более того), либо отсутствует хотя бы

один из них, и тогда о наказании говорить не имеет смысла (даже если степень правоограничений достаточно высока). С бытовой точки зрения такой подход, возможно, грешит чрезмерным формализмом, но с юридических позиций представляется нам единственно возможным.

Рассмотрим подробнее эти признаки. Прежде всего, отметим, что оговорка: они «по крайней мере должны быть закреплены в законе» - не случайна. В ранее действовавшем законодательстве, как уже говорилось, понятие наказания определено не было. А именно в нем эти признаки в основном и должны быть отражены. Именно в основном, потому что в ряде случаев они могут вытекать и из других норм закона.

В настоящее время в самом понятии наказания отражены почти все его признаки, которые в свое время были сформулированы в теории уголовного права. Заметим при этом, что, хотя текстуально соответствующие нормы Уголовных кодексов Кыргызской Республики и Республики Казахстан и отличаются друг от друга, применительно к признакам наказания они по содержанию идентичны.

Итак, на наш взгляд, можно выделить следующие признаки наказания:

а) наказание применяется от имени государства;

б) наказание применяется только по приговору суда;

в) наказание носит строго личный характер, то есть применяется к
физическим лицам;

г) наказание применяется только к лицам, виновным в совершении
преступления л =— ~~ ' "Z

Дополнительно в теории уголовного права принято -выделять еще один признак наказания - специфическое уголовно-правовое последствие в виде судимости. К слову сказать, именно наличие этого признака позволяет отграничить наказание от некоторых мер уголовно-правового принуждения, наказаниями не являющихся. Речь идет о принудительных мерах медицинского характера, назначаемых наряду с наказанием, например, при ограниченной вменяемости (статья 20 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Уж этот-то вид принуждения к содержанию наказания наверняка не относится, хотя, если исходить только из понятия наказания, вроде бы должен относиться. По крайней мере все четыре признака, вытекающие из части 1 статьи 41 Уголовного кодекса, здесь присутствуют. Сказанное является яркой иллюстрацией того, что об отдельных признаках уголовного наказания говорить вообще вряд ли правомерно. Правильнее вести речь о системе признаков. Именно о системе, а не о совокупности даже. Они настолько тесно взаимосвязаны, что рассматривать каждый из них в отдельности можно лишь весьма условно. Исследователи не случайно объединяют некоторые из этих признаков. Так, А.В. Наумов в качестве самостоятельного признака выделяет назначение наказания по приговору суда и от имени государства /21,361/.

Так или иначе, в чисто аналитических целях возможно охарактеризовать каждый из этих признаков в отдельности.

Уголовное наказание применяется от имени государства - здесь важно подчеркнуть, что, по сути, данный признак означает не просто применение меры принуждения от имени государства, а именно выражение таким образом «государственного порицания» поведения гражданина. Прямо в тексте закона это не отражено, однако в теории уголовного права является общепризнанным.

Достаточно сказать, что именно на этом основывается аргументация тезиса о сравнительно более острой репрессии при уголовном наказании, нежели при применении мер административного взыскания даже в случаях, когда внешне, по характеру правоограничений, это и не просматривается. Так, И.С. Ной пишет по этому поводу: «...Отличительным признаком уголовной кары является один лишь ей присущий момент - соединение репрессивного воздействия на личность с ее государственным порицанием... В причинении наиболее значительного морального страдания подвергнутому уголовной каре и состоит существенная особенность уголовной кары по сравнению с другими видами правового принуждения» /2,118/.

С такой точкой зрения, как ясно из предыдущего изложения, мы согласиться не можем. Кара является объективной категорией /18, 50-52/ и выражается именно в правоограничениях той или иной степени. Кроме того, «ряд ли~С_правомерно говорить о «нейтральном»^ отношении государства к лицам, совершившим административные правонарушения, поскольку это стирает различия между превентивными мерами административного воздействия и мерами административной ответственности. Степень же порицания, разумеется, различна, так как она зависит от степени тяжести проступка. В случае совершения преступления она, естественно, максимальна.

Именно с этим связан второй из перечисленных формальных признаков наказания - применение его только по приговору суда. В нем находит отражение особый процедурный порядок применения уголовного наказания, обеспечивающий, с одной стороны, максимально тщательное изучение обстоятельств дела, с другой - возможно более полную защиту прав граждан при осуществлении правоприменительной деятельности.

Следующий признак наказания - его строго личный характер. Это означает прежде всего, что наказание может применяться исключительно в отношении самого преступника. Кара не может быть ни при каких обстоятельствах переложена на других лиц, например, на членов семьи преступника. Это один из фундаментальных принципов уголовного права. К сожалению, история развития уголовного права знает в сравнительно недавнем прошлом примеры его нарушения. Нам не следует забывать

распространенную в свое время практику уголовного преследования так называемых членов семей изменников Родины.

Кроме того, этот признак еще раз подчеркивает «чужеродность» для сложившейся у нас системы уголовного права идеи об ответственности юридических лиц. В связи с этим небезынтересно вспомнить, что в ходе работы по реформированию уголовного законодательства эта идея чуть было не была воплощена в жизнь. Например, в Российской Федерации в одном из проектов Уголовного кодекса была предусмотрена уголовная ответственность юридических лиц. Однако все-таки ни в России, ни в Кыргызской Республике, ни в Республике Казахстан в законе эта идея не была воплощена. Если бы такой раздел в Уголовном кодексе появился, пришлось бы, судя по всему, пересмотреть многие устоявшиеся точки зрения, в том числе и в области теории уголовного наказания.

Следующий признак — применение наказания только к лицу, виновному в совершении преступления, - отражает также характерный именно для уголовного права принцип отрицания ответственности без вины. В гражданском праве, например, такое возможно.

Отметим, что данный признак, на наш взгляд, в законе отражен недостаточно полно; считаем важным подчеркнуть в тексте закона: к виновному не только «в совершении преступления», но и за это преступление. В противном случае к содержанию наказания пришлось бы относить и применение в приговоре некоторых иных мер принуждения. Например^Лфи вынесении приговора возможно принятие решения об избрании или изменении меры пресечения, которое отражается непосредственно в тексте приговора. Эта мера пресечения применяется в связи с совершенным преступлением, но не за его совершение и, разумеется, в содержание наказания не входит. На наш взгляд, такой признак наказания вполне может быть выделен в* качестве самостоятельного.

Характеризуя последний из перечисленных выше признаков наказания, а именно: его неразрывную связь с состоянием судимости, -нам бы хотелось еще раз подчеркнуть следующее обстоятельство. Мы исходим из того, что судимость не входит в содержание наказания (об этом уже говорилось выше), а является, по нашей классификации, формальным признаком наказания, и это весьма важно.

В заключение хотелось бы рассмотреть еще один вопрос. На наш взгляд, к признакам наказания следует отнести еще и обязательное включение его в норму о системе наказаний. Надо сказать, что в литературе этот вопрос как-то обходился стороной - по крайней мере там, где речь шла специально об описании признаков наказания. В то же время в дискуссиях о правовой природе тех или иных мер воздействия аргументы, связанные с включением либо невключением его в систему наказаний, использовались сплошь и рядом. Отчасти, вероятно, это было

связано с тем, что долгое время норма о системе наказаний по существу не полно отражала реально сложившуюся их систему. В соответствующую норму не включалась смертная казнь. Сейчас положение исправлено, и потому можно с достаточным основанием говорить о необходимости выделения еще одного самостоятельного признака - каждое наказание является элементом системы наказаний.

Таковы основные черты системы признаков уголовного наказания. Определившись с данным вопросом, мы намерены в следующем пункте 1.1.3 перейти к рассмотрению вопроса о месте наказания среди других мер воздействия на правонарушителей.

1.1.3 Место наказания среди других средств воздействия на правонарушителей

Уголовное наказание представляет собой лишь один из множества способов воздействия государства на лиц, совершивших правонарушения. Система ответственности за правонарушения достаточно сложна, имеет много аспектов. Это большая самостоятельная проблема, далеко выходящая за рамки предмета нашего исследования. В литературе она подвергалась достаточно глубокому и всестороннему анализу, в том числе и в связи с вопросом о месте в этой системе уголовной ответственности /4/. Мы не ставим своей целью всеобъемлющий анализ места^уголовного наказания _ среди" всех мер'Г1реализации правовой ответственности. Исходя из предмета нашего исследования, ограничимся лишь анализом наказания и его соотношения с мерами реализации уголовной ответственности.

Пожалуй, наиболее подробная классификация всех этих мер в литературе да*на Л.В. Багрий-Шахматовым. Он полагает, что уголовная ответственность - явление комплексное, и поэтому следует говорить о целой системе мер ее реализации. При этом в нее должны включаться следующие группы мер:

во-первых, меры уголовного принуждения, к которым следует относить наказание, меры медицинского характера и меры воспитательного характера;

во-вторых, меры уголовно-процессуального принуждения, например, меры пресечения;

в-третьих, меры уголовно-исполнительного принуждения, то есть меры по реализации обвинительного приговора и исполнению наказания;

в-четвертых, меры административно-правового принуждения, а именно: принудительные меры, предусмотренные в связи с установлением административного надзора за ранее судимыми /27, 104/.

Здесь сразу же вызывает принципиальные возражения отнесение к мерам уголовной ответственности принудительных мер медицинского

характера. В ряде случаев они могут применяться к душевнобольным, не подлежащим уголовной ответственности в принципе. На это обстоятельство сразу же было обращено внимание в литературе /4, 79/.

В целом же, вероятно, говорить о таком подходе к определению системы мер реализации уголовной ответственности можно, но только в том случае, если уголовную ответственность рассматривать как можно в

• более широком аспекте. Нетрудно заметить, что здесь к сфере действия
уголовной ответственности отнесено все, хоть как-то с ней связанное.
Нам трудно согласиться с таким «расширительным толкованием». Меры
уголовно-процессуальные вообще носят самостоятельный характер. Что
касается последних двух групп, то отнесенные к ним меры хоть и
связаны, разумеется, с реализацией уголовной ответственности, но все-
таки напрямую к сфере ее действия вряд ли могут быть отнесены. Это
своего рода «обеспечивающие», «сопутствующие» меры. Так или иначе, в
рамках нашего исследования они не рассматриваются, поскольку далеко
выходят за границы его темы.

Предметно нас интересует именно первая группа - собственно меры
реализации уголовной ответственности. Здесь, на наш взгляд,
приведенная классификация требует существенного уточнения. Речь идет
*, вот о чем. Очень часто, причем, как правило, в качестве синонимов,

*' употребляются термины «меры реализации уголовной ответственности» и

«меры уголовно-правового воздействия». А ведь разница между ними
"" ~ -принципиальна. Меры уголовно-иравовогсСвоздействия - понятие очень-

— широкое, и меры-уголовной ответственности, одной из которых является

наказание, относятся к ним только в качестве составной части.

Уголовное законодательство предусматривает целый ряд институтов, не связанных с реализацией уголовной ответственности, однако предполагающих применение неких принудительных мер. Вот здесь-то как раз и можно назвать применение принудительных мер медицинского характера к невменяемым (статьи 19 и 91 Уголовного кодекса Кыргызской Республики; статьи 16 и 88 Уголовного кодекса Республики Казахстан), применение принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним при одновременном освобождении их от уголовной ответственности (статья 83 Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

Заметим сразу же, что в Уголовном кодексе Республики Казахстан

• подобной нормы нет. В соответствии со статьей 81 принудительные меры
воспитательного воздействия применяются к несовершеннолетним только
при освобождении их от наказания, но не от ответственности. Таким
образом, данные меры признаются разновидностью реализации уголовной
ответственности.

В соответствии же с Уголовным кодексом Кыргызской Республики возможен как тот, так и другой вариант. Часть 1 статьи 85

предусматривает применение тех же самых принудительных мер воспитательного воздействия при освобождении несовершеннолетнего уже не от ответственности, а только от наказания. Трудно однозначно сказать, какой подход более предпочтителен, особенно если учесть, что по содержанию указанные меры воздействия одинаковы. С одной стороны, наличие в законе двух таких похожих норм создает определенную коллизию, прежде всего в практике их применения, с другой - все-таки расширяет возможности индивидуализации воздействия на правонарушителей.

Впрочем, в нашу задачу не входит оценка эффективности мер воздействия на несовершеннолетних. Нам важно подчеркнуть другое. В зависимости от того, применяются ли эти меры при освобождении от уголовной ответственности или они являются одной из форм ее реализации, существенно меняется их правовая природа. Достаточно сказать, что от этого зависит стадия процесса, на которой они могут быть применены: до вынесения приговора или уже после осуждения.

Вторую группу мер уголовно-правового воздействия, не являющихся
реализацией уголовной ответственности, составляют принудительные
меры, применяемые наряду с назначением каких-либо мер реализации
уголовной ответственности (в том числе и наказания). Здесь в качестве
примера можно назвать принудительные меры медицинского характера
при ограниченной вменяемости (часть 2 статьи 20 Уголовного кодекса
Кыргызской Республики^ -часть 2~3>татьи 17 Уголовного кодекса
Республики Казахстан). — __

Далее можно говорить, как это ни покажется на первый взгляд странным, о мерах уголовно-правового воздействия, вообще не связанных с государственным принуждением. Сознавая спорность такой позиции, мы тем не менее полагаем, что к ним можно относить все случаи освобождения от уголовной ответственности (например, примирение с потерпевшим, изменение обстановки или утрата лицом общественной опасности и т.п.). К ним же следует отнести и весьма своеобразную меру, предусмотренную статьей 86 Уголовного кодекса Кыргызской Республики. (Заметим, что в Уголовного кодекса Республики Казахстан подобной нормы нет.) Речь идет о передаче материалов дела на рассмотрение комиссии по делам несовершеннолетних. Своеобразие этой меры заключается в том, что она может применяться как при освобождении от ответственности, так и при освобождении от наказания.

Наконец, можно говорить о мерах уголовно-правового воздействия, являющихся собственно мерами реализации уголовной ответственности. Система их весьма многообразна. Достаточно сказать, что закон знает случаи реализации уголовной ответственности вообще без каких-либо правовых последствий для осужденного (имеется в виду норма об освобождении от наказания вследствие утраты лицом общественной

опасности статьи 68 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Заметим, что в Уголовном кодексе Республики Казахстан подобной нормы нет. Последнее законодательное решение представляется вполне обоснованным. Отсутствие каких бы то ни было правовых последствий скорее должно быть характерно для освобождения от ответственности. Кроме того, как показывает многолетний опыт, подобная норма фактически не применялась на практике, хотя и существовала долгое время в ранее действовавшем законодательстве. Можно сказать, что она стояла «особняком» среди иных реально применявшихся наряду с наказанием мер реализации уголовной ответственности. Именно их соотношение с наказанием нас в первую очередь и интересует.

Прежде всего, следует подробно остановиться на такой форме реализации уголовной ответственности, как условное осуждение. Необходимость подробного анализа объясняется тем, что, как уже говорилось выше, многие авторы, оценивая правовую природу условного осуждения, считают его разновидностью уголовного наказания. Ясно, что обойти этот вопрос мы не можем. Принципиально важно здесь следующее. Сам по себе термин «условное осуждение» может быть применен в двух разных значениях. Им можно определить

•[ единовременный акт, когда при вынесении приговора постановляется не

приводить его в исполнение. Им же можно определить и последующий процесс - назовем, его «нахождение осужденного под контролем».

=^" Очевидно, лменйо этот процесс, а отнюдь не факт освобождения от

наказания имеется в виду при определении правовой природы условного осуждения как наказания.

Один из наиболее последовательных сторонников указанной точки
зрения И.С. Ретюнских пишет по этому поводу: «При определении
^ юридической природы условного осуждения необходимо исходить не

только из факта освобождения осужденного от назначенного по приговору наказания ..., но и из характера принуждения, карательных элементов, которым подвергается условно осужденный»/28, 55/.

Безусловно, в течение испытательного срока осужденный находится под контролем, к его поведению предъявляются определенные требования, при нарушении которых условное осуждение может быть отменено; на него могут возлагаться судом определенные, достаточно многочисленные обязанности. Все это так. Но освобождение от «первоначально» назначенного наказания, очевидно, все-таки имеет место. Поэтому следует определиться с тем, можно ли считать наказанием нахождение под контролем в течение испытательного срока. Против этого есть много возражений. Например, если признать, что в период испытательного срока осужденный отбывает наказание, то при отмене условного осуждения будет грубо нарушен один из фундаментальных

принципов права, в соответствии с которым никто не может дважды отбывать наказание за одно и то же нарушение /29,13/.

Сторонники отнесения условного осуждения (строго говоря, не условного осуждения, а именно нахождения под контролем в период испытательного срока) во главу угла ставят то, что осужденный подвергается определенным правоограничениям, то есть карательному воздействию. А поскольку это свойство наказания, то и условное осуждение (нахождение под контролем) следует признать наказанием.

На самом деле, если проанализировать требования к поведению условно осужденных, то далеко не очевидно, что они носят карательный характер. Например, совершение осужденным административных правонарушений может повлечь неблагоприятные для него последствия -продление испытательного срока. Но можно ли считать это правоограничением? Ведь права совершать административные проступки ни у кого из граждан нет. Или возьмем обязанности, которые могут быть возложены на осужденного приговором (не будем здесь их перечислять -их довольно много). В принципе они носят не столько карательный, сколько воспитательный, профилактический характер.

Впрочем, как ясно из вышеизложенного, мы понимаем кару достаточно широко - считаем, что любое, пусть даже незначительное, ограничение прав граждан уже должно считаться карой. Например, возложение на условно осужденного обязанности поступить на работу является ограничением ттрава на выбор рода занятий -«7 таким образом, представляет карательное воздействие. Но что из этого следует? Почему, усмотрев в применении меры уголовной ответственности элементы кары, надо автоматически относить эту меру к наказанию?

На наш взгляд, с не меньшим основанием можно говорить о том, что кара может быть свойственна не только наказанию. Это принципиально важно. Ранее на данном ^обстоятельстве в литературе внимание йе заострялось. Теперь же, учитывая серьезные изменения в законодательстве, необходимо посмотреть на эту проблему под несколько иным углом зрения.

Скажем, в настоящее время при условно-досрочном освобождении к поведению освобожденных в течение не отбытого срока наказания также предъявляются определенные требования. Причем требования эти почти идентичны с теми, которые предусмотрены нормой об условном осуждении. Если последовательно придерживаться позиции сторонников отнесения условного осуждения к наказаниям, то придется признать, что условно-досрочного освобождения вообще не существует, - есть только замена наказания более мягким. Но это самостоятельный институт уголовного права.

Сказанное можно отнести и к такому сравнительно новому институту, как отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам,

имеющим малолетних детей. При применении данной меры осужденная тоже находится под контролем, к ее поведению предъявляются определенные требования, несоблюдение которых может повлечь отмену отсрочки. Требования эти, правда, существенно отличаются от тех, которые предъявляются к условно осужденным. В них на сегодняшний день при всем желании нельзя усмотреть элементов кары. Они сводятся к необходимости добросовестно выполнять общегражданские обязанности.

Кстати говоря, в новом кодексе Кыргызской Республики указанные требования, на наш взгляд, даже чересчур «либеральны». Кроме случаев совершения нового преступления отсрочку можно отменить лишь при отказе от ребенка или уклонении от его воспитания. Уголовный кодекс Республики Казахстан вполне обоснованно дополняет этот перечень случаями нарушения осужденной общественного порядка (часть 2 статьи 72). Впрочем, требования к поведению осужденных могут быть и изменены. Институт этот сравнительно новый, законодательство вполне может измениться с учетом потребностей практики.

Важны не различия в этих мерах, а их сходство. Оно просматривается в новом законодательстве более, чем отчетливо. Можно выделить несколько общих для всех трех видов реализации уголовной ответственности черт: наказание реально не исполняется; к поведению осужденных предъявляются определенные требования, при несоблюдении которых возможно реальное исполнение ранее назначенного наказания; в течение определенного - срока Т5Сужденные находятся л од контролем управомоченных государственных органов.

Считаем уместным отметить следующее. Сам термин «контроль» в соответствующих нормах кодекса употребляется в узком смысле. Исходя из сугубо формального толкования, можно сделать вывод о том, что контроль ограничивается учетом и фиксацией совершаемых осужденным нарушений и последующей отменой освобождения (отсрочки). Однако более внимательный анализ показывает, что содержание контроля этим далеко не ограничивается.

В нем очень велика доля мер, направленных на ресоциализацию правонарушителей, мер, имеющих, по сути, воспитательный характер, даже если они и связаны с определенными правоограничениями. И в этом нет ничего удивительного. В конце концов, общепризнанно, что режим отбывания наказания сам по себе является воспитательным средством. В качестве примера можно назвать такие возлагаемые на осужденных обязанности, как поступить на работу или учебу, пройти курс лечения от алкоголизма и т.п.

Таким образом, здесь речь идет о социальном контроле в широком смысле этого слова. В специальной литературе вопросы социального контроля в общей форме рассматривались достаточно подробно. Например, Р.А. Сабитов определяет его следующим образом: «...это

система (процесс) воздействия на субъекта, направленная на организацию его деятельности в рамках принятых правил» /30, 74/. Сущность и содержание контроля в таком широком смысле слова анализировались многими авторами /31; 32/. Контроль за поведением рассматриваемых категорий осужденных по сути и является частным случаем такого социального контроля в широком смысле слова. Это также отмечалось в литературе /33, 74-78/.

В настоящее время, по нашему мнению, можно говорить о сложившейся в сфере реализации мер уголовной ответственности системе мер, которые применяются наряду с наказанием и основным содержанием которых является социальный контроль, а не кара (в отличие от наказания). Такие меры можно объединить одним понятием - испытание/ 34, 99/.

Система этих мер складывалась постепенно в течение достаточно длительного времени. Как известно, в семидесятых годах в уголовное законодательство был введен институт отсрочки исполнения приговора несовершеннолетним. Именно там впервые появился такой контроль в современном виде. Затем действие отсрочки было распространено на взрослых. Одновременно с этим контроль стал применяться и в отношении условно осужденных. (Эти институты, заметим, стали настолько похожими, что впоследствии, при разработке нового законодательства они были «объединены»). Еще некоторое время спустя появился институт - отсрочки! исполнения наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Наконец, при принятии нового Кодекса социальный контроль был распространен на условно-досрочно освобожденных. Как видим, законодатель весьма последовательно расширяет сферу применения испытания. Параллельно создается законодательная база его реализации. Соответствующие нормы появляются в уголовно-исполнительных кодексах (см. напр. Раздел VII Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан).

Сказанное позволяет по-новому взглянуть на место и роль наказания в системе мер реализации уголовной ответственности в целом. Можно констатировать, что наказание постепенно перестает быть однозначно превалирующим способом воздействия на преступников. Возможно, уже сейчас правомерно ставить вопрос о законодательном определении института испытания как самостоятельной разновидности мер реализации уголовной ответственности. По крайней мере в плане научного осмысления эта проблема представляется весьма актуальной.

1.1.4 Цели наказания

Проблеме целей наказания в уголовном праве посвящена более чем обширная литература. На наш взгляд, уместно обратить внимание на

законодательное регулирование целей наказания в различных правовых системах.

Небезынтересно отметить, что уголовное законодательство Индии,
например, основной целью наказания считает предупреждение
преступлений, и поэтому наказание должно быть настолько умеренным,
насколько это в каждом конкретном случае совместимо с его задачей -
к) предотвратить повторение преступления наказанным и предупредить

совершение преступлений другими /35, 21/.

Уголовный процесс США при определении наказания рекомендует исходить из того, чтобы назначенное наказание обеспечивало защиту общества от совершения обвиняемым преступлений в дальнейшем /36, II.

Модельный закон о назначении и исполнении наказаний 1978 года устанавливает следующие цели: У наказать лицо, осужденное за уголовное деяние, обеспечив назначение

наказания, которое оно заслуживает в соответствии с тяжестью

совершенного им преступления; 5> предупредить совершение преступления и обеспечить уважение к

закону путем: о отыскания эффективного средства устрашения для других лиц,

способных совершить аналогичное преступление;
•' о изоляции лиц с давним уголовным прошлым;

о организации добровольного участия преступников в реализации
- ~ ~ ~З^спР^авительных программ (§ 3-10-1) /38, 267"

Некоторые исследователи, исходя из ^вышеизложенного, выделяют такие основные цели наказания, как: превенция, исправление и возмездие /39,17/. В уголовном законе Франции, ФРГ и Японии о целях наказаниях ничего не говорится /36, 227-274/. Аналогичная ситуация имеет место в законодательстве африканских государств /37, 122/. Однако французская доктринальная теория уголовного права выделяет такие цели: возмездие, устрашение, общее и специальное предупреждение, исправление/39, 78/.

Английское законодательство также не определяет целей наказания, но, как считают юристы Англии, основными целями наказания являются: воздаяние (карательный элемент), торжество справедливости, устрашение, исправление преступника и защита общества /39, 40/.

Наказание, по преобладающему мнению теоретиков и практиков
Германии, имеет главной целью воздаяние за зло и вину, частично также
• ресоциализацию преступников /40,110/.

Мы не ставим в настоящей работе задачи подробно рассмотреть все аспекты обозначенной проблемы. Для нас важны те из них, которые нашли отражение в изменениях уголовного законодательства.

Традиционно самой распространенной точкой зрения в литературе советского периода была та, в соответствии с которой наказание преследует три цели: исправление и перевоспитание осужденных,

предупреждение совершения новых преступлений осужденными (специальное предупреждение) и предупреждение совершения преступлений иными лицами (общее предупреждение). К такому именно выводу на основе глубокого и развернутого анализа приходит, например, И.С. Ной /35, 104/. Нетрудно заметить, что этот подход предполагает анализ в качестве целей наказания лишь тех, которые прямо закреплены в законе. А цели наказания в ранее действовавшем законодательстве формулировались именно так. В настоящее время соответствующие законодательные формулировки существенно изменились. Исходя из них, целями наказания следует признать: восстановление социальной справедливости, исправление преступников, общее и специальное предупреждение (часть 2 статьи 41 Уголовного кодекса Кыргызской Республики, часть 2 статьи 38 Уголовного кодекса Республики Казахстан).

Принципиально важно, на наш взгляд, определиться с тем, можно ли вообще говорить о каких-то иных, не предусмотренных уголовным законом целях наказания, либо, напротив, - не включать в число целей наказания что-либо из указанного в законе.

Многие исследователи придерживались разных взглядов. Так, М.Д.

#' Шаргородский не относил к целям наказания исправление и

перевоспитание преступников (считая их лишь средствами достижения
цели предупреждения) /36, 133/._А.А. Герцензон, напротив, считал, что
" " цель частного предупреждения"самостоятельного значения не имеет. Она

как бы носит «подчиненный» характер по отношению к цели исправления и перевоспитания /37, 19-20/. Но все это, однако, - лишь разночтения в рамках, установленных (на тот момент) законом. Сравнительно более редкими были попытки выйти за эти рамки. Так, в качестве самостоятельной цели наказания называлось восстановление нарушенной справедливости /38, 109/. Это положение не нашло широкого распространения и подверглось критике /36, 30-31/. Практически не была воспринята советскими криминалистами идея о необходимости выделить в самостоятельную цель наказания восстановление нарушенных прав /1, 20/.

Одним из немногих, если не единственным, сторонником

рассмотрения проблемы целей наказания с «выходом» за рамки

' действующего законодательства был Б.С. Никифоров. Рассматривая

* преступление как нарушение неких упорядоченных общественных

отношений, а наказание соответственно как способ устранения такого нарушения, в качестве важной самостоятельной его цели он называет восстановление нарушенного социально-психологического порядка /39, 67/. Надо сказать, что особенно большого числа последователей у Б.С. Никифорова не нашлось. Во многих более поздних работах проблема целей наказания продолжала рассматриваться по традиционной схеме,

РОССИЙСКАЯ

ГОСУДАРСТОСЛКА!

БИБЛИОТЕКА

основанной на анализе формулировок закона. (Справедливости ради надо сказать, что один из авторов, занимавшийся этой проблемой, - А.И. Чучаев /40, 47-50; 41, 148-149/ - ссылается на точку зрения Б.С. Никифорова, однако никакого комментария не дает, а сам приходит к выводу о наличии двух целей наказания - общего и специального предупреждения.)

Отдельные попытки сформулировать какую-то иную цель, на наш взгляд, не выдерживают критики. Так, СВ. Полубинская рассматривает в качестве самостоятельной цели наказания воспрепятствование осужденному продолжать преступную деятельность /42, 26/. Особенно развернутой аргументации автор не приводит. Между тем логично предположить, что эта цель полностью «перекрывается» целью специального предупреждения. На наш взгляд, так оно и есть.

Опыт показал, что законодательство оказалось куда как более динамичным, чем предполагали многие исследователи. В частности, в законе появилась такая цель наказания, как восстановление социальной справедливости. Что же следует понимать под восстановлением социальной справедливости? В данном контексте, как это ни покажется странным на первый взгляд, следует подробнее остановиться на вопросе о том, является ли одной из целей наказания кара.

.Как известно, этот вопрос вызвал в свое.время бурную дискуссию среди криминалистов. Большинство исследователей последовательно отрицают наличие улаказания цели покарать преступника /41; 42; 49;-88/. -Другие, прямо не вступая в полемику, тем не менее также не относят кару к цели наказания /4/. Еще одна группа авторов, напротив, последовательно доказывает, что кара - одна из целей наказания /23,52; 50; 51/. Казалось бы, все аргументы за и против давно исчерпаны и к ним , вряд ли следует возвращаться. Однако изменения в законодательстве, а именно: появление нормы о понятии наказания, с одной стороны, и установление самостоятельной цели наказания в виде восстановления социальной справедливости - с другой, - могут существенно изменить «расстановку сил» в этой дискуссии.

Коль скоро закон описывает само понятие наказания через кару, можно сделать вывод, что вопрос исчерпан. Кара - содержание наказания, но не его цель. Однако многие авторы, рассматривая кару как цель наказания, говорят не о каре самой по себе. Они полагают, что кара (возмездие, правоограничения, страдания и лишения - как ни назовите) прежде всего выступает как мера удовлетворения чувства справедливости граждан (нетрудно заметить, что основной отправной посылкой здесь выступает принцип соразмерности наказания тяжести совершенного преступления). Н.А. Беляев пишет по поводу существа всей дискуссии: «...спор сводится к решению вопроса: является ли одной из целей наказания удовлетворение чувства справедливости» /51, 114/.

Подробная и весьма аргументированная критика подобной позиции содержится в ряде работ /46, 48-53/. Совершенно определенно высказывается в связи с этим И.С. Ной: «Являясь важным элементом наказания, кара выступает мерилом справедливости наказания (но не целью. - Авт.), и поэтому за более опасное преступление назначается более строгое наказание. Справедливость же наказания необходима как для достижения цели исправления и перевоспитания, так и для осуществления общей превенции.» /41, 177/. Нетрудно заметить, что такого рода высказывания выглядели вполне убедительно тогда, когда в тексте закона ничего не говорилось о справедливости как самостоятельной цели наказания. Речь шла, по сути, о соразмерности тяжести наказания (как реально назначаемого, так и могущего иметь место) тяжести преступления. С.Г. Келина выделяла в этой связи три уровня справедливости: назначенного наказания, санкции статьи, круга преступных деяний (учет представлений о справедливости и несправедливости при криминализации и декриминализации деяний) /53, 42-43/. Если говорить о первом уровне, то позиция Н.А.Беляева подвергалась критике, например, с той точки зрения, что справедливость наказания - его неотъемлемое свойство, а не цель. В качестве аргумента приводились требования уголовно-процессуального закона об отмене или изменении приговора в случае явной несправедливости наказания /46, 52/.

Сложность проблемы в настоящее время заключается в том, что не очень, ^вообще говоря, ясно, что следует понимать под социальной -справедливостью, а тем более под ее восстановлением. Если ограничиться только тем, что наказание, причинив преступнику определенные лишения, тем самым как на уровне сознания отдельных людей, так и на уровне общественного сознания как бы компенсирует причиненный преступником вред, то позиция Н.А. Беляева становится в современных условиях более чем убедительной. В конце концов егоЪппоненты сам по себе тезис о том, что наказание должно быть справедливым, не оспаривали, однако в качестве самостоятельной цели наказания справедливость не выделяли, но это - уже иной вопрос.

На наш взгляд, и на это, к сожалению, мало обращалось внимания в литературе, социальную справедливость следует понимать принципиально по-иному. Весьма перспективным нам представляется подход к решению данного вопроса, предложенный Б.С. Никифоровым. Возвращаясь к обозначенной им интегративной цели наказания -восстановлению нарушенного социально-психологического порядка, позволим себе привести, хотя и длинную, но совершенно необходимую цитату. «В результате применения наказания состоявшееся нарушение как бы «погашается» как в социальной действительности, так и в общественном сознании. Чтобы убедиться в том, что дело обстоит таким образом, достаточно представить себе ситуацию, при которой этого не

происходит. Тогда каждое нарушение социального порядка будет оставлять в нем ничем не заполненную «пустоту» и, таким образом, создавать в сфере общественных отношений состояние тревожной неопределенности и неустойчивости: при взяточничестве не только не будут аннулированы ни факт получения должностным лицом частного вознаграждения за служебное действие, ни само это его действие, если оно было совершено, но такого рода практика предстанет как явление повседневной служебной рутины. В сфере общественного сознания подобное положение может колебать престиж государства, порождать недоверие к государственной власти и ее установлениям, к ее способности обеспечивать общественный порядок как необходимую предпосылку нормальной жизнедеятельности общества» /45, 67/.

Как видим, здесь даже не упоминается возможность недовольства граждан тем, что преступник не наказан в соответствии со степенью его вины и тяжестью проступка (именно это, судя по всему, ставится во главу угла сторонниками признания кары целью наказания). Хотя, заметим, такое недовольство вполне может иметь место. На наш взгляд, именно в таком смысле следует понимать вновь сформулированную в законе цель уголовного наказания - восстановление социальной справедливости. Так или иначе, следует полностью поддержать высказывание на этот счет В.Н. Кудрявцева: «Кара - это средство, но не цель наказания» /54, 258/. ,

В свете сказанного необходимо вернуться к вопросу о восстановлении ' шрушенных правоотношений как цели наказания. Как уже было сказано выше, такая постановка вопроса не-£ыла воспринята исследователями, большинство их этот вопрос вообще обходили стороной. Пожалуй, только И.С. Ной и М. Д. Шаргородский затрагивают его в своих работах /2, 101-105; 1, 20; 42, 30/. При этом оба автора рассматривают данный вопрос в плане удовлетворения интересов потерпевшего и однозначно делают вывод о том, что наказание не преследует цели удовлетворения потерпевшего либо возмещения вреда, который был ему причинен.

Впрочем, в позициях этих авторов есть и различия. М.Д. Шаргородский ограничивается только вопросами возмещения материального вреда и делает вывод о том, что это - функция гражданского права, не имеющая отношения к целям уголовного наказания.

Полностью соглашаясь с ним в этой части, И.С. Ной ставит вопрос несколько шире. Он рассматривает нормы, которые дают возможность потерпевшему как-то «влиять» на назначение наказания. Речь идет о так называемых делах частного обвинения и о прекращении уголовного преследования с передачей дела на рассмотрение товарищеского суда. Мы не можем согласиться с мнением И.С. Ноя о том, что в первом из указанных случаев удовлетворение интересов потерпевшего не является целью наказания.

Вопрос этот весьма важен. Наказание носит публичный характер, то есть не должно зависеть от воли потерпевшего. Если от потерпевшего в той или иной мере зависит, будет ли назначено наказание, то, на наш взгляд, вполне можно говорить о том, что удовлетворение потерпевшего имеет прямое отношение к целям наказания. Если второе из указанных обстоятельств теперь представляет лишь исторический интерес (такого основания освобождения от уголовной ответственности нет в современном законодательстве), то первое отнюдь не утратило актуальности. Более того, в новом законодательстве появилась норма о достижении согласия (примирения) с потерпевшим (статья 66 нового кодекса Кыргызской Республики, статья 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан). Таким образом, возможности потерпевшего прямо влиять на то, будет или не будет применена мера наказания, существенно расширены. При этом Уголовный кодекс Республики Казахстан предусматривает условие такого примирения - необходимость загладить причиненный преступлением вред. Иными словами, если в ходе примирения интересы потерпевшего не удовлетворены, то для этого может быть применено наказание.

Это наиболее яркий пример того, что наказание может иметь целью удовлетворение интересов потерпевшего. Впрочем, на наш взгляд, даже при отсутствии указанного условия (его нет, например, в новом кодексе Кыргызской Республики), положение принципиально не меняется.

Не очень ^убедительным вам представляется и "то соображение, чхо дозмещение материального вреда не свойственно уголовному наказанию. По крайней мере, если анализировать законодательство нашей республики, нетрудно заметить, что такое наказание, как тройной айып, прямо предусматривает материальное взыскание в пользу потерпевшего в возмещение материального и морального ущерба. Такие тенденции в развитии уголовного законодательства, по нашему мнению, "* свидетельствуют, что восстановление нарушенных прав следует относить к сфере реализации целей наказания.

Мы не считаем такую цель самостоятельной, а рассматриваем ее лишь как составной элемент более общей цели восстановления социальной справедливости.

Есть и еще один весьма важный вопрос. Говоря о целях наказания, можно выделить несколько стадий их реализации. Так, первая - общее предупреждение - начинает осуществляться с момента криминализации деяния, продолжает осуществляться при назначении наказания, а также, хотя и в меньшей степени, в ходе его исполнения. На двух последних стадиях осуществляется специальное предупреждение, причем на третьей его роль становится превалирующей /52, 112/. Цель исправления, очевидно, осуществляется на стадии исполнения наказания. Судя по законодательной формулировке, цель восстановления социальной

справедливости должна начинать осуществляться со стадии назначения наказания. Иначе, на первый взгляд, и быть не может, поскольку в момент криминализации деяний восстанавливать еще вроде бы нечего. Сознавая всю спорность своей позиции, мы все-таки рискнем заявить, что это не так. Уже на стадии установления вида и пределов наказуемости в само содержание наказания, очевидно, должны включаться элементы, которые впоследствии станут гарантией реализации этой цели. Сказанное, на наш взгляд, можно отнести, например, к случаям криминализации деяний с включением (либо с невключением) в санкции такого наказания, как упоминавшийся ранее тройной айып. С учетом изложенного выше нам представляется не совсем удачной в формулировке закона фраза о восстановлении социальной справедливости: правильнее было бы говорить о цели достижения социальной справедливости.

Р.Т. Нуртаев, исследуя неосторожные виды преступлений, пришел к выводу, что «ближайшей непосредственной целью уголовного наказания за совершенное неосторожное преступление можно считать исправление и перевоспитание осужденного. Цель предупреждения повторных с его стороны преступлений отодвигается в таких случаях на более позднее время, а цель общей превенции остается на уровне, более высоком по отношению к исправлению и перевоспитанию» /88, 121-122/.

Самостоятельного рассмотрения заслуживает вопрос о такой цели наказания, как исправление и перевоспитание преступников. Сейчас закон говорит не" об исправлении и перевоспитании, а только об исправлении. В..свое время в литературе велась доводьно бурная дискуссия о том, что же представляет собой эта цель. По большей части дебатировался вопрос о том, чем отличаются исправление и перевоспитание /46/. Мы здесь не будем повторяться. Отметим лишь, что полностью разделяем позицию тех авторов, которые считают эти понятия по сути идентичными /55, 75/. Следует только приветствовать принятое в настоящее время определение этой цели.

Что же касается содержания цели исправления, равно как и целей общего и специального предупреждения, механизмов их реализации, то они очень подробно рассмотрены в литературе, в том числе и в упоминавшихся нами работах. Исходя из этого, мы считаем возможным не рассматривать данные вопросы специально. Чего-то принципиально нового в связи с принятием нового кодекса в трактовке этих вопросов мы не усматриваем.

1.2 Классификации наказаний их основания

1.2.1 Выбор оснований для классификации наказаний

В юридической литературе разными авторами предлагались весьма многочисленные классификации наказаний, каждая из которых имеет право на существование /56,318-334/.

Многие авторы предлагали классифицировать наказания в зависимости от их «важности» и особенностей назначения наказания, которые могут применяться только как основные, как основные и дополнительные или только как дополнительные. Эти группы прямо названы в законе.

Широкое распространение получило деление наказаний на связанные и не связанные с мерами исправительно-трудового воздействия на осужденных, хотя это, на наш взгляд, в большей степени пенитенциарная, чем уголовно-правовая классификация /57/.

Ряд исследователей предлагал также делить наказания на общие (которые могут быть назначены любому лицу) и специальные (которые применимы лишь к определенному кругу лиц) /3,61;58,206; 59,24-25/. В качестве примера специального наказания приводится направление в дисциплинарный батальон (по принятой в "новом Уголовном кодексе Кыргызской Республикил^рминологии-^ содержание в дисциплинарно^ воинской части), ~но оно применяется только к военнослужащим. Признавая' ценность этой классификации,- укажем," что, по нашему мнению, - к числу специальных должно быть отнесено весьма значительное число наказаний. Так, общественные работы применимы только к трудоспособным, достигшим 16 - летнего возраста; лишение специального или воинского звания - к лицам, имеющим такие звания; смертная казнь - к совершеннолетним мужского пола; и т.п.

Целый ряд новых классификаций предложил Л. В. Багрий-Шахматов. В основу одной из них он кладет «степень кары», различая «более мягкие (общественное порицание, возложение обязанности загладить причиненный вред и т.п.) и более суровые (лишение свободы, ссылка, высылка, исправительные работы и т.д.) наказания» /27,330/. (Заметим, что, хотя большинство из перечисленных наказаний в новом законодательстве отсутствует, суть подхода от этого не меняется.) Надо сказать, что ценность этой классификации нам представляется сомнительной вследствие отсутствия четкого основания классификации. В зависимости от субъективной оценки большинство наказаний можно легко переносить из одной группы в другую, а объективного критерия автор не предлагает.

Еще менее значима, на взгляд, классификация «в зависимости от возможности замены одних наказаний другими или замены наказаний иными мерами правового воздействия» /27, 331/. Надо сказать, что сам автор признавал возможность замены более мягким всех наказаний, кроме общественного порицания. В настоящее время законодательство коренным образом изменилось. Так, Уголовный кодекс Кыргызской Республики предусматривает возможность замены более мягким только лишь одного наказания - лишение свободы. Аналогично, заметим, решается данный вопрос и в законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации. Таким образом, при применении данного основания классификации наказания будут делиться на лишение свободы и все остальные. Поэтому вряд ли это имеет какое-либо теоретическое или практическое значение.

Тот же автор предлагает различать наказания в зависимости от возможности назначения их условно и условно-досрочного освобождения от них. С таким же успехом можно говорить о наказаниях, которые влекут и не влекут после их отбытия судимости и т.п.

Л.В. Багрий-Шахматов и В.И. Гуськов выделяют кроме правовых
психологические и педагогические основания классификации наказаний
/59, 24/. Впрочем, в своем анализе эти авторы сводят аргументацию к
классификации осужденных и исправительно-трудовому воздействию на
них. А это, понятно, уже другая "постановка вопроса и другие
классификации. _-~ __ - _-~

Нам представляется более плодотворной классификация наказаний в зависимости от их тяжести с учетом тех сфер прав личности, которые поражаются при исполнении наказания. Для исследования данного вопроса проанализируем сравнительную тяжесть наказаний, поскольку это непосредственно связано с их местом в системе наказаний.

Общий подход к построению системы наказаний сомнений не вызывает: наказания располагаются по степени уменьшения или возрастания их тяжести. Однако при этом нужно точно знать, какое наказание является более тяжким, а какое — менее тяжким.

Вопрос этот далеко не простой. Кроме того, он имеет важное значение для решения многих практических задач: сложения наказаний; зачета одного наказания в счет отбывания другого; замены наказания более мягким лицу, которое доказало свое исправление; замены в случае невозможности отбывания наказания; замены наказания более тяжким в случае уклонения от его отбывания.

Для решения поставленных вопросов следовало бы определить как тяжесть наказаний в сравнении их с другими (для определения их места в системе), так и, по возможности, соотнести их количественно.

Тяжесть любого наказания определяется уровнем кары, который зависит от правоограничений, присущих данному виду наказания.

Сравнение тяжести разных наказаний осложняется тем, что они влекут различные правоограничения, которые далеко не всегда сопоставимы. Не меньшие трудности вызывает сравнение разных наказаний и в связи с тем, что многие из них характеризуются еще и количественными показателями с серьезной разницей между минимальным и максимальным пределами (например, лишение свободы возможно на срок от шести месяцев до тридцати лет, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - на срок от одного года до пяти лет).

Исходя из этого, следует разграничить два вопроса - о тяжести видов наказаний и о тяжести реально назначаемых наказаний. Так, например, вряд ли у кого-нибудь вызовет сомнение, что лишение свободы - более строгое наказание, чем общественные работы. Однако двадцать часов общественных работ, исходя из статьи 61 нового кодекса Кыргызской Республики, - наказание более строгое, чем один день лишения свободы. Поэтому, на наш взгляд, при сравнении видов наказаний нужно исходить из их качественных характеристик - то есть учитывать те правоограничения, которые они вызывают, при сравнении же конкретных наказаний, назначаемых осужденным лицам (например, при замене наказания более мягким), - учитывать и качественные, и количественные показатели.

Для объективного научно обоснованного ответа на вопрос об относительной" тяжести^ наказаний было бы хорошо иметь какукято .сопоставимую шкалу тяжести карательного воздействия ^различных наказаний. Здесь можно было бы учесть мнение осужденных, а также сотрудников правоохранительных органов и ученых. Однако такое исследование может быть проведено только объединенными усилиями юристов, социологов, психологов; математиков. Предметом же нашего анализа являются правовые ""проблемы системы наказаний. Поэтому" сопоставление тяжести правоограничений в значительной мере зависит от наших представлений (нередко субъективных) о значимости тех или иных благ в жизни человека.

Анализ правоограничений, влекущих различные виды наказаний, позволяет выделить конкретные элементы, которые определяют тяжесть наказания. Наиболее существенным из них является изоляция от общества, разрывающая большую часть социальных связей осужденного и в максимальной мере ограничивает его права. Это ограничение характерно для таких наказаний, как арест, лишение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части.

На втором месте среди ограничений, на наш взгляд, находится лишение права проживать по месту своего жительства. Даже при отсутствии изоляции это ведет к разделению семей, как правило, к значительному ухудшению бытовых условий (например, ограничение

свободы; будем, впрочем, иметь в виду, что в кодексе Кыргызской Республики это наказание не предусмотрено).

Есть и вторичные последствия таких наказаний: это может быть распад семей, потеря жилой площади, что существенно осложняет социальную адаптацию лица после освобождения.

Далее тяжесть наказаний может определяться поражением отдельных сфер прав личности - в первую очередь имущественных и трудовых. Могут поражаться и иные права личности, например, право распоряжаться свободным временем, то есть проводить досуг по своему усмотрению.

На практике многие наказания одновременно поражают несколько сфер прав личности. Например, лишение свободы влечет изоляцию от общества, обязанность проживать вне постоянного места жительства, ущемляет трудовые права (осужденный обязан выполнять любую работу, которая предписана, в том числе и не по специальности, и т.п.), ограничивает право осужденных на отдых (например, привлечение осужденных во внерабочее время к работам по благоустройству территории учреждения, исполняющего наказание; ограничения при предоставлении отпуска). Это сказывается и на имущественных правах осужденных (зачастую их работа сравнительно менее оплачиваемая) и др.

Несколько сфер прав личности затрагивает также наказание в виде привлечения к общественным работам - в частности, трудовую (невозможность самостоятельного выбора -рода— зацятий, отсутствие оплаты за _труд), ограничивается также право на отдых (осужденные привлекаются к общественным работам в свободное от основной работы время, в выходные дни, у них фактически ограничено право на отпуск).

Аналогичное поражение в правах несет и наказание в виде лишения воинского или специального звания. Помимо трудовых, оно может затрагивать и иные социальные права, связанные с наличием тогб или иного звания (льготы при получении пенсии, иные социальные льготы и т.п.).

При ближайшем рассмотрении видно, что наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью также может ограничивать различные сферы прав осужденных. Например, при лишении права управления транспортными средствами затрагиваются как трудовые права осужденного (он не может работать водителем), так и права в сфере досуга (осужденный не может пользоваться собственным автомобилем).

Напротив, в отличие от перечисленных выше наказаний, такие наказания, как штраф, тройной айып (своеобразный вид имущественного наказания, характерный для законодательства Кыргызской Республики, -подробнее о нем речь впереди) и конфискация имущества затрагивают только имущественные права осужденного.

Классификационный признак
способ	круг	характер	механизм	характер	возмож -
сочета-	субъектов,	совершен-	воздействия	правоогра	ность
ния	которым	ного	на	ничений	дифферен
наказа	может	преступ -	осужденного		циации
НИИ	быть	ления			наказания
	назначено				по срокам
	наказание

1.2.2 Классификация наказаний в зависимости от
си-особа ихтгрчетания " -~ _ —~-_:

В данном пункте 1.2.2 мы переходим к рассмотрению классификации наказаний, предусмотренных Уголовным кодексом Кыргызской Республики, в зависимости от применения их в качестве основных или в качестве дополнительных.

Надо сказать*что в литературе это основание для классификации наказаний называется по-разному. Так, Л. В. Багрий-Шахматов и В. И. Гуськов пишут о возможности классификации наказаний в зависимости от «... степени важности и порядка назначения наказаний» /59, 40/, подразумевая под этим именно сочетание основных и дополнительных наказаний. Нам такая терминология представляется не совсем удачной. Во-первых, трудно априори судить о степени «важности» той или иной меры уголовно-правового воздействия. Разумеется, мы отдаем себе отчет в том, что авторы использовали данный термин весьма условно, отнюдь не подчеркивая социальную малозначимость дополнительных наказаний (возможно, это действительно так и есть, однако подобное утверждение все же требует специальных доказательств). Авторы имели в виду своего рода «подчиненное» положение дополнительных наказаний по отношению к основным. Тем не менее, на наш взгляд, употребление подобной терминологии не совсем корректно. В конце концов, по степени

важности можно в принципе оценивать все наказания, а не только основные и дополнительные, исходя, скажем, из их распространенности в Особенной части уголовного законодательства или в судебной практике.

Во-вторых, вызывает возражение употребление данными авторами термина «порядок назначения». С точки зрения уголовно-процессуального законодательства, а именно оно определяет порядок назначения наказаний, различия в порядке назначения основных и дополнительных наказаний вряд ли могут быть усмотрены. Так или иначе, нам представляется правомерным говорить именно о способе сочетания наказаний.

Вызывает возражение предложение Д.С. Чукмаитова об отказе от термина «дополнительные» наказания и от разделения наказаний на основные и дополнительные. Этот автор также считает, что так называемые дополнительные наказания можно определить как иные меры государственного принуждения, назначаемые по приговору суда /89, 141/. В таком случае возникает вопрос, а являются ли основные наказания мерами государственного принуждения? Если исходить из такой логики, то получается, что в Уголовном кодексе останутся 1) наказания и 2) иные меры государственного принуждения. Вряд ли это улучшит закон - наоборот, это внесет много неясностей.

Надо сказать, что классификация по данному основанию - одна из наиболее известных и, если так можно выразиться, устоявшихся в литературе по уголовному праву. Кажется, что-здесь специально и ^говорить особенно не о чем. Похоже, однако, что это не совсем так. Если проанализировать различные варианты классификаций, проводившихся по рассматриваемому основанию, предлагаемые в современной и более ранней литературе, то можно выявить весьмапоказательныеразличия.

Так, СВ. Познышев писал по этому поводу: «Различают наказания главные, илЪ основные, и дополнительные ... Главными называются те наказания, которые образуют наиболее существенную часть ответственности за известные преступления. Дополнительные наказания всегда сопровождают какое-либо из главных наказаний и распадаются на два разряда: одни сопровождают главное наказание как необходимый придаток и применяются ipso jure при назначении главного наказания (poena accessoria). Дополнительные наказания - придаток к главному наказанию, каждый раз особо назначаемый судом (poena supplementaria)» /58,206/.

Как видим, автор дополнительные наказания подразделяет, в свою очередь, на две группы - обязательно применяемые судом при назначении какого-либо основного и применяемые в каждом конкретном случае по усмотрению суда (факультативные).

В современном уголовном законодательстве первый случай выражается в том, что в санкциях некоторых статей наряду с

обязательным наказанием безальтернативно указывается какое-либо дополнительное.

Отметим, что в новом уголовном законодательстве Кыргызской Республики достаточно отчетливо прослеживается тенденция к стремлению расширить число таких санкций. Сказанное относится, например, к группе должностных преступлений. Так, статья 315 кодекса Кыргызской Республики, предусматривающая ответственность за служебный подлог, установила наряду с основным наказанием в виде штрафа или лишения свободы обязательное дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В ранее действовавшем Уголовном кодексе такого правила не было. Наказание в виде лишения права занимать определенную должность могло применяться в качестве основного в альтернативе с лишением свободы или исправительными работами, либо применяться как дополнительное к двум последним по усмотрению суда. (Как известно, наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного может применяться и при отсутствии его в санкции статьи Особенной части.)

Этот пример далеко не единственный. Однако в нашу задачу не
входит анализ санкций статей Особенной части. Он более уместен при
рассмотрении "конкретных видов-Наказаний. З^десь же хотелось бы, во-
первых, дать в целом положительную оценку описанной тенденции в
развитии ~ законодательства, во-вторых - подчеркнуть в связи с
вышеизложенным,' что важность именно указанного разделения
дополнительных наказаний на обязательные и применяемые по
усмотрению суда (факультативные) в современных условиях,
несомненно, возрастает. *

Указанная выше тенденция характерна, судя по всему, для развития законодательства не только Кыргызской Республики. Например, в статьях Особенных частей новых Уголовных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации также в ряде случаев расширено применение обязательных дополнительных наказаний. (Например, в статьях 307 и 308 Уголовного кодекса Республики Казахстан и статьях 285 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации идет речь о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении власти или должностных полномочий.) В то же время, на наш взгляд, следует признать, что в кодексе Кыргызской Республики данная тенденция проявилась более последовательно. Достаточно сказать, что в статьях уголовных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации, устанавливающих ответственность за служебный подлог, вообще отсутствует упоминание о лишении права занимать определенные должности или заниматься

определенной деятельностью. Между тем мы взяли в качестве примера ответственность именно за это преступление далеко не случайно. Человека, подделывающего служебные документы, раньше, чем кого-либо, следует лишить такой возможности.

Что же касается ранее действовавшего законодательства как Кыргызской Республики, так и других республик бывшего СССР, то описанные случаи встречались в нормах Особенной части крайне редко, можно сказать, в виде исключения. Вероятно, именно поэтому большинство авторов более поздних публикаций не обращали внимания на такие «подгруппы» дополнительных наказаний, как обязательно назначаемые наряду с основным и назначаемые по усмотрению суда.

Впрочем, в значительной степени это могло быть связано с тем, что речь здесь не идет о каких-то специальных видах наказаний - наказания одни и те же. Классификация же наказаний рассматривалась в литературе в основном как проблема Общей части уголовного права, то есть как классификация видов наказаний.

Так или иначе, но именно такой подход к классификации наказаний (основные и дополнительные, подразделение дополнительных, в свою очередь, на две классификационные группы) единственно, на наш взгляд, оправдан. Это не просто стремление к возможно большей скрупулезности. Помимо того, что он имеет самостоятельную ценность, указанный подход к проблеме важен еще и тем, что позволяет более четко определиться с особенностями-другой распространённой классификаций наказаний, разделяющей наказания на общие и специальные. (Об этом подробно пойдет речь в дальнейшем.)

Вместе "с тем отметим, что в более поздних публикациях всегда подчеркивалось, что помимо основных и дополнительных наказаний следует выделять, еще одну классификационную группу - наказания, "которые могут применяться как в качестве* основных, так и в качестве дополнительных /3, 61; 21, 374/. В литературе, специально посвященной проблемам классификации наказаний, наказания, входящие в последнюю группу, часто называют смешанными /59, 24/. Собственно говоря, сказанное здесь прямо следует из текста соответствующей нормы Общей части Уголовного кодекса.

Так, исходя из анализа текста статьи 42 «Виды наказаний» Уголовного кодекса Кыргызской Республики, можно сделать вывод, что к основным наказаниям следует относить привлечение к общественным работам, тройной айып, содержание в дисциплинарной воинской части, арест, лишение свободы и смертную казнь; к дополнительным - лишение специального или воинского звания и конфискацию имущества; к смешанным — штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Надо сказать, что такая классификация характерна не только для законодательства Кыргызской Республики. Точно так же распределены основные, дополнительные и смешанные наказания в новых уголовных кодексах и других республик бывшего СССР (см., например, статью 39 нового кодекса Республики Казахстан). Разница если и есть, то чисто технического характера. Так, в новом Уголовном кодексе Российской Федерации выделена специальная статья 45: «Основные и дополнительные виды наказаний». В ней, собственно говоря, и устанавливается, какие наказания могут применяться только в качестве основных, а какие - только в качестве дополнительных, и, наконец, какие - в качестве либо тех, либо других. В кодексах Кыргызской Республики и Республики Казахстан специальных статей такого содержания нет. Соответствующая норма содержится в статьях, устанавливающих систему наказаний. Вряд ли это имеет какое-либо особенно принципиальное значение, хотя все-таки, на наш взгляд, с точки зрения юридической техники решение, принятое законодателем Российской Федерации, более предпочтительно. Дело в том, что норма о законодательном закреплении классификации наказаний имеет самостоятельный характер. Существование в законе отдельной статьи как раз и подчеркивает эту самостоятельность.

Сказанное, однако, относится к законодательной классификации. Совершенно очевидно, что в рамках Общей части уголовного закона законодатель, не может, да и не должен учитывать .все возкгожные особенности реализации той или иной нормы. Что же касается научной классификации наказаний по способу их сочетания, основанной на" комплексном анализе всего текста закона, то она, с учетом всего изложенного выше, должна, на наш взгляд, выглядеть следующим образом (см. табл. 2).

При построении данной классификации, основанной, кстати,"* на законе, мы исходим из того, что, как совершенно справедливо отмечал Н.А. Стручков, «деление наказаний на основные и дополнительные имеет немалое практическое значение. Применение дополнительных наказаний служит одним из средств осуществления принципа индивидуализации наказания. Точное же указание закона относительно того, какие виды наказания признаются основными, а какие дополнительными, находится в полном соответствии с требованиями... законности» /4, 61/.

На наш взгляд, именно предложенная классификация позволяет более четко уяснить вопрос о порядке применения тех или иных наказаний в качестве дополнительных. По сути, речь здесь идет об особенностях приемов построения санкций статей Особенной части, используемых законодателем.

Наказания
основные	дополнительные		смешанные
обязательные	обязательные	факультативные	факультативные	обязатель -ные
общественные работы, тройной айып, содержание в дисциплинарной воинской части, арест, лишение свободы, смертная казнь	лишение специального или воинского звания, конфискация имущества		штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью

В тех случаях, когда речь идет об обязательном применении какого-либо дополнительного _ наказания, никаких вопросов не возникает. Санкции конструируются таким образом, что в них самих содержится указание на обязательное применение дополнительного наказания. Когда законодатель использует формулировку такого, скажем, содержания: «...Наказывается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет» (часть 3 статьи 281 нового кодекса Кыргызской Республики «Нарушение гпэавил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств»), то здесь вряд ли могут возникнуть какие-либо разночтения.

Сложнее обстоит дело применительно к тем случаям, когда дополнительное наказание назначается по усмотрению суда. В такой ситуации законодателем используются, условно говоря, два варианта.

При употреблении первого из них в санкции статьи также прямо указывается какое-либо наказание в качестве дополнительного, но при этом подчеркивается, что вопрос о его применении в каждом конкретном случае решается судом. Санкция при этом выглядит, например, следующим образом: «...Наказывается штрафом в размере от пятисот до семисот минимальных месячных заработных плат либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового» (часть 2 статьи 278 «Незаконная охота» Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

Второй вариант - более сложный. Как известно, в исключение из общего правила применения уголовных наказаний два из них, а именно: лишение специального или воинского звания и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (в качестве дополнительного) - могут назначаться в ряде случаев и без специального указания на возможность их применения в санкции статьи Особенной части. К вопросу о том, насколько в принципе обоснованы подобные исключения, мы намерены вернуться в дальнейшем, когда перейдем к подробному анализу конкретных видов наказаний, и рассмотреть его уже более предметно. Там это будет уместнее. Здесь же ограничимся простой констатацией данного обстоятельства и рассмотрением вопроса о том, имеет ли такая позиция законодателя отношение именно к проблеме классификации наказаний, которой посвящена настоящая глава.

По нашему убеждению, - имеет, причем самое прямое. Сейчас мы попытаемся обосновать предположение о том, что помимо указанных выше оснований классификации наказаний по способу их сочетания необходимо выделять еще одно, самостоятельное основание. Наказания, применяемые в качестве дополнительных, следует, на наш взгляд, в свою очередь подразделять на применяемые только при наличии соответствующего указания в санкции статьи Особенной части и те, которые могут быть применены и без такого специального указания. "СоответствШно к первой группе следует отнести штраф и конфискацию имущества; ко второй - лишение воинского или специального звания и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Такая классификация важна отнюдь не только в чисто теоретическом, познавательном аспекте. Учет особенностей порядка применения данных наказаний необходим прежде всего при анализе правоприменительной деятельности, при проведении криминологических исследований. Например, на наш взгляд, достаточно большой интерес может представить вопрос о том, насколько наличие или отсутствие в санкции статьи Особенной части указания на возможность применения того или иного дополнительного наказания влияет на частоту его применения судами, а в конечном итоге - на его эффективность. От решения данного вопроса зависит и принципиальный подход к законотворческой практике, точнее сказать, - к пенализации преступных деяний и, как следствие, к формированию уголовной политики. Говоря предметно, что предпочтительнее: сокращать количество санкций, в которые включено наказание, и, таким образом, предоставить судам более широкие возможности для индивидуализации наказаний; либо, напротив, увеличивать их количество, ориентируя тем самым судебную практику в определенном направлении?

Далее. Важное значение для решения проблемы классификации наказаний имеет сам принцип, исходя из которого законодатель устанавливает тот или иной порядок применения дополнительных наказаний, прямо связывая его с характером совершенных преступлений. Очевидно, что данное обстоятельство имеет принципиальное значение для рассмотрения вопроса об отражении в законодательстве разделения наказаний на общие и специальные (о чем мы уже упоминали выше).

Продолжая рассмотрение вопроса о классификации наказаний (основные и дополнительные), следует остановиться специально еще на одном весьма важном, на наш взгляд, аспекте исследуемой проблемы, хотя актуален он исключительно для Кыргызской Республики. Как уже говорилось, новый Уголовный кодекс относит штраф к смешанным наказаниям, то есть к наказаниям, которые могут применяться как в качестве основного, так и в качестве дополнительного. В то же время такое близкое по сути наказание, как тройной айып, назначается только в качестве основного. По нашему мнению, следовало бы изучить вопрос и о возможности назначения тройного айыпа в качестве дополнительного наказания.

Представляется, что тройной айып даже более приемлем как
дополнительное наказание, чем штраф. И связано это уже не со
сходством, а с различием между ними. Дело в том, что при взыскании
тройного айыпа две трети взыскиваются в пользу потерпевшего.
Нетрудно заметить, что при его применении в ка^стве дополнительного,
например, к лишению свободы, __ обеспечивается не только
соответствующее карательное воздействие на преступника, но и в
достаточной мере - интересы потерпевшего. Это может способствовать
более полному достижению целей наказания, прежде всего -
восстановлению социальной справедливости. При применении же штрафа
этого не%роисходит. *

Закончив рассмотрение наиболее важных вопросов классификации наказаний по способу их сочетания, перейдем в следующем пункте 1.2.3 к анализу классификаций наказаний по другим основаниям.

1.2.3 Классификация наказаний в зависимости от круга субъектов, которым они могут быть назначены, и от характера совершенного преступления

Данная классификация получила в литературе название классификации наказаний на общие и специальные. Это также устоявшаяся в течение многих лет классификация наряду с делением наказаний на основные и дополнительные. Так, в уже упоминавшейся выше работе СВ. Познышев писал по этому поводу: «Общими наказаниями называются те, которые применяются за разные виды

преступлений и ко всем вообще совершителям этих преступлений, в зависимости только от объективных или субъективных элементов деяния. Особенными (в настоящее время в литературе общепринятым является термин «специальные». - Авт.) наказаниями называются те, которые _;назначаются или лишь за какой-либо вид преступлений, вроде, например, французской депортации, применяемой лишь за политические преступления, или лишь к лицам, находящимся в особом юридическом положении, например, отправляющим определенные служебные обязанности или отбывающим известные наказания (специальные воинские наказания, особые наказания для заключенных, для чиновников в виде отрешения от должности и т.п.)» /58, 24/.

Наши многократные ссылки на работу СВ. Познышева объясняются тем, что в ней содержится принципиально важное положение о том, что специальные наказания сами по себе неоднородны. Они, в свою очередь, должны делится на две классификационные группы. Основанием для выделения первой группы является характер преступления, а второй -особенности правового статуса преступника. На наш взгляд, это достаточно важно. (Говоря о личностных особенностях, мы, разумеется, будем иметь в виду особенности социально-правового статуса, а не индивидуальные, например, психологические, особенности личности.)

К сожалению, следует констатировать, что в более поздних публикациях на это обстоятельство практически не обращалось внимания. —ТТак, авторы одного из наиболее^фундаменгдльных исследований проблем -f уголовного права — «Курса советского уголовного права»- пишут по \ этому" поводу: «Общими считаются те наказания, которые могут быть назначены любому лицу; специальными - те, которые применимы лишь к определенному кругу лиц» /3,61/.

Как видим, здесь не проводится различий * между наказаниями, применяемыми за совершение определенных преступлений, с одной стороны, и наказаниями, применяемыми к лицам, характеризующимся определенным правовым статусом, - с другой.

Разумеется, коль скоро человек совершает преступление какого-либо определенного вида, его правовой статус уже в силу этого начинает отличаться как от правового статуса граждан вообще, так и (впрочем, не всегда, а только в некоторых случаях) от правового статуса лиц, совершивших иные преступления. Если исходить только из этого, возможно, и не имеет смысла выделять две описанные выше группы специальных наказаний.

Но, на наш взгляд, это не будет корректным. Одно дело -особенности «содержательной стороны» наказаний, форм и методов воздействия на правонарушителей, обусловленные спецификой правового (а возможно, и не только правового, но и шире - социального) положения гражданина до совершения преступления, другое - особенности,

обусловленные спецификой совершенного преступления. В первом случае наказания можно разделить, например, на применяемые к взрослым и несовершеннолетним, трудоспособным и нетрудоспособным. Во втором случае речь идет о наказании, применяемом за какое-то преступление (группу преступлений), независимо от учета личностных характеристик преступника. Это принципиально разные основания для классификации.

Учитывать сказанное важно не только в чисто теоретическом аспекте. Эта проблема напрямую связана с дифференциацией карательного воздействия, причем дифференциацией, при осуществлении которой параллельно должны учитываться и особенности собственно личности правонарушителей, и особенности совершенного преступления. Впрочем, это уже во многом проблема скорее из области уголовно-исполнительного права и деятельности учреждений, исполняющих наказания, хотя в основе ее все равно остается уголовно-правовая дифференциация наказаний.

Надо сказать, что в какой-то мере такое невнимание исследователей к необходимости дифференциации специальных наказаний, видимо, обусловлено особенностями законодательства. Действительно, как в современном законодательстве, так и в законодательстве, действовавшем в недавнем прошлом, особенно широкого распространения практика установления каких-то специфических наказаний за определенные преступления не получила (в отличи^, например, от дифференциации наказаний в зависимости от^свойств личности). Принципиально, однако,, это обстоятельство ничего не меняет. Современное законодательство знает тем' не менее примеры такого рода. Можно назвать достаточно длительное время существовавшее в Кыргызской Республике, как, впрочем, и в других республиках бывшего* СССР, наказание в виде направления в воспитательно-трудовой профилакторий. Оно применялось, как известно, исключительно к лицам, осужденным за бродяжничество и попрошайничество (статья 239 ранее действовавшего кодекса Кыргызской Республики). Как видим, - это типичный случай специального наказания, применяемого в зависимости от характера совершенного преступления.

Более того, если внимательно проанализировать нормы об отдельных наказаниях, выясняется, что законодатель на протяжении многих лет уделял достаточно пристальное внимание дифференциации карательной политики именно на основе учета характера совершенного преступления.

Выше мы уже говорили о том, что от этого зависит в ряде случаев даже порядок применения наказаний, что весьма важно. Так, часть 2 статьи 46 Уголовного кодекса Кыргызской Республики прямо связывает возможность назначения наказания в виде лишения права занимать

определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного с характером совершенного преступления.

Заметим: именно с характером преступления, а не с особенностями личности. Нам могут возразить: поскольку и должности определенные, и деятельность определенная, то это уже само по себе характеризует прежде всего личность преступника, его особый правовой или, как минимум, социальный статус. Но, во-первых, даже если это и так, то принципиально ничего не меняет: какая бы ни была должность, какой бы деятельностью подсудимый ни занимался, оцениваются не они, а именно характер преступления.

Во-вторых, содержание данного наказания в теории уголовного права, как известно, трактуется достаточно широко: запретить занимать можно любые должности, но ведь каждый работающий человек какую-то должность да занимает; можно запретить заниматься любой деятельностью - как профессиональной, так и непрофессиональной, как требующей специального разрешения, так и не требующей (то есть не исключено применение данного наказания и к безработным - это важно).

Таким образом, говорить о каких-либо специфических чертах лиц, к которым возможно применение данного наказания, отличающих их от других граждан, вряд ли возможно. Вообще говоря, само название этого наказания как бы провоцирует на то, чтобы отнести его к специальным по признаку «применимости» к определенному кругу лиц. На самом деле - как раз наоборот. Ож>7 разумеется^специальное, но специальноепотому, что применяется за определенные преступления.

В упомянутой норме речь идет о применении данного наказания в качестве дополнительного. Это, однако, не означает, что законодатель только в таких случаях связывает его применение с характером преступной деятельности - просто об этой нет специального упоминания в Общей части уголовного закона. Толкование же указанной нормы позволяет утверждать, что требования, в ней установленные, характерны для всех случаев применения рассматриваемого наказания.

Анализ санкций статей Особенной части показывает, что оно присутствует именно там, где объективная сторона преступления тесно связана с какой-либо «специфической» деятельностью преступника. Чаще всего это имеет место тогда, когда особый профессиональный статус правонарушителя «облегчает» ему совершение преступления или делает его более опасным (квалифицированные составы).

Впрочем, описанный выше пример - далеко не единственный. В качестве другого примера можно привести такое наказание, как конфискация имущества. Если исходить из единственного критерия классификации - характеристики личности осужденного, то это наказание следует без всяких оговорок считать общим. Однако, как показывает

анализ законодательства, причем законодательства, действовавшего на протяжении длительного времени, это вовсе не так.

Ранее действовавший Уголовный кодекс Кыргызской Республики (часть 2 статьи 31) устанавливал правило, в соответствии с которым конфискация могла быть применена только в случаях, предусмотренных законодательством Союза ССР (читай - за преступления, относящиеся к группе наиболее тяжких), а равно за корыстные преступления в случаях, предусмотренных Особенной частью (то есть даже не за все корыстные преступления). Так оно на самом деле и было. Например, за неквалифицированные кражу, грабеж и разбой конфискация не предусматривалась (см. первые части статей 244, 245 и 246 ранее действовавшего Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

Во вновь принятом кодексе Кыргызской Республики это правило, по сути, сохранено, хотя терминологически сформулировано иначе. Так, часть 2 статьи 52 устанавливает следующее правило: «Конфискация имущества может быть установлена законом за тяжкие или особо тяжкие преступления, а также за корыстные преступления». При этом в санкции за неквалифицированный разбой конфискация уже появилась (часть 1 статьи). Это связано не только с тем, что разбой - корыстное преступление. В соответствии со статьей 12 разбой, даже неквалифицированный, относится к тяжким преступлениям. Таким образом, здесь налицо одновременно оба основания для включения конфискации-^агсанкцию. Что же касается неквалифицированных кражи^и грабежа", то по-пр_ежнему в санкциях за эти преступления конфискация отсутствует (см. первые части "статей 164 и 167 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

Такое специфичное для Уголовного кодекса Кыргызской Республики наказание, как тройной айып, также является специальным, причем именно по рассматриваемому^признаку. Часть 2 статьи 45 устанавливает," что тройной айып применяется к лицам, впервые осуждаемым за умышленные преступления. Хотя здесь речь идет о лицах, по сути, данная формулировка характеризует именно преступление, а не какой-то особый социально-правовой статус субъекта.

Таким образом, выделение особой группы специальных наказаний, применение которых связано с характером совершенного преступления, вполне обосновано. К ним следует относить лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, конфискацию имущества и тройной айып (см. табл. 3.).

Рассматривая далее распределение специальных наказаний в зависимости от круга субъектов, к которым они применяются, отметим возможность двух принципиально разных подходов.

В соответствии с первым из них к специальным наказаниям следует относить те, в отношении которых в Общей части содержится прямое

Наказания
специальные	общие
лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, тройной айып, конфискация имущества	все остальные наказания

В таком случае в соответствии с действующим уголовным
законодательством Кыргызской Республики специальным оказывается
единственное наказание — содержание в дисциплинарной воинской части,
которое применяется к военнослужащим срочной службы. (Это весьма
обособленная специфическая группа субъектов.) Характерная
особенность данного наказания как раз в том и достоит, что оно
изначально предназначено для применения именно к этой категории лиц.
Заметим, что в других республиках бывшего СССР, например, в
Республике Казахстан и в Российской Федерации, эта группа дополняется
еще и таким наказанием, как ограничения по военной службе. Надо
сказать, что именно такой подход характерен для подавляющего
большинства авторов/3,61/. * *

Вместе с тем возможен и другой, более широкий, подход к определению оснований для отнесения наказаний к числу специальных по признаку «специфичности» именно субъекта. Что означает формулировка «...наказания, которые могут быть назначены любому лицу», а именно ее используют авторы «Курса советского уголовного права», определяя понятие общих наказаний /3, 61/? Строго говоря, она означает, что общее наказание - это то наказание, которое может быть назначено в случаях, когда лицо обладает признаками общего субъекта преступления (достижение возраста уголовной ответственности и вменяемость). Но если есть какие-либо дополнительные ограничения в применении наказания в зависимости от социально-правового статуса правонарушителя (то есть преступление совершается специальным субъектом) - оно уже специальное.

Анализ предусмотренных Уголовным кодексом Кыргызской Республики наказаний с этой точки зрения показывает, что группа

специальных наказаний более многочисленна. Так, часть 4 статьи 43 устанавливает, что общественные работы не могут быть назначены военнослужащим, женщинам в возрасте свыше 55 лет и мужчинам свыше 60 лет, беременным женщинам, инвалидам 1 и 2 группы, несовершеннолетним.

Нетрудно заметить, что большинство из указанных ограничений предусматривает по существу одну социально-правовую характеристику -нетрудоспособность, и это не удивительно, так как само по себе содержание данного наказания предполагает применение его к трудоспособным лицам.

Несколько слов о последнем из перечисленных ограничений. В Уголовном кодексе Кыргызской Республики в пункте 6 части 4 статьи 43 указывалось на то, что общественные работы не могут быть назначены несовершеннолетним, не достигшим к моменту вынесения приговора 16 лет. Эта норма вступала в противоречие с нормой, содержащейся в разделе 5 Уголовного кодекса Кыргызской Республики, устанавливающей уголовную ответственность несовершеннолетних. Статья 78 кодекса «Виды наказаний, применяемых к несовершеннолетним» вообще не предусматривает возможности применения общественных работ к несовершеннолетним.

Таким .образом, исходя из общего принципа «lex specialis derogat generali» (при противоречии общего и специального закона применяется специальный), следует придти к выводу, что "общественные работы не_ должны применяться ко всем несовершеннолетним. Таким образом, круг ограничений оказывается еще более широким. Такое противоречие впоследствии было устранено.*

Наказание в виде ареста не применяется к беременным женщинам, женщинам, 'имеющим малолетних детей, и к несовершеннолетним, не достигшим к моменту вынесения приговора шестнадцатилетнего возраста.

Смертная казнь не может применяться к несовершеннолетним и женщинам.

Лишение специального или воинского звания, очевидно, может быть применено лишь к тем преступникам, которые это звание имеют.

Очень существенно ограничена возможность применения наказаний в зависимости от возраста правонарушителя. К несовершеннолетним в соответствии со статьей 78 нового кодекса Кыргызской Республики могут быть применены наказания всего трех видов - штраф, арест и лишение свободы. 8 сентября 1998 года было внесено дополнительное наказание в виде тройного айыпа /60/.

* Из пункта 6 части 4 статьи 43 Уголовного кодекса исключены слова « не достигшие к моменту вынесения приговора шестнадцати лет» (Закон от 8.09.1998 г.).

Таким образом, если исходить из такого «расширительного» толкования понятия специальных наказаний, следует констатировать, что общих остается совсем немного - штраф, лишение свободы и новое наказание — тройной айып.

Мы считаем данный подход наиболее обоснованным. Именно он позволяет, например, более трезвосщенивать возможности дифференциации карательного воздействия на различные категории правонарушителей, заложенные в самой системе наказаний. С некоторым удивлением приходится констатировать, что полностью «универсальным» на сегодняшний день остается практически одно наказание — лишение свободы.

Арест, как известно, в настоящее время не применяется, и, скажем прямо, не очень ясно, будет ли вообще в ближайшее время применяться из-за сложностей в обеспечении соответствующих условий. Применение же штрафа в отношении несовершеннолетних существенно ограничено -оно возможно только при наличии самостоятельного заработка или принадлежащего данному несовершеннолетнему имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Новое наказание в виде тройного айыпа несовершеннолетнему законодатель ввел в статью 78 Уголовного кодекса «Виды наказаний, применяемых к несовершеннолетним», однако механизма его применения не предусмотрел.

В заключение хотелось"t)J>i специально обратить внимание еще-На'_ один аспект рассматриваемой^ проблемы. Два из предусмотренных ___ кодексом наказаний - смертную казнь и "лишение воинского или специального звания - следует'относить к специальным сразу по двум признакам. Они применяются с ограничениями как по характеру совершенного преступления, так и по кругу суб"Вектов. * Классификация наказания в зависимости от круга субъектов, к которым они могут применяться, представлена в таблице 4.

Таблица 4

Классификация наказаний в зависимости от круга субъектов, к которым они могут применяться

		Наказания
	общие			специальные
штраф,	лишение	свободы	все	остальные наказания

1.2.4 Классификация наказаний в зависимости от механизма воздействия на осужденного

В данном пункте 1.2.4 будет рассмотрена классификация наказаний в
зависимости от форм и методов воздействия на осужденного,
применяемых в ходе исполнения наказания для достижения его целей.
» Как уже ясно из изложенного в пункте 1.2.1, здесь пойдет речь о

наказаниях, связанных и, соответственно, не связанных с исправительно-трудовым воздействием на осужденных. Подобные классификации в специальной литературе иногда называют классификациями по педагогическим основаниям /59, 78/. Мы в принципе, как уже отмечалось выше, не можем согласиться с таким подходом. Остановимся на этом подробнее, поскольку данный вопрос, по нашему мнению, имеет достаточно большое как теоретическое, так и практическое значение. На наш взгляд, всякая классификация наказаний, какое бы основание для нее ни было выбрано, всегда будет являться правовой.

Уголовное наказание само по себе - в любом случае явление правовое. Это, как нам представляется, означает, что вне правовых рамок оно просто-напросто не может существовать.

Таким образом, все средства воздействия на осужденных не являются
* просто адаптированными к особенностям их личности педагогическими

либо психологическими приемами коррекции поведения, хотя само по себе*_это обстоятельство, разумеется, имеет" .место. Цег-случайно в настоящее время окончательно оформились полностью самостоятельные отрасли знаний — ~ такие, как, например, исправительно-трудовая педагогика, исправительно-трудовая психология (в настоящее время их правильнее именовать'уголовно-исполнительная педагогика и уголовно-исполнительная психология). Большое внимание к использованию достижений этих*наук уделяется и в практике органов, исполняющих уголовные наказания. Давно уже ни у кого не вызывает сомнения настоятельная необходимость введения штатных должностей психологов в исправительных учреждениях.

Однако для нас важно другое. Поскольку применение всех этих мер воздействия носит для осужденных обязательный (принудительный) характер, то назначаться данные меры воздействия должны лишь в строго определенных законом пределах.

_ш Таким образом, их, условно говоря, организационное оформление

является одной из правовых характеристик наказания. Разумеется, в рамках, определенных законом, возможно весьма большое разнообразие форм и методов воздействия на осужденных. Но основой для классификации наказаний они стать не могут в принципе, поскольку никак не отражены в законе, а наказание, как уже отмечалось, — явление сугубо правовое. Говорить же о какой-то неправовой (скажем,

педагогической или психолого-педагогической) классификации наказаний, по нашему мнению, не имеет смысла.

Если за основу взять какие-то не отраженные в законе формы (способы, приемы) обращения с осужденным, это будет классификация не наказаний, а форм и методов работы персонала учреждений, исполняющих наказания. Наглядно это можно проиллюстрировать таким, скажем, частным примером. Бесспорно, необходимо проводить в период отбывания наказания углубленное изучение личности осужденных. Для этого, разумеется, могут быть использованы в том числе и различного рода психологические методики. Однако ограничения, установленные законом, не дают возможности подвергать осужденных опытам, ставящим в опасность их здоровье (в том числе и психологическое).

Здесь, как видим, вступают в силу именно правовые запреты, характерные для того или иного наказания. Небезынтересно отметить, что сказанное характерно для порядка и условий отбывания лишения свободы. Что касается граждан, находящихся на свободе, в том числе и осужденных к наказаниям, не связанным с лишением свободы, то они при определенных условиях и, разумеется, с их согласия в ряде случаев могут участвовать в качестве испытателей в различного рода экспериментах, в том числе и представляющих определенный риск для здоровья. Это ни в какой степени не имеет отношения к их статусу осужденных: в такого рода экспериментах они могут участвовать как обычные граждане. ^ Названная, особенность правового положения осужденных именно к ^лишению свободы, очевидно, связана с необходимостью повышенной защиты прав и свобод граждан, находящихся в условиях достаточно строгой изоляции и, как следствие, ограниченных по сравнению с находящимися -на свободе лицами в возможностях -защитить свои интересы.

На наш*взгляд, из этого примера достаточно отчетливо видна разница между двумя подходами к рассматриваемой проблеме. Вместе с тем мы ясно осознаем, что предлагаемый нами подход требует разграничения двух разных оснований классификации. Речь идет о способах воздействия на осужденных, закрепленных в законе, с одной стороны, и о правоограничениях, составляющих содержание наказания, или, иными словами, присущую наказанию кару, — с другой.

В подразделе 1.1 мы уже отмечали, что кара, по нашему мнению, -понятие весьма широкое. Коль скоро при осуществлении воспитательного воздействия на осужденных имеют место правоограничения, элементы принуждения, свойственные именно наказанию, можно говорить о карательном содержании тех или иных мер воздействия на осужденных. Не составляют исключения, на наш взгляд, и элементы принуждения при обязательном привлечении к труду, хотя традиционно в литературе труд в

качестве кары никогда не рассматривался. Мы уже говорили об этом ранее, и поэтому ограничимся лишь кратким напоминанием.

Значительно больший интерес в этой связи может, на наш взгляд, представить анализ аргументов сторонников двух разных позиций, высказанных по данной проблеме в литературе. Так, Н.А. Стручков, выделяя группу наказаний, связанных с исправительно-трудовым воздействием на осужденных, писал о таком критерии, как содержание наказания, понимая при этом под содержанием наказания степень «кары с точки зрения ее количественной характеристики» /61, 17/.

Критикуя данную позицию, сторонники выделения самостоятельных педагогических оснований классификации наказаний пишут: «Но ведь, классифицируя наказания на этом основании, Н.А. Стручков ведет речь не о степени кары, а об исправительно-трудовом воздействии, с которым отдельные наказания связаны. Это будет уже не правовой, а педагогический критерий.» /59, 79/.

На наш взгляд, - это ни то и ни другое. Просто-напросто жесткая правовая регламентация тех или иных аспектов воздействия на осужденных еще не всегда выражает кару.

Мы полагаем вполне обоснованным выделение двух самостоятельных классификационных оснований: по способам воздействия на осужденных и по характеру правоограничений (на этом мы остановимся подробно в пункте 1.2.5). При этом оба критерия мы считаем правовыми. Утверждать-эТолам позволяют три обстоятельства;.

Во-первых, не все правоограничения, применяемые при осуществлении ресоциализирующих мер воздействия, носят характер кары, свойственной именно наказанию того или иного вида.

На тэсужденных полностью распространяется необходимость соблюдения при осуществлении трудовой деятельности всех правил, котор^ые должны соблюдаться работниками, независимо от того, являются они осужденными или нет. Это относится, например, к многочисленным правилам охраны труда, техники безопасности, производственной санитарии, правилам внутреннего распорядка учреждений и организаций и т.п.

Во-вторых, тот признак, на выявлении которого мы настаиваем, -урегулированность мер воздействия на осужденных нормами права, в данном случае отнюдь не всегда должен означать именно установление для осужденных каких-либо правоограничений карательного характера, суть которых, очевидно, состоит в принуждении делать что-либо против воли осужденного, причем правоограничение всегда связано (что видно уже из самого этого термина) с ограничением прав или законных интересов данного лица. Правильность сказанного подтверждается приведенным примером. Можно привести и другие. Так, правила привлечения осужденных к общеобразовательному или

профессиональному обучению закрепляют не только обязанности, но и права осужденных. Таким образом, правовая регламентация, причем специфичная именно для наказания данного вида, налицо, а элементы кары отсутствуют.

В-третьих, рассматриваемые основания классификации можно, правда, весьма условно, разграничить в зависимости от того, что превалирует в том или ином случае, с какой целью применяются те или иные правоограничения. Условно говоря, возможны правоограничения как «самоцель», устанавливаемые, например, для решения задач общей превенции, но возможны и ограничения прав, суть которых состоит преимущественно в обеспечении эффективной ресоциализации правонарушителей, в достижении цели их исправления. Здесь, кстати говоря, уместно вспомнить приведенное выше высказывание Н.А. Стручкова о количественном выражении кары. Во втором случае оно минимально. Вообще говоря, в чистом, так сказать, рафинированном, виде выделить описанные правоограничения, вероятнее всего, почти невозможно. Не случайно среди специалистов распространен термин «карательно-воспитательный процесс». Это определение подчеркивает «взаимопроникновение» кары в воспитание, и наоборот.

Так или иначе, в литературе не раз подробно аргументировался тезис о необходимости различать меры исправительно-трудового воздействия и собственно наказание (то есть его карательное содержание), хотя внешне у них на первый взгляд очень много общих черт - основания применения. (совершение преступления __и вынесенный по этому поводу обвинительный приговор суда), сроки применения и т.п. Наиболее подробно данная проблема исследовалась в работах А:Л. Ременсона /17, 14-17; 62, 94-95/. Его идеи получили глубокое и развернутое обоснование " и в'^более поздних работах, и поэтому нам не стоит повторяться. * Какие же конкретно наказания cjienyef относить к группе связанных с исправительно-трудовым воздействием? Традиционно в литературе к ним относили наказания, связанные с применением в отношении осужденных в течение достаточно длительного срока комплекса ресоциализирующих мер. Иными словами, речь шла о специально организованном процессе государственного воздействия на преступников, предполагающем «применение к осужденным определенными государственными органами при участии общественности таких основных средств, как труд, режим, политико-воспитательная работа, общеобразовательное и профессионально-техническое обучение» /59, .81/. Этим требованиям в первую очередь отвечает наказание в виде лишения свободы.

Некоторые авторы пытались обосновать самостоятельный характер отдельных элементов исправительно-трудового воздействия. Так, М.А.

Ефимов выделял политико-воспитательную работу /63/ (впрочем, распространения данная точка зрения не получила).

При этом всегда подчеркивалось, что при отнесении к элементам этого процесса режима отбывания наказания следует учитывать его «двойственный» характер. С одной стороны, в нем выражается кара, с другой - необходимость его соблюдения оказывает на осужденных дисциплинирующее, воспитывающее воздействие и, таким образом, режим в этой его части можно отнести к воспитательным мерам /25, 167/.

На наш взгляд, с учетом появления в законодательстве ряда новых, не известных ранее наказаний, а также с учетом процесса реформирования законодательства об исполнении наказаний, описанный подход требует нового осмысления.

Как известно, в настоящее время идет активный процесс кодификации законодательства об исполнении наказаний. Появление Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики, регламентирующего исполнение всех наказаний, уже не дает таких четких правовых ориентиров (пусть даже формально-правовых) для обособления наказаний, связанных и не связанных с исправительно-трудовым воздействием, как это имело место в ситуации, когда существовали два самостоятельных правовых акта - Исправительно-трудовой кодекс и Положение о порядке и условиях исполнения наказаний, не связанных с мерами исправительно-трудового воздействия на осужденных.

С другой стороны,лоявленкгег в законе таких новых видов наказаний, как арест и общественные работы, делает актуальным вопрос об анализе их содержания с тем, чтобы определит^ к какой группе они относятся.

Общественные работы, на первый взгляд, без сомнения следует отнести к наказаниям, связанным с исправительно-трудовым воздействием. В самом деле, как можно не считать их таковыми, если основное в них - именно привлечение осужденных к общественно-полезному труду. Однако другие-то элементы карательно-воспитательного процесса отсутствуют - нет специфического режима, не организуется профессиональное обучение и т.п.

Напротив, при исполнении ареста такой элемент, как режим, просматривается более, чем отчетливо. К труду же осужденные специально не привлекаются (безвозмездное выполнение работ по хозяйственному обслуживанию, если и возможно, то носит исключительный характер).

Таким образом, в современных условиях подход к выделению группы наказаний, связанных с исправительно-трудовым воздействием, на наш взгляд, должен быть несколько скорректирован. Основным следует признать наличие в системе мер воздействия на осужденных, свойственной тому или иному наказанию, такого элемента, как обязательное привлечение к труду в качестве основного средства

исправления. На этой основе можно сделать вывод, что арест не относится к группе наказаний, связанных с исправительно-трудовым воздействием, в отличие от общественных работ.

Надо отметить, что новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики существенно ограничил число наказаний, связанных с мерами исправительно-трудового воздействия. Так, в нем в отличие, например, от новых Уголовных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации не предусмотрены исправительные работы и ограничение свободы. (Причины этого мы рассмотрим ниже при анализе системы наказаний.) Здесь же констатируем, что помимо общественных работ новый кодекс нашей республики знает два наказания, связанных с исправительно-трудовым воздействием, — лишение свободы и содержание в дисциплинарной воинской части.

По поводу последнего вида наказания следует сказать, что мы полностью присоединяемся к аргументам авторов, обосновывающих его отнесение к рассматриваемой группе наказаний /4, 114-115/. По сути дела военнослужащие в ходе исполнения данного наказания также привлекаются к труду, только характер этого труда специфичен - он связан с исполнением обязанностей военной службы.

Ниже в таблице 5 представлена классификация наказаний в зависимости от применения мер исправительно-трудового воздействия.

— _ Таблица 5 -~~_ —-._

Классификация наказаний в зависимости от применения мер исправительно-трудового воздействия

здесь потому, что она тесно связана с характером применения мер исправительно-трудового воздействия.

Заметим, что такая классификация уже получила отражение в литературе. В вышедшем недавно учебнике «Уголовно-исполнительное право» /64, 213/ выделена группа наказаний, не связанных с обязательной трудовой деятельностью. К их числу отнесены штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества. Соглашаясь с этим, мы хотели бы предостеречь от неверного вывода, что все остальные наказания связаны с обязательной трудовой деятельностью. Так, не вызывает сомнения, что арест и смертная казнь никак не могут быть отнесены к наказаниям, связанным с обязательной трудовой деятельностью.

Как известно, законодательство об исполнении наказаний традиционно считает общественно-полезный труд одним из основных средств исправления. Однако юридическая обязанность трудиться во время отбывания наказания лежит не на всех осужденных. В зависимости от этого все виды наказаний можно разделить на три группы.

Первая включает такие наказания, как штраф, тройной айып,
конфискация имущества, лишение воинского или специального звания,
арест, а также лишение права занимать определенные должности или
заниматься определенноСдеятельноетью. ' - -~~_

Осужденные^ этим наказаниям могут и не работать (при аресте даже

" не вправе работать). Они, разумеется, за исключением осужденных к

аресту," вправе поступить на учебу, вести домашнее хозяйство и т.п.

-Осуждены к этим мерам могут быть и лица, не способные к труду по

"^возрасту или состоянию здоровья.

Вторая группа включает одно* из наказаний, соединенных с исправительно-трудовым воздействием, - лишение свободы. Закон признает обязательным участие в труде осужденных, способных по состоянию здоровья работать. Эта обязанность является их специальной обязанностью как осужденных. Однако нетрудоспособность не исключает возможности осуждения к этому наказанию и отбывания его, поэтому труд не может быть признан обязательным компонентом лишения свободы.

Наконец, третья группа включает в себя такие наказания, как общественные работы и содержание в дисциплинарной воинской части. К этим наказаниям не только невозможно осуждение нетрудоспособных, но установление нетрудоспособности уже в процессе их отбывания должно влечь освобождение от наказания. Применительно к содержанию в дисциплинарной воинской части прямо закон таких ограничений не устанавливает, однако из систематического толкования следует сделать

именно такой вывод. Очевидно, что негодные к военной службе вообще не могут проходить ее и в дисциплинарной воинской части. Эти наказания могут быть выделены в специальную группу. Их (и только их) можно назвать наказаниями, связанными с обязательным привлечением к труду.

Заметим в заключение, что в других республиках бывшего СССР эта группа наказаний многочисленнее. К ней следует относить предусмотренные, например, Уголовными кодексами Республики Казахстан и Российской Федерации наказания в виде ограничения свободы и исправительных работ.

Классификация наказаний в зависимости от обязательности участия осужденного в труде представлена в таблице 6.

Таблица 6

Классификация наказаний в зависимости от обязательности участия

осужденного в труде

Наказания
соединенные	при которых	не соединенные с обязательным
с обязательным	труд обязателен	участием в труде
участием в труде	для
	трудоспособных
общественные	лишение	штраф, тройной айып,
работы,	свободы	конфискация имущества, лишение
содержание в		воинского или специального
дисциплинарной		звания, арест, лишение права
воинской части		занимать определенные
		должности или заниматься
		определенной деятельностью

1.2.5 Классификация наказаний в зависимости от характера правоограничений

Как видно из названия данного пункта, в нем пойдет речь о классификации наказаний в зависимости от направленности их карательного воздействия.

Надо сказать, что классификации по этому основанию как в научной, так и в учебной литературе уделялось гораздо меньше внимания, нежели классификациям по основаниям, описанным нами ранее. Между тем проведение классификации наказаний по данному основанию представляет, надо сказать, достаточно большой интерес (и большую сложность) как в теоретическом, так и в практическом отношении.

Сказанное обусловлено прежде всего тем обстоятельством, что наказания поражают весьма разнообразные сферы прав личности, причем поражают в разной степени; кроме того, одно и то же наказание может поражать сразу несколько сфер прав осужденного. Судя по всему, здесь уместно говорить даже не об одной, а о нескольких возможных классификациях. Поэтому прежде, чем перейти непосредственно к анализу особенностей карательного воздействия отдельных групп наказаний, остановимся подробнее на некоторых теоретических аспектах рассматриваемой проблемы. Это позволит нам определиться с методическим подходом к проведению классификации по интересующим нас основаниям.

В связи со сказанным представляет, на наш взгляд, интерес, обозначившийся в самое последнее время в науке уголовного права, к подходу, связанному с исследованием проблем уголовного наказания с позиций системного анализа. Глубокое и развернутое теоретическое обоснование он получил в монографии К.А. Сыча /65/. Автор вводит в научный оборот понятие «состав уголовного наказания». При этом состав наказания конструируется как система взаимосвязанных элементов, составляющих объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону состава уголовного наказания.

Нетрудно заметить прямую аналогию с понятием «состав преступления», чего автор, собственного говоря, и не скрывает. Такой -^-подход может показаться йчень спорным, хотя бы в силу своей-оригинальности. Мы здесь не намерены начинать дискуссию по этому поводу (наше исследование имеет другие цели), но считаем, что следует учитывать приведенный в монографии обширный фактический материал, показывающий, что подобный подход основывается на идеях, высказанных в многочисленных публикациях как'современных авторов, та* и выдающихся дореволюционных правоведов /65, гл. 1/.

Исходя из предмета нашего исследования, представляет интерес определение таких элементов состава уголовного наказания, как объект и объективная сторона. Автор определяет объект наказания как «совокупность прав и свобод, принадлежащих лицу, признанному виновным в совершении преступления», а объективную сторону -соответственно как «принуждение, посредством которого лицо, признанное виновным в совершении преступления, лишается принадлежащих ему прав и свобод или ограничивается в обладании ими» /65, 32/. Таким образом, К.А. Сыч подчеркивает необходимость различать сами по себе права осужденного, который может быть наказанием в некоторых правах ограничен, а других - полностью лишен. С другой стороны, важно, каким образом при применении того или иного конкретного наказания ограничиваются эти самые права. Это важно потому, что разные наказания могут ограничивать одни и те же или, по

крайней мере, сходные права осужденного. Однако как объективно, так и субъективно, с точки зрения осужденного, способ, которым это делается, сам по себе может быть далеко не нейтральным.

Возьмем в качестве абстрактного, но достаточно наглядного, на наш взгляд, примера два неких наказания, ограничивающих, скажем, права и свободы осужденных в сфере проведения свободного времени.

Предположим, что единственное ограничение как при одном наказании, так и при другом - запрет выходить из дома в свободное от работы время. По существу вроде бы никакой разницы нет ни по характеру правоограничения, ни по объему. Однако одно дело, когда реализация данного правоограничения заключается в том, что у осужденного отбирается соответствующая подписка с последующим достаточно формальным контролем и весьма абстрактной перспективой ответственности за несоблюдение предписанных приговором требований к поведению, и совсем другое - когда в квартире устанавливается вооруженная охрана. Во втором случае наказание, очевидно, будет восприниматься как намного более строгое, причем не только самим осужденным.

Понятно, что данный пример несколько абстрактен. Однако реально существующая (и существовавшая до недавнего времени) система наказаний дает возможность привести абсолютно реалистические

* примеры такого рода.

- Наверное, самый наглядный из-них - это в течение долгого времени существовавшее" наказание в виде ссылки и лишения свободы,

- отбываемое в колонии-поселении. Правда, между" ними существовала

некоторая разница с точки зрения обязательности привлечения к труду.

-Однако в те времена, когда все поголовно граждане обязаны были

сработать, а в противном случае их ждала>уголовная ответственность за тунеядство, эта разница вряд ли была^колько-нибудь существенной. Не случайно ссылка бесспорно относилась к наказаниям, связанным с исправительно-трудовым воздействием на осужденного, а регламентация порядка и условий ее исполнения содержалась в законодательстве, которое так и называлось - исправительно-трудовое.

Что же касается ограничений свободы передвижения осужденных, то в этом отношении рассматриваемые наказания вряд ли чем-нибудь отличались. Однако ни у кого не возникало сомнения, что лишение свободы - принципиально иное, значительно более строгое наказание.

Это теперь уже история, хотя забывать недавнюю историю не следует. Важнее то, что при ближайшем рассмотрении и в современной системе наказаний также можно найти немало подобного рода примеров. Так, штраф и конфискация имущества поражают одну и ту же сферу интересов осужденного - имущественную. Однако одно дело -

конфискация всего имущества, имеющегося у осужденного, другое -штраф, пределы которого определены законом и приговором.

Приведем пример из другой области. Трудовые права осужденного могут быть ограничены как наказанием в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, так и наказанием в виде лишения свободы. Однако сам способ, применяемый при лишении свободы, делает это правоограничение значительно более строгим (подчеркнем, что в данном случае речь идет именно об ограничении трудовых прав - от таких элементов лишения свободы, как изоляция от общества и т.п., мы в данный момент намеренно абстрагируемся).

В самом деле, в первом случае речь может идти лишь о запрете занимать какие-либо конкретные должности (либо заниматься определенной деятельностью) в пределах, указанных в приговоре да к тому же только лишь в связи с характером совершенного преступления, во втором - осужденному запрещается выполнять работу в соответствии с более чем обширным перечнем, предусмотренным Правилами внутреннего распорядка учреждений, исполняющих наказание, не говоря уже о том, что в условиях отбывания лишения свободы осужденный вообще лишен возможности выбора рода занятий, даже если соответствующие виды деятельности не подпадают под прямой запрет.

Для нас по понятным причинам особый интерес представляет соотношение в этомдшане таких наказаний, как штраф и тройной айып (тройной а_йып, как уже не раз отмечалось выше,^ специфическое наказание, не существующее в кодексах других стран бывшего СССР)ГИ в том, и в другом случае имеет место денежное взыскание. Только при штрафе деньги полностью взыскиваются в пользу государства, при тройном айыпе - треть денежной суммы или ущерба в натуральном выражении взыскиваемся в пользу государства, а две трети - в ггользу потерпевшего. В общесоциальном смысле разница, разумеется, - более, чем существенная. Для осужденного же, грубо говоря, все равно, в чью пользу взыскивается его имущество. Разумеется, с воспитательной точки зрения воздействие этих наказаний может различаться в зависимости от личности преступника. То, что осужденный реально возместил вред, причиненный им же конкретному потерпевшему, может оказать существенное моральное воздействие на правонарушителя. Но, с точки зрения поражения имущественных прав, а именно это нас в данном случае интересует, разницы как будто нет.

Между тем способы, которыми эти имущественные права поражаются, обусловливают достаточно существенную разницу между двумя рассматриваемыми наказаниями. Штраф, как уже отмечалось, может быть назначен в пределах, предусмотренных статьей Особенной части. Тройной же айып (как это видно из самого названия) назначается в

трехкратном размере причиненного ущерба. Но ведь ущерб даже сам по себе без тройного увеличения может быть больше максимальной суммы штрафа. Таким образом, степень поражения имущественных прав при применении данных наказаний также может резко отличаться.

Как видно из изложенного, при попытках классифицировать наказания по характеру правоограничений необходимо учитывать оба описанных критерия. На это обстоятельство в литературе до сих пор обращалось явно недостаточно внимания.

Есть и еще одно соображение, которое хотелось бы высказать по поводу идеи о конструировании такого понятия, как объект наказания. Если продолжить аналогию с устоявшимся в теории уголовного права понятием «объект преступления», следует вспомнить, что он, в свою очередь, может подразделяться на общий, родовой и непосредственный, а также основной и дополнительный (факультативный). Заметим, что К.А. Сыч в своей монографии прямо такого рода аналогии не проводит, ограничиваясь в основном анализом «общего объекта» наказания. Если же попытаться все-таки подобную аналогию провести, а сделать это необходимо, чтобы быть до конца последовательным, то получится следующая картина.

Любое преступление посягает на всю совокупность общественных
отношений, точно так же и любое наказание ограничивает всю
совокупность прав и свобод граждан. Но это скорее сугубо^ научная
абстракциями* том, и в другом случае.- _-'__ - —

Далее. Преступления определенного вида посягают на определенную группу однородных общественных отношений. Так и наказания" определенного вида ограничивают какую-то группу прав и свобод осужденного (родовой объект).

Наконец, конкретное преступление посягает на некоторое индивидуально-определенное общественное отношение, -равно как и наказание, назначаемое в отношении определенного гражданина, ограничивает некоторые индивидуально определенные блага (непосредственный объект).

Можно соглашаться или не соглашаться с самой терминологией «объект наказания» - она действительно непривычна (заметим, что хоть и редко, но такая терминология все же используется в литературе /66, 6/). Однако методологически подобный подход, на наш взгляд, может стать достаточно продуктивным именно при проведении классификации наказаний в зависимости от характера присущих им правоограничений.

Это, однако, далеко не все. Не меньший, а скорее больший, интерес для определения подхода к рассматриваемой нами проблеме может представить подобного рода экстраполяция применительно к подразделению объектов на основные и факультативные.

Здесь необходимо сделать некоторое отступление от темы, которое важно для последующего изложения.

Именно    выделение    основного    и    дополнительного    объектов
преступления позволяет в конечном итоге и классифицировать их по
объекту. Скажем, основной объект хулиганства - общественный порядок,
факультативные - личность,   право   собственности.   Именно   поэтому
Ь                   хулиганство и принято относить к преступлениям против общественного

порядка. Между тем такая классификация на самом-то деле весьма условна.

Для потерпевшего и его родственников почти наверняка важнее то обстоятельство, что преступник применил насилие к потерпевшему или повредил имущество, а не то, что сделал он это как бы «между делом», имея основной целью продемонстрировать неуважение к обществу. Это субъективное восприятие. Однако даже и объективно вред собственно общественному порядку при хулиганстве может быть не столь значительным. Достаточно вспомнить, например, устоявшееся в судебной практике понятие «бытовое хулиганство».

Общепринятым в теории уголовного права является и положение о

том, что не исключено хулиганство в безлюдном месте. Так, авторы

одного из учебников уголовного права прямо пишут по этому поводу:

♦ «Совершение хулиганских действий чаще всего происходит в

общественных" местах - на улицах, площадях, стадионах, в парках,

^-''^кинотеатрах и т.пг Этот признак не_является, однако, обязательным.

~ ^Преступление может быть совершено и в любом другом месте (в лесу, в

поле), вне мест массового присутствия людей» /67, 238/. (Добавим от

себя, что это все же должно быть такое место, которое посещается

людьми, и они увидят последствия хулиганских действий.) Несмотря на

все изложенное, никто не отрицает необходимости строгой и точной

квалификафш преступного деяния именно как хулиганства. Это аксиома.

Такое пространное отступление нам понадобилось вот для чего. Если
говорить о наказаниях, то каждое из них может затрагивать достаточно
широкий круг прав и свобод граждан. Какая-либо классификация
наказаний по рассматриваемому в данном пункте 1.2.5 основанию вообще
вряд ли возможна, если предварительно не уяснить, что каждое наказание
предполагает некое главное, основное правоограничение, составляющее
его суть, и какие-то дополнительные, установление которых законодатель
ф специально не ставит своей целью, однако они тем не менее неминуемо

возникают вследствие реализации основного.

Так, при запрещении занимать определенные должности ограничиваются права осужденного в области выбора рода профессиональной деятельности. Однако не исключено, что при этом будет задета и сфера его имущественных интересов, скажем, в связи с

невозможностью получать соответствующую квалификации более высокую заработную плату.

Сказанное можно отнести и к такому наказанию, как общественные
работы. На первый взгляд, материальные интересы осужденного здесь
страдать не должны: исполняется ведь это наказание в свободное от
работы время. Однако на самом деле это не всегда так, поскольку
» осужденный ограничивается в возможности иметь какой-то

дополнительный заработок просто в силу недостатка времени. Как знать, возможно, для кого-то это обстоятельство будет даже более значимым, чем сама по себе необходимость отработать бесплатно какое-то определенное количество часов в неделю.

Это, если так можно выразиться, фактические дополнительные правоограничения. Нигде в законе они не предусмотрены, но в реальной жизни от них никуда не уйти.

Есть и другая группа таких «факультативных» правоограничений. Их можно назвать юридическими. Не представляя собой сути того или иного наказания, они тем не менее прямо установлены законодательством, например, запрет осужденным к лишению свободы участвовать в выборах, менять фамилию и т.п.

Разумеется, в большинстве случаев такие дополнительные
♦ правоограничения менее значимы, чем основные. Однако, в виде

исключения, может быть и наоборот. Вспомним приведенный выше
пример х "хулиганством. ~ ^-\

Все изложенное выше подводит нас к принципиально важному выводу о том, что попытки выбрать какое-либо единственное ~и универсальное основание классификации наказаний, исходя из направленности их карательного воздействия, вообще вряд ли продуктивны. Такие попытки могут привести лишь к тому, что одни и те же наказания будут фигурировать во всех или почти во-*всех классификационных группах.

Пожалуй, наиболее подробной, построенной по такому принципу,
является классификация, предложенная Л.В. Багрий-Шахматовым и В.И.
Гуськовым. Все наказания по направленности карательного воздействия
авторы разделили на две большие группы: наказания, оказывающие
психологическое воздействие на личность преступника, и наказания,
оказывающие физиологическое воздействие на преступника.
ф В свою очередь первые делятся по направленности на:

а) ограничивающие или полностью лишающие осужденного возможности осуществлять политические права и пользоваться политическими свободами (свободой слова, печати, собраний, митингов и демонстраций, избирательными правами и т.п.);

б) ограничивающие либо лишающие осужденного возможности
осуществлять ряд гражданских, трудовых и специальных прав и
привилегий;

в) ограничивающие имущественные интересы осужденного;

г) затрагивающие честь осужденного (впрочем, сами авторы
оговариваются, что подобную направленность имеют все без

to исключения наказания, что справедливо - сам по себе обвинительный

приговор уже означает отрицательную оценку обществом поведения преступника).

К наказаниям, оказывающим физиологическое воздействие на преступника, авторы относят наказания, направленные на жизнь осужденного (строго говоря, это лишь одно наказание - смертная казнь), и наказания, ограничивающие физическую свободу передвижения /59, 53-54/.

Нетрудно заметить, что в таком случае наказание, например, в виде лишения свободы попадает почти во все классификационные подгруппы, но по разным причинам. Если ограничение свободы передвижения для этого наказания является главным, определяющим сущность наказания правоограничением, то есть направлено на его основной объект, то ограничения, скажем, некоторых трудовых прав следует признать

♦ направленными на дополнительный объект. Вот это-то обстоятельство

никак не отражено в рассматриваемой классификации.

\ -j^_ На наш взгляд, наиболее""оправданным подходом к классификации-

_ наказаний по направленности карательного воздействия будет выделение

классификационных групп по основному объекту. При этом следует

учитывать, что некоторые из наказаний могут иметь два равноценных

объекта. Именно их мы в пункте 1.2.1 отнесли-к-поражающим несколько

сфер» прав личности. Что же касается" классификаций с учетом

-факультативных объектов, то они могут бьгть весьма многообразны. Их

построение, на наш взгляд, имеет смысл при проведении конкретных

исследований, направленных специально на анализ особенностей

правового положения осужденных к разным наказаниям.

Сказанное можно отнести и к возможным классификациям по объективной стороне. Исходя из изложенного, наиболее значимыми, на наш взгляд, могут явиться следующие классификации.

Во-первых, следует специально выделить наказания, связанные с

0 изоляцией от общества. Они ограничивают наиболее существенное право

осужденного - свободу*. Отметим, что, на наш взгляд, правильнее говорить именно об изоляции, а не об ограничении свободы передвижения - это вещи разные. Сюда бесспорно должны быть отнесены арест и лишение свободы.

' Подробно об этом см., напр, в указанной монографии Ф.Р.Сундурова.

При этом следует учитывать, что степень изоляции при исполнении этих наказаний все-таки разная. Арест предполагает более строгие условия изоляции, нежели лишение свободы. Это обстоятельство необходимо отметить как важную черту именно нового законодательства. В настоящее время можно сказать, что само название наказания -лишение свободы - теперь уже не отражает точно его содержание. Полное лишение индивида свободы имеет место как раз при аресте. Впрочем, здесь следует учитывать существенную разницу в порядке и условиях отбывания лишения свободы в зависимости от видов режима.

Вторая обособленная группа наказаний - имущественные. К ним относятся штраф, конфискация имущества и тройной айып. Пожалуй, наиболее существенной особенностью наказаний этой группы является строгое ограничение их объекта лишь сферой имущественных интересов осужденного. Другие его права они практически не затрагивают.

Наконец, третью группу составляют наказания, ограничивающие
социальные права осужденного. При внимательном анализе, на наш
взгляд, можно сделать вывод, что в основном это относится к трудовым
либо к непосредственно с ними связанным правам (например, право на
отдых при общественных работах, право на какие-либо социальные
привилегии, связанные с наличием воинского или специального звания).
В эту группу следует отнести лишение права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью, общественные
работы и лишение специального гащ воинского звания. ~-~ ^

Весьма специфическое место занимает смертная казнь. Мы исходим из того, что лишение права на жизнь означает, естественно, и потерю всех остальных прав гражданина. В этом смысле смертная казнь - наказание особое. Не случайно, видимо, в ранее действовавшем законодательстве это специально подчеркивалось. ~ Сйертная казнь именовалась исключительной мерой наказания и Даже не была включена в систему наказаний. Таким образом, при проведении любой классификации наказаний смертная казнь всегда будет занимать особое место.

С учетом изложенного классификация наказаний в зависимости от основной сферы прав, которые страдают от преступления, выглядит следующим образом (см. табл. 7).

Самостоятельно следует, на наш взгляд, рассмотреть вопрос о возможности классификации наказаний в зависимости от места их отбывания - по месту жительства или вне его. Именно здесь уместно говорить об ограничении права на свободу передвижения. Разумеется, к числу наказаний, отбываемых вне места жительства, следует отнести связанные с изоляцией от общества. К ним же относится содержание в дисциплинарной воинской части. В настоящее время этот вопрос не столь актуален в связи с исключением из перечня наказаний ссылки и высылки. Кроме того, как уже говорилось, в новом кодексе Кыргызской Республики

отсутствует наказание в виде ограничения свободы, которое тоже связано с отбыванием не по месту жительства, хотя и не предусматривает изоляцию осужденного от общества.

Таблица 7

Классификация наказаний в зависимости от основной сферы прав, которые страдают от преступления

Наказания
связанные с изоляцией от общества	арест, лишение свободы
имущественные	штраф, тройной айып, конфискация имущества
ограничивающие социальные права	общественные работы, лишение воинского или специального звания, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью
лишение жизни	смертная казнь

..Вместе с тем очень важно учитывать, что само по себе понятие места жительства можно понимать двояко. В одних случаях, например, при назначении наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью, осужденный продолжает проживать там, где жил Цо совершения преступления, может по собственному желанию менять место жительства.

При осуждении же к наказаниям, связанным с изоляцией от общества, это понятие приобретает другой смысл - подразумевается место расположения учреждений, в которых содержатся осужденные. Здесь можно усмотреть достаточно существенную разницу между арестом и лишением свободы. Арест предполагает дислокацию учреждений в том регионе, где проживал осужденный. Для лишения свободы это лишь общее правило, из которого возможны достаточно многочисленные исключения. Это обусловливается прежде всего принципиальной разницей в сроках этих наказаний. При значительно более коротких сроках ареста этапирование осужденных вряд ли имеет смысл. Так или иначе, вопрос о месте отбывания наказания достаточно важен как для осужденных (например, с точки зрения возможности поддерживать связь с родственниками), так и для организации деятельности учреждений, исполняющих наказания. Именно поэтому мы

1.2.6 Классификация наказаний в зависимости от возможности их дифференциации по срокам

Возможны и иные классификации наказаний. На одной из них
хотелось бы остановиться подробнее. Речь идет о классификации
наказаний по срокам. Все наказания принято делить на имеющие срочный
характер, то есть оказывающиенекое достаточно длительное воздействие
на осужденного, и на не имеющие такового, то есть исполняемые
единовременным актож^!- '__ -~ _ "^2-

Надо сказать, что в литературе такая классификация^специальному
анализу практически не подвергалась, имели место лишь отдельные
упоминания о ней, как о чем-то само собой разумеющемся. Видимо,
исследователи полагали, что здесь все предельно ясно. При ближайшем'
рассмотрении оказывается/что-то не так. ^

Показательно в связи" с этим такое, например, высказывание Н.*^. Стручкова: «...Длительное воздействие возможно при исполнении не всех наказаний, так как они не все носят срочный характер. Например, штраф ... исполняется одним актом (курсив наш. - Авт.)» /4, 112/. Это, по нашему мнению, не совсем точно.

Одно дело, когда осужденный выплачивает штраф сам в установленный срок, другое - когда штраф взыскивается принудительно, причем не исключено, что для этого будут последовательно применены разные способы взыскания (взыскание из заработной платы, обращение взыскания на имущество и т.д.).

Кроме того, уплата штрафа может быть рассрочена. Как видим, по времени исполнение штрафа может быть достаточно длительным процессом, да и вынесением одного правового акта дело не всегда ограничивается.

Сказанное выше о штрафе в равной мере имеет отношение и к исполнению тройного айыпа.

С не меньшим основанием это можно отнести и к конфискации. Хорошо, если все подлежащее конфискации имущество описано еще в ходе предварительного следствия. А если нет? Тогда уже после вынесения приговора производится еще одна опись. Не исключены также случаи, когда значительно позднее обнаруживается имущество, которое не было подвергнуто описи сразу же после вынесения приговора. Таким образом, и здесь процесс исполнения наказания растягивается во времени и может потребовать совершения нескольких значимых в правовом отношении действий.

На наш взгляд, говоря о наказаниях «единовременных» и «срочных», необходимо отталкиваться не от характера исполнительных действий, а от характера и объема правоограничений. Иными словами, для первой группы наказаний характерно отнюдь не «одномоментное» исполнение, а установление в приговоре строго определенных по характеру и объему правоограничений, иными словами - своего рода «одномоментное» правоограничение.

Скажем, если конфискуется все имущество, то имеется в виду имущество, приобретенное осужденным до вынесения приговора, либо хотя и после его вынесения, но на средства, подлежащие конфискации (то есть на средства, имевшиеся у осужденного к моменту вынесения приговора). При этом никакого значения не имеет,-когда по времени это ⁼ Имущество обнаружено. (Оно может бытьобнаружено и по истечении достаточно длительного" времени.) Вместе с тем о конфискации имущества, приобретенного, скажем, на заработанные после вынесения приговора деньги, речь не идет. На наш взгляд, это принципиально важно. В литературе же подобный подход к разграничению наказанийг^по рассматриваемому признаку до сих пор полностью игнорировался?

Рассмотрим в качестве примера такие наказания, как штраф («единовременное») и исправительные работы («срочное»).

Надо сказать, что исправительные работы в новом кодексе Кыргызской Республики не предусмотрены, однако в теоретическом (а для наших коллег в других республиках — и в практическом) аспекте этот вопрос отнюдь не утратил актуальности.

Следует отметить, что на протяжении многих лет, в течение которых существовало наказание в виде исправительных работ, некоторые авторы считали их своего рода замаскированным штрафом, взимаемым в рассрочку /68, 257; 69, 165/. Придерживавшийся такой позиции В. Д. Менынагин даже давал в связи с этим оценку исправительным работам как более мягкому, чем штраф, наказанию, поскольку соответствующая сумма уплачивается не сразу /70, 72/.

Большинство авторов, не оспаривая по существу тезис о рассроченном штрафе, не соглашалось с указанным выводом в целом. Аргументация их в основном исходила из того, что исправительные работы нельзя сводить только к имущественному взысканию, поскольку главное в них - процесс исправительно-трудового воздействия, полностью отсутствующий при реализации штрафа /3,90/.

» Не будем пока давать оценок этим точкам зрения. Сейчас для нас

важнее другое. Сторонники как той, так и другой точек зрения абсолютно не обращали внимания на то обстоятельство, что само по себе поражение имущественных прав при применении этих двух наказаний принципиально различно по сути.

Штраф назначается в приговоре в строго определенных размерах, например, 120 минимальных месячных заработных плат. При рассрочке его уплаты, скажем, на год, осужденный так и будет выплачивать ежемесячно сумму, равную десяти минимальным месячным заработным платам, причем рассчитанную на момент вынесения приговора (разумеется, в каждом конкретном случае форма рассрочки устанавливается судом, но и приведенная нами в качестве примера ситуация вполне может иметь место). В этом собственно и проявляется единовременный характер правоограничений при штрафе. Подчеркнем

• еще раз - именно правоограничений, а не исполнения наказания.

Иное дело - исправительные работы. Они также могут быть _ -«азыачены на-^ срок в один год. Но при-эхом способ, ограничения имущественных прав принципиально другой -^ежемесячные удержания определенной части заработка, выраженной в процентах.

Но ведь за год в жизни и в материальной обеспеченности осужденного многое может измениться. Заработная плата осужденного может существенна увеличиться, а может и резко уменьшиться. Соответственно* будут меняться в абсолютном выражении и удерживаемые ежемесячно суммы. Осужденный вообще может потерять работу и какое-то время не работать. В этот период удержания не будут производиться, и в срок отбывания наказания это время не будет засчитано. В этом проявляется «пролонгированный» характер правоограничений при исправительных работах.

Таким образом, на наш взгляд, совершенно неправомерно сравнивать исправительные работы и штраф, даже если абстрагироваться от

* возможно имеющих место других отличий. Тем более нельзя делать
вывод, будто исправительные работы - наказание более мягкое, чем
штраф, исключительно на том основании, что при их применении якобы
«соответствующая» сумма взыскивается не сразу. Дело не в этом. При
штрафе тоже возможно взыскание суммы по частям. Принципиально
важно то, что ни о каком «соответствии» сумм вообще не может быть и
речи. При штрафе сумма известна уже при вынесении приговора, а при

исправительных работах, напротив, - никогда нельзя определенно сказать, какая в конечном итоге в абсолютном выражении сумма будет удержана по истечении всего срока наказания. Поэтому нельзя сравнить и степень кары. Это можно проследить только в каждом конкретном случае.

Другая причина, по которой нельзя, на наш взгляд, говорить о сравнительной мягкости исправительных работ, заключается в специфической особенности порядка производства удержаний из заработка осужденного, обусловленной также срочным характером данного наказания. Штраф не предусматривает какого-либо длящегося характера правоограничений. В приговоре указывается сумма, и все. Далее она уплачивается добровольно или взыскивается в принудительном порядке. Иными словами, если взыскание штрафа производится из заработной платы (будем говорить именно о такой ситуации, чтобы обеспечить аналогию с исправительными работами), то сколько бы ни было исполнительных листов, половина заработка все равно останется осужденному.

При исправительных же работах длительный характер

правоограничений предопределяет и особый порядок производства

удержаний из заработка осужденного. Эти удержания производятся

независимо от наличия иных претензий к осужденному по

исполнительным листам. Таким образом, общая доля вычетов из

заработной платы может достигать семидесяти процентов. Здесь вряд ли

_можно -говорить о какой-то особой"'мягкости—наказания^ в виде

^исправительных работ. С другой стороны, при неуплате штрафа

добровольно "взыскание может быть обращено на имущество

осужденного, что при исправительных работах не может иметь места.

На наш взгляд, все сказанное достаточно важно и свидетельствует о необходимости"* использования предложенного нами -> подхода к определению оснований разграничения наказаний на «Единовременные» и «срочные».

Еще один важный вопрос связан с классификацией наказаний по рассматриваемому основанию. Наказания, характеризующиеся длительным воздействием на права осужденного, естественно предполагают установление определенных пределов в сроках этого воздействия. Так, собственно, оно и есть. В законе установлены верхние и нижние пределы сроков лишения свободы, ареста и т.п. Несколько специфично в этом смысле наказание в виде лишения специального или воинского звания. Какие-либо сроки в соответствующей статье не установлены. По форме это наказание «единовременное». Речь в данном случае идет о том, что лицо лишается своего звания при вступлении приговора в законную силу. Однако, исходя из нашего принципиального подхода, предусматривающего прежде всего оценку характера правоограничений с точки зрения срока их действия, это, похоже, не так.

Ведь лишая преступника какого-нибудь звания, суд одновременно лишает его и связанных с этим званием социальных привилегий, коль скоро они были предусмотрены. Причем лишает на неопределенно долгий срок и, как правило, пожизненно. Таким образом, данное наказание - не «единовременное». Особенность же его как наказания, связанного с длительным воздействием на права осужденного, заключается именно в отсутствии какого-то предельного срока.

С учетом изложенного представим в таблице 9 классификацию наказаний в зависимости от возможности их дифференциации по срокам.

Таблица 9

Классификация наказаний в зависимости от возможности их дифференциации по срокам

Как видно из изложенного, проблема классификаций наказаний предстаЁляет немалую сложность, которая вытекает "из самой природы наказаний*, их многогранности и многоаспектное™. Это предопределяет значительное число оснований классификации наказаний.

Сами классификации даже в пределах одного основания в определенной мере условны, грани между разными классификационными группами подвижны и не всегда определимы однозначно.

Вместе с тем классификации наказаний существенно расширяют возможности анализа сущности наказания, познания этого сложного социального явления, углубляют наше представление о нем.

Наконец, важным является и то, что классификации наказаний имеют не только теоретическое, но и, как правило, большое практическое значение.

1.3 Понятие системы наказаний

1.3.1 Концептуальный подход к построению системы уголовных наказаний

Институт системы наказаний является одним из важнейших в
» уголовном законодательстве. Это предопределено тем обстоятельством,

что наказание, наряду с преступлением, является краеугольным понятием всей теории уголовного права. Между тем теоретические проблемы построения системы наказаний уголовного законодательства Кыргызской Республики, на наш взгляд, до сих пор не получили достаточной разработки. Значительно большее внимание исследователи уделяли вопросу о том, из каких наказаний должна складываться система наказаний, какие из них следует в нее включать, а какие, наоборот, следует исключить.

Автор настоящей работы не первый обращает на это внимание. Такое
положение, например, очень тонко подметил Г.Б. Виттенберг /71, 49-50/.
Показательно в этом смысле то обстоятельство, что в подавляющем
большинстве случаев в самих названиях работ, посвященных вопросам
системы наказаний, присутствовал тезис о путях ее совершенствования
• (заметим в скобках, что указанная статья Г.Б. Виттенберга также не

является исключением). Таким образом, обсуждался вопрос о путях
_ усовершенствования системы-наказаний,-агвопрос понятия этой системы-

^__ оставался за рамками исследования. ~

Абсолютно справедливо, по нашему мнению, писал в связи с этим
Н.А. Стручков: «Деление наказания на виды и построение системы
наказаний как теоретические проблемы не получили должной разработки.
Нелйгя не отметить, что все учебники ебветокого уголовного права
(ббщая часть) неизменно включают парафаф, посвященный системе
наказаний. Но эти параграфы содержат в основном лишь фактическую
справку о видах наказания по действующим уголовно-правовым актам;
иногда приводятся краткие сведения из истории советского уголовного
права, в двух словах говорится о делении наказаний на основные и
дополнительные, на общие и специальные» /3, 53/. Это писалось почти
тридцать лет назад, однако данное утверждение не утратило с тех пор
актуальности. Об этом свидетельствует, по нашему мнению, и ход
t реформы уголовного законодательства, осуществляемой в настоящее

время в республиках бывшего СССР и в частности в Кыргызской Республике, что мы попытаемся продемонстрировать в ходе дальнейшего изложения.

Именно приведенные выше соображения обусловили то большое внимание, которое мы уделили в настоящей работе проблемам деления наказаний на виды, иными словами - классификации наказаний, которой

полностью был посвящен подраздел 1.2. Отнюдь не меньше неясностей, по нашему мнению, сохранилось и в вопросе о концептуальном подходе к построению системы наказаний. В пункте 1.3.1 мы намерены остановиться подробно как раз на этих проблемах. Только четкое определение отправных позиций по вопросу о том, что же из себя представляет (или должна представлять) система наказаний, позволяет предметно говорить об особенностях ее построения в различных уголовно-правовых актах, в том числе, разумеется, и во вновь принятых уголовных кодексах.

Если обратиться к законодательству некоторых западноевропейских государств, то можно отметить, что число используемых при осуждении наказаний незначительно. Так, например, в Уголовном кодексе Германии предусмотрены два основных (лишение свободы и штраф) и два дополнительных (запрещение управлять транспортным средством и конфискация) наказания /38, 51-52/. В Уголовном кодексе Японии предусмотрены шесть основных (смертная казнь, лишение свободы с принудительным трудом, лишение свободы без принудительного труда, штраф, уголовный арест и малый штраф) наказаний и одно дополнительное (конфискация) /36, 330/. В Уголовном кодексе Франции за совершение преступлений могут быть назначены три вида основных уголовных наказаний: пожизненное заключение или заточение, заключение или заточение на срок от 10 до 30 лет и штраф - и восемь дополнительных наказаний /38, 79-80/.

Исследователи в-облети уголовного права развивающихся-стран отмечают, что в этих государствах сохранилась та система наказаний, которая применялась еще в колониальный период /90, 119-120/. Например, в странах - бывших колониях сохраняются довольно простые системы наказаний, не связанные с -классификацией преступлений: например, в Замбии - смертная казнь, тюремное заключение, телесные наказания, штраф, конфискация имущества, выплата компенсации, обязательство не нарушать спокойствие и хорошо себя вести (статья 24 Уголовного кодекса). В Уголовно-процессуальном кодексе Ганы 1960 г. установлена следующая система наказаний: смертная казнь, тюремное заключение, арест, штраф, выплата компенсации, передача под надзор полиции (статья 294). Сложной является система наказаний в странах с французской моделью. Там установлены три раздельные системы наказаний в зависимости от отнесения правонарушений к категории преступления, проступка или нарушения /90, 118-120/. Уголовное право развивающихся стран, созданное под влиянием континентальных систем, наряду с основными наказаниями различает дополнительные (высылка, конфискация имущества, лишение некоторых прав и др.) и так называемые акцессорные, которые являются автоматическим следствием некоторых основных наказаний даже в тех случаях, когда в приговоре суда о них ничего не говорится (например, осуждение за любое

преступное деяние, относящееся к категории преступления, влечет за собой лишение имущественных прав) /90, 120/.

В течение длительного времени наиболее распространенным, можно сказать, общеупотребительным, в теории советского уголовного права было определение понятия системы наказаний, которое можно сформулировать как «установленный законом исчерпывающий перечень наказаний, строго обязательный для суда и расположенный в определенном порядке в зависимости от их тяжести» /3, 56/. Такие же по существу, хотя и несколько отличающиеся терминологически, определения даются и в более поздних работах, став, если так можно выразиться, «каноническими» /4, 103; 72, 356/.

Комментируя данный подход к определению понятия системы наказаний, авторы «Курса уголовного права» подчеркивают, что именно в таком определении отражаются основные признаки системы наказаний: «во-первых, ее образует исчерпывающий перечень видов наказаний, все наказания; во-вторых, для суда обязателен именно этот перечень наказаний (суд не может избрать наказание, не входящее в установленную законом систему); в-третьих, система складывается не из любой совокупности наказаний, а из их перечня, в котором виды наказаний расположены в зависимости от степени их тяжести в определенном порядке - от более тяжких к менее тяжким или от менее тяжких к более тяжким» /72, 56/.

Впоследствии^литературе некоторые авторы стали добавлять к этим-признакам еще и другие. Так, Е.Г. Фролова в качестве"самостоятельного' признака выделяет то, что система наказаний может устанавливаться только уголовным законом /73, 33/. На наш взгляд, это вполне очевидное обстоятельство, прямо вытекающее из определения наказания именно как уголовного. Особой смысловой нагрузки такое дополнение не несет.

М.И. Бажанов вводит еще два признака, характеризующих, по его мнению, систему наказаний: взаимосвязь и взаимное соподчинение различных видов наказаний в системе и социальную обусловленность наказаний в целом /74, 317-318/. Что касается социальной обусловленности наказаний и их системы, то вряд ли это можно отнести к специфическим признакам именно данного института. Социальная обусловленность (по крайней мере в идеале) должна иметь место при конструировании всех правовых институтов, в том числе, разумеется, и системы наказаний.

Значительно более интересен другой признак, предложенный М.И. Бажановым. Если оставаться в рамках «традиционного» подхода -система наказаний есть перечень наказаний, прямо предусмотренный законом, то взаимосвязь и соподчинение реально могут выражаться лишь в иерархии наказаний (расположении их строго по степени тяжести). Однако бросается в глаза то обстоятельство, что взаимосвязь наказаний

ярче всего проявляется в нормах о замене одного другим. Если развить это положение, следует придти к выводу, что система не ограничивается простым перечнем наказаний, но и включает в себя нормы о применении различных его видов. Обратим на это внимание. Впоследствии мы еще вернемся к этому вопросу.

Так или иначе, если говорить о принципиальном подходе к расположению наказаний в перечне, который и представляет по сути их систему, в качестве основного выдвигается принцип расположения их по степени тяжести. В наиболее поздних работах, посвященных отдельным проблемам совершенствования системы наказаний, авторы, как правило, основывались именно на такой отправной позиции. Например, именно под таким углом зрения рассматривает перспективы совершенствования системы наказаний, включения или невключения в нее конкретных видов наказания А.С. Михлин /75, 102-112/. Как о чем-то само собой разумеющемся пишет И.М. Гальперин о системе наказаний, «являющейся в уголовном праве исчерпывающим перечнем видов наказаний, характеризующим их сравнительную тяжесть» /76, 60/. Важно подчеркнуть, что написано это именно как о чем-то вполне очевидном, без ссылок на какие-либо дававшиеся в литературе, пусть и очень распространенные, определения. Таким образом, по мнению И.М. Гальперина, этот вопрос настолько, судя по всему, ясен, что специально его и рассматривать не следует. Тема, что называется, исчерпана. Однако нам эталредставляется далеко не бесспорным. -^_

Дело в том, что, как показывает _анализ соответствующих норм
уголовного "законодательства, система наказаний, похоже, вполне может
конструироваться и" по более сложному принципу, с учетом иных
критериев,-отнюдь не укладываясь в жестко сработанное «прокрустово
ложе» - перечень, в котором наказания расположены по степени
убываний или возрастания их тяжести. *

Видимо, не случайно в литературе встречались и такие определения системы наказаний, в которых отсутствовало указание на обязательность расположения их в системе в зависимости от возрастания или убывания степени тяжести. Так, в учебнике уголовного права, изданном в 1962 году, система наказаний определялась как «совокупность установленных государством мер уголовного наказания, размеры этих наказаний и соотношение между отдельными их видами» /77, 240/. Заметим, что здесь говорится не о перечне наказаний, а об их совокупности, что далеко не одно и то же.

Два года спустя появился учебник, в котором система наказаний определялась следующим образом: «Системой наказаний принято называть установленный уголовным законом обязательный для суда перечень видов наказаний, расположенных в определенном порядке и устанавливающих порядок и пределы их применения» /78, 234/. Здесь, как

видим, термин «перечень» уже появляется, однако второй «основополагающий» тезис - о расположении наказаний в перечне по степени тяжести - отсутствует. Говорится о расположении наказаний в определенном порядке, но это, очевидно, вещи разные. Случайны ли такие разночтения? Носят ли они чисто терминологический характер или здесь можно усмотреть некие содержательные отличия? Попробуем в этом разобраться.

Надо сказать, что данные определения подвергались в литературе достаточно развернутой критике. Применительно к первому из них подчеркивалось, что неправомерно относить к элементам системы наказаний их размер, поскольку размер - это характеристика отдельно взятого наказания. В отношении второго из указанных определений отмечалось, что не следовало бы относить к элементам системы наказаний порядок и условия их применения /4, 102-103/.

Возьмем эти соображения на заметку. С ними можно соглашаться, можно не соглашаться. На наш взгляд, они далеко не бесспорны. Заметим, что еще в 1938 году Б. С. Утевский, характеризуя систему наказаний, писал, что она представляет собой «...исчерпывающий перечень наказаний с точно установленными в законе рамками каждого из наказаний и с точными санкциями в статьях Особенной части...» /79, 38/.

Это высказывание Б. С. Утевского оспорил Л.В. Багрий-Шахматов, причем, заметим, по существу с тех же позиций7что и Н. А. Стручков, -^соображения которого были-~цзложены-^выше. Л .В.Багрий-Шахматов--писал по этому поводу: «По существу, речь им (Б.С.Утевским. -~Авт.) ведется об отражении системы наказаний в санкциях статей Особенной части уголовных законов, о четких пределах (высшем и низшем) устанавливаемых наказаний. В понятие системы- при этом включается содержание наказаний, что, на наш взгляд, делать^е следует» /80, 47-48/. Заметим, что в более поздних публикациях приведенные Н.А.Стручковым и Л.В.Багрий-Шахматовым доводы никем не оспаривались. В дальнейшем нам, судя по всему, еще придется вернуться к более предметному рассмотрению вопроса о возможности включения в понятие системы наказаний их размеров как одного из системообразующих элементов. С этим, по нашему мнению, далеко не все однозначно ясно, особенно с учетом новейших изменений в уголовном законодательстве. Для нас же куда важнее два других обстоятельства: во-первых, как уже отмечалось, в обоих этих определениях отсутствует указание на расположение наказаний в перечне в зависимости от степени их тяжести и, во-вторых, в первом вместо термина «перечень наказаний» употреблен термин «совокупность». На эти обстоятельства практически на обращалось внимания в литературе. Между тем, на наш взгляд, это принципиально важно.

Концептуальный подход к определению системы наказаний как раз и зависит, на наш взгляд, от того, что понимается под ставшими общим местом словами «исчерпывающий перечень видов наказания». Как это ни парадоксально, но именно в то время, когда подобный подход к определению системы наказаний окончательно сформировался, перечня, по крайней мере исчерпывающего, в законе не существовало. Это не означает, что не все наказания были указаны в законе и могли применяться какие-то иные. Этого, разумеется, не было, но не было и перечня, в который были бы включены все без исключения предусмотренные уголовным законом наказания.

В самом деле, статья 21 Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик устанавливала следующий перечень видов наказания: 1) лишение свободы; 2) ссылка; 3) высылка; 4) исправительные работы без лишения свободы; 5) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; 6) штраф; 7) общественное порицание. Пока все соответствует общепринятому определению: есть перечень наказаний и наказания в нем действительно расположены в порядке убывания их тяжести.

Вместе с тем закон называл и еще ряд наказаний, не входящих в этот
перечень. Так, отдельно назывались применявшиеся в качестве
дополнительных наказания в виде конфискации имущества и лишения
"воинского или специального звания." Вне перечня находились
применявшиеся к военнослужащим _ наказания в виде направления в
дисциплинарный батальон и содержания на гауптвахте (взамен
исправительных работ).. -

Кстати сказать, существование этого последнего наказания вызвало в -свое время дискуссию в литературе именно по вопросу о том, включать ^■или не включать его в систему наказаний? В условиях действия нового законодательства этот вопрос не -актуален. В Уголовном кодексе Кыргызской Республики исправительные работы вообще не предусмотрены, так что и заменять нечего. В кодексах других республик бывшего СССР, например, в Республике Казахстан и Российской Федерации, установлено правило, в соответствии с которым исправительные работы военнослужащим заменяются наказанием в виде ограничения по военной службе. Наказание же это включено в общий перечень видов наказаний и, таким образом, никаких вопросов не возникает. И все-таки остановимся на имевшей место дискуссии подробнее, ибо она представляет отнюдь не только чисто исторический интерес. Существо ее важно для уяснения интересующего нас вопроса, а именно теоретических подходов к построению системы уголовных наказаний.

Ситуация в тот, еще сравнительно недавний период, когда действовали уголовные кодексы, принятые в начале шестидесятых годов,

складывалась весьма своеобразная, если не сказать пикантная. Дело в том, что наказание в виде направления в дисциплинарный батальон, хоть и не входило в общий перечень, предусмотренный статьей о видах наказаний, но все-таки отдельно названо в ней было. Часть 2 статьи 21 Уголовного кодекса Киргизской ССР 1961 года прямо предусматривала это наказание. Что же касается содержания на гауптвахте взамен исправительных работ, то эта мера в общей норме о видах наказаний отсутствовала. Предусматривалась она статьей 30 ранее действовавшего кодекса, регламентировавшей направление в дисциплинарный батальон (разумеется, подобное положение существовало во всех республиках бывшего СССР). Очевидно, что говорить о наличии такого наказания в общем законодательном перечне не приходилось. Но, с другой стороны, -это же наказание, оно предусмотрено законом, оно применяется, пусть и не часто. Как быть?

Одни авторы, явно отступая от общего принципа «исчерпанности» перечня, все-таки включали рассматриваемое наказание в систему /81, 135; 82,.38/. Противники данной точки зрения находились в весьма сложном положении. Поскольку вне общего перечня, с их точки зрения, наказания быть не может, то им приходилось доказывать, что данная мера вообще уголовным наказанием не является. Такую попытку предпринял Л.В. Багрий-Шахматов. Он писал по этому поводу, что закон говорит «...о замене исправительных работ содержанием на гауптвахте, а не о назначении трибуналами содержания на гауптвахте, как утверждает Н. Аг-_ Стручков, т.е. о замене наказания мерой дисциплинарно-правового^ воздействия». Отсюда неточно и другое утверждение Н. А. Стручкова о Том, что исправительные работы к военнослужащим не применяются. Они применяются, но их исполнение заменяется содержанием на гауптвахте. При всем этом у лица, подвергнутого наказанию, порождается ." судимость, но она является* правовым последствием осуждения -« военнослужащего к исправительным работам, а не результатом содержания его на гауптвахте взамен исправительных работ. «На основании сказанного, - писал Л.В. Багрий-Шахматов, - мы полагаем, что содержание военнослужащих на гауптвахте взамен исправительных работ не является уголовным наказанием и не должно включаться в систему наказаний...» /80, 50/.

Приведенные цитаты достаточно пространны, однако это необходимо для того, чтобы наглядно показать, к каким сложным формально-юридическим «ухищрениям» приходится зачастую прибегать для защиты, прямо скажем, ортодоксальной позиции о том, что в перечне должны быть все наказания. Куда проще было бы признать наличие некоего «довеска» к имеющемуся перечню, тем более что, на наш взгляд, эти сложные умозаключения и не помогают познанию истины.

Прежде всего, не выдерживает критики тезис о судимости как последствии назначения исправительных работ. Как известно, в статье 51 ранее действовавшего Уголовного кодекса Киргизской ССР «Погашение судимости» (и, разумеется, в соответствующих статьях уголовных кодексов других республик бывшего СССР) устанавливалось, что не имеющими судимости признаются в числе других лиц также «...военнослужащие, отбывшие наказание в виде содержания на гауптвахте взамен исправительных работ». (Мы намеренно привели здесь формулировку закона: из нее, на наш взгляд, ясно видно, что законодатель считал данную меру самостоятельным наказанием). По логике же Л. В. Багрий-Шахматова правонарушители рассматриваемой категории должны были считаться судимыми в течение всего срока содержания на гауптвахте (два месяца) плюс еще десять месяцев. Срок погашения судимости при осуждении к исправительным работам составлял, как известно, один год (см. пункт 1 части 1 статьи 51 Уголовного кодекса Киргизской ССР 1961 года и соответствующие статьи ранее действовавших кодексов других республик бывшего СССР).

Но это, можно сказать, частности. Принципиальное возражение вызывает само по себе отнесение рассматриваемой меры к мерам дисциплинарного воздействия. Коль скоро она предусмотрена уголовным кодексом и применяется на его основании - это мера уголовного наказания. Меры же дисциплинарного воздействия установлены" соответствующими-воинскими уставами и применякшяГна их основании. Как видим, далеко не все наказания с легкостью «укладываются» в законодательный перечень. '

Это в соответствии с Основами "уголовного законодательства. А в уголовных кодексах союзных-республик в ряде случаев были и другие- наказания, не включенные в данный перечень (следует помнить, что т5кие> наказания, как увольнение от должности и возложение обязанности загладить причиненный вред, не были предусмотрены Основами, но в кодексах включались в общий перечень, поскольку применялись в качестве основных). Так, в Уголовном кодексе Киргизской ССР вне перечня было установлено наказание в виде лишения родительских прав, применявшееся в качестве дополнительного. Наконец, особняком стояло такое наказание, как смертная казнь. При этом в литературе всегда было принято подчеркивать, что смертная казнь в систему наказаний не входит из-за ее исключительного характера /82, 103-104/.

Что же касается вопроса о том, включать ли в систему наказаний иные из перечисленных выше и не включавшиеся в указанный перечень, то этот вопрос в большинстве случаев как-то обходился стороной. Достаточно посмотреть, как он изложен в «Курсе советского уголовного права». Логика изложения там такая: сначала прямо указывается, что

система наказаний состоит из перечисленных в части 1 статьи 21 Основ, а затем указывается, что закон называет еще и другие наказания /3, 59/.

Это и понятно: с одной стороны, в перечень эти наказания не входили
и, таким образом, вроде бы так же, как и смертная казнь, должны были
представлять некое исключение из общего правила, с другой -
исключительными, в отличие от смертной казни, законодатель их не
% считал, да и само по себе такое большое количество исключений из

перечня могло поставить под сомнение тезис об исчерпывающем перечне, представляющем систему наказаний.

Некоторые авторы, говоря о системе наказаний, стараясь быть последовательными, приводили более широкий перечень, чем предусмотренный статьей 21 Основ (либо соответствующими статьями кодексов).

Так, Л В. Багрий-Шахматова и В. И. Гуськова приводили следующий
перечень наказаний: 1) лишение свободы; 2) ссылка; 3) высылка; 4)
исправительные работы без лишения свободы; 5) лишение права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
6) штраф; 7) увольнение от должности; 8) лишение родительских прав; 9)
возложение обязанности загладить причиненный вред; 10) общественное
порицание; 11) конфискация имущества; 12) лишение воинского или
• специального звания. При этом вне перечня у названных авторов все-таки

остались наказания в "виде направления в дисциплинарный батальон и содержания на^гауптвахте"(их авторы, между-тем, в систему наказаний включали), а также смертная казнь (она, по их_мысли, в-систему не входила из-за исключительного характера) /59, 13-14/.

На наш взгляд, здесь очевидна определенная непоследовательность.
Уж если перечень исчерпывающий, а именно из такой предпосылки
исходят указанные авторы, то и включать в него следует все~наказания.
Надо сказать, что¥акая, более последовательная, позиция вымазывалась
в литературе, хотя и не получила сколько-нибудь широкого
распространения. Так, авторы «Курса советского уголовного права»,
изданного Ленинградским университетом, включали в общую систему
наказаний и смертную казнь /83, 249-255/. Нетрудно заметить, что здесь
уж точно система наказаний не ассоциируется со строго определенным в
законе перечнем. Кроме того, приведенный перечень не отвечает еще
одному общепринятому требованию к расположению наказаний в системе
^ - расположение их от более тяжких к менее тяжким, или наоборот. В

самом деле, начинают Л.В. Багрий-Шахматов и В.И. Гуськов свой перечень от более тяжких к менее тяжким наказаниям, но затем, например, такое наказание, как общественное' порицание, располагают перед конфискацией имущества, а конфискация имущества, несомненно, -наказание все-таки более строгое, чем общественное порицание.

Кстати говоря, авторы, видимо, далеко не случайно говорят в своем определении системы наказаний о расположении их в определенном порядке, не связывая этот порядок со степенью тяжести наказаний /59,13/. Такой подход, когда в самой дефиниции обходится вопрос о том, чем же обусловливается «определенный порядок расположения наказаний в перечне», вообще очень характерен для Л.В. Багрий-Шахматова /80, 48; 27, 139/. Думаем, читатель согласится с нами в том, что между формулировками «в определенном порядке» и «в определенном порядке в зависимости от степени тяжести» различия более, чем существенны. В первом случае еще требуется выяснять, что же это за порядок, чем он определяется. Между тем даже в специальной литературе эти разночтения в дефинициях зачастую игнорируются /73, 33/.

Наконец, и это, на наш взгляд, самое главное - названные авторы дают свой, доктринальный, перечень видов наказаний, определяя его как систему наказаний. В то же время в литературе, как правило, принято говорить о перечне, предусмотренном законом. И это, судя по всему, принципиально. Ведь доктринальный перечень можно изложить как угодно, независимо от того, есть ли какой-то перечень в законе или его нет.

Анализ вновь принятого в республиках бывшего СССР законодательства также показывает, что говорить прямо о каком-то едином перечне наказаний, непосредственно закрепленном в соответствующей Норме, в какой-либо-оДной статье-кодекса в ^настоящее время вряд ли приходится. "Так, статья 42 Уголовного кодекса Кыргызской Республики предусматривает в первой части следующий перечень наказаний: 1)" привлечение к общественным работам; 2) штраф; 3) тройной айып; 4) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; 5) -содержание в дисциплинарной воинской части; 6) арест; 7) лишение свободы; 8) смертная казнь. При этом подчеркивается, что это наказания, применяемые в качестве основных (два из них - штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - могут применяться и в качестве дополнительных).

Вторая часть указанной статьи предусматривает перечень из двух наказаний, которые могут применяться только в качестве дополнительных (заметим, что в приведенный ранее перечень они не входят), — лишение специального или воинского звания и конфискация имущества.

Наконец, существует самостоятельный перечень наказаний, применяемый к несовершеннолетним. Статья 78 Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает, что к несовершеннолетним могут быть применены следующие наказания: 1) штраф; 2) тройной айып; 3) арест; 4) лишение свободы. На первый взгляд «самостоятельность» этого

перечня весьма условна - наказания-то те же самые, что и применительно к взрослым. Однако, по сути, это не так. Названия у данных наказаний действительно одинаковы, но размеры, условия применения и исполнения отличаются настолько существенно, что одни и те же по названию наказания, применяемые к взрослым правонарушителям, с одной стороны, и к несовершеннолетним - с другой, вряд ли можно полностью отождествлять.

Действительно, можно ли сравнивать штраф в размере от двадцати до одной тысячи минимальных месячных заработных плат, применяемый к взрослым преступникам (часть 2 статьи 44 Уголовного кодекса Кыргызской Республики), и штраф в размере от двадцати до тридцати минимальных месячных заработных плат, применяемый к несовершеннолетним (часть 1 статьи. 80)?

Взрослым осужденным арест назначается на срок от одного до шести месяцев (часть 2 статьи 48 Уголовного кодекса Кыргызской Республики), а несовершеннолетним — на срок от одного до трех месяцев (статья 81). Исключение составляет тройной айып: каких-либо отличительных характеристик в части применения его к несовершеннолетним в кодексе не установлено.

Существенные особенности имеет применительно к несовершеннолетним и такое наказание, как лишение свободы. Эти особенности даже более существенны, чем применительно к аресту. Они -^проявляются, если так можшОвыразитьея?_ в двух "направлениях: во-- первых, для несовершеннолетних установлены сравнительно 15олее короткие сроки данного наказания; во-вторых, для них установлен особый, специфический порядок его отбывания.

Указанные особенности значительно влияют на степень кары, пр~исущей тому или иному наказанию или, иными- словами, затрагивают са'мо существо данных наказаний. В таких^условиях, на наш взгляд, вполне можно говорить о существовании двух разных подвидов соответственно штрафа, ареста и лишения свободы. В конце концов предусмотрел же законодатель Российской Федерации два самостоятельных наказания: лишение свободы на определенный срок и пожизненное лишение свободы*.

В связи со сказанным выше уместно вспомнить упоминавшуюся ранее позицию авторов, включавших в систему наказаний в качестве ее структурного элемента размер этих самых наказаний. Как знать, возможно, учитывая вышеизложенное, такой концептуальный подход к определению системы уголовных наказаний может стать достаточно продуктивным.

* Оговорим сразу, что целесообразность такого решения является по меньшей мере спорной.

Таким образом, логика развития реформы уголовного законодательства отнюдь не подтверждает позицию сторонников системы наказаний как единого перечня. Их, этих перечней, на самом деле три. Первый включает наказания, которые могут применяться либо только как основные либо и как основные, и как дополнительные, второй -наказания, которые применяются только как дополнительные, и, наконец, третий - наказания, применяемые к несовершеннолетним. И в то же время следует констатировать, что все-таки стремление к четкости в построении системы наказаний просматривается вполне отчетливо. Достаточно сказать, что смертная казнь указана теперь наряду с другими наказаниями в общем перечне. На наш взгляд, это как раз и является свидетельством некоей противоречивости в определении концептуального подхода к решению данного вопроса, поскольку более последовательным было бы создание единого перечня.

При сравнении решений данного вопроса в новых уголовных кодексах других республик бывшего СССР обнаруживаются определенные различия. В Уголовном кодексе Республики Казахстан, например, система наказаний сконструирована по такому же принципу, как и в кодексе Кыргызской Республики. То же можно сказать о кодексе Республики Узбекистан, однако статья 43, где предусмотрены все виды наказаний, так и называется: «Система наказаний».

А вот законодатель Российской Федерации проявил большую последовательность: в ловом кодекее_ статья о видах наказаний содержит единый перечень7но вместе_с тем отдельно все же предусмотрен перечень ~ наказаний, применяемых к несовершеннолетним.

Надо сказать, что в литературе высказывались в связи с приведенными положениями соображения о том, что- «система наказаний внешне ^выражается не только в перечне наказаний, но и в классификации их (деление всех видов наказаний н# основные и дополнительные, исключение смертной казни)» /51, 121/. Еще решительнее высказывался А.Л. Цветинович, который считает, что при признании системы наказаний всего лишь перечнем собственно системные признаки не выражены с достаточной полнотой /85, 46/. Судя по всему, он имеет в виду, что система не статична - в нее следует включать элементы в их взаимодействии. Именно такой подход характерен для философской литературы /86, 115-117/.

Нетрудно заметить: чтобы быть до конца последовательным применительно к предмету нашего исследования (системе уголовных наказаний), следует признать, что в эту систему нужно включать вообще все нормы о наказании, да еще и в их реальном действии (нормы о порядке назначения наказаний, замены одного другим и т. п.). Отметим, что авторы цитированных выше работ таких далеко идущих выводов не делали, однако в новейшей литературе подобные подходы начинают,

100

похоже, «проскальзывать». Так, в одном из недавно изданных учебников уголовного права авторы, говоря о системе наказаний по новому кодексу Российской Федерации, констатируют, что она в общем-то состоит из перечня, но полное ее описание содержится во всех статьях главы о наказаниях /87,90/.

Интересную позицию занимает Е.Г. Фролова, обосновывающая сразу

Ь два подхода к определению системы наказаний. Первый условно назовем

«традиционным»: система - это перечень наказаний, а второй основан на идее о наличии состава наказания*. Второй подход, по сути дела, охватывает все стороны процесса применения наказания /73, 32-60/. Определяется система наказаний как «... множество предусмотренных уголовным законом видов наказаний, объединенных общностью поставленных законодателем целей, которое дифференцируется по объектам, субъектам, объективной и субъективной сторонам наказания» /73, 43/. При этом под объектом понимаются осужденные; к субъектам относятся органы, применяющие и исполняющие наказание; объективная сторона выражается в объеме и характере кары, а также в порядке или способе назначения и исполнения наказания; субъективная сторона означает восприятие осужденными процесса применения к ним наказаний /73, 42-43/.

♦ Такое «всеобъемлющее» определение, конечно, включает в себя все,

что даже косвенно характеризует предусмотренные в законе виды
-_ наказаний. Здесь~й_порядок^т1рименения, и размер, и даже" отражение--

системы наказаний _в Особенной части уголовного закона. Правда, при
таком подходе вряд ли возможно Представить себе, как же-структурно
въшшдит отражение системы наказаний в законе? А именно это с точки
зрения исследователя-юриста самое, на наш взгляд, главное.
^ Вот такие имеются два диаметрально противоположных подхода к ^:

-* проблеме. По нашему же мнению, истина лежит где-то посередине. С "

одной стороны, не следует смешивать систему наказаний и процесс реализации их в ходе правоприменительной деятельности, с другой - вряд ли имеет смысл с упорством, достойным лучшего применения, утверждать, что система наказаний - это один и только один перечень, предусмотренный законом. Возможно, и один, а возможно, и несколько, составленных с учетом того, что наказания дифференцируются не только по степени тяжести, но и по характеру применения (основные и

щ дополнительные), по субъектам (применяемые к несовершеннолетним и

взрослым). Мы, кстати говоря, не увидели бы ничего, нарушающего стройность системы наказаний, если бы наказания, применяемые к военнослужащим," были выделены в отдельный перечень - уж очень они специфичны.

' Подробно о составе наказания мы говорили выше при анализе взглядов, высказанных К.А.~Сычем в монографии «Уголовное наказание как система».(Рязань, 1995).

101

Резюмируя вышеизложенное, мы хотели бы предложить свой подход к определению системы уголовных наказаний. Сформулировать его можно / следующим образом. Система наказаний представляет собой комплекс^ предусмотренных уголовным законом наказаний, структурированный в\ зависимости от их характеристик в одном или нескольких перечнях.

1.3.2 Исторические аспекты формирования системы наказаний в уголовном законодательстве Кыргызской Республики

Исторически сложилось так, что процесс формирования уголовного законодательства в Кыргызской Республике (как, впрочем, и в других республиках бывшего СССР), был очень тесно связан с законотворчеством на союзном уровне. Поэтому материал данного пункта мы намерены излагать именно с учетом этого обстоятельства.

Советское уголовное законодательство с первых дней его существования исходило из принципа дифференциации ответственности и индивидуализации уголовного наказания. Лица, совершавшие разные преступления с неодинаковой степенью общественной опасности, должны были и наказываться по-разному. Поэтому уже в первых уголовных законах, изданных советской властью, предусматривается перечень наказаний, которые могут применяться к виновным. Так, в Инструкятик НКЮ от4 9 декабря"! 917 года «О револютщонном трибунале, его составе^делах, подлежащих его ведению, налагаемы^ им наказаниях и о порядке ведения его заседаний» были предусмотрены восемь видов наказаний: 1) денежный штраф; 1) лишение свободы; 3) удаление из столиц, отдельных местностей или пределов Российской Республики;-4) объявление общественного "порицания; 5) объявление виновного врагбй народа; 6) лишение виновного всех или некоторых политических пр*5в; 7) секвестр или конфискация (частная или общая) имущества виновного; 8) присуждение к обязательным общественным работам /91/.

Оценивая перечень наказаний, предусмотренный приведенной " Инструкцией, следует иметь в виду, что она была издана на втором месяце существования советской власти. Только этим можно объяснить бессистемное расположение наказаний (нет обязательного для системы наказаний расположения по возрастанию или убыванию кары), отсутствие определений отдельных видов наказаний, их количественных пределов и т.п.

Эти недостатки были устранены в последующих законодательных актах - Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 и особенно - в изданных позднее уголовных кодексах.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 года предусматривал десять видов наказаний, в последующем число их менялось. Так, Основные начала

102

уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 года предусматривали уже пятнадцать видов наказаний и оговаривали право союзных республик устанавливать и иные их виды. Уголовные кодексы союзных республик почти не воспользовались этим правом. Большинство из них включило лишь такую меру, как возложение обязанности загладить причиненный вред, а кодекс Таджикской ССР - лишение прав

» землепользования (при совершении преступления против закона о

национализации земли).

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 года предусматривали десять видов наказаний, к которым союзные республики, пользуясь предоставленным им правом, добавили по два-три вида (увольнение от должности, возложение обязанности загладить причиненный вред, лишение родительских прав, позднее -направление в воспитательно-трудовой профилакторий). Не был исключением и кодекс Киргизской ССР 1961 года.

Ограничимся здесь этим кратким обзором. Этапы развития законодательства достаточно полно освещены в опубликованных ранее работах /27/ и вряд ли имеет смысл повторяться. Куда более интересен и недостаточно осмыслен в литературе другой исторический этап развития уголовно-правовой мысли, который, между тем, имеет не только

* исторический интерес, но и непосредственное отношение к предмету

нашего исследования - современному состоянию системы наказаний в закОнодательстее-Кыргызской Республики. Pe«F идет о процессе реформы уголовного законодательства, начавшемся еще в_рамках СССР в конце восьмидесятых годов. Уголовно-правовые идеи, оформившиеся в то время, на наш взгляд, и сейчас "не утратили актуальности.

Существенным -изменениям система наказаний подверглась с принятием Основ~угбловного законодательства Союза ССР -и сбюзных республик 1991 п5да, которые, как известно, в действие не вступили /92/. Однако правовые идеи, в них заложенные, оказали достаточно существенное влияние на формирование в последующем концептуальных подходов при реформировании уголовного законодательства вновь образованных независимых государств.

Прежде всего, Основы установили две системы наказаний - общую, предусмотренную статьей 29 Основ, и специальную - для несовершеннолетних (статья 61).

щ В статье 29 были перечислены все виды наказаний, которые

предусматривались Основами. Они были сгруппированы в пять перечней: основной и четыре специальных. Первый включал шесть видов наказаний - штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы, ограничение свободы, арест и лишение свободы. Специальный перечень давал наказания, применявшиеся только к несовершеннолетним, за

103

исключением указанных в основном перечне: возложение обязанности загладить причиненный вред, привлечение к общественно-полезным работам и ограничение свободы досуга. Отдельно был дан перечень наказаний, которые назначаются только военнослужащим: ограничение по службе и направление в дисциплинарный батальон.

И, наконец, два перечня посвящались дополнительным наказаниям. Лишение воинского или специального звания и конфискация имущества могли применяться только как дополнительные, поэтому в основном перечне они отсутствовали. Штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью были названы в основном перечне и продублированы вновь, т.е. они могли применяться и в качестве основных, и в качестве дополнительных наказаний.

Предусматривалось право уголовных кодексов республик устанавливать и иные, кроме указанных в настоящей статье, виды наказаний.

Статья 61 Основ предусматривала перечень видов наказаний, которые

могли применяться к несовершеннолетним. Он включал три наказания,

перечисленные в специальном перечне, о котором шла речь выше (часть 3

статьи 29 Основ), а также четыре из шести видов наказаний,

предусмотренных в основном перечне (часть 1 статьи 29). Отсюда

следовало, что "лишение права занимать определенные должности или

^заниматься, определенной деятельностью^ и ограничение свободы к

^несовершеннолетним неприменимы. _

Если исходить из традиционного определения системьгнаказаний, то правовая регламентация вопроса о системе наказаний в этих Основах уголовного законодательства вызывала ряд возражений.-Нрежде всего нельзя было согласиться с тем, что в законе отсутствовал единый перечень (Система) наказаний. Предусматривавшиеся в законе пять перечней (а также смертная казнь, не входящая ни в один перечень) могли привести к ряду трудностей на практике.

Нельзя было, исходя из традиционной концепции, согласиться также с тем, что вне системы оказались наказания, которые могут применяться только как дополнительные. Аргументы здесь были такими: на практике могли возникнуть вопросы соотношения их тяжести с некоторыми основными (известно, что дополнительное наказание не может быть более тяжким, чем основное). Можно ли назначать конфискацию имущества в сочетании с исправительными работами? Такой же вопрос возникал в случае назначения наказания военнослужащему. Можно ли в порядке замены наказания более мягким назначить ограничение по службе вместо штрафа?

С точки зрения сторонников традиционного подхода к определению системы наказаний, ответы на эти вопросы могли быть даны лишь

104

определением места конфискации, ограничения по службе в едином перечне. Как видно из нашей позиции, изложенной в пункте 1.3.1, мы настроены менее критично. Да и законодатель бывшего СССР к мнению данной группы специалистов, как известно, не прислушался.

Другим принципиально важным вопросом, который в то время требовал своего решения, был вопрос о порядке расположения наказаний в системе. В советском уголовном законодательстве, начиная с Уголовного кодекса РСФСР 1922 года и далее, вплоть до Основ уголовного законодательства 1958 года и принятых в соответствии с ними кодексов союзных республик, было закреплено расположение наказаний от более тяжкого к менее тяжкому. Обратная последовательность была применена только в Руководящих началах 1919 года.

Вопрос о последовательности расположения наказаний возник при разработке нового уголовного законодательства. В пользу сохранения действовавшего принципа можно было привести ряд аргументов. Некоторые практические работники, возражавшие против изменения порядка расположения мер наказания в системе, ссылались на силу привычки - и этот аргумент недооценивать нельзя. Но в наше время меняются и более устоявшиеся привычки, если доказана целесообразность тех или иных изменений, а вопрос о расположении видов наказаний относится к их числу.

Высказывались также "соображения, что расположение наказаний" от менее__-тяжкого к—более тяжкому будет противоречить -^принципу построения Особенной части кодекса^, которая начинается с преступлений, посягающих на наиболее важные. объекты, то естБГ по общему правилу - с более тяжких преступлений.

На наш взгляд, такая аналогия весьма спорна. Прежде всего, важноеть объекта далеко не всегда предопределяет тяжесть преступления. ^Во всяком случае, говорить о «лестнице преступлений» в законе никак не приходится, ибо многие преступления, помещенные в первых главах, менее опасны, чем те, которые расположены в последующих.

Более того, этот принцип не выдерживается даже внутри каждой главы. Например, статьи 98 и 99 Уголовного кодекса Киргизской ССР 1961 года (убийство при превышении пределов необходимой обороны и неосторожное убийство) предусматривали ответственность за менее тяжкое преступление, чем статья 101 того же кодекса (умышленное тяжкое телесное повреждение). Этот принцип вообще не выдерживался в главах 2 и 5, которые начинались с менее тяжких преступлений (кража), а затем следовали грабеж и разбой. Выявить какую-либо закономерность в кодексе" в целом, на наш взгляд, невозможно.

Вместе с тем следует высказать серьезные соображения и за изменение существовавшего порядка. Незадолго до начала работы над проектами новых уголовных законов, в 1985 году, была опубликована

105

Теоретическая модель уголовного кодекса (Общая часть), разработанная Институтом государства и права АН СССР /93/. Авторы этой модели вернулись к расположению видов наказаний от менее тяжкого к более тяжкому. Все разработанные проекты Основ уголовного законодательства, а вслед за ними и принятый закон также шли по этому пути.

Следует иметь в виду, что порядок, принятый при перечислении видов наказания, должен автоматически распространяться и на Особенную часть уголовного кодекса. Следовательно, в альтернативных санкциях статей наказания также должны располагаться от менее тяжкого к более тяжкому. Это, кстати, впоследствии было реализовано, в том числе и в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики.

В принципе система наказаний не меняется от последовательности их
изложения. Однако психологически каждый судья начинает «примерять»
наказание к подсудимому в той последовательности, в какой они
упомянуты в санкции статьи. Практика социологических исследований
показывает, что опрашиваемые респонденты при прочих равных условиях
чаще отдают предпочтение первому из предлагаемых вариантов ответов.
Исходя из этого, можно предположить, что расположение видов
наказания от менее строгого к более строгому приведет к тому, что судьи
чаще будут отдавать предпочтение первым. Таким образом, само
построение системы наказаний должно ориентировать суды прежде всего
на применение менее строгих наказани^. - ,-'_

Важность данного вопроса подтверждается и анализом судебной

-практикиГТуководящие разъяснения высших судебных органов не раз ориентировали суды на применение по возможности более мягких

- наказаний, чем лишение свободы. Так> -в постановлении Пленума -Верховного Суда СССР от 29 июня 19J9 г©да «О практике применения судами общих начал назначения наказанию» говорится: «....Указать судам, что, когда санкция закона, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, при постановлении приговора должен быть обсужден вопрос о применении наказания, не связанного с лишением свободы, в частности исправительных работ, штрафа и др.» /94, 20/.

На такой же позиции последовательно стоял и Верховный суд нашей республики. В постановлении Пленума Верховного суда Республики Кыргызстан от 4 октября 1991 года «О судебной практике назначения судами республики наказания в виде лишения свободы» указывается: «Не всеми судами соблюдается требование ст. 312 УПК Республики Кыргызстан, обязывающей их мотивировать назначение наказания в виде лишения свободы, когда санкция уголовного закона предусматривает и другие, менее строгие виды наказания. Приводимые в приговорах мотивы применения лишения свободы не всегда убедительны» /95/. (Заметим, что

106

подобные указания давались судам республики неоднократно: см. п.6 Постановления Пленума Верховного суда Киргизской ССР от 16 декабря 1983 года №4 «О выполнении судами республики постановления Пленума Верховного суда Киргизской ССР от 16 декабря 1977 года «О практике применения судами республики мер уголовного наказания» и постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 года «О практике применения судами общих начал назначения наказания» /96/; п.2 Постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 24 декабря 1993 года «О выполнении судами Кыргызской Республики постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 4 октября 1991 года «О судебной практике назначения судами республики наказания в виде лишения свободы») /97/.

Таким образом, решение данного вопроса явно назревало.
Необходимо отметить, что такая система к тому времени уже была
известна советской законодательной практике. Статья 34 Основ
исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных
республик 1969 года, перечисляя меры взыскания, применяемые к лицам,
лишенным свободы, исходила из принципа «от менее тяжкого к более
тяжкому». По этому же пути шла статья 12 Основ законодательства
Союза ССР и союзных республик об административных
правонарушениях 1980 года, перечисляя административные взыскания;
статья 56 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о
труде 1970 года,-Тх>ворящая-- о взысканиях за нарушения-'трудовой-
дисциплины, и т.п. _ ~ " __

"Исходя из сказанного, считаем правильной" позицию авторов проекта Основ уголовного законодательства 1991 года, располагающих наказания в системе от менее тяжкого к более тяжкому /98/.

Среди проблем, связанных с~ системой наказаний, важное значение имеет вопрос о взаимосвязи различных элементов этой системы.

В русской дореволюционной правовой литературе систему наказаний называли лестницей наказаний, подчеркивая, что. каждый из видов является как бы ее ступенью /99, 958/. Этот термин представляется нам удачным, в частности, потому, что он подчеркивает взаимосвязанность всех наказаний друг с другом. Термин «лестница наказаний» показывает, что расположенные в законе наказания должны иметь определенную последовательность по возрастанию или убыванию степени кары.

Как и обычная лестница, система наказаний характеризуется весьма важной особенностью: расстояния между «ступеньками» должны быть примерно одинаковы или во всяком случае сопоставимы. Однако на практике в уголовном законодательстве так бывает далеко не Всегда, что существенно осложняет применение наказаний: если разница слишком велика, образуется разрыв (вакуум), мешающий индивидуализации наказания. На практике это нередко ведет к применению более строгих

107

мер. Если же наказания существенно не отличаются по уровню кары, возникает своего рода «конкуренция» видов наказания.

Одним из аргументов в пользу введения в свое время условного осуждения с обязательным привлечением к труду явился «перепад кары» /100/, «вакуум между пограничными ступенями лестницы наказаний» /101, 25/. Среди юристов не было единства мнений по поводу трактовки правовой природы названной меры, но бесспорно, что вакуум между лишением свободы и исправительными работами был ею заполнен.

Могут возразить, что между этими наказаниями в статье 21 Основ уголовного законодательства 1958 года были помещены ссылка и высылка. Формально это правильно, но по существу ни ссылка, ни высылка вакуум не заполняли. В течение ряда десятилетий удельный вес ссыльных не превышал 0,2 % от общего количества осужденных. Высылка применялась еще реже - в единичных случаях и далеко не каждый год. Ныне обе эти меры не включены в перечень наказаний.

Роль промежуточной меры сыграло условное осуждение к лишению
свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, введенное
Указом Президиума Верховного Совета СССР от 12 июня 1970 года.
Правовая регламентация этого института неоднократно изменялась.
После его введения в Основы уголовного и Основы исправительно-
трудового законодательства и в кодексы советские юристы /102, 24; 28,
12; 22, 28/ в основном считали, что он представляет собой вид наказания,
хотя в санкции статей-ЧЭсобенной части уголовных кодексов он введен не
был^ применялся взамен лишения свободы, в системе наказаний (статья
21) Основ не упоминался. ~ ~

На наш взгляд, введение такого института, правовая природа которого регламентирована очень нечетко, отчасти было следствием желания внести минимум изменений в действующее законодательствоТ S⁵ частности, не корректировать санкции статей Особенной части. -^#

Принципиальным такой подход вряд ли можно назвать, ибо он нарушил стройность закона, ввел неясную по правовой природе «иную меру уголовно-правового воздействия», вызвал ряд сложностей при практическом ее применении.

Анализ правовой регламентации условного осуждения с обязательным привлечением к труду показывает, что эта мера несла в себе заряд кары: она обязывала работать в должности и в месте, указанном органом внутренних дел, запрещала выезд из района дислокации спецкомендатуры, ограничивала в выходе из общежития в свободное от работы время и т.д. Между тем кара, как это общеизвестно, является неотъемлемой чертой наказания /25, 22/. Возникает другой вопрос: может ли уголовное право применять кару не с помощью наказания? Положительный ответ на него заставил бы признать, что основной признак наказания не может служить для отграничения его от иных

108

институтов уголовного права. Это неизбежно размыло бы грань между ними и наказанием, что не способствовало бы укреплению законности.

В Основах 1991 года вопрос о правовой природе меры, промежуточной между исправительными работами и лишением свободы, был решен законодателем следующим образом: в систему вводился новый вид наказания - ограничение свободы /92/.

К сожалению, встречаются в законодательстве и такие виды наказания, которые настолько близки и по уровню кары, и по характеру карательных элементов, что «конкурируют» между собой, ставя в затруднительное положение правоприменительные органы. В качестве примера можно назвать условное осуждение с обязательным привлечением к труду, ссылку и направление в колонии-поселения для лиц, совершивших неосторожные либо умышленные преступления, а по Основам 1991 года - направление в названные колонии-поселения и ограничение свободы.

У всех этих наказаний основные черты очень близки - осужденные к ним направляются в определенное место жительства, обязаны там работать, имеют ряд ограничений, в основном связанных с выбором места работы и отсутствием права выезжать в иные места без соответствующего разрешения/103, 19-21/.

Колонии-поселения и по действовавшему ранее законодательству, и по Основам уголовного законодательства 1991 года относились к виду меот -Лишения -свободы, что ставилось-под сомнение учеными как ъ первые годы после введения этого института /61, 145/, так и Позднее /Г04, 103/. В упоминавшейся теоретической модели уголовного кодекса колонии-поселения значились- в качестве самостоятельного вида наказания /93, 35/.

Представляется,гчтсг=существование разных наказаний, столь близких по своей правовой регламентации и характеру картельных правоограничений, вряд ли оправдано. Целесообразнее их объединить в единое наказание, использовав те элементы каждого из них, которые обеспечат наибольшую эффективность исправления осужденных- и достижение иных целей наказания. При необходимости разные категории лиц, осужденных к этому наказанию, могут содержаться отдельно (например, осужденные за неосторожные, умышленные преступления, переведенные из мест лишения свободы в порядке замены наказания более мягким и др.).

С сожалением следует констатировать, что данный вопрос никак не был решен в ходе разработки новых уголовных кодексов, в том числе и кодекса Кыргызской Республики.

Следует отметить еще одну важную особенность системы наказаний по Основам 1991 года: они отказались от ряда наказаний, которые практически в силу низкого уровня кары не могли выполнять функции

109

собственно уголовных наказаний (например, увольнение от должности, общественное порицание и т.п.). Надо сказать, что законодателем Кыргызской Республики еще до принятия нового кодекса предпринимались шаги в этом направлении. Так, из Кодекса 1961 года было исключено наказание в виде общественного порицания. Ряд других бывших республик СССР сделал это позднее - с принятием новых кодексов. Как и в других республиках, были отменены изжившие себя наказания в виде ссылки и высылки.

Резюмируя все изложенное выше, следует констатировать, что многие концептуальные подходы, впервые реализованные в Основах уголовного законодательства 1991 года, нашли отражение в новых уголовных кодексах республик бывшего СССР, в том числе и Кыргызской Республики.

1.3.3 Общая характеристика системы наказаний по новому Уголовному кодексу Кыргызской Республики

В настоящее время система наказаний по Уголовному кодексу Кыргызской Республики включает в себе десять видов наказаний.

Часть 1 статьи 42 «Виды наказаний» содержит общий перечень основных видов наказаний, которые включены в него в следующей последовательности: 1) привлечение к общественным работам; 2) штраф; ~_J3) тройной, айып; 4) лишение права занимать определенные должности ^или заниматься определенной" деятельностью; 5) содержание в дисциплинарной воинской части; 6) _ арест; 7) лишение свободы; 8) смертная казнь. При этом в части третьей указанной статьи установлено, что штраф и лишение права занимать - определенные должности г или заниматься определенной деятельностью могут применяться не только в качестве основных, н# и в качестве дополнительных наказаний.

Вторая часть указанной статьи содержит перечень из двух наказаний, применяемых только в качестве дополнительных: 1)- лишение специального или воинского звания; 2) конфискация имущества. Далее в такой же последовательности идут статьи, раскрывающие содержание конкретных видов наказаний.

Следует также отметить, что специальная статья (статья 78) Кодекса посвящена видам наказаний, применяемым к несовершеннолетним. К осужденным указанной категории могут быть применены следующие наказания: 1) штраф; 2) тройной айып; 3) арест; 4) лишение свободы (система наказаний применительно к несовершеннолетним имеет ряд особенностей, которые мы в дальнейшем рассмотрим более подробно).

Характеризуя наиболее существенные особенности новой системы наказаний, следует выделить следующие. Во-первых, наказания теперь

по

расположены по принципу «от менее тяжких к более тяжким». Во-вторых, резко сократилось по сравнению с ранее действовавшим законодательством общее число наказаний. В-третьих, законодатель Кыргызской Республики не пошел по пути создания единого перечня наказаний. С учетом специфики наказаний, которые могут применяться только в качестве дополнительных, они выделены в специальный перечень. Наконец, в законодательстве появилась специальная «подсистема» наказаний для несовершеннолетних.

В пункте 1.3.2 мы уделили внимание развитию процесса законотворчества применительно к отражению в уголовном законодательстве системы наказаний в период, непосредственно предшествовавший принятию нового Уголовного кодекса. На наш взгляд, представляет несомненный интерес рассмотрение вопроса о том, какое влияние оказал этот процесс на окончательное формирование законодательного отражения системы наказаний в Уголовном кодексе Кыргызской Республики. При этом мы намерены провести сравнительный анализ с законодательством некоторых других республик бывшего СССР. Такой подход представляется наиболее продуктивным с точки зрения выявления закономерностей, обусловивших то или иное законодательное решение. Для сравнения возьмем новое уголовное законодательство Республики Казахстан и Российской Федерации.

В Уголовном кодексе Республики Казахстан статья о видах наказаний (статья 39) также предусматривает Tnsa перечня,_В первый (общий) входят следующие основные наказания: 1) штраф; Т) лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью; 3) привлечение к общественным работам; 4) исправительные работы; 5) ограничение по военной службе; 6) ограничение ^свободы; 7) арест; 8) содержание в дисциплинарной воинской части; 3) лишение свободы; 10) смертная казнь. При этом третья часть укаЗ&нной статьи содержит специальное указание на то, что штраф и лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью могут применяться не только в качестве основных, но и в качестве дополнительных наказаний.

В части второй данной статьи содержится специальный перечень наказаний, которые могут применяться только в качестве дополнительных: 1) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград; 2) конфискация имущества.

Принципиально иной подход применил законодатель Российской Федерации. В статье 44 «Виды наказаний» нового Уголовного кодекса Российской Федерации перечислены все наказания независимо от того, могут ли они применяться в качестве только основных, только дополнительных либо и тех, и других. Перечень этот выглядит

Ill

следующим образом: 1) штраф; 2) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; 3) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; 4) обязательные работы (аналог общественных работ); 5) исправительные работы; 6) ограничение по военной службе; 7) конфискация имущества; 8) ограничение свободы; 9) арест; 10) содержание в дисциплинарной воинской части; 11) лишение свободы на определенный срок; 12) пожизненное лишение свободы; 13) смертная казнь. В специальной статье (статья 45) установлено, какие наказания могут применяться только в качестве основных, какие - только в качестве дополнительных, а какие - в качестве тех и других. Здесь, впрочем, никакой специфики нет - штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью могут быть и основными, и дополнительными; лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества применяются только в качестве дополнительных.

Как видим, при определенном сходстве просматриваются и существенные различия. Остановимся на этом подробнее.

Итак, сам по себе принцип расположения наказаний в тексте законодательного перечня от менее тяжких к более тяжким реализован во всех трех кодексах. Как уже говорилось выше, это решение давно назрело и -заслуживает безоговорочного одобрения. - Что же касается оценки законодателем сравнительной тяжести_ наказаний отдельных видов _и-, соответственно, места, которое они занимают в перечне, то достаточно"" существенная особенность просматривается именно в новом Уголовном" кодексе Кыргызской Республики.

Начинается перечень с наказания в виде привлечения к общественным работам и лишь затем идут имущественные наказания в виде штрафа и _гтройного айыпа (разновидность штрафа)_#Таким образом, законодатель Кыргызской Республики посчитал штраф более строгим наказанием, чем общественные работы. Совсем другая картина наблюдается в новых кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации - поскольку перечень наказаний там начинается со штрафа, то именно он признается самым мягким наказанием. К слову сказать, Уголовный кодекс Киргизской ССР 1961 года также считал штраф самым мягким наказанием (он занимал последнее место в перечне).

Рассмотрим этот вопрос специально. Такое разночтение, на наш взгляд, далеко не случайно. Дело в том, что кодексы Республики Казахстан и Российской Федерации восприняли существовавшее в течение долгих лет в советском законодательстве (в том числе и -в законодательстве Киргизской ССР) положение о том, что размер штрафа зависит не только от тяжести преступления, но и от имущественного положения виновного (часть 2 статьи 40 Уголовного кодекса Республики

112

Казахстан и часть 3 статьи 46 Уголовного кодекса Российской Федерации). Какое из двух законодательных решений предпочтительнее -это отдельный и весьма важный вопрос, который мы намерены проанализировать позже, при рассмотрении характеристик отдельных видов наказаний. Очевидно однако, что при таких условиях оценку штрафа как сравнительно более тяжелого наказания следует признать правомерной.

Есть и еще одна особенность, характеризующая новое уголовное законодательство именно Кыргызской Республики: наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью признается более тяжким, чем общественные (обязательные) работы. В кодексах же других республик -как раз наоборот. Как оценить такое решение? Какой подход предпочтительнее?

Вопрос этот весьма не прост. Слишком разные сферы прав
осужденного затрагивают эти наказания. С одной стороны, при
общественных работах в течение достаточно длительного времени
осужденный обязан работать в месте, указанном уголовно-
исполнительной инспекцией, чаще всего не по специальности, на
неквалифицированной работе, причем без оплаты, в свободное от
основной работы время. Это резко ограничивает возможности проведения
досуга по усмотрению осужденного да и возможности каких-то
-дополнительных заработков, что немаловажно. Осужденные_гкгстоянно
находятся по~д контролем соответствующих государственных органов,
при уклонении от отбывания этого наказания оно может быть заменено
значительно более тяжким -• арестом. Видимо, это прежде всего
учитывалось законодателями Республики Казахстан и Российской
Федерации. - -э-

Но, с другой стороны, невозможность заниматься, скажем, профессиональной деятельностью в течение достаточно длительного времени может привести к дисквалификации, в качестве отдаленных последствий - к невозможности трудоустроиться по специальности даже и по истечении срока наказания. В ряде случаев, особенно когда речь идет о достаточно высокой квалификации осужденного, это может существенно повысить «карательный заряд» данного наказания. Таким образом, в пользу обоих законодательных решений есть свои достаточно весомые аргументы. На наш взгляд, более предпочтительным выглядит подход, использованный законодателем Кыргызской Республики. Впрочем, окончательные выводы на сегодняшний день делать преждевременно. Необходимо изучение практики. Наказание же в виде общественных работ в республике пока не применяется.

Еще один важный вопрос касается сравнительной тяжести наказаний разных видов и, соответственно, их места в системе. В соответствии с

113

новым кодексом Кыргызской Республики наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части расположено впереди ареста и, таким образом, признается более мягким. В Уголовных кодексах Российской Федерации и Республики Казахстан, а также в Модельном Уголовном кодексе СНГ /105, 103/, более мягким наказанием признается арест, ибо в системе наказаний он расположен до содержания в дисциплинарной воинской части. Не секрет, что фактически содержание в дисциплинарной воинской части по уровню правоограничений, иными словами - по степени кары, мало чем отличается от лишения свободы. Оно, кстати говоря, и применяется взамен лишения свободы, причем из расчета день за день. Тем самым законодатель как бы «уравнивает» эти два наказания (см. статью 47 нового кодекса Кыргызской Республики). Арест же, применяемый к военнослужащим, - наказание более мягкое, чем лишение свободы. Не случайно законом (часть 5 статьи 48 Уголовного кодекса Кыргызской Республики) установлено, что военнослужащие отбывают арест на гауптвахте. Иными словами, здесь законодатель приравнивает арест по условиям отбывания (фактически - по уровню правоограничений) к мерам дисциплинарного воздействия на военнослужащих. Однако все сказанное справедливо лишь, если речь идет о военнослужащих.

С другой стороны, если мы будем рассматривать арест как наказание,
применяемое к иным лицам, то увидим, что законодатель рассматривает
его как достаточно суровое' наказание^ отбываемое в условиях строгой^
изоляции. Модельный Уголовно-исполнительный ~ кодекс,

рекомендованный для Содружества Независимых Государств, в статье 65 указывает,- что на осужденных к аресту распространяются условия содержания, установленные для лиц, лишенных свободы на общем ^: режиме в тюрьме /106, 35/. Им не "предоставляются свидания с ^Е родственниками и иными лицами, кром€ адвокатов и иных граждан, имеющих право оказывать юридическую помощь; им не разрешается получение денежных переводов, а также посылок, передач, бандеролей, кроме содержащих предметы первой необходимости и одежду по сезону. Общеобразовательное и профессионально-техническое обучение этих лиц не производится, передвижение без конвоя не разрешается. Разговор по телефону может быть разрешен им лишь при исключительных личных обстоятельствах. Эти лица даже не привлекаются к труду. Примерно таким же образом обрисовано правовое положение этих лиц в Уголовно-исполнительных кодексах Российской Федерации и Республики Казахстан. Аналогичным образом решается этот вопрос и в Уголовно-исполнительном кодексе Кыргызской Республики.

С учетом сказанного, на наш взгляд, позиция законодателя Кыргызской Республики является более предпочтительной по сравнению с позицией Модельного Уголовного кодекса, разработанного для

114

Содружества Независимых Государств, а также Уголовных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации, в которых арест назван перед содержанием в дисциплинарной воинской части.

Таковы характерные особенности системы наказаний по новому Уголовному кодексу Кыргызской Республики с точки зрения взаиморасположения наказаний в перечне.

Теперь рассмотрим вопрос о том, как же изменилась система наказаний с содержательной стороны, иными словами - какие из наказаний исчезли, какие появились вновь. Здесь можно выявить две тенденции, характерные как для законодательства Кыргызской Республики, так и для законодательства других республик бывшего СССР.

Во-первых, это отказ от абсолютно не оправдавших себя на практике в качестве уголовных наказаний таких мер, как, скажем, возложение обязанности загладить причиненный вред, увольнение от должности, общественное порицание, лишение родительских прав. Эти меры и по уровню кары, и по правовой природе вообще вряд ли можно было относить к уголовным наказаниям. Они, по мнению Д.С. Чукмаитова, фактически не соответствуют сути уголовного преследования за совершенное преступление /89, 140-141/.

Такое решение давно назревало, и его следует безоговорочно приветствовать. Возложение обязанности загладить причиненный вред по сути своей являет£>я"_гражданеко_г-правовой мерой. Каждый.-виновно-причинивший" вред обязан его^ загладить, независимо" от вынесения приговора. Более того, существование-данного наказания иной р_аз могло вызвать ошибочное представление, что если в приговоре не говорится о заглаживании вреда, то виновный вроде-бы и не обязан это делать, так как он свою вину уже загладил отбытием назначенного наказания.

Увольнение от должности - это«1ера трудового права. Если виновный совершением преступления показал, что он не может занимать соответствующую должность, то он, независимо от приговора, должен ее оставить. Применение же данного наказания не препятствовало осужденному занять аналогичную и даже более высокую должность тотчас после вынесения приговора.

Общественное порицание вообще не несло никакой кары и на практике воспринималось осужденными как оправдание, что лишь снижало предупредительное воздействие наказания.

Наконец, лишение родительских прав - очень специфическая мера, применяемая в тех случаях, когда родитель не проявляет заботы о ребенке, приобщает его к совершению преступлений или "к иной антиобщественной деятельности, наносит вред его моральному или физическому развитию. Связывать эту меру с совершением преступления вряд ли целесообразно.

115

Во-вторых, необходимо обратить внимание на введение в систему наказаний принципиально новых видов наказания в виде общественных работ и ареста. Появление в действующем законодательстве этих двух наказаний следует оценивать как весьма важный шаг вперед к совершенствованию всего комплекса мер воздействия на правонарушителей. Правда, с сожалением приходиться констатировать, что шаг этот оказался настолько решительным, что практически система исполнения уголовных наказаний оказалась к нему не готова. В соответствии с Законом «О введении в действие Уголовного кодекса Кыргызской Республики» (статья 6), положения Кодекса, касающиеся исполнения данных наказаний, вводятся в действие по мере создания необходимых условий, но не позднее 1 января 2002 года.

Надо сказать, что в сходных условиях оказались и правоприменительные органы других республик бывшего СССР. Так, в Российской Федерации применение этих мер предполагается реализовать не позднее 2001 года, то есть крайний срок по сути одинаков. Надо сказать, что законодатель Республики Казахстан проявил, на наш взгляд, более реалистичный подход. В соответствии со статьей 4 Закона Республики Казахстан «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Казахстан» сроки установлены более продолжительные - до конца 2003 года.

Поскольку эти наказания абсолютно новые, требуется, естественно, создание новой" системы их исполнения. Применительно ~к-аресту эго усугубляется еще ^необходимостью существенных материальных затрата должны строиться специальные учреждения - арестные дома. С учетом "сложившихся социально-экономических условий ближайшая перспектива выглядит не очень обнадеживающег

Но все это - трудности организационного порядка, хотя их нельзя, видимо, не учитывать в законотворчестве. Казалось бы, мысль очевидная, не стоило бы и говорить об этом, но на самом деле нам еще предстоит к ней вернуться, анализируя особенности системы наказаний по новому кодексу Кыргызской Республики.

Речь здесь пойдет о следующем обстоятельстве. Пожалуй, наиболее существенной чертой, характеризующей новизну системы наказаний в нашей республике, является невключение в нее таких наказаний, как ограничение свободы и исправительные работы. Остановимся на этом подробнее.

Для специалистов не секрет, что наказание в виде ограничения свободы, введенное, например, в Уголовных кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации, является абсолютно новым только по названию. Фактически это «правопреемник» института условного осуждения и условного освобождения с обязательным привлечением к

116

труду. В пункте 1.3.2 мы уже говорили о том, что существовал он довольно долго, вплоть до отмены в начале девяностых годов.

Мы полностью согласны с приведенными выше высказываниями тех исследователей, которые оценивали его как наказание, причем как наказание, весьма удачно вписавшееся в систему в качестве промежуточного звена между лишением свободы и исправительными работами. Если учесть, что новый кодекс Кыргызской Республики не предусматривает наказания в виде исправительных работ, то отсутствие ограничения свободы выглядит более, чем странно. Почему же так произошло?

Дело в том, что авторы, относившие условное осуждение (освобождение) с обязательным привлечением к труду к наказаниям, исходили прежде всего из уровня правоограничений в отношении осужденных. И с этих позиций были абсолютно правы. Но практически никто не учитывал, что по организационной форме этот институт наказанием не был. Это обстоятельство в литературе, к сожалению, практически игнорировалось.

Наказание применяется от имени государства, и, как следствие, государство же должно обеспечить функционирование системы органов, исполняющих наказание, однако этого не было. Предприятия заключали договоры с УВД и в соответствии с этими договорами обеспечивали осужденных работой, жильем и т.п. Достаточно сказать, что даже специальных учреждений, в которых содержались-осужденные^р сути дела не было. То, что получило название ^спецкомендатура», строго говоря, было обычными "заводскими общежитиями. Правда, в этих общежитиях существовал пропускной режим, работали сотрудники, осуществлявшие надзор за неведением осужденных. Но даже заработной платой этих сотрудников^ органов внутренних дел обеспечивали предприятия, на которых работали осужденные. Вообще говоря, с социально-экономической точки зрения существование условного осуждения (освобождения) с обязательным привлечением к труду было одной из форм планового перераспределения рабочей силы.

В условиях плановой экономики эта система функционировала, и рассматриваемые меры применялись достаточно широко. В современных же условиях механическое переименование этих мер в ограничение свободы и введение его в систему наказаний может вызвать на практике не меньше, если не больше сложностей, чем реализация наказания в виде ареста. Это объясняется, во-первых, необходимостью строительства специальных учреждений для содержания осужденных, причем теперь уже за счет государства, что потребует немалых бюджетных затрат.

Во-вторых, не очень ясно, насколько легко можно будет в новых социально-экономических условиях реализовать одно из главных требований, необходимых для исполнения данного наказания, -

117

трудоустройство осужденных в районе дислокации учреждения, исполняющего наказание. Дело в том, что осужденные к этому наказанию обязаны, как правило, сами себя обеспечивать питанием, одеждой и т.п. При этом с прежнего места работы они, естественно, увольняются.

Руководители же предприятий, находящихся в районе дислокации вновь созданных учреждений, получившие в современных условиях полную самостоятельность в решении вопросов управления производством, в том числе и кадровых, вполне возможно, не будут иметь ни желания, ни возможности трудоустроить одновременно достаточно большое количество вновь прибывших рабочих. И это положение объективно: оно связано с появлением нового для нас социального явления - безработицы, с трудностями в выплате заработной платы даже уже работающим сотрудникам. Видимо, не случайно при принятии нового Уголовного кодекса Республики Казахстан исполнение этого наказания так же, как ареста и общественных работ, было отложено до 2003 года (статья 4 Закона «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Казахстан»).

Более своеобразная ситуация сложилась в Российской Федерации. Первоначально там планировалось применять это наказание сразу же с момента введения в действие нового Уголовного кодекса (т.е. с 1 января 1997 г.). Однако при оценке реально сложившейся ситуации выяснилось, что это невозможно. В результате в срочном порядке 27 декабря 1996 года,'_за 3 дня-до введения в действие нового Уголовного кодекса, пришлось принимать специальный ~ закон, ^отложивший начало применения этого наказания до "2001 года. К слову сказать, с учетом того, что деньги на это даже не выделены в бюджете, строительство исправительных центров в России до сих пор не начато,- -и нет уверенности, что не придется со временем продлевать и этот срок.*>

Таким образов, отсутствие в системе наказаний в новбм кодексе Кыргызской Республики ограничения свободы можно оценить двояко. С одной стороны, это снижает возможности судов для индивидуализации наказаний, особенно если учесть отсутствие в системе наказания в виде исправительных работ. В определенной мере это может «подтолкнуть» суды к неоправданно широкому применению наказания в виде лишения свободы к тем осужденным, исправление которых возможно без изоляции от общества.

С другой же стороны, применение данного наказания, если реалистично оценивать ситуацию, сложившуюся в настоящее время, в ближайшей перспективе вряд ли возможно. Не исключено, что впоследствии к данному вопросу можно будет вернуться и решить его путем дополнения системы наказаний.

Принципиально иначе следует, на наш взгляд, оценивать отсутствие в системе наказаний исправительных работ. Практически это приводит, без

118

преувеличения, к огромному разрыву по степени кары между наказаниями, не связанными с изоляцией от общества, с одной стороны, и лишением свободы - с другой. К тому же рассматриваемое наказание вполне традиционно для правовой системы всего бывшего СССР и Кыргызской Республики в том числе, накоплен огромный опыт его применения.

Уместно отметить, что именно для Киргизской ССР было характерно очень широкое использование санкций в виде исправительных работ. Причем это была тенденция, характерная для развития законодательства в течение многих лет. Так, по данным Л.В. Багрий-Шахматова, в начале семидесятых годов в санкциях статей Особенной части Уголовного кодекса Киргизской ССР (а также в Туркменской ССР) исправительные работы предусматривались 163 раза. В остальных республиках бывшего СССР исправительные работы предусматривались в санкциях статей Особенных частей уголовных кодексов значительно реже (для сравнения: в Казахской ССР - 140 раз, в РСФСР - 148 раз /107, 136/).

По нашим данным, впоследствии количество санкций, содержащих исправительные работы, еще больше увеличилось. К середине девяностых годов в Уголовном кодексе Кыргызской Республики их было около двухсот (мы намеренно не даем точную цифру, поскольку это был, как мы помним, период очень активного, чуть ли не ежемесячного, изменения законодательства). И тем не менее в новом кодексе законодатель полностью -отказался от исправительных работ. Такое положение требует, на наш взгляд, специального анализа. Почему же это произошло?

Не исключено, что одной из" причин, специфичной именно для нашей республики, как раз и явилось чрезмерное «увлечение» этим наказанием. Утверждение парадоксальное,-но тем не менее это так. Дело в том, что неоправданно широкая распространенность того или иного наказания может привести к социальной необусловленности конкретных санкций:¹^ такой ситуации у сотрудников правоприменительных органов складывается скептическое отношение к самому виду наказания. Его наличие в санкциях воспринимается как пустая декларация, тем более, что санкции в подавляющем большинстве случаев альтернативные и судьи могут выбрать другую меру воздействия на виновного. Все это, разумеется, не может не наложить отпечатка на процесс законотворчества.

Впрочем, это, на наш взгляд, - не главная причина. Дело в том, что само по себе наказание в виде исправительных работ за долгие годы его применения стало уж очень сильно напоминать штраф в рассрочку. Затрагивая" данный вопрос выше (правда, по другому поводу), мы пытались показать, что это не совсем" так, поэтому не будем останавливаться на нем еще раз. Очевидно, что помимо денежного взыскания (пусть и осуществляемого технически в разных формах) какое-

119

либо иное карательно-воспитательное воздействие на осужденного практически отсутствовало. Вряд ли можно было воспринимать серьезно нормы об обязанности проводить воспитательную работу с осужденными силами трудовых коллективов.

В так называемые застойные времена об этом не всегда писали по идеологическим соображениям, но специалисты всегда это понимали. Тем более бессмысленно говорить об этом в современных условиях. Именно исходя из этого, на наш взгляд, законодатель Кыргызской Республики принял такое кардинальное решение - отказаться от исправительных работ вовсе*.

На наш взгляд, повторим еще раз, данное решение представляется слишком поспешным. В этой связи вызывает несомненный интерес опыт других республик бывшего СССР, ведь ситуация с исполнением исправительных работ везде была в общем-то схожей. Так, законодательство Российской Федерации пошло по пути усиления карательно-воспитательного воздействия на осужденных к исправительным работам. Статья 41 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации предусматривает возможность установления для осужденных дополнительных обязанностей воспитательно-профилактического характера. Пока еще, видимо, рано оценивать практическую эффективность этой нормы, тем более, что это касается правоприменительной практики другого государства, однако очевидно, что на-зйконодательтюм уровне предпринят^ попы-тка^совместить; в ходе исполнения, данного наказания чисто денежное взыс!сание с оказанием иного профилактического~воздействия на осужденных. Представляется, что при правильном применении данных законоположений эта норма может стать довольно- действенным средством повышения роли исправительных работав сиё^геме мер воздействия на преступников." ~*

Еще одна отличительная особенность системы наказаний по "новому кодексу Кыргызской Республики касается собственно ее содержания. В нее введено такое наказание, как тройной айьш, не известное законодательству других республик бывшего СССР. Это специфическая" мера наказания, характеризующая историко-правовые традиции именно нашей республики. Суть его состоит во взыскании денежном или натуральном ущерба, причиненного преступлением. При этом ущерб взыскивается в трехкратном размере: две части в пользу потерпевшего, а одна - в пользу государства. Это наказание представляет собой прежде всего яркую иллюстрацию стремления достичь впервые появившуюся в

' В период подготовки проекта Уголовного кодекса Российской Федерации также вносились предложения отказаться от наказания в виде исправительных работ. Один из опубликованных проектов не предусматривал этого наказания. Однако после обсуждения данное наказание в нем было решено сохранить.

120

законе в числе других такую цель наказания, как восстановление социальной справедливости.

Рассмотрим теперь вопрос об особенностях структурного построения системы наказаний в новом кодексе Кыргызской Республики. Как уже отмечалось, она состоит из трех перечней. Исходя из сформулированного нами ранее подхода к построению системы наказаний, мы не можем рассматривать это как некий недостаток - напротив, таким образом подчеркивается специфика разных наказаний. Как уже отмечалось выше, на наш взгляд, имело бы смысл выделить еще один перечень - наказания, применяемые к военнослужащим (так было сделано в Основах 1991 года). Наказания эти - сугубо специальные (по субъекту), с очень серьезной спецификой.

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос об особенностях системы наказаний в отношении несовершеннолетних.

Как уже отмечалось, таких наказаний предусмотрено всего четыре: штраф, тройной айып, арест и лишение свободы. Если сравнить аналогичные законоположения кодексов других республик бывшего СССР, то там перечни выглядят гораздо внушительней. Так, по Уголовным кодексам Республики Казахстан и Российской Федерации, к несовершеннолетним могут применяться следующие наказания: штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, привлечение к общественным работам (в России - обязательные работы), -исправительные работы," арест и лишение свободы. -^ -

JHa наш взгляд, такое решение более предпочтительно с точки зрения
возможностей дифференциации и индивидуализации наказания. В самом
деле, арест пока не применяется вообще и неизвестно, как скоро начнет
применяться, а применение штрафа и тройного айыпа в отношении
несовершеннолетних сильно ограничено. Что же остаётся? Только
лишение свобод^. *

Между тем следует помнить, что сама идея такого наказания, как\
привлечение к общественно полезным работам, впервые зародилась в
Основах уголовного законодательства 1991 года именно в расчёте на
применение его к несовершеннолетним. Это вполне разумно: посильный j
труд   на   благо   общества,   с   одной   стороны,   не   несет   чрезмерного /
карательного «заряда», с другой — может при правильной организации
дать   ощутимый   воспитательный   эффект,   что   особенно   важно   для j
несовершеннолетних. На наш взгляд, применение этого наказания следует
распространить и на несовершеннолетних.                                                   j

Небезынтересно вспомнить, что Основы 1991 года специально для несовершеннолетних предусматривали еще одно наказание — ограничение свободы досуга. Эта идея, к сожалению, не нашла отражения ни вводном из трех анализируемых новых уголовных кодексов. Между тем, поскольку элементы такого ограничения законодатель (например, '

122

2. ВИДЫ НАКАЗАНИЙ ПО УГОЛОВНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

2.1 Наказания, поражающие имущественную сферу прав личности осужденного

Прежде, чем перейти непосредственно к изложению вопросов, касающихся отдельных видов имущественных наказаний, остановимся на более общем вопросе - о принципиальном подходе к самому определению понятия имущественных наказаний. Дело в том, что в подавляющем большинстве наказания могут так или иначе затрагивать, да и затрагивают на самом деле, имущественные интересы осужденных.

Например, лица, отбывающие лишение свободы, могут быть принуждены работать не по специальности, в том числе и на неквалифицированной, низкооплачиваемой работе. Такая ситуация, хотя и косвенно, но весьма значительно может повлиять на материальное положение осужденного. Сходные последствия могут наступить и при лишении осужденного права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку применение этого наказания может препятствовать реализации профессиональных навыков осужденного. У осужденных к лишению свободы удерживается часть заработка на содержание учреждений, исполняющих наказание. Не исключено, что сферу имущественных прав осужденного может затронуть и реализация наказания в виде лишения специального или воинского звания. Здесь имеются в виду вполне возможные случаи, когда наличие того или иного звания в соответствии с законодательством связано, например, с предоставлением его обладателю каких-либо социальных льгот имущественного характера. Соответственно при применении данного наказания осужденный автоматически лишается этих льгот.

Возникает вопрос, можно ли все эти наказания, хотя бы условно, отнести к числу имущественных? Мы уже говорили выше, рассматривая вопросы классификации наказаний, что очень многие наказания затрагивают несколько сфер прав личности. Причем иногда те или иные права осужденного ограничиваются прямо, иногда - косвенно. Исходя из нашего подхода, классификационным признаком при выделении той или иной группы наказаний могут служить те признаки, которые составляют основное содержание данного наказания. Таким образом, к числу имущественных мы считаем возможным относить лишь те наказания, в которых имущественное взыскание выступает в качестве основного карательного элемента. Если говорить предметно о новом уголовном законодательстве Кыргызской Республики, то к имущественным

123

наказаниям следует отнести штраф, тройной айып и конфискацию имущества. Именно о них пойдет речь в подразделе 2.1.

2.1.1 Штраф

Штраф не является новым видом наказания для нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики. Он существовал и в ранее действовавшем законодательстве, и применялся на практике достаточно широко. Так, анализ судебной статистики свидетельствует о росте случаев назначения судами Кыргызской Республики данного вида наказания в отдельные годы (с 1980 по 1986 год, с 1992 по 1994 год и в 1996-1997 годах.). По данным статистики Казахстана, с 1994 по 1997 год там также наблюдалась тенденция роста числа лиц, осужденных к штрафу /108,209/.

В действующем законодательстве Кыргызской Республики штраф определяется как денежное взыскание, налагаемое судом в случаях и пределах, установленных Уголовным кодексом (часть 1 статьи 44). Надо сказать, что терминологически это определение никакой новизной не отличается. Точно так же определялось понятие штрафа и в ранее действовавшем законодательстве (см. часть 1 статьи 28 Уголовного кодекса Киргизской ССР 1961 года).

В кодексах некоторых других республик понятие штрафа технически сконструировано несколько по-другому. Там в соответствующих статьях речь сразу же идет и о том, что штраф есть денежное взыскание, и о том, как определяется подход к исчислению суммы штрафа. Например, в части 1 статьи 40 Уголовного кодекса Республики Казахстан содержится такое определение: «Штраф есть денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, в размере, соответствующем определенному количеству месячных расчетных показателей, установленных законодательством, либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период на момент совершения им преступления».

Приблизительно так же сконструировано рассматриваемое определение в новом Уголовном кодексе Российской Федерации (см. часть 1 статьи 46). Имеются лишь два отличия. Первое является чисто терминологическим: в кодексе Российской Федерации речь идет не о месячных расчетных показателях, а о минимальном размере оплаты труда, что практически одно и то же.

Второе отличие - по существу. В кодексе Российской Федерации отсутствует указание на то, что при втором способе исчисления суммы штрафа берется период на момент совершения преступления. В нашу задачу сейчас не входит оценка достоинств того или иного подхода к определению суммы штрафа. Это самостоятельный вопрос, который мы

124

рассмотрим в дальнейшем. Нам хотелось бы подчеркнуть, что само по себе введение в дефиницию штрафа указания на порядок его исчисления не очень удачно с точки зрения законодательной техники, так как делает определение слишком громоздким. Если же учесть, что соответствующие статьи содержат специальные нормы, конкретизирующие указанные положения, то есть устанавливающие минимальное и максимальное количество месячных расчетных показателей (минимальных размеров оплаты труда) и минимальную и максимальную продолжительность того периода, за который исчисляется доход или заработная плата (см. соответственно часть 2 статьи 40 Уголовного кодекса Республики Казахстан и часть 2 статьи 46 Уголовного кодекса Российской Федерации), то рассматриваемый подход следует признать еще и неоправданно тавтологичным.

Говоря о причинах именно такого подхода к определению дефиниции штрафа в кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации, следует, по всей видимости, вспомнить, что он был применен в Модельном уголовном кодексе — рекомендательном законодательном акте для Содружества Независимых Государств, принятом на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 года /105/. (В дальнейшем, ссылаясь на него, будем называть его Модельным Уголовным кодексом СНГ, с тем, чтобы не возникло путаницы с уже упоминавшейся выше Теоретической моделью уголовного кодекса, опубликованной в свое время коллективом авторов Института государства и права АН СССР.)

Возможно, там такой подход и уместен. Не забудем, что кодекс все-таки модельный и он не содержит рекомендаций о конкретных размерах штрафа, что вполне естественно - это дело законодателей суверенных государств. Таким образом, в тексте этого документа отмеченная выше тавтологичность отсутствует. Возможно, одной из причин критикуемого нами определения как раз и явилось своего рода «механическое» восприятие подхода, уместного в теоретической модели правового акта, но вряд ли, повторим еще раз, для реально действующего кодекса.

Впрочем, надо отметить, что для законодателя Российской Федерации подобный подход традиционен. Он имел место и в ранее действовавшем кодексе РСФСР. Это, однако, вопросы скорее юридической техники. По существу же во всех трех республиках законодатель определяет штраф приблизительно одинаково - как денежное взыскание. Отличие состоит в том, что по Уголовному кодексу Кыргызской Республики это взыскание назначается в случаях и пределах, установленных Уголовным кодексом, в кодексах же двух других республик речь идет только о пределах (правильнее - о размерах). Насколько существенно это отличие? Ниже нам еще придется вернуться к

125

этому вопросу. Здесь же констатируем, что подобный подход к определению понятия штрафа стал настолько «устоявшимся», что даже в специальной литературе его содержательная сторона в целом практически не подвергалась специальному анализу.

В отдельных исследованиях предпринимались попытки дать более развернутое доктринальное определение штрафа. Так, И. В. Смолькова определяет его следующим образом: «... Это мера государственного принуждения, применяемая от имени государства судом, которая назначается лицу, виновному в совершении преступления, и выражается в определенном объеме ограничений имущественных интересов последнего (в пределах и форме, установленных законом)» /109, 6/. Нетрудно заметить, что здесь просто-напросто перечислены признаки, общие для всех наказаний. Ничего нового применительно к штрафу это определение не добавляет. Что же касается существенных черт именно штрафа, то автор ограничивается простой отсылкой к тексту закона. Презюмировалось, что все здесь предельно ясно. Посмотрим, так ли это.

Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что рассматриваемая дефиниция, если так можно выразиться, распадается на две составляющие. Первая — это определение собственно карательного содержания данного наказания: штраф есть денежное взыскание. Вторая определяет скорее условия, при которых может быть применен штраф, - в случаях и пределах, предусмотренных законом.

Возникает вполне закономерный вопрос: а зачем, собственно, нужно такое уточнение? Нетрудно заметить, что применительно к другим наказаниям ничего подобного нет. По общему правилу в определении того или иного наказания описывается именно его карательное содержание и только, например: «Арест состоит в содержании лица в условиях строгой изоляции» (часть 1 статьи 48 Уголовного кодекса Кыргызской Республики); «Лишение свободы заключается в принудительной изоляции осужденного от общества путем направления его в колонию-поселение или помещения в исправительную колонию общего, усиленного, строгого, особого режима либо в тюрьму» (часть 1 статьи 49 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Таким образом, штраф является в этом смысле исключением.

Проанализируем каждую из двух описанных «составляющих» специально. Итак, штраф представляет собой денежное взыскание. Это утверждение в специальной литературе воспринимается как своего рода постулат. Так, 3. А. Тадевосян, посвятивший штрафу специальное исследование, пишет по этому поводу: «Штраф в соответствии с уголовным законом представляет собой денежное взыскание» /110, 28/. И никаких комментариев. Казалось бы, все очевидно. Так, собственно говоря, и воспринимается эта дефиниция в литературе. Вместе с тем при этом практически игнорируется то обстоятельство, что в ходе исполнения

126

штрафа в ряде случаев возможно обращение взыскания на имущество
осужденного. Надо сказать, что это обстоятельство дало повод некоторым
исследователям даже в определенной мере отождествлять штраф и
конфискацию имущества. Так, И. М. Васильев пишет по этому поводу,
что «при невозможности взыскания штрафа в денежном выражении могут
быть конфискованы какие-либо предметы той же стоимости,
t принадлежащие осужденному» /111, 23-24/.

Данное высказывание подвергалось вполне обоснованной критике в литературе /ПО, 84/. Однако эта критика сводилась к тому, что о конфискации в подобных случаях речи быть не может - это другое самостоятельное наказание, назначаемое в иных случаях и по иным основаниям. Само по себе это правильно.

Вместе с тем нетрудно заметить, что по существу критикуемое
высказывание в общем-то верно. Иное дело, что говорить о конфискации
в подобных случаях нельзя — это неправильно с правовой точки зрения. В
то же время имущество у осужденного изымается. Правда, оно
реализуется, и в бюджет, естественно, поступают уже денежные суммы.
При этом, в отличие от конфискации, когда само имущество передается
соответствующим государственным финансовым органам, имущество,
изъятое при исполнении наказания в виде штрафа, реализуется, и в
• бюджет перечисляется установленная судом денежная сумма. Именно в

этом и в подобных случаях выражается «денежный» характер взыскания при штрафе. Таким образом, приведенное выше высказывание И.М. Васильева неточно, по нашему мнению, еще и с этой стороны.

На наш взгляд, вряд ли следует полностью игнорировать то обстоятельство, что объективно карательное содержание штрафа в ряде случаев вполне может выражаться для осужденного в том, что он будет лишен возможности пользоваться и распоряжаться какими-то индивидуально определенными вещами (мотоциклом, велосипедом или диваном - это уже не имеет значения).

Исходя из изложенного, мы полагаем, что юридически более
корректно было бы определить штраф не как денежное взыскание, а как .
«имущественное взыскание, выраженное в денежной форме». '

Мы предвидим возможные возражения, связанные с тем, что
приведенные выше рассуждения построены на анализе особенностей
исполнения данного наказания и, таким образом, это вроде бы выходит за
ф рамки рассмотрения собственно уголовно-правовых характеристик

наказания и относится скорее к предмету регулирования уголовно-исполнительного законодательства. Мы все же полагаем, что этот вопрос отнюдь не праздный и в плане формулирования наиболее существенных черт наказания в уголовном законе. Конкретно карательное содержание наказания того или иного вида всегда, если так можно выразиться «расшифровывается» в законодательстве об исполнении наказаний.

127

Для нас данный вопрос особенно важен еще по одной причине. В законодательстве Кыргызской Республики теперь появилось такое близкое по сути к штрафу наказание, как тройной айып. А вот он-то может взыскиваться как в денежном, так и в натуральном выражении. Таким образом, уяснение позиции по данному вопросу весьма важно в плане определения подходов к сравнению этих двух наказаний.

Интересный, на наш взгляд, подход к штрафу представлен в Уголовном кодексе Германии. Штраф в нем установлен в денежной и имущественной формах. Денежный штраф назначается в дневных ставках (от 5 до 360 дневных ставок). Имущественный штраф представляет собою определенную сумму, не превышающую стоимости имущества преступника, которую он обязан уплатить по приговору суда /38, 52/.

В Уголовном кодексе Франции помимо штрафа, который может доходить до 1 млн. франков, предусмотрено исправительное наказание наряду с другими - штраф в виде штрафо-дней. Фактически это рассроченная по дням уплата штрафа /38, 79/.

Вернемся теперь ко второй «составляющей» законодательного определения понятия штрафа - к указанию на то, что он применяется в случаях и пределах, предусмотренных законом.

Почему именно для штрафа законодатель делает такое исключение? Ведь определения иных наказаний не содержат подобного дополнения. Надо сказать, что в литературе данное законоположение подвергалось специальному рассмотрению. Так, весьма подробный и интересный анализ содержится в упоминавшейся выше работе И.В. Смольковой /109, 8-10/. Но это был анализ законодательства, действовавшего в конце семидесятых годов. Причины отмеченной необычности законодательной дефиниции понятия штрафа, на наш взгляд, как раз и следует искать в истории развития уголовного законодательства бывшего СССР.

Дело в том, что в течение достаточно длительного времени характерной особенностью подхода законодателя к регламентации именно штрафа была очень большая самостоятельность, предоставленная в этом вопросе отдельным союзным республикам. Основы уголовного законодательства 1958 года регламентировали штраф лишь в самом общем виде. Достаточно сказать, например, что они никак не устанавливали размеров штрафа. В такой ситуации данное дополнение именно в Основах было полностью оправдано.

Во-первых, оно подчеркивало, что конкретные вопросы регламентации штрафа относятся к компетенции союзных республик. (К слову сказать, различия были, и достаточно существенные.)

Во-вторых, подчеркивалось то обстоятельство, что штраф во всех случаях может применяться только при наличии соответствующего указания в санкции статьи Особенной части. Ранее (до 1958 года) действовавшее законодательство допускало применения штрафа по

128

усмотрению суда (например, как дополнительного наказания). В связи со сказанным понятно, почему в то время данная законодательная новелла получила положительную оценку в литературе /110, 28-29/.

Такое положение существовало до начала восьмидесятых годов, когда законодательство о штрафе подверглось серьезным изменениям /112, 137-147/. Поскольку нашей целью не является подробный историко-правовой анализ, отметим лишь то, что важно для нас. Указанные изменения были направлены в том числе и на то, чтобы более подробно регламентировать штраф именно в Основах уголовного законодательства. Так, в Основах с 1982 года появилось указание на размеры штрафа. Таким образом, специфика регламентации штрафа по сравнению с другими наказаниями стала исчезать. Впрочем, исчезла она далеко не полностью. Например, было установлено правило, в соответствии с которым в отдельных случаях (за отдельные преступления) возможен был более высокий размер штрафа, чем указанный в Основах. Впрочем, речь уже шла о случаях, предусмотренных союзным законодательством, то есть отдельными законами, на основании которых вносились изменения в Особенные части кодексов союзных республик. Таким образом, рассматриваемое нами законоположение с этого момента начало устаревать, но все же устарело не окончательно.

В настоящее же время, когда в суверенных государствах бывшего СССР принимаются единые для всей территории каждого из этих государств уголовные кодексы, в нормах общих частей которых закреплены строго определенные пределы применения штрафа, описанная выше специфика регламентации штрафа по сравнению с другими наказаниями отсутствует.

Таким образом, на наш взгляд, анализируемое дополнение к понятию штрафа в настоящее время утратило всякую смысловую нагрузку. По нашему мнению, это своего рода «юридический атавизм» - не более, чем дань традиции. Указанное дополнение вполне безболезненно можно из законодательной дефиниции штрафа исключить, тем более, что его существование не так уж и безобидно. Если исходить из сугубо формального толкования текста закона, при существующем положении можно было бы сделать вывод, что применительно к другим наказаниям это правило не действует, и они могут применяться судом произвольно, независимо от указаний в санкциях статей Особенной части, независимо от установленных в Общей части предельных сроков и т.п. Очевидно, что это совсем не так.

Следующим весьма важным вопросом, характеризующим уголовно-правовое содержание наказания в виде штрафа, является подход законодателя к определению его размера. Долгое время в законодательстве всех республик бывшего СССР размеры штрафа определялись в подавляющем большинстве случаев в конкретных

129

денежных суммах. Но это было естественно для достаточно стабильной экономики, с низким уровнем инфляции.

В настоящее время размер штрафа определяется в размере, кратном минимальной месячной заработной плате. Так, часть 2 статьи 44 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает размер штрафа в размере от двадцати до одной тысячи минимальных месячных заработных плат. Такой же в принципе подход использован и в кодексах других стран СНГ (см., напр.: часть 2 статьи 40 Уголовного кодекса Республики Казахстан; часть 2 статьи 46 Уголовного кодекса Российской Федерации). Имеющаяся разница в кратности объясняется уже разницей в социально-правовой и экономической ситуации в конкретной республике и к собственно уголовно-правовым отношениям имеет косвенное отношение. В целом такой подход законодателя легко объясним и вряд ли требует специальных комментариев.

Однако это только один из возможных подходов. В Уголовном кодексе Кыргызской Республики он единственный. Законодательство же Республики Казахстан и Российской Федерации знает и иной подход к определению размера штрафа - в размере заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период (конкретно - за период от двух недель до одного года).

Такой же «двойной» способ определения предельных размеров штрафа рекомендует и Модельный Уголовный кодекс СНГ.

Остановимся на этом вопросе специально, поскольку отсутствие подобного законодательного решения в Уголовном кодексе Кыргызской Республики само по себе характеризует его особенности.

Следует констатировать, что подобный подход нов, непривычен и не был известен ранее действовавшему законодательству, причем законодательству не только нашей республики, но и других республик бывшего СССР.

Пожалуй, впервые его сформулировали и последовательно отстаивали авторы уже упоминавшейся Теоретической модели Уголовного кодекса (правда, период там был значительно короче - от двух недель до трех месяцев). При этом приводилась следующая аргументация необходимости данного нововведения: «Представляется, что такое решение вопроса даст возможность назначить более справедливое наказание с учетом всех обстоятельств конкретного случая и личности виновного. Нельзя абстрагироваться от того, что карательное воздействие штрафа во многом определяется материальным благосостоянием осужденного. Поэтому строго определенная сумма штрафа в пределах относительно определенной санкции может в конкретной ситуации оказаться чрезмерно мягкой или, наоборот, чрезмерно суровой. Возможность определения размера штрафа в виде доли заработной платы или иного дохода ... послужит укреплению

130

принципа справедливости ответственности» /5, 149/. Просим прощения у читателя за столь объемное цитирование, но лучше самих авторов идеи их аргументы вряд ли можно изложить.

Кстати говоря, в литературе иногда такое решение связывают, так же,
как и установление кратности к минимальной заработной плате, с
бурными инфляционными процессами последнего времени /21, 376/. Как
* мы попытались показать, первоначально аргументы были другими (в то

время еще не было бурной инфляции). Да и вообще связь второго способа исчисления штрафа, в отличие от первого, с инфляцией, на наш взгляд, совершенно не просматривается.

Как показало время, идея оказалась более, чем жизнеспособной, и была востребована в процессе законотворчества. А с учетом происшедших с того времени изменений в социально-экономической ситуации к приведенным аргументам можно добавить и другие. В настоящее время резко возросла разница доходов различных категорий граждан. В таких условиях идея расширить возможности индивидуализации наказания в виде штрафа становится еще более привлекательной.

Почему же законодатель Кыргызской Республики не воспользовался такой возможностью? Какие аргументы можно выдвинуть против

• подобного решения вопроса?

На наш взгляд, прежде всего надо отметить очень большую сложность в реализации указанного подхода на практике, да и в самом уяснении того, что следует понимать под этой формулировкой. Особенно наглядно сложность данной конструкции проявляется, если сравнить ее с первым способом (кратность к минимальной заработной плате).

В самом деле, что, например, следует понимать под «иными доходами»? Только лишь доходы от трудовой деятельности (например, авторские гонорары, вознаграждения за изобретения и т.п.), а такой вывод можно сделать из систематического толкования данной нормы, или же абсолютно все доходы (наследство, социальные пособия и др.) - ведь может быть сделано и такое заключение.

Видимо, не случайно многие комментаторы нового законодательства в Российской Федерации как-то обходят этот вопрос стороной. В тех же случаях, когда попытки такого комментирования предпринимаются, на наш взгляд, возникает больше вопросов, чем ответов.

• Так, в одном из недавно опубликованных комментариев к Уголовно-
исполнительному кодексу Российской Федерации /19, 68-69/ в этой связи
констатируется, что имеются в виду доходы, облагаемые подоходным
налогом. Но разве материальное положение осужденного зависит только
от этих доходов? А если человек всю жизнь живет на полученное им
большое наследство?

131

С другой стороны, слишком широко толковать данную норму тоже вряд ли оправдано. Было бы несправедливо включать в «иные доходы» разного рода социальные пособия (например, на детей и т.п.).

Кроме того, сам по себе комментарий страдает некоторой непоследовательностью. Так, делается исключение для граждан, освобожденных от уплаты подоходного налога. Но как в таких случаях определять их доходы, подлежащие учету при назначении штрафа?

Далее. В «учитываемый» доход рекомендуется включать проценты, получаемые по банковским вкладам. Однако это противоречит основному тезису. Насколько нам известно, доходы по банковским вкладам физических лиц в России подоходным налогом облагаются далеко не во всех случаях.

Так или иначе, этот вопрос со временем, конечно, разрешится -практика выработает единообразный подход. Хотя, повторим, найти здесь оптимальные критерии далеко не просто.

Еще меньше, на наш взгляд, ясности в вопросе о том, какой конкретно временной интервал должен быть выбран. С заработной платой все, казалось бы, более или менее ясно. Презюмируется, что она выплачивается с определенной периодичностью. А если нет? К сожалению, такие случаи в настоящее время достаточно распространены. Пикантность в том, что отсрочку, скажем, в данном случае применить нельзя. Ведь определенный временной отрезок уже указан в приговоре.

С формулировкой «иные доходы» связана другая трудно преодолимая сложность. Они ведь могут распределяться очень неравномерно во времени. Несколько месяцев, а то и лет, человек может не получать никаких доходов, а затем, например, получит крупный гонорар или заработную плату по итогам сезонной работы.

В связи с изложенным нам представляется более предпочтительной позиция законодателя Кыргызской Республики. Может быть, при таком подходе действительно несколько сужаются возможности для индивидуализации наказания. Но это компенсируется простотой и четкостью формулировки, а также довольно большими пределами рамок санкции (от двадцати до одной тысячи минимальных месячных заработных плат).

Наконец, остановимся на еще одной существенной особенности правовой регламентации штрафа в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики. Часть 2 статьи 44 предусматривает, что штраф устанавливается в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления. Нетрудно заметить, что в тексте исчезло указание на необходимость одновременного учета имущественного положения виновного, традиционное для ранее действовавшего законодательства.

Надо сказать, что кодексы других республик это указание сохранили (см. часть 2 статьи 40 Уголовного кодекса Республики Казахстан, часть 3

132

статьи 46 Уголовного кодекса Российской Федерации). Такой подход рекомендует и Модельный Уголовный кодекс СНГ (часть 2 статьи 48). Следует констатировать, что правило о назначении штрафа с учетом как характера и степени тяжести преступления, так и имущественного положения виновного в современной литературе практически не подвергалось обсуждению ни с позиций «за», ни с позиций «против», настолько оно было устоявшимся.

Между тем вопрос этот - далеко не простой и в свое время вызвал достаточно бурную дискуссию, причем одновременно по двум позициям: во-первых, следует ли вообще учитывать имущественное положение виновного и, во-вторых, если уж учитывать, то как именно — все имущество или только периодически получаемые доходы?

Весьма глубокий и содержательный анализ данной проблемы провел в свое время Н.Н. Полянский /113, 80-84/. Не останавливаясь подробно на изложении всех приведенных им аргументов, отметим лишь, что согласны с его конечным выводом: применение штрафа должно соизмеряться с состоятельностью виновного.

Таким образом, в этом отношении подход, принятый в новых Уголовных кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации, нам представляется более предпочтительным.

Рискнем предположить, что на позицию законодателя нашей республики в немалой степени повлияло представление о том, что указание на учет имущественного положения виновного является одной из малосодержательных социально-политических деклараций, свойственных советскому периоду истории страны. Если это действительно так, то данный вывод представляется весьма поспешным.

Достаточно сказать, что еще в шестидесятых годах прошлого века Кант, считавший возмездие абсолютной целью наказания (что вроде бы противоречит идее учета каких-то «посторонних» факторов при его применении), отрицательно отнесся к равенству штрафов за оскорбления, налагаемых без учета состоятельности виновного. Он писал по этому поводу: «...Тот, у кого много денег, может иной раз позволить себе нанести другому оскорбление для своего удовольствия» /114, 82/.

Закончить рассмотрение данного вопроса мы хотели бы выводом, который сделал Н. Н. Полянский: «Полезная цель денежных наказаний заключается в том, чтобы служить «памяткой»...для лица, преступившего норму. Но эта цель может быть достигнута только в том случае, если приговоренный к денежному наказанию капиталист так же, как и бедняк, будет вынужден к чувствительному для него сокращению издержек» /113, 82/. Здесь, по нашему мнению, нет необходимости ни прибавить, ни убавить что-либо.

133

Вместе с тем, анализируя уголовное законодательство Кыргызской Республики в целом, нельзя не отметить, что возможность учета имущественного положения осужденного оно все же суду предоставляет.

Так, статья 53 Уголовного кодекса, регламентируя общие начала назначения наказания, говорит, что суд, среди прочего, учитывает смягчающие обстоятельства. В перечне этих обстоятельств значится «совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств» (пункт 3 части 1 статьи 54 Уголовного кодекса). Естественно, что среди таких «иных» обстоятельств может быть и тяжелое материальное положение.

Кроме того, часть вторая этой же статьи разрешает «признать также смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящей статье». Это тоже позволяет суду учесть имущественное положение виновного при выборе размера штрафа в рамках санкции каждой статьи. И все же сказанное не уменьшает ценности нашего предложения об указании в тексте статьи 44 Уголовного кодекса на обязательность учета имущественного положения осужденного при назначении наказания в виде штрафа.

Наконец, самостоятельного рассмотрения заслуживает вопрос о замене штрафа. Вопрос этот весьма непростой.

Новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики при уклонении от уплаты штрафа предусматривает его замену арестом. Нетрудно, однако, заметить, что, поскольку арест в настоящее время не применяется, практически уклоняться от штрафа можно абсолютно безнаказанно.

Такое положение обусловлено тем, что из системы наказаний исключены исправительные работы (об этом мы специально говорили выше). Правоприменителям в Республике Казахстан и в России легче: там штраф в случае уклонения от его уплаты как раз и может быть заменен исправительными работами, а в Узбекской Республике - еще и наказанием в виде ограничения по службе (статья 44 Уголовного кодекса).

Это еще один аргумент в пользу сделанного нами ранее вывода о необоснованности отказа от исправительных работ как меры наказания.

Положение усугубляется тем, что в силу целого ряда причин, в первую очередь экономических, нет полной уверенности в соблюдении оговоренных сроков начала применения ареста.

Как быть в таких условиях? Если проявить последовательность, приходится допустить возможность замены штрафа лишением свободы. Иного выхода, судя по всему, нет. Мы понимаем, что это слишком решительный отход от имевшего место много лет принципиального неприятия замены штрафа лишением свободы. Но, в конце концов, арест ведь тоже связан с изоляцией от общества, причем в более строгих условиях (чем по общему правилу), установленных для наказания в виде

134

лишения свободы. Разумеется, срок лишения свободы должен быть в данном случае ограничен*.

Второй возможный случай замены штрафа - при невозможности его уплаты, то есть при неуплате по уважительным причинам. Разумеется, такая замена допустима только на более мягкое наказание.

Ни в одном из трех новых уголовных кодексов республик бывшего СССР данный вид замены не предусмотрен. Однако, если для законодателя Республики Казахстан, равно как и Российской Федерации, это положение безвыходное - штраф там самое мягкое наказание, то в нашей республике положение несколько иное. Как мы уже говорили выше, самым мягким наказанием у нас признано привлечение к общественным работам.

Таким образом, нам представляется вполне разумным установить возможность замены штрафа в случае невозможности его уплаты общественными работами. Правда, это предложение может быть рассчитано только на перспективу, поскольку общественные работы в настоящее время не применяются так же, как и арест. Кроме того, по части 4 статьи 43 нового кодекса общественные работы не могут назначаться ряду категорий осужденных - военнослужащим, женщинам в возрасте свыше 55 лет, мужчинам старше 60 лет, беременным женщинам, женщинам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, инвалидам I и II группы, несовершеннолетним. Между тем указанные категории лиц скорее всего и будут чаще всего теми, кто по уважительным причинам не может уплатить штраф. Поэтому наше предложение также не является универсальным.

По-видимому, в тех случаях, когда замена окажется невозможной, судебный исполнитель должен будет периодически проверять в течение срока давности исполнения приговора, не изменилось ли имущественное положение осужденного. (Как известно, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 73 Уголовного кодекса срок давности исполнения приговора при осуждении к штрафу составляет два года с момента вступления приговора в законную силу.) По истечении этого срока исполнение приговора будет невозможным, и лицо должно быть освобождено от наказания.

В законодательстве развивающихся стран, как отмечают некоторые исследователи, штраф - самый распространенный вид наказания. Однако фактически оказывается, что при наличии большого числа приговоров с назначением штрафа сфера применения лишения свободы не только сужается, но напротив, на практике многие из осужденных к штрафу за малозначительные преступления в конечном счет отбывают наказание в тюрьме/90, 128/.

Уголовный кодекс ФРГ в § 43 предусмотрел замену штрафа лишением свободы. При этом одной дневной ставке соответствует один день лишения свободы. Минимальный срок замены лишения свободы составляет один день /36, 262/.

135

Таковы наиболее важные особенности правовой регламентации штрафа по новому уголовному законодательству Кыргызской Республики.

2.1.2 Тройной айып

Данное наказание специфично для законодательства нашей республики — в других государствах бывшего СССР ничего подобного нет. Кроме того, это наказание — новое и для Кыргызской Республики, так как в ранее действовавшем Кодексе его тоже не было. Видимо, его новизной объясняется тот факт, что суды вначале не назначали его. Как видно из данных статистической отчетности за первое полугодие 1998 года, ни один из судов Кыргызской Республики за шесть первых месяцев действия Уголовного кодекса не применил тройной айып ни к одному из осужденных.

Что же представляет собой наказание в виде тройного айыпа? Соответствующая статья Общей части (статья 45) нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики сформулирована следующим образом:

«(1) Тройной айып есть взыскание, налагаемое судом в трехкратном размере причиненного ущерба в денежном или натуральном выражении.

(2) Две части тройного айыпа взыскиваются в пользу потерпевшего в возмещение материального и морального ущерба, третья часть — в пользу государства. Настоящее наказание применяется к лицам, впервые осуждаемым за совершение умышленного преступления».

Прежде, чем перейти непосредственно к анализу правовой природы данной меры наказания, попытаемся объяснить ее появление.

Здесь, на наш взгляд, можно выделить несколько причин, разных по степени важности, но так или иначе оказавших влияние на законодателя при принятии такого решения.

Первая и самая главная заключается в том, что подобного рода наказание было характерно для дореволюционного обычного кыргызского права. По сути дела, введение такого наказания в новое законодательство явилось восстановлением прерванной национальной традиции, разумеется, с учетом современных социальных реалий*.

Источниками обычного (естественно, некодифицированного) права киргизов вплоть до начала нынешнего века были ереже (постановления)

* Заметим, что наказание в виде айыпа (в некоторых источниках - аип) применялось и по казахскому обычному праву, причем было одним из самых распространенных. Оно назначалось главным образом за имущественные преступления. Размеры айыпа были разными - от однократной стоимости ущерба до девятикратной и более. Часть айыпа шла в пользу потерпевшего в виде вознаграждения и удовлетворения за нанесенную ему обиду, другая часть (хандык) - в пользу хана или султана. Кроме того, еще взыскивался бийлик - вознаграждение судьям за разбирательство дела. (См.: Кулътеев Т.М. Уголовное обычное право казахов. - Алма-Ата, 1955. - С. 189-192.)

136

съездов биев (судей). В основном они предусматривали наказания имущественного характера - кун и айып.

Таким образом, система наказаний у киргизов резко отличалась от принятой, например, в Западной Европе, где в XVIII и первой половине XIX века преобладало отрицательное отношение к имущественным наказаниям. Впрочем, со второй половины прошлого века это положение стало меняться /113, 79/. Правда, в Европе речь шла о денежных взысканиях, у киргизов же применялись взыскания как в денежном, так и в натуральном виде, причем последние даже чаще - преимущественно в виде определенного количества голов скота, поскольку скотоводство в то время было основным занятием населения.

Взыскания применялись не только за имущественные преступления, но и, например, за нанесение побоев, оскорбления и т.п. Так, в марте 1892 года житель Тынаевской волости (Пишпекского уезда) Кочербай Казыбеков принес жалобу на киргиза той же волости Такбана Байчорина, о нанесении ему последним побоев, когда он следовал по своим делам. По этому делу с виновного был взыскан айып: один мерин, одна пятилетняя лошадь и один кунан (трехлетний жеребенок) /115, 51/.

Очень трудно проводить прямые аналогии между наказаниями по некодифицированному обычному праву и современными наказаниями, включенными в кодекс. Трудно четко разграничить разные виды наказаний (кун и айып), наказание (айып) и взыскание ущерба, говоря современным языком, в порядке гражданского судопроизводства. Здесь правильнее говорить о заимствовании современным законодателем не столько формы, сколько самой идеи такого наказания и её творческом развитии применительно к новым условиям. Автор, впрочем, и не ставит своей целью подробный историко-правовой анализ. Изложенное является скорее иллюстрацией. И все же кое-какие аналогии явно просматриваются.

Обратим внимание на современную законодательную конструкцию наказания в виде тройного айыпа — его взыскание также возможно в натуральном выражении. Есть и еще одна особенность денежных взысканий в прошлом и начале нынешнего века: сначала вознаграждение получал потерпевший, затем общество. При этом общественные средства и расходовались на общественные нужды - на исправление дорог и мостов, устройство юрт для войск, содержание киргизской земской почты /115, 61/. Сходный подход использован и в современном законодательстве.

Таким образом, введение в новый Уголовный кодекс рассматриваемого наказания действительно является отражением преемственности национальных историко-правовых традиций.

Другой немаловажной причиной появления в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики наказания в виде тройного айыпа

137

явилось, на наш взгляд, следующее обстоятельство. В новом законодательстве впервые была сформулирована не известная ранее действовавшему законодательству цель наказания - восстановление социальной справедливости. Наказание в виде тройного айыпа, как, пожалуй, никакое другое, более всего направлено на достижение именно этой цели. Возможно, оно даже единственное из всех наказаний, при конструировании которого реально предусматривается механизм восстановления нарушенного преступлением состояния общественных отношений, причем восстановления именно в объективной реальности.

В то же время практика свидетельствует, что в действительности это может быть и не совсем так. По крайней мере, изученные нами дела показывают, что для случаев осуждения к тройному айыпу характерно то, что суды ссылаются на возмещение (или отсутствие) материального ущерба как на смягчающее обстоятельство, предопределяющее наряду с другими возможность применения тройного айыпа.

Характерен в связи с этим такой пример. О. был осужден Чуй-Токмокским городским судом за кражу из комнаты общежития кожаной куртки. На следующий день куртка была возвращена владельцу. Тем не менее судом был применен тройной айып. Таким образом, на первый план выходит моральный ущерб, поскольку материального просто-напросто нет. Между тем, исходя из формулировки закона, либо тот, либо другой вид ущерба должен иметь место. То есть тезис о восстановлении правоотношений не следует понимать слишком буквально как материальную компенсацию.

Вообще-то, строго говоря, формулировку закона можно истолковать и так, что обязательно должен иметь место как материальный, так и моральный ущерб. При таком толковании закона реально применять тройной айып будет во многих случаях просто невозможно. На наш взгляд, формулировку «материального и морального ущерба» в части 2 статьи 45 нового кодекса следует заменить на формулировку «материального или морального ущерба».

По всей видимости, на принятие решения о введении тройного айыпа в какой-то мере могло повлиять и то, что ранее действовавшее законодательство знало такой способ определения суммы штрафа (а штраф, очевидно, наказание весьма близкое по сути к айыпу), как исчисление суммы штрафа в размере, кратном причиненному ущербу. Правда, для ранее действовавшего кодекса Киргизской ССР 1961 года это не было характерно. Но в других республиках бывшего СССР, например, в Российской Федерации, такая возможность предусматривалась. Кстати говоря, судя по всему, подобная «кратность» иногда применялась для взыскания айыпа и в прошлом*.

В Своде законов США в § 357 «Приговор к уплате штрафа» предусмотрен так называемый альтернативный штраф, основанный на доходе или убытке. Суть его заключается в том, что, если лицо

138

Подобный подход к определению размера имущественного взыскания за преступление, если так можно выразиться, «напрашивается». Отрицать же взаимовлияние правовой мысли в рамках бывших союзных республик, к тому же и в настоящее время объединенных в союз, правда, принципиально иной, вряд ли будет разумным.

Наконец, есть еще одна причина. В системе наказаний по новому Уголовному кодексу нашей республики отсутствуют, в отличие, скажем, от Республики Казахстан и Российской Федерации, такие наказания, как исправительные работы и ограничение свободы. (О причинах такого положения мы подробно говорили выше.) Важно обратить внимание на то, что отсутствие этих наказаний значительно укоротило перечень наказаний вообще и тем самым были сужены возможности дифференциации карательного воздействия на преступников.

В данных условиях вполне понятно стремление чем-то заполнить образовавшуюся «пустоту». Правда, не очень ясно, насколько хорошо может выполнить эту функцию тройной айып. На наш взгляд, не очень хорошо. Уж слишком он близок по степени карательного воздействия к штрафу, и, как следствие, его наличие в системе наказаний вряд ли может обеспечить требуемую «плавность» при переходе от штрафа к более тяжким наказаниям. Но это не умаляет значения айыпа и важности его введения в систему наказаний.

Все перечисленные обстоятельства в совокупности, на наш взгляд, и предопределили появление в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики такого не известного ранее наказания, как тройной айып.

Перейдем теперь непосредственно к анализу собственно юридической природы данного наказания, его правовой конструкции. Правда, надо оговорить, что многие выводы будут носить предположительный, прогностический характер, что вполне естественно. Наказание новое, опыт его применения небольшой, по крайней мере, на основе имеющегося в настоящее время опыта делать далеко идущие выводы пока рано.

Прежде всего, на наш взгляд, необходимо определиться с местом тройного айыпа в подсистеме имущественных наказаний. На первый взгляд, айып настолько близок к штрафу, что возникает даже сомнение в правомерности его существования в качестве самостоятельного наказания. При более внимательном рассмотрении оказывается, что это все-таки не так - прежде всего из-за возможности его взыскания в натуральном выражении. Это, на наш взгляд, сближает его с конфискацией, в первую очередь с частичной конфискацией. При этом, в

извлекло выгоду из преступления или преступление повлекло убытки для другого лица, кроме обвиняемого, обвиняемый может быть подвергнуть штрафу не более двойного размера суммы выгоды или убытка /36,85/.

139

отличие от частичной конфискации, в самом законе указаны ориентиры для определения доли имущества, подлежащего изъятию (по крайней мере в стоимостном выражении). Это вполне обосновано, поскольку таким образом устанавливаются определенные рамки, за пределы которых суд выйти не может. Указанное обстоятельство важно с точки зрения обеспечения единообразного применения закона.

Можно предвидеть возражения, что при конфискации все имущество изымается в пользу государства, а при тройном айыпе только часть, причём меньшая (большая часть идет в пользу потерпевшего). Но, во-первых, часть имущества все-таки переходит в собственность государства. Во-вторых, с точки зрения осужденного, а наказание претерпевает именно он, разница вообще, судя по всему, вряд ли ощутима. Какая разница для осужденного, кому передается изъятое имущество? Важно, что у него оно изымается. Таким образом, кару он испытывает в таком же виде, как и при конфискации.

Исходя из изложенного, мы считаем возможным сделать вывод, что тройной айып занимает по своей правовой природе некое промежуточное положение между штрафом и конфискацией имущества, сочетая в себе черты как того, так и другого наказания. Именно этим предопределяется своеобразие данной меры и может быть обосновано ее существование в качестве самостоятельного вида наказания.

Другой вопрос, который сразу же возникает при рассмотрении законодательной конструкции тройного айыпа, состоит в следующем. А насколько вообще социально оправдано в современных условиях установление возможности взыскания имущества в натуральном выражении? Нам представляется, что в ряде случаев взыскание в натуре может оказаться даже более приемлемым, чем в денежном выражении. Это возможно, например, при взыскании индивидуально определенных вещей или продукции сельского хозяйства.

Заметим, что в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики предусмотрена ответственность за скотокрадство (статья 165) - тайное хищение чужого скота, причем преступление это признается более тяжким, чем кража (максимально возможные санкции здесь строже). Это уже сугубо национальная специфика, связанная с тем, что скотоводство по-прежнему остается основным занятием сельского населения нашей республики. Полагаем, что при совершении такого преступления взыскание имущества в натуре во многих случаях будет более уместно, более желательно и более приемлемо для потерпевшего, чем денежное взыскание.

Говоря обобщенно, следует констатировать, что степень индустриализации и, как следствие, развития денежного обращения в странах СНГ все-таки существенно ниже, чем в развитых, скажем, западноевропейских странах. Там, вероятно, такое решение было бы

140

неприемлемым, а для нашей республики — ничуть. Да, наверное, и не только для нашей. Не исключены же из недавно принятых уголовно-исполнительных кодексов положения об удержаниях при исправительных работах как из денежной, так и из натуральной части заработка (см. часть 3 статьи 40 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан и часть 3 статьи 44 Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации).

При анализе второй части рассматриваемой статьи представляет, на наш взгляд, интерес вот какой вопрос. По общему правилу, потерпевшими от преступления могут быть физические либо юридические лица, а равно и государство. Нам представляется, что здесь законодатель имел в виду только физических лиц. Об этом, на наш взгляд, косвенно может свидетельствовать указание на моральный ущерб. Его претерпевать может именно человек как личность.

Впрочем, будем самокритичны, ибо судебная практика это наше последнее предположение, похоже, не разделяет. Так, А. была осуждена Чуй-Токмокским городским судом к тройному айыпу за мошенничество, заключавшееся в незаконном получении государственного пособия. Ущерб был возмещен полностью, однако в пользу отдела социальной помощи г. Чуй-Токмок две части тройного айыпа все-таки были

* взысканы.

Такая позиция характерна и для других судов. Например, И. был осужден Кантским районным судом Чуйской области за кражу имущества из школы. Ущерб был полностью возмещен, однако две трети тройного айыпа были взысканы в пользу средней школы села Туз Кантского района.

На наш взгляд, вряд ли можно считать такую практику обоснованной: говорить о моральном ущербе в отношении организации весьма проблематично. По крайней мере, в гражданском праве, насколько нам известно, под моральным вредом понимается причинение потерпевшему нравственных или физических страданий.

Вообще говоря, описанная нами судебная практика наталкивает вот на какую мысль. А насколько вообще обосновано, прежде всего с социальных позиций, применение тройного айыпа при отсутствии (возмещении) материального ущерба, как считать сумму тройного айыпа в этих случаях?

Приведем для наглядности еще один характерный для судебной практики пример. П. был осужден Чуй-Токмокским городским судом за кражу из двора жилого дома набора инструментов стоимостью 150 сомов, стабилизатора стоимостью 400 сомов и редуктора газового баллона стоимостью 120 сомов. Стабилизатор и редуктор были возвращены владельцу. Таким образом, ущерб в конечном итоге составил 150 сомов. Потерпевший просил взыскать 250 сомов. Надо полагать, что 100 сомов

141

составил моральный ущерб — так его оценивает сам потерпевший. Суд же назначил тройной айып в размере 2010 сомов. Таким образом, суд установил наказание в размере трехкратной стоимости предметов преступления. (Отметим, что в ранее приведенных случаях подход был таким же.) Но ведь в законе речь идет о «трехкратном размере причиненного ущерба» — а это далеко не одно и то же. При этом в пользу потерпевшего было взыскано соответственно 1340 сомов, хотя сам он оценивал ущерб в 250 сомов. На наш взгляд, более обоснованным было бы в такой ситуации определить размер наказания в 750 сомов, а в пользу потерпевшего взыскать соответственно 500 сомов.

Складывающаяся сейчас практика, на наш взгляд, может привести не столько к компенсации реального ущерба, сколько к необоснованному обогащению отдельных недобросовестных граждан. Не будем обижать подозрениями именно этого потерпевшего, но разве не реальна ситуация, когда, скажем, некий гражданин подбросит во двор соседа какие-то вещи и тут же заявит в милицию о краже. Мало того, что вещи ему в тот же день вернут, так еще и кругленькую сумму получит, и соседу «насолит». Вряд ли это соображение следует совсем уж сбрасывать со счетов.

Впрочем, автор отдает себе отчет в том, что предложенный порядок подсчета размера наказания на практике может вызвать изрядные сложности. Вспомним приводившиеся выше случаи, например, с кражей кожаной куртки. Там, как мы помним, материального ущерба вовсе не было - куртка была возвращена владельцу. Каких-либо материальных требований в связи с моральным ущербом потерпевший не предъявлял и вопрос этот не обсуждался (как, впрочем, и в остальных из приведенных случаев). Тем не менее суд определил наказание в трехкратном размере стоимости предмета преступления (куртки).

Как быть в таких случаях? Рассчитывать на юридическую подготовку потерпевших, на то, что они всегда будут обосновывать сумму морального ущерба? Вряд ли. Определять ее суду по собственной инициативе? Можно, конечно. Но будут ли суды этим заниматься? Да и вообще ситуация, когда потерпевший не считает необходимым возмещение ему морального ущерба, а суд как бы навязывает ему компенсацию, выглядит, мягко говоря, странновато.

Исходя из всего изложенного, мы предложили бы такое решение: при отсутствии материального ущерба и требований потерпевшего о компенсации морального вреда тройной айып вообще применяться не должен.

Вернемся, однако, к вопросу о том, возможно ли применение рассматриваемого наказания в случаях, когда потерпевшими выступают юридические лица. Этот вопрос важен и для выяснения причин введения этого наказания в санкции конкретных составов преступлений. Для обоснования своей позиции обратимся к статьям Особенной части.

142

Действительно, данное наказание весьма характерно для статей о преступлениях, характеризующихся ярко выраженной направленностью против интересов граждан. Например, статья 192 «Заведомо ложная реклама» предусматривает в санкции тройной айып, статья же 195 «Разглашение коммерческой или банковской тайны» - не предусматривает. (Видимо, потому, что это преступление преимущественно направлено против интересов юридических лиц.) Степень строгости санкций, если судить по другим наказаниям, в них присутствующим, в этих двух случаях весьма сходна. Таким образом, это — сопоставимые по степени тяжести преступления, и разницей в степени их тяжести отсутствие тройного айыпа иначе объяснить трудно.

С этой точки зрения вполне уместно выглядит тройной айып и в санкции статьи 219 «Обман потребителей». Это преступление вообще, наверно, можно назвать хрестоматийным примером посягательства именно на интересы граждан. И, напротив, логичным выглядит отсутствие тройного айыпа в санкциях статей 276 «Незаконная добыча рыбы и водных животных» и 278 «Незаконная охота». Эти преступления причиняют ущерб исключительно государству.

Стройность данной конструкции нарушает, впрочем, наличие тройного айыпа в большинстве статей о преступлениях против собственности. Эти преступления в равной мере могут причинять ущерб и гражданам, и юридическим лицам, и государству. Вместе с тем, от суда зависит, в каких случаях применять тройной айып, а в каких - другие наказания.

Исходя из сказанного, мы полагаем, что тройной айып все-таки больше рассчитан на применение в тех случаях, когда потерпевшими являются граждане. Следовало бы прямо закрепить это в статье 45 Уголовного кодекса.

В практике некоторых стран известны нормы уголовного законодательства, касающиеся только случаев, когда потерпевшими являются отдельные граждане. Так, в статьях 158 (кража), 159 (мошенничество), 160 (присвоение и растрата) и 161 (грабеж) Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрен такой квалифицирующий признак, как причинение значительного ущерба гражданину. Этот признак не применяется к случаям, когда потерпевшим является юридическое лицо.

Но пока такое изменение в законодательство не внесено.

Хотелось бы затронуть еще один вопрос, говоря о тройном айыпе. В настоящее время он может применяться только как основное наказание. На наш взгляд, это не совсем логично. Штраф может применяться и в качестве основного, и в качестве дополнительного наказания, конфискация - в качестве дополнительного. Почему же такое близкое к ним наказание, как тройной айып, в качестве дополнительного не

143

применяется? На наш взгляд, вопрос о возможности применения тройного айыпа в качестве дополнительного наказания должен быть решен положительно. И именно так, как это сделано сейчас в отношении штрафа.

Наконец, в заключение рассмотрим весьма, на наш взгляд, интересный вопрос о том, как же отреагировала судебная практика на появление такого «нового старого» наказания. Следует констатировать, что применяться это наказание стало достаточно широко. В 1998 году было вынесено 1823 приговора к тройному айыпу. Сама по себе эта цифра, разумеется, мало о чем говорит. Но если сравнить ее с числом приговоров к штрафу (2283), то следует признать, что тройной айып применяется весьма активно.

Следует помнить, что, во-первых, штраф - это наказание, давно существовавшее в кодексе, так сказать, привычное для судей; во-вторых, тройной айып по сути предполагает достаточно ограниченную «сферу применения», а разница в частоте применения не такая уж существенная. При этом, как показало наше выборочное исследование, тройной айып применяется чаще всего за кражи, в подавляющем большинстве неквалифицированные (часть 1 статьи 164). Кража, как известно, вообще - одно из наиболее распространенных преступлений. Применительно к рассматриваемому наказанию можно сказать, что именно кражи предопределяют частоту его применения.

Здесь можно сделать небезынтересный вывод о том, что частота применения тройного айыпа в некотором смысле стимулируется искусственно. Поясним это соображение. Если исходить из расположения наказаний в системе, то тройной айып - наказание более тяжкое, чем штраф. Об этом косвенно свидетельствует и то, что штрафа в санкции части 2 статьи 164 нет, а тройной айып назван. При этом в санкции части 1 статьи 164 сначала назван тройной айып, а уже затем - штраф. Налицо нарушение общего принципа конструирования санкций - перечисление должно начинаться с наименее тяжкого наказания.

Об этом мы уже говорили, рассматривая систему наказаний. Говорили и о том, что изменение порядка расположения наказаний в системе - «от менее тяжкого к более тяжкому» - как раз и обусловлено стремлением законодателя «стимулировать» суды применять по возможности менее тяжкие наказания. Похоже на то, что ситуация с пенализацией кражи как раз и является иллюстрацией того, что это соображение не лишено практического смысла. Порядок расположения наказаний в санкции действительно весьма важен.

Завершим на этом рассмотрение вопросов правовой регламентации штрафа и перейдем к последнему из имущественных наказаний -конфискации имущества.

144

2.1.3 Конфискация имущества

Конфискация имущества - это наказание, поражающее имущественную сферу прав осужденного. Его можно назвать одним из наиболее «стабильных» видов наказания. Его карательное содержание -принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства имущества, являющегося собственностью осужденного, — не изменялось на протяжении всей истории существования этого наказания.

В связи со сказанным следует отметить, что многие теоретические и практические вопросы правовой регламентации и практики применения конфискации имущества, рассматривавшиеся ранее другими авторами /116, 86-106; 85, 116-139/, не утратили актуальности и в условиях действия нового уголовного законодательства. Исходя из этого соображения, считаем, что нам не стоит повторяться, возвращаясь к уже исследованным аспектам проблемы.

Сосредоточим наше внимание на тех нововведениях, которые характеризуют правовую регламентацию данного наказания в связи с процессом реформирования уголовного законодательства.

Начнем со странного на первый взгляд вопроса: нужна ли конфискация как вид наказания вообще? Надо сказать, что в свое время в литературе по этому вопросу велась довольно бурная дискуссия /117, 107-108; 85, 129-139/.

Следует признать, что у противников конфискации были довольно серьезные аргументы, основанные прежде всего на проблематичности сохранения конфискации с точки зрения социальной справедливости.

Так, В.Н. Иванов писал по этому поводу: «Конфискация имущества, даже при весьма ограниченном её применении, все-таки всегда направлена не только против виновного и даже не столько против виновного (который в это время, как правило, лишен свободы), а всей тяжестью отражается прежде всего на его семье» /118, 100/.

Известно, что вещи для человека являются не только материальной ценностью, но и духовной, - пишет Д.С. Чукмаитов, - поэтому бесчеловечно лишать членов семьи, часто не причастных к преступлению, возможности (попытки) сохранить имущество, нажитое семьей /89, 142/. Тем не менее он же указывает, что это «... предложение не означает, что следует отказаться от процессуальных действий, связанных с описью имущества, и т.д. Конфискация имущества должна широко применяться в случае, если виновный не исполнил наказание виде штрафа» /89, 143/.

Надо сказать, что некоторые из высказанных соображений в общем-то находят «отклик» и у законодателя. Во-первых, применение конфискации ограничивается по кругу преступлений - она применяется за наиболее опасные - тяжкие и особо тяжкие - или за корыстные

145

преступления. Во-вторых, помимо полной конфискации закон предусматривает и частичную.

Эта последняя является как раз весьма действенным инструментом для преодоления негативных социальных последствий конфискации. Вместе с тем применяется частичная конфискация имущества крайне редко. Так, по данным А.Л. Цветиновича, она составила 2,7% случаев применения конфискации вообще /85, 117/; по данным Р.А. Гюльалиевой - 3,2% случаев /119, 98/. Ввиду весьма редкого применения в статистической отчетности применение данной меры наказания не выделено.

В литературе обращалось внимание на необходимость корректировки практики в сторону более активного применения частичной конфискации /85, 138; 120, 78/. Мы с такой позицией полностью согласны, однако метод решения данной проблемы, предложенный авторами (принятие соответствующих руководящих указаний высших судебных органов), на наш взгляд, малоэффективен.

Дело в том, что сам подход законодателя к конструированию понятия данного наказания «подталкивает» суды к применению преимущественно полной конфискации. В санкциях статей Особенной части упоминание о частичной конфискации отсутствует, хотя большинство наказаний, предусмотренных Уголовным кодексом, дифференцируется в санкциях по срокам или по размеру. В таких условиях судьям проще применить конфискацию всего имущества, а не мучиться с четким определением размера конфискуемого имущества, перечислением конфискуемых предметов, как это предлагал, например, А.Г. Михайлянц /121, 35-37/.

Косвенно наш вывод можно подтвердить весьма интересным анализом судебной практики, проведенным тем же А. Л. Цветиновичем. Он пишет о том, как в начале восьмидесятых годов была резко расширена возможность применения конфискации в сочетании с исправительными работами. Очевидно, что исправительные работы - наказание значительно более мягкое, чем полная конфискация. Все видоизмененные санкции предусматривали применение конфискации по усмотрению суда. Тем не менее суды восприняли данное нововведение как требование обязательного применения конфискации, причем в полном объеме /122, 71 -72/. На наш взгляд, иного и не следовало ожидать.

Мы рискнём предложить принципиально иной и, по нашему мнению, более обоснованный путь решения данной проблемы даже с общетеоретических позиций.

Два разных «подвида» конфискации следует признать самостоятельными видами наказаний с внесением соответствующих изменений в систему наказаний, что, естественно, повлечет за собой и корректировку санкций статей Особенной части. В самом деле, нашлись же аргументы в пользу того, чтобы признать пожизненное лишение

146

свободы и лишение свободы на определенный срок самостоятельными видами наказаний, как это сделано, например, в Модельном Уголовном кодексе СНГ или в новом Уголовном кодексе Российской Федерации. На наш взгляд, по сравнительному соотношению карательного содержания различия между полной и частичной конфискацией ничуть не меньше, если не больше.

Особенно актуально данное предложение для нашей республики. Дело в том, что, в отличие от некоторых республик бывшего СССР, которые восприняли рекомендации Модельного Уголовного кодекса СНГ и установили возможность применения конфискации только за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики установил возможность применения конфискации за корыстные преступления любой степени тяжести. Очевидно, что в такой ситуации более активное применение частичной конфискации становится насущной необходимостью для обеспечения дифференцированного подхода к применению уголовной репрессии.

Коль скоро мы затронули вопрос об ограничении применения конфискации по кругу преступлений, остановимся на нем подробнее. Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что в новых уголовных кодексах республик бывшего СССР подход к решению данного вопроса отличается весьма большим своеобразием.

Вообще говоря, традиционно в законодательстве бывшего СССР сложился «двоякий» подход к определению круга преступлений, за которые возможно применение конфискации. Преступления выделялись в зависимости: а) от степени тяжести; б) от мотивации - корыстные.

Надо сказать, что в литературе весьма распространено представление о том, что конфискацию целесообразно применять именно за корыстные преступления. Так, А.Л. Цветинович предлагал не включать конфискацию в санкции статей об ответственности за некорыстные преступления /85, 138/.

Распространено мнение о том, что конфискация как раз и эффективна именно в борьбе с корыстной преступностью. Правда, аргументация носит, как правило, чисто умозрительный характер и не подкрепляется данными криминологических исследований. Единственное, пожалуй, исключение представляет работа И.Л. Марогуловой /123, 67/. Мы, однако, скорее солидарны с мнением А.Л. Цветиновича, посчитавшего данную попытку неудачной /124, 43-44; 125, 51-53/. Оно и понятно. Рассматриваемое наказание является дополнительным, и усмотреть прямую связь между его применением и, например, рецидивом, на наш взгляд, вообще невозможно из-за методических сложностей.

Тем не менее встречаются, например, такого рода утверждения: «...Эффективность конфискации имущества в борьбе с корыстной

147

преступностью объясняется тем, что она воздействует на факторы причинного характера, снижая интенсивность корыстного накала, приглушая действие корыстолюбивых потребностей конкретного лица, ибо оно видит перспективу бессмысленного совершения корыстных преступлений в будущем. Ценность конфискации имущества должна заключаться не в простом факте безвозмездного изъятия имущества у преступника, а в том, что она изменяет к лучшему структуру его материальных (корыстолюбивых) потребностей» /117, 107/.

С точки зрения общей превенции это, возможно, верно; со специальной - скорее наоборот. Лишившись имущества, корыстолюбивый преступник постарается, вероятнее всего, «наверстать упущенное». Более подробно об этом писали и ранее /85, 135-136/.

Так или иначе и, скорее всего, не столько из соображений эффективности, сколько исходя из цели социальной справедливости, идея увязывать применение конфискации с корыстной направленностью преступлений отражена в новом уголовном законодательстве более, чем отчетливо. Правда, отражена в разных республиках по-разному.

В новых уголовных кодексах Кыргызской Республики и Республики Казахстан предусмотрена возможность конфискации за корыстные преступления независимо от степени их тяжести, в Российской Федерации - только за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления.

Сложнее обстоит дело с другим критерием - степенью тяжести преступлений. Здесь прослеживаются три разных подхода. В новом кодексе Кыргызской Республики оба критерия используются, так сказать, «параллельно» - конфискация допустима и за тяжкие, и за особо тяжкие преступления некорыстного характера. Законодатель Республики Казахстан вообще отказался от этого критерия, а в Российской Федерации они как бы объединены.

На наш взгляд, такой «разброс мнений» как раз и вызван недостаточной ясностью в вопросе об определении эффективности и социальной обусловленности конфискации вообще. Нетрудно заметить, что новый Уголовный кодекс Российской Федерации «материализует» идею о возможно более ограниченном применении конфискации. Законодатель же нашей республики склоняется к принципиально иной позиции (заметим - более традиционной для законодательства бывшего СССР. По нашему мнению, такое решение и есть в основном дань традиции).

Какой же подход считать наиболее предпочтительным? Вообще говоря, аргументы и «за», и «против» можно найти для всех трех позиций. На наш взгляд, в такой ситуации наиболее предпочтителен подход, реализованный в новом Уголовном кодексе Республики Казахстан. В конце концов, истина всегда находится где-то посередине.

148

В связи с вышеизложенным специального рассмотрения заслуживают два более частных, но тем не менее весьма важных вопроса.

Первый заключается в следующем. Отсутствие ограничения по степени тяжести преступлений в применении конфискации предполагает возможность возникновения такой ситуации, когда конфискация будет предусматриваться в санкциях, устанавливающих сравнительно «нетяжкие» основные наказания.

Для наших российских коллег этот вопрос вряд ли актуален, но для нас он весьма важен. Здесь опять возникает проблема соотношения наказаний по степени тяжести, которую мы в общем виде уже рассматривали выше при анализе расположения наказаний в системе. Мы исходим из того, что дополнительное наказание вряд ли может быть более тяжким, чем основное.

Между тем конфискация - наказание отнюдь не символическое. Есть достаточно много наказаний, применяющихся в качестве основных, которые мягче, чем конфискация, особенно полная. Можно назвать, например, общественные работы, не говоря уже об имущественных наказаниях - штрафе и тройном айыпе. В сочетании с двумя последними назначение полной конфискации выглядит, на наш взгляд, вообще нелепостью.

Подобные тенденции время от времени возникали в период действия прежнего уголовного законодательства /85, 125-126/. Выше мы уже отмечали необоснованность такого сочетания, как исправительные работы в качестве основного наказания и конфискация в качестве дополнительного. Сказанное можно в полной мере отнести и к применению конфискации в дополнение к общественным работам. Заметим, что речь идет о полной конфискации. Частичная же, по нашему мнению, вполне возможна в такой ситуации. Именно в связи с этим мы и предлагали выше установить два самостоятельных вида конфискации.

Однако у этой проблемы есть и другой аспект. В своё время в литературе высказывались предложения об установлении возможности применения конфискации не только в качестве дополнительного, но и в качестве основного наказания /126, 96/. Такие предложения не получили широкой поддержки среди специалистов, да и, как показало дальнейшее развитие событий, законодателем восприняты также не были.

Мы понимаем, что это большой самостоятельный вопрос, выходящий за рамки соотношения степени тяжести основного и дополнительного наказаний. Однако анализируемые нами тенденции в развитии уголовного законодательства позволяют говорить о появлении дополнительных аргументов в пользу такого решения.

В самом деле, если для достижения целей наказания достаточно такого наказания, как штраф, то почему недостаточно конфискации, так сказать, «в чистом виде»? Мы склонны присоединиться к позиции

149

авторов, предлагающих применять конфискацию как основное наказание при совершении сравнительно малозначительных преступлений. Такое решение будет более последовательным, если уж в принципе допускать применение конфискации за менее опасные преступления.

Остановимся на втором аспекте рассматриваемой проблемы.

Нетрудно заметить, что установление возможности применения

^ конфискации за любые корыстные преступления существенно

увеличивает количество статей Особенной части, санкции которых в

любой момент могут быть дополнены конфискацией.

В такой ситуации совершенно неожиданно может актуализироваться проблема из совсем другой области уголовного права, а именно: какие преступления следует относить к корыстным, а какие - нет? Если учесть, что в санкциях статей Особенной части сейчас нет так называемой специальной конфискации (подробнее об этом будет сказано ниже), то вопрос этот приобретает ещё большую остроту.

Он не очень актуален при том «ограничительном» подходе к применению конфискации, который принят законодателем, например, Российской Федерации. В конце концов, тяжких и особо тяжких преступлений не так много, значительную часть из них составляют хищения, а уж они-то бескорыстными быть не могут.

* Для нас же этот вопрос уже сейчас, сразу после принятия нового

кодекса, встал весьма остро. Так, конфискация имущества предусмотрена в санкции статьи 262 «Изготовление или сбыт порнографических предметов» нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики. К тяжким, а тем более к особо тяжким, данное преступление не относится. Но законодателем оно признается корыстным, а это более чем спорно.

Диспозиция данной статьи сформулирована следующим образом: «Изготовление в целях сбыта, распространение или рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изображений или иных предметов порнографического характера, а также торговля ими или хранение с целью продажи». Как видим, корыстная цель характерна для некоторых случаев совершения данного преступления - торговли порнографическими предметами или их хранения с целью продажи, да и то, возможно, не всегда. В других же случаях установления такой цели, по нашему мнению, и вовсе не требуется.

Такая позиция, вообще говоря, общепризнана среди криминалистов.
_т Например, авторы одного из недавно изданных учебников уголовного

права высказываются по этому поводу более, чем категорично: «Мотивы и цели влияния на квалификацию не оказывают» /67, 278/. Судя по всему, такой же позиции придерживаются и авторы одного из комментариев к недавно принятому Уголовному кодексу Российской Федерации. «Распространением признается любой (здесь и далее разрядка наша. -Авт.) способ сбыта порнографических материалов ...(продажа,

150

дарение, обмен и т.д.)», - пишут они по этому поводу /127, 422/. (Речь в обоих случаях идет об Уголовном кодексе Российской Федерации, но диспозиция в нём сконструирована аналогично приведенной нами.)

Что же теперь делать правоприменительным органам? Искусственно ограничивать область применения данной статьи только случаями, когда имела место корысть? Нарушать требования статьи 52? Ни то, ни другое неприемлемо. И это выясняется сразу же при принятии нового кодекса. Но ведь соответствующая норма Общей части рассчитана на перспективу. Несомненно, Особенная часть будет меняться, будут появляться новые статьи, будут меняться санкции - это вполне естественно. И если не обращать внимания на отмеченное нами обстоятельство, путаница может принять «массовый» характер. Сказанное следует учитывать при формулировании как диспозиций, так и санкций статей Особенной части.

Перейдем к следующему вопросу, на котором также следует остановиться специально. Необходимо отметить и положительно оценить то обстоятельство, что во вновь принятом кодексе наконец-то устранена путаница между конфискацией имущества как уголовным наказанием и так называемой «процессуальной» или «специальной» конфискацией.

Как известно, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает, что деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, а также орудия преступления во всех случаях принудительно изымаются у осужденного. В то же время в течение длительного периода санкции отдельных статей Особенной части, по сути, дублировали указанное положение уголовно-процессуального закона.

Например, статья 168 «Незаконная охота» ранее действовавшего Уголовного кодекса Кыргызской Республики предусматривала в качестве дополнительного наказания конфискацию добытого и орудий охоты; статья 240 «Изготовление или сбыт порнографических предметов» предусматривала конфискацию порнографических предметов и средств их изготовления. Впрочем, то же самое было характерно и для законодательства других республик бывшего СССР. Такое положение вызывало целый ряд вопросов.

Прежде всего, такого рода конфискация никак не вписывалась в норму Общей части о понятии конфискации. Помимо этого, не очень ясно было, на каком основании ее следует применять - то ли на основании соответствующей нормы уголовно-процессуального кодекса, то ли на основании санкции статьи Особенной части кодекса уголовного.

Между тем это различие имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Например, в случае прекращения дела по амнистии орудия, предметы, плоды преступления подлежат изъятию, предметы же, являющиеся личной собственностью осужденного, не могут быть изъяты. Орудия, предметы и плоды преступления изымаются

151

независимо от того, предусмотрена ли конфискация в санкции соответствующей статьи, и т.д.

Наконец, следует иметь в виду, что государство отвечает по претензиям, подлежащим удовлетворению за счет конфискованного имущества. Если же речь идет об изъятом незаконно нажитом имуществе, то на это имущество претензии третьих лиц распространяться не должны. Виновный отвечает по ним самостоятельно.

Изложенные выше обстоятельства привели к тому, что в литературе по уголовному праву даже стали выделять особый подвид конфискации -специальную конфискацию /85, 147-156/.

В настоящее время, казалось бы, этот вопрос утратил актуальность. В новых уголовных кодексах, причем не только Кыргызской Республики, но и, например, Российской Федерации, санкции статей Особенной части не предусматривают случаев такой специальной конфискации. (В кодексе Республики Казахстан она, заметим, сохранена, что, на наш взгляд, вряд ли обосновано.)

Однако представляется, что утрата актуальности данного вопроса не бесспорна. Прежде всего следует отметить, что, независимо от наличия или отсутствия в санкциях статей Особенной части специальной конфискации, отнюдь не теряет важности вопрос о разграничении конфискации как уголовного наказания (уголовно-правовой конфискации) и конфискации процессуальной. Он только приобретает несколько иную окраску, переходя целиком в плоскость разграничения имущества на две категории.

К первой должно быть отнесено имущество, которое может быть признано «имеющим касательство» к преступлению, - это могут быть плоды преступления (например, предмет взятки или украденное имущество); оно не является собственностью осужденного в юридическом смысле. Но это может быть и имущество, принадлежащее осужденному на праве собственности, если оно использовалось в качестве орудия или средства совершения преступления (принадлежавшая осужденному автомашина, с помощью которой совершено убийство либо на которой вывозилось украденное имущество). Все перечисленное здесь имущество подлежит изъятию на основе уголовно-процессуального закона; конфискацией имущества как видом наказания такое изъятие не является.

Ко второй категории относится имущество, являющееся собственностью осужденного и не использовавшееся им в преступных целях, например, в качестве орудия или средства совершения преступления. Изъятие такого имущества возможно только в рамках применения наказания в виде конфискации в случаях, когда конфискация указана в санкции соответствующей статьи уголовного кодекса.

152

Мы здесь не будем специально рассматривать вопрос о том, какие предметы и в какой ситуации можно или нельзя признавать, например, орудиями преступления. Он весьма подробно, с тщательным анализом судебной практики рассматривался ранее другими авторами, например, И.М. Гальпериным и Ю.Б. Мельниковой /128, 56-63/.

Для нас важнее другое. Ни в ранее действовавшем, ни во вновь принятом уголовном законодательстве как нашей республики, так и других республик бывшего СССР в нормах Общей части о понятии наказания в виде конфискации имущества не содержится каких-либо оговорок на этот счет. Речь идет в самом общем виде о конфискации имущества, принадлежащего осужденному (часть 1 статьи 52 Уголовного кодекса Кыргызской Республики, часть 1 статьи 51 Уголовного кодекса Республики Казахстан, часть 1 статьи 52 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, этим понятием охватывается как имущество, не имеющее отношения к преступлению, так и то имущество, которое подлежит «процессуальной» конфискации. Судебная практика традиционно склоняется к тому, что орудия преступления, например, изымаются лишь тогда, когда они принадлежали виновному /128, 59/. На наш взгляд, это вполне справедливо, поскольку иначе может быть нанесен необоснованный материальный ущерб третьим лицам, а иной раз даже и потерпевшему.

Между тем правовые основания изъятия имущества в этих случаях принципиально различны, отличается и правовой режим изъятого имущества (об этом мы говорили выше). На наш взгляд, отсутствие какого-либо указания по поводу необходимости «разграничения» этих двух категорий имущества непосредственно в статье Общей части уголовного закона о понятии конфискации по-прежнему создает «питательную почву» для довольно распространенных в прежнее время судебных ошибок, когда применялась специальная конфискация без ссылок на процессуальный закон. Разумеется, в настоящее время в связи с пересмотром санкций статей Особенной части возможность таких ошибок менее вероятна, но все же полностью исключить её нельзя.

Представляется, что более последовательным было бы решение провести соответствующее разграничение непосредственно в статье Общей части уголовного закона.

Наконец, последний вопрос. Части пятая и шестая статьи 52 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики содержат нормы об ответственности государства по долгам и обязательствам осужденного. Сформулированы они следующим образом:

«(5) При конфискации имущества государство не отвечает по долгам и обязательствам осужденного, если они возникли после принятия

153

органами следствия или судом мер по сохранению имущества и притом без согласия этих органов.

(6) В отношении претензий, подлежащих удовлетворению за счет конфискованного имущества, государство отвечает лишь в пределах актива, причем в отношении очередности удовлетворения претензий соблюдаются правила, установленные Гражданским процессуальным кодексом Кыргызской Республики».

Эти нормы текстуально воспроизводят имевшиеся в ранее действовавшем Уголовном кодексе Киргизской ССР 1961 года (см. части 4 и 5 статьи 31). Напомним, что в 1961 году не было законодательных актов об исполнении наказания в виде конфискации имущества. В тех условиях наличие данных норм, возможно, было и оправдано.

Сейчас же процесс реформы законодательства уголовно-правового цикла включает в себя принятие уголовно-исполнительных кодексов, и наша республика не является исключением в этом отношении. Нормы же, о которых выше шла речь, являются уголовно-исполнительными. Им и место в уголовно-исполнительном кодексе. Именно так, обоснованно, решен этот вопрос в новом законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации. В статье 140 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики также имеется подобная норма.

Следующее соображение, на котором нужно остановиться, касается существа нормы, предусмотренной частью 5 статьи 52. Из данного правила всегда делалось исключение для исков о взыскании алиментов, сумм пособий на несовершеннолетних детей, о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, а также смертью кормильца /129, 47/. Такие требования подлежат удовлетворению, даже если они возникли после ареста имущества. И это вполне обосновано. Не случайно аналогичные нормы Уголовно-исполнительных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации сконструированы несколько по-иному. Там речь идет об удовлетворении требований «...в соответствии с законодательством...» и нет жесткой «привязки» к моменту их возникновения (см. часть 1 статьи 60 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан и часть 1 статьи 66 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации).

Такой же путь рекомендует и Модельный Уголовно-исполнительный кодекс СНГ (часть 1 статьи 170) /106/. Сказанное также отражено в новом Уголовно-исполнительном кодексе Кыргызской Республики, в котором вопрос решается в самой общей форме: «(1) Передача финансовым органам конфискованного имущества осужденного производится после удовлетворения в соответствии с законодательством всех предъявленных к нему требований. В отношении претензий, подлежащих удовлетворению за счет конфискованного имущества, государство отвечает в пределах актива». Можно лишь надеяться на то, что в процессе

155

2.2 Наказания, ограничивающие трудовые и иные личные права осужденного

2.2.1 Привлечение к общественным работам

Общественные работы являются принципиально новым для уголовного законодательства стран бывшего СССР наказанием. Ничего подобного ранее действовавшее законодательство как нашей республики, так и других стран СНГ не знало.

Сама по себе идея о необходимости введения в законодательство такого нового вида наказания, которое заключалось бы в выполнении осужденным бесплатных общественно-полезных работ в свободное от основной работы время, появилась сравнительно недавно.

Показательно в этой связи, что в опубликованной в 1987 году Теоретической модели уголовного кодекса такого или похожего наказания еще и в помине не было /5, 143/. Впервые упоминание о нем появилось в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года /92/. При этом, как уже говорилось выше, предполагалось применять данное наказание лишь к несовершеннолетним. Дальнейший ход реформы уголовного законодательства показал, что законодатель признал необходимым более широкое применение рассматриваемого наказания.

В новых уголовных кодексах стран СНГ такое наказание (впрочем, под разными названиями) предусмотрено уже и для взрослых преступников. (При этом, как уже отмечалось, как раз в нашей республике оно применяется в отношении только к совершеннолетним.)

Как видим, с момента возникновения идеи до ее реализации в законодательстве прошло не так уж много времени. Это свидетельствует о признании специалистами настоятельной необходимости существования такого рода наказания. В самом деле, оно является довольно удачной альтернативой лишению свободы для лиц, представляющих сравнительно небольшую общественную опасность -это с одной стороны, а с другой - оно не так сильно ущемляет имущественные интересы осужденных, как, например, штраф. Поэтому данное наказание является достаточно удачной альтернативой и имущественным наказаниям в тех случаях, когда их применение нецелесообразно или невозможно в силу отсутствия средств у осужденного.

Таким образом, это наказание весьма удачно вписывается в «лестницу» наказаний, занимая свою особую «ступеньку».

На быстроту принятия такого решения, по всей видимости, оказала влияние и позиция мирового сообщества. Достаточно сказать, что в принятых в 1990 году VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями Стандартных

156

минимальных правилах обращения с преступниками (так называемые «Токийские правила») привлечение к общественным работам рекомендовано в качестве одной из перспективных альтернатив лишению свободы. К сожалению, следует констатировать, что и в нашей республике, и в других республиках бывшего СССР, до практического применения данного наказания дело не дошло.

Остановимся на этом вопросе специально. Для нас это важно, поскольку, несмотря на «однотипность» ситуации с введением в действие новых уголовных кодексов в республиках бывшего СССР*, в Кыргызской Республике есть очень существенная специфика, обусловленная особенностями построения системы наказаний.

Как известно, применение отдельных новых видов наказаний, включенных в систему наказаний во вновь принятых кодексах, отложено впредь до создания необходимых условий. Именно с такой формулировкой Закон Кыргызской Республики «О введении в действие Уголовного кодекса Кыргызской Республики» отложил применение норм нового кодекса о наказаниях в виде общественных работ и ареста. Предполагается, что применяться они начнут после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса, однако во всяком случае не позднее 1 января 2002 года.

Похожая ситуация сложилась и в других странах СНГ. Так, в Республике Казахстан на срок не позднее 2003 года отложено исполнение таких наказаний, как арест, общественные работы и ограничение свободы (см. статью 4 Закона Республики Казахстан «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Казахстан»). В Российской Федерации применение этих трех наказаний отложено до конца 2001 года

Как видим, в нашей республике и в Российской Федерации сроки на «раскачку» установлены одинаковые. Более осторожно поступил законодатель Республики Казахстан. Здесь у правоприменительных органов «в запасе» еще два года на создание необходимой организационной базы. Откуда взялись именно такие сроки и, главное, насколько реальна перспектива их соблюдения?

Обычно такую «задержку» принято объяснять необходимостью больших материальных затрат на реализацию исполнения новых видов наказаний. Казалось бы, это абсолютно исчерпывающее и очевидное объяснение, но, на наш взгляд, это не совсем так. Точнее говоря, применительно к таким наказаниям, как арест и ограничение свободы, дело действительно обстоит именно так. Для реализации этих наказаний необходимы строительство специальных учреждений - арестных домов и исправительных центров; подбор и обучение достаточно многочисленного персонала как самих учреждений, так и управленческих

Статья 43 Уголовного кодекса Республики Узбекистан «Система наказаний» общественные работы не предусматривает.

157

звеньев; неизбежны большие материальные затраты и на содержание данных учреждений — это очевидно. (Более того, есть, к сожалению, все основания предполагать, что и в установленные законом сроки система учреждений для исполнения этих наказаний так и не будет создана.)

Не очень ясно, почему теми же самыми причинами принято объяснять наличие отлагательной нормы в отношении обязательных работ? А ведь объяснения даются именно такие. Например, авторы одного из комментариев к новому Уголовному кодексу Российской Федерации, объясняя наличие отлагательной нормы для исполнения обязательных работ, пишут о том, что «... создание значительного по численности аппарата (который будет занят исполнением наказания. - Авт.) связано с подбором и обучением кадров и, главное, с большими материальными затратами» /127, 79/.

Начнем с того, что данное утверждение сомнительно по сути. Создания какого-то нового аппарата, специальной системы учреждений для исполнения наказания в виде обязательных (общественных) работ не требуется. Предполагается, что их будут исполнять те же самые уголовно-исполнительные инспекции, которые в течение многих лет исполняли такие меры, как исправительные работы, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, осуществляли контроль за лицами, осужденными условно (см. часть 2 статьи 16 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, часть 4 статьи 14 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан, часть 2 статьи 15 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики).

Возможно, потребуется увеличение численности сотрудников из-за роста числа состоящих на учете осужденных. К слову сказать, еще неизвестно, увеличится ли оно. Новая категория осужденных действительно появится, но ведь не исключено в связи с этим сокращение числа осужденных к исправительным работам и условно осужденных. Кроме того, следует учитывать, что бесплатными обязательные (общественные) работы будут только для осужденных. Работодатели же, как предполагается, будут оплачивать труд осужденных на общих основаниях. Соответствующие нормы уголовно-исполнительного законодательства предусматривают обязанность администрации предприятий, на которых будут работать осужденные, перечислять заработанные ими деньги в бюджет (см. часть 2 статьи 31 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики и соответствующие статьи Уголовно-исполнительных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации). Именно из этих денег и возможна оплата труда сотрудников уголовно-исполнительных инспекций.

В такой ситуации можно, конечно, говорить о сложностях в исполнении данного наказания. Они наверняка возникнут - прежде всего

158

во взаимодействии с органами местного самоуправления в поиске рабочих мест для осужденных. Но такого рода сложности возникнут при любых условиях. Формы и методы работы по контролю за поведением осужденных, а также по контролю за правильностью перечисления денежных средств в бюджет вряд ли сильно будут отличаться от тех, которые много лет применялись при исполнении исправительных работ.

По нашему убеждению, сравнивать организационные сложности и материальные затраты при реализации обязательных (общественных) работ, с одной стороны, и ограничения свободы и ареста - с другой в принципе невозможно. А происходит именно это. На наш взгляд, объяснение здесь может быть довольно простым: это вполне естественное сопротивление чиновников любым нововведениям.

Интересно отметить, что в нашей республике данный вопрос приобретает, можно сказать, особую специфику. Как уже отмечалось, из системы наказаний в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики исключены исправительные работы. Таким образом, для нас скорейшее введение в действие нормы о применении общественных работ становится особенно актуальным. Реально альтернативу лишению свободы в нашей республике могут составить лишь имущественные наказания и условное осуждение. Но этого явно недостаточно.

К тому же у нас, в отличие от других республик, не срабатывает и тот аргумент в пользу отлагательной нормы, что уголовно-исполнительные инспекции попросту не справятся с увеличившимся объемом работы — ведь они теперь освобождены от такой функции, как исполнение исправительных работ.

Показательно в связи с этим одно любопытное, на наш взгляд, обстоятельство. Данные судебной статистики свидетельствуют о том, что общественные работы уже стали назначаться. И назначаются отнюдь не в единичных случаях: таких приговоров в 1998 году было около сотни, что составляет 0,6% от всех назначенных наказаний. Для «несуществующего» наказания это более, чем достаточно.

Разумеется, такая практика незаконна. Высшие судебные органы вынуждены ее корректировать, отменять такие приговоры. Мы здесь не будем обсуждать квалификацию судей, для нас важнее другое. Данная тенденция, по нашему убеждению, ярко свидетельствует именно о настоятельной потребности скорейшей реализации данного наказания на практике. У судов недостаточно возможностей заменить исчезнувшую в лестнице наказаний «ступеньку» в виде исправительных работ.

Наверно, именно здесь уместно рассмотреть в общем виде, как отреагировала судебная практика в нашей республике на отсутствие такого «привычного» наказания, каким были в течение долгих лет исправительные работы. Применялись они, кстати говоря, довольно широко. В 1997 году - последнем году, когда действовал еще старый

159

кодекс, - чуть ли не каждый десятый осужденный приговаривался именно к исправительным работам (8,5% от общего числа осужденных). За счет каких же мер произошло, так сказать, «перераспределение» массы осужденных?

Как показывает сравнение статистических данных за 1997 год с имеющимися в нашем распоряжении данными за 1998 год, частота применения лишения свободы сократилась. В 1997 году доля осужденных к лишению свободы составила 62,2% от всех осужденных, в 1998 году -49,9%. Сокращение, надо сказать, довольно существенное; произошло оно, кстати, и в абсолютных показателях тоже. Таким образом, худшие ожидания, что отсутствие в системе наказаний исправительных работ повысит частоту применения лишения свободы, к счастью, не оправдались.

Несколько повысилась, как и следовало ожидать, частота применения условного осуждения (по терминологии старого кодекса - условного осуждения и отсрочки исполнения приговора). Доля осужденных к этой мере увеличилась с 15,6% в 1997 году до 17,2% в 1998 году. Впрочем, увеличение здесь не очень значительное, да и рост этот связан отнюдь не только с ликвидацией наказания в виде исправительных работ. Эта тенденция достаточно устойчива на протяжении ряда лет, по крайней мере, начиная с 1995 года, она прослеживается достаточно отчетливо.

Таким образом, основной «удар» приняли на себя имущественные наказания. Здесь разница более, чем ощутимая. В 1997 году доля штрафа составила 7,1%, а в 1998 году она (правда, вместе с тройным айыпом) возросла более, чем в три раза, - до 22,0%.

Как оценить такие тенденции в целом? Мы склонны считать, что резкое увеличение частоты применения имущественных наказаний следует оценить скорее отрицательно. Все-таки их применение так или иначе, но связано с имущественным положением осужденного. Здесь наличие такого наказания, как общественные работы, было бы весьма кстати. Это позволило бы судам более дифференцированно подходить к выбору мер наказания с учетом имущественного положения осужденного.

Кроме того, анализ приведенных показателей дает дополнительные аргументы в пользу вывода о том, что уголовно-исполнительные инспекции отнюдь не так «перегружены», чтобы не иметь возможности исполнять общественные работы.

Мало того, что исчезла такая категория осужденных, как отбывающие исправительные работы, так еще и частота применения условного осуждения (а эта категория осужденных также, как известно, состоит на учете в уголовно-исполнительных инспекциях) возросла далеко не «катастрофически». Точнее говоря, количество приговоров к этой мере возросло в 1998 году по сравнению с 1997 годом на 8%.

160

В таких условиях, на наш взгляд, даже с организационной точки зрения просто необходимо скорейшее применение общественных работ. В противном случае штаты уголовно-исполнительных инспекций могут быть сокращены до такой степени, что по прошествии времени общественные работы действительно некому будет исполнять. (Не секрет, что финансирование и расчет штатной численности инспекций традиционно всегда осуществлялись, исходя именно из числа состоящих на учете осужденных к исправительным работам.)

Такие опасения отнюдь не беспочвенны. Вспомним, как несколько лет назад очень быстро развалилась годами отлаживаемая система исполнения условного осуждения (освобождения) с обязательным привлечением к труду. А теперь выясняется, что ограничение свободы исполнять некому. Как уже отмечалось, в нашей республике законодатель даже не включил такое наказание в систему и, представляется, не в последнюю очередь по указанной причине.

Вместе с тем у этой проблемы есть еще один аспект - уже не организационный, а в чистом виде уголовно-правовой. Он на самом деле довольно важен, хотя в литературе мы не встречали упоминания об этом.

Дело в том, что правовая регламентация наказания в виде общественных работ такова, что делает практически бессмысленным их применение до того, как начнет применяться арест. Законом установлено, что в случаях злостного уклонения от отбывания данного наказания оно должно заменяется арестом. Это единственно возможная мера воздействия на осужденного. Очевидно, при таких условиях у осужденных слишком велик будет соблазн попросту игнорировать требования сотрудников инспекций.

Сходная ситуация отмечается и в других странах СНГ. Так, новые Уголовные кодексы Республики Казахстан и Российской Федерации предполагают возможность замены рассматриваемого наказания на «несуществующие» ограничение свободы и арест. Это не создает трудностей, пока данные наказания не применяются, но все-таки вводить их в действие нужно одновременно.

Нам трудно судить о положении, сложившемся в других странах, хотя и там обязательные работы не применяются. Что же касается Кыргызской Республики, то, с учетом изложенного выше, мы считаем необходимым установить возможность замены общественных работ в случае злостного уклонения от их отбывания не только на наказание в виде ареста, но и на лишение свободы. Такое решение позволит применять данное наказание, не дожидаясь начала реального применения ареста, сроки введения которого, повторимся, проблематичны.

Рассмотрим теперь отдельные аспекты непосредственно правовой регламентации рассматриваемого вида наказания.

161

Прежде всего о названии. В нашей республике и в Республике Казахстан это наказание называется общественными работами, в Российской Федерации принято другое название — обязательные работы. В Уголовном кодексе Франции их называют «общественно-полезные работы» /36, 199/. Казалось бы, разница чисто терминологическая. Однако это не совсем так. Название "общественные работы" более точно отражает социальную сущность рассматриваемого наказания. Не случайно во всех трех кодексах подчеркивается специально «общественная полезность» труда осужденных при реализации данного наказания. Так, в Уголовном кодексе Кыргызской Республики говорится о труде в пользу общества, в кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации употребляется термин "общественно-полезные" работы. В кодексе Франции (статья 131—8) говорится о безвозмездной работе в общественных интересах в пользу юридического лица публичного права или организации, правомочной использовать общественно-полезные работы/36, 201/.

Сложившаяся ситуация является отражением общераспространенных среди специалистов представлений о том, что содержание данного наказания - это не просто какой-то обязательный труд, а именно работа на муниципальных предприятиях, работа по благоустройству территории и т.п.

При этом такой подход обосновывается двумя соображениями: во-первых, тем, что это усилит нравственно-воспитательный эффект от применения наказания, во-вторых, тем, что такого рода работы, как правило, не требуют особых профессиональных навыков. Это обстоятельство весьма важно, поскольку организация какого-то обучения осужденных вряд ли возможна, да и вряд ли целесообразна, исходя из самого характера наказания и условий его исполнения. Так, А.В. Наумов прямо пишет по этому поводу: «Предполагается, что это могут быть работы по благоустройству городов и поселков, очистке улиц и площадей, уходу за больными, погрузочно-разгрузочные и другие подобные работы, не требующие особой квалификации» /21, 379/.

Представляется, что термин "общественные работы" точнее характеризует такого рода труд, нежели термин "обязательные работы". В конце концов, в обязательном порядке можно трудоустроить осужденного на любое предприятие, в том числе и на частное, но тогда труд осужденного в первую очередь будет приносить пользу не непосредственно обществу в целом, а владельцу данного предприятия.

Правда, как уже отмечалось выше, работодатели будут перечислять заработанные осужденными деньги в бюджет. Но это все же нельзя назвать непосредственным трудом на благо общества. В подобных случаях он будет именно «опосредован».

162

Но мы говорили о названии. Как же раскрывается в самом тексте соответствующей нормы закона содержание данного наказания?

Итак, часть 1 статьи 43 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает: «Общественные работы состоят в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатного труда в пользу общества, вид которого определяется органами, ведающими исполнением приговора». Самым существенным, в связи с изложенным выше, нам здесь представляется вопрос о характере труда осужденных, тем более, что регламентирован он как-то расплывчато. Из приведенной формулировки не очень ясно, что собственно имеется в виду: то ли характер работы, то ли конкретные объекты, на которых предполагается использовать труд осужденных? Кроме того, не очень ясно, каким образом вообще уголовно-исполнительные инспекции могут это сделать, ведь в их подчинении нет никаких предприятий?

Более обоснованными нам представляются формулировки соответствующих норм в новых Уголовных кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации. В них речь идет о том, что вид работ определяется местными исполнительными органами или органами местного самоуправления.

Далее небезынтересно отметить, что при подготовке уголовно-исполнительного кодекса эта формулировка подверглась существенному уточнению. В статье 28 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики говорится о труде осужденных «...на объектах, определяемых местными органами исполнительной власти по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями». Надо сказать, что в уголовно-исполнительных кодексах двух других республик этот вопрос решается таким же образом, за исключением того, что объекты работ определяются местными органами самоуправления.

Следует констатировать, что именно такое решение, по всей видимости, наиболее четко отражает реальную ситуацию при организации исполнения рассматриваемых работ.

Вместе с тем нам бы хотелось отметить два обстоятельства. Прежде всего представляется неправомерным, что характер работы осужденных по-разному определяется в уголовном и уголовно-исполнительном законах — ведь таким образом по сути описывается разная содержательная сторона наказания. Но наказание-то ведь одно и то же. Следовательно, и содержание его в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве должно раскрываться одинаково.

Сказанное в большей мере относится к законодательству нашей республики: здесь в этом плане противоречия более существенны. Однако нетрудно заметить, что противоречия есть и в законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации. Все-таки вид труда и

163

конкретные объекты, на которых будут работать осужденные, - далеко не одно и тоже.

Сам по себе термин "вид труда" (или "вид работ"), на наш взгляд, не очень корректен. Представим себе следующую ситуацию. Орган местного самоуправления (или местный орган исполнительной власти) в своем решении определил, что осужденные к общественным работам должны, например, выполнять обязанности по уборке улиц либо работать санитарами. Строго говоря, в соответствии с требованиями уголовного закона этого достаточно. Но как в таких случаях трудоустраивать осужденных? На какие конкретно предприятия, в какие медицинские учреждения их направлять? Вопрос зависает в воздухе, потому что уголовно-исполнительная инспекция решить его не в состоянии - у нее нет для этого полномочий. Таким образом, формулировки, принятые в уголовно-исполнительном законодательстве, на наш взгляд, более приемлемы.

Далее. Представляет интерес вопрос о том, каким образом в этих нормах уголовно-исполнительных законов отражена сущность данного наказания, причем нас интересует именно выполнение общественно-полезных работ в узком смысле слова. Следует констатировать, что сущность этого наказания в законе никак не отражена. Круг предприятий, на которых могут быть трудоустроены осужденные, никак не определен: то есть это могут быть как муниципальные предприятия, так и любые другие, любых форм собственности. Нет никаких ограничений и по видам выполняемых работ.

Таким образом, законодатель существенно «расширил» абстрактно-теоретические представления о том, каким должен быть характер труда при реализации данного наказания. По всей видимости, это связано с вполне обоснованными опасениями, что на практике могут возникнуть сложности с трудоустройством осужденных.

Возможно, на данном этапе это самое разумное решение. Наказание принципиально новое, и трудно заранее предугадать, какие могут возникнуть сложности в его реализации. В таких условиях возможность для «маневра» весьма ценна. Но все-таки в идеале мы полагаем необходимым по возможности трудоустраивать осужденных на муниципальные предприятия, непосредственно выполняющие работы по благоустройству территории и т.п. Но именно по возможности, а не в обязательном порядке, ибо для этого закон оснований не дает. Между тем в литературе встречаются слишком категоричные, на наш взгляд, утверждения по этому поводу. Так, авторы одного из комментариев к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации прямо пишут: «Законодатель употребляет термин «общественно-полезные работы». Содержание последних должно здесь (применительно к обязательным работам. - Авт.) пониматься в более узком смысле, чем

164

общественно-полезный труд. Это работы, необходимые для данного конкретного органа местного самоуправления. Ими могут быть работы по благоустройству района, города, текущему ремонту муниципальных зданий, сооружений и коммуникаций, прополке посевов и уборке урожая, погрузочно-разгрузочные работы, труд по обслуживанию, не требующий специальной квалификации и т.д.» /19, 58/.

Теоретически говоря, это верно. Но представлять дело так, что это следует из закона, вряд ли правильно. Впрочем, по нашему мнению, сейчас гораздо более актуален вопрос о скорейшей реализации данного наказания на практике. Практика же и покажет, на какого рода работах наиболее востребован будет труд осужденных к рассматриваемому наказанию.

Несколько слов о сроках данного наказания. В соответствии с частью 2 статьи 43 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики общественные работы назначаются на срок от сорока до двухсот сорока часов. Здесь различия с соответствующими нормами кодексов других республик не очень существенны. В Республике Казахстан и в Российской Федерации, как известно, установлены сроки от шестидесяти до двухсот сорока часов.

Более существенны различия в регламентации ежедневной «нагрузки»
на осужденных. Уголовные кодексы Республики Казахстан и Российской
Федерации устанавливают максимальную ежедневную

продолжительность наказания в четыре часа. Уголовный же кодекс нашей республики, установив такую же продолжительность ежедневной работы для работающих или учащихся осужденных, сделал исключение для неработающих - они могут привлекаться к общественным работам на срок до восьми часов в день. Такое дополнение, на наш взгляд, вполне обоснованно, тем более, что Уголовно-исполнительный кодекс (см. часть 2 статьи 30) ставит возможность подобного удлинения срока в зависимость о г согласия осужденного.

Следующий вопрос, заслуживающий, на наш взгляд, специального рассмотрения, - это вопрос о регламентации замены общественных работ арестом в случае злостного уклонения от их отбывания. (Выше мы его уже затрагивали, но в несколько ином контексте; такая «разорванность» обусловлена логикой изложения материала в целом.)

Здесь обращают на себя внимание два обстоятельства. Прежде всего, это вопрос о том, кто может ходатайствовать перед судом о такой замене? Часть 3 статьи 43 устанавливает, что замена осуществляется по ходатайству органов, определяющих работу. Если учесть, что выше мы говорили о необходимости изменения нормы уголовного кодекса, касающейся как раз вопроса о том, какие органы определяют характер работы, то эта норма также требует уточнения. Речь, очевидно, должна идти об органах, исполняющих наказание, то есть об уголовно-

165

исполнительных инспекциях. Правда, мы склонны считать, что этот вопрос вообще относится к сфере регулирования уголовно-исполнительного закона. Именно так, вполне обоснованно, на наш взгляд, поступил законодатель в Республике Казахстан и в Российской Федерации.

Обращает на себя внимание, что в статье 43 говорится об учете при определении срока ареста времени, в течение которого осужденный работал, но не указывается, из какого расчета засчитывается это время.

Можно, конечно, считать, что здесь предполагается ориентироваться на статью 61 «Правила сложения наказаний и зачета». Другого ориентира, собственно говоря, нет. Но ведь эта статья регламентирует правила сложения наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров, и только. На это есть прямое указание. Таким образом, строго говоря, в нашем случае данную статью нельзя применять. Замена общественных работ арестом - самостоятельное основание для зачета одного наказания в срок другого.

Законодатель Российской Федерации и Республики Казахстан, заметим, поступил по-другому. В кодексах этих республик соответствующая норма содержит специальное указание о том, из какого расчета следует исходить при зачете отбытого срока общественных (обязательных) работ в окончательный срок наказания.

Небезынтересно отметить и еще один момент. Возможно, что отсутствие такой оговорки в нашем кодексе далеко не случайно. Дело в том, что нормы о замене общественных работ в случае уклонения от их отбывания сформулированы по иному принципу, чем это делалось ранее. Остановимся на этом подробнее.

Итак, по новому кодексу нашей республики, общественные работы могут быть заменены арестом в пределах срока, установленного законом для данного наказания. Срок ареста, заметим, во всех трех республиках по общему правилу одинаков - от одного до шести месяцев. Здесь обращает на себя внимание принципиально новый подход к определению срока «заменяющего» наказания.

В ранее действовавшем законодательстве в подобных случаях речь всегда шла о замене неотбытого срока наказания (см., например, часть 5 статьи 25 ранее действовавшего Уголовного кодекса Кыргызской ССР, регламентировавшую замену исправительных работ лишением свободы). Это было весьма принципиальное положение - ведь часть назначенного наказания осужденный более или менее добросовестно отбыл. Такое правило отражало один из основных правовых принципов — невозможность дважды наказывать за одно и то же.

Теперь же указание на неотбытый срок отсутствует. Похоже на то, что речь идет о замене всего срока наказания, правда, с зачетом отбытого срока. Что же таким образом получается? Скажем, осужденному

166

назначено двести сорок часов общественных работ. Сто шестьдесят часов он более или менее добросовестно отработал, а затем стал злостно уклоняться от отбывания наказания. На какой срок в такой ситуации может быть назначен арест? Судя по всему, на срок в пять месяцев и двадцать дней, если ориентироваться на статью 61, устанавливающую, что одному дню лишения свободы соответствуют один день ареста или шестнадцать часов обязательных работ. Соизмерим ли уровень кары? Почти шесть месяцев ареста - с одной стороны, и восемьдесят часов общественных работ, соответствующих, заметим, пяти дням ареста, - с другой. Да и вообще максимальный срок общественных работ соответствует всего пятнадцати дням ареста. Уж очень явное здесь несоответствие между карой за преступление и карой за нарушение порядка и условий отбывания наказания.

На первый взгляд, это выглядит настолько непривычно, что возникает сомнение, правильно ли вообще истолкована эта норма. Так и хочется сказать, что речь должна идти все-таки о замене неотбытого срока, но из закона этого не следует. Речь идет именно о всем сроке наказания. Это прямо подтверждается тем, что арест во всяком случае не может быть назначен на срок менее одного месяца (см. часть 3 статьи 48 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Даже если осужденному осталось отбыть всего четыре часа общественных работ, все равно - не менее месяца. В таких условиях отсутствие указания на правила «перерасчета» возможно и оправдано. Суд в каждом конкретном случае сам решит, как засчитывать отработанное осужденным время в срок ареста.

В кодексах других республик неотбытый срок тоже не упоминается. Речь так же, как и в нашем кодексе, идет о замене всего наказания. Как уже говорилось, в статьях об общественных (обязательных) работах соотношение сроков рассматриваемого наказания и ареста восемь часов общественных (обязательных) работ соответствуют одному дню ареста (см. часть 2 статьи 42 Уголовного кодекса Республики Казахстан и часть 3 статьи 49 Уголовного кодекса Российской Федерации).

А вот в статьях об аресте содержится оговорка принципиально иного свойства. Установлено, что в рассматриваемом нами случае срок ареста может быть и менее одного месяца (см. часть 2 статьи 46 Уголовного кодекса Республики Казахстан и часть 1 статьи 54 Уголовного кодекса Российской Федерации). Такая оговорка напрашивалась бы, коль скоро речь бы шла о замене неотбытого срока. Таким образом, здесь еще больше неясностей. Анализируя тексты данных норм, в общем-то можно сделать вывод, что формулировка не очень удачная, но имеется в виду именно замена на неотбытый срок. Представляется, что законодатель нашей республики проявил большую последовательность.

Как вообще оценить такой принципиально новый подход к замене наказания при злостном уклонении от его отбывания? С одной стороны,

167

как-то непривычно велик здесь «карательный элемент», с другой — не стоит забывать, что это последствие нарушения осужденным его обязанностей, и в принципе такой «карательный элемент» вполне уместен. Что же касается срока ареста в каждом конкретном случае, то суд имеет возможность дифференцированно подойти к его определению в зависимости от обстоятельств дела и личности осужденного.

Есть и еще один аргумент в пользу такого нового подхода. Если ориентироваться на замену наказания на неотбытый срок, то во многих случаях замена может просто-напросто превратиться в фикцию. Скажем, если назначен срок общественных работ, близкий к минимальному, то срок ареста придется измерять даже не в днях, а в часах. Не следует также забывать, что во многих случаях осужденные, скрывшиеся с места жительства, будут задерживаться и препровождаться в суд под конвоем. С момента задержания до рассмотрения вопроса в суде может пройти достаточно длительное время. А ведь срок содержания под стражей, очевидно, следует засчитывать в срок ареста.

Исходя из изложенного, мы полагаем, что законодательная регламентация рассматриваемого вопроса в Уголовном кодексе Кыргызской Республики является наиболее последовательной и обоснованной.

Наконец, рассмотрим вопрос об ограничениях в применении общественных работ по кругу лиц.

Часть 4 статьи 43 Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает, что это наказание не применяется к военнослужащим; женщинам в возрасте свыше 55 и мужчинам свыше 60 лет; беременным женщинам; женщинам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком; инвалидам первой и второй группы; несовершеннолетним. Эти ограничения, понятно, связаны с самим характером наказания. В основном они обусловлены нетрудоспособностью (невозможностью привлечения к труду) либо особым правовым положением граждан (военнослужащие).

Некоторые из позиций приведенного перечня мы считаем необходимым прокомментировать специально.

Прежде всего, мы считаем, что было бы более обоснованным исключить применение данного наказания не только к женщинам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, но и к женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет. Заметим, что именно так решен этот вопрос в кодексах других стран СНГ. Помимо всего прочего, это соображение можно аргументировать хотя бы тем, что арест к этой категории женщин применяться не может (см. часть 4 статьи 48 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Таким образом, заменять общественные работы в случае уклонения от их отбывания нечем.

168

Вызывает у нас возражения и регламентация вопроса о неприменении общественных работ к инвалидам. Строго говоря, получается так, что нетрудоспособными закон признает лишь инвалидов первой и второй группы. Инвалиды же третьей группы признаются, судя по всему, трудоспособными. А вот это как раз далеко не бесспорно.

Надо сказать, что такой подход, вообще говоря, характерен для уголовного законодательства. В уголовно-правовой литературе он не оспаривался, воспринимался как сам собой разумеющийся. Но в уголовном законе обобщающего понятия нетрудоспособности, как известно, нет и никогда не было.

Возможно, имеет смысл подойти к этому понятию с более широких, общеправовых позиций? И тут-то выясняется, что при применении норм других отраслей права к нетрудоспособным в течение многих лет принято относить инвалидов всех трех групп. На это, в частности, ориентировало судебную практику принятое еще в середине шестидесятых годов Постановление № 6 Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о наследовании» /130, 14/.

На наш взгляд, подход к решению данного вопроса должен быть единым. Да и сам характер рассматриваемого наказания свидетельствует о нецелесообразности применения его к инвалидам и третьей группы тоже. Сказанное, заметим, в равной мере актуально и для других республик.

В заключение остановимся на такой категории граждан, к которым не могут применяться общественные работы, как несовершеннолетние. Как уже отмечалось, в данный пункт части 4 статьи 43 внесено изменение, которое, по всей видимости, возникло в связи с имевшими место в ходе разработки кодекса дискуссиями с обсуждением вопроса о возможности применения данного наказания к несовершеннолетним от шестнадцати до восемнадцати лет. Мы уже отмечали, что, по нашему мнению, такая возможность должна была бы иметь место. Но коль скоро ее нет, отмеченное противоречие в законе было правильно устранено.

Завершим на этом рассмотрение вопросов законодательной регламентации наказания в виде привлечения к общественным работам и перейдем к анализу следующего наказания из рассматриваемой в данном подразделе 2.2 группы - лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

2.2.2 Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью

Говоря о законодательной регламентации данного вида наказания по новому Уголовному кодексу Кыргызской Республики, мы намерены остановиться не на всех, а лишь на наиболее важных вопросах, не

169

нашедших достаточно четкого разрешения в новом законодательстве. Самым важным является вопрос о законодательном определении данного наказания.

В течение долгого времени законодательство республик бывшего СССР никак не раскрывало в законодательном определении содержания наказания данного вида. Говорилось лишь о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью без какой-либо конкретизации: что это за должности, каким видом деятельности может быть запрещено заниматься осужденному (см., например, статью 27 Уголовного кодекса Киргизской ССР 1961 года.). Это давало возможность для самого различного толкования содержания данного наказания - от неоправданно узкого (например, только государственные должности и только профессиональной деятельностью) до самого широкого - любые должности и любой деятельностью.

Поскольку данное наказание в ряде случаев может применяться без указания на него в санкции статьи Особенной части, это давало возможность весьма произвольно толковать указанную норму в практической деятельности. Это с одной стороны. С другой стороны, нетрудно заметить, что из-за самой специфики данного наказания в его дефиниции крайне трудно предусмотреть исчерпывающий перечень случаев возможного применения. А возможности для разночтений и для различного толкования тут весьма широкие - слишком уж многообразна социальная активность личности, всех складывающихся в жизни ситуаций не предусмотришь в одной фразе.

Тем не менее при разработке нового законодательства вопрос о конкретизации содержания данного наказания встал достаточно остро. Подходы же к его решению оказались в разных республиках СНГ различными. Остановимся на этом специально.

Скажем сразу, что в Модельном Уголовном кодексе СНГ содержание рассматриваемого наказания раскрыто весьма подробно. Там установлено следующее: «Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, на предприятиях любой формы собственности или в общественных объединениях либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью» (часть 1 статьи 49 Модельного Уголовного кодекса СНГ).

В некоторых республиках СНГ идея такой конкретизации содержания рассматриваемого наказания была воспринята законодателем при разработке новых уголовных кодексов. Например, часть 1 статьи 41 нового Уголовного кодекса Республики Казахстан устанавливает: «Лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать

170

определенные должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью».

Точно так же содержание рассматриваемого наказания раскрыто и в соответствующей норме нового Уголовного кодекса Российской Федерации (часть 1 статьи 47).

Отметим сразу, чтобы не возвращаться к этому вопросу в дальнейшем, что здесь просматривается своего рода «ограничительный подход» по сравнению с Модельным Уголовным кодексом СНГ. Круг должностей, которые возможно запретить занимать, ограничен лишь государственными должностями и должностями в органах местного самоуправления. Надо полагать, что такой подход обусловлен стремлением подчеркнуть наибольшую социальную значимость правоотношений именно в этой сфере, обеспечить их «повышенную» защиту средствами уголовного права. Что же касается иных должностей, то возможность запрета их занимать как бы «охватывается» формулировкой о запрещении заниматься той или иной деятельностью.

Подобный подход, вероятно, имеет право на существование. Однако, на наш взгляд, разработчики Модельного кодекса все-таки более последовательны: если уж конкретизировать содержание наказания, то возможно более подробно. Все-таки занятие должностей в той или иной сфере и профессиональная деятельность, пусть даже в той же области, -далеко не одно и то же. Особенно наглядно отмеченная непоследовательность проявляется при сравнении однотипных по объективной стороне, но совершаемых в разных сферах деятельности, то есть посягающих на разные объекты, преступлений. В качестве примера можно привести получение взятки и коммерческий подкуп. Исходя из смысла анализируемых норм, лишить права занимать должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных функций в коммерческих организациях, судя по всему, нельзя. Именно так понимают это положение, например, авторы одного из комментариев к новому Уголовному кодексу Российской Федерации /131, 75/.

Но, с другой стороны, необходимо учитывать принципиальную особенность данного вида наказания: суд при его назначении имеет весьма широкие возможности для использования очень различных по содержанию формулировок в резолютивной части приговора. Будет ли, например, законной такая формулировка: «Запретить осужденному профессионально заниматься управленческой деятельностью»? Вообще говоря, при расширительном подходе к толкованию данной нормы вполне возможно понимать под выполнением управленческих функций разновидность профессиональной деятельности: все-таки у бригадира иные функции, чем у рабочего, у начальника участка - иные, чем у рядового инженера. Таким образом, попытка законодателя ограничить

171

сферу применения данного наказания на практике может обернуться, напротив, ее расширением. Соответственно осужденные за коммерческий подкуп рискуют подвергнуться даже более широкому кругу правоограничений, чем осужденные за получение взятки, хотя, строго говоря, по «замыслу» законодателя должно быть как раз наоборот.

К слову сказать, некоторые авторы, судя по всему, придерживаются иной, отличной от вышеприведенной, позиции по данному вопросу. Так, А.В. Наумов пишет: «Лишение права занимать определенные должности (заметим, занимать должности, но не заниматься деятельностью. - Авт.) состоит в прекращении вследствие обвинительного приговора и назначения указанного наказания трудового договора с осужденным администрацией предприятия, учреждения или организации (государственных, общественных или частных)» /21, 376/ (выделено нами. - Авт.).

Очень похожую позицию занимает законодатель Республики Узбекистан, указавший в статье 45 кодекса, что лишение определенного права состоит в запрещении виновному в течение назначенного судом срока занимать те или иные должности на предприятиях, учреждения или организациях либо заниматься той или иной деятельностью /84, 19/.

В таком случае закономерно возникает вопрос: зачем вообще выделять в законе две разновидности данного наказания - лишение права занимать должности, с одной стороны, и лишение права заниматься деятельностью - с другой? Но ведь намерение было благое - подчеркнуть, что именно занятие той или иной должности делает преступника более опасным, расширяет его возможности совершать преступления и, соответственно, именно этих возможностей его надо лишить.

Считаем, что вышеизложенное подтверждает правильность нашего утверждения о том, что любая попытка конкретизации содержания данного наказания в Общей части уголовного закона может поставить больше вопросов, чем дать ответов. Тем не менее мы склонны считать, что формула «запрещение заниматься деятельностью» в качестве составной части вполне может включать в себя запрет на занятие должностей. Сути рассматриваемого наказания это не противоречит. Для нас это очень важно. Из дальнейшего изложения станет ясно, почему.

Видимо, с учетом изложенных выше соображений законодатель нашей республики пошел по принципиально иному пути. В новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики так же, как и в ранее действовавшем, какая-либо конкретизация содержания данного наказания в Общей части не предусмотрена (см. часть 1 статьи 46).

Какой из двух подходов более предпочтителен? Вопрос этот принципиально важен. На наш взгляд, как это ни странно может прозвучать, именно законодатель нашей республики в каком-то смысле поступил наиболее последовательно, отказавшись от попыток

172

исчерпывающе определить в Общей части содержание данного наказания. В конце концов в Уголовных кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации по-прежнему не решен такой, например, принципиальный вопрос: возможен или нет запрет на занятие деятельностью, не требующей специального разрешения. Скажем, эксплуатация велосипеда или мопеда (в отличие, например, от мотоцикла) специального разрешения не требует. Однако нарушить правила дорожного движения может ведь и лицо, управляющее мопедом. Можно ли его лишить права на управление этим транспортным средством? Формально вроде бы да. Но ведь так можно дойти до полного абсурда. Вряд ли психически нормальному судье придет в голову мысль запретить человеку выходить на улицу. Между тем, это, строго говоря, возможно. Пешеход тоже может нарушить правила безопасной работы транспорта (см. статью 285 Уголовного кодекса Кыргызской Республики и соответствующие статьи кодексов других республик СНГ).

При этом важно подчеркнуть, что отсутствие в норме Общей части нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики конкретизации содержания данного наказания является, судя по всему, именно принципиальной позицией, а не следствием какой-то «недоработки», невнимания к данному вопросу в ходе законотворческой деятельности. Такой вывод может быть подтвержден анализом норм Особенной части.

Общеизвестно, что наиболее характерным с точки зрения применения рассматриваемого наказания является такое преступление, как нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств. Рассмотрим, как наказывается это деяние в кодексах разных республик.

Здесь наблюдается очень показательная, на наш взгляд, картина. В новом Уголовном кодексе Республики Казахстан (статья 296) предусмотрено лишение права заниматься совершенно конкретной деятельностью, а именно — управлять транспортными средствами. Точно так же решен этот вопрос и в новом Уголовном кодексе Российской Федерации. Заметим, что именно такое решение было всегда традиционно для законодательства бывшего СССР (см., напр., статью 219 Уголовного кодекса Киргизской ССР 1961 года, статью 211 Уголовного кодекса РСФСР 1961 года.).

Новым Уголовным кодексом Кыргызской Республики предусмотрен принципиально иной подход. В статье 281 говорится в самом общем виде о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Таким образом, водитель, совершивший данное преступление, может быть лишен не только права управлять транспортными средствами, но и любого другого права.

На первый взгляд такое решение кажется несколько странным. В самом деле, о каком еще праве, кроме права управлять транспортными средствами, может идти речь применительно к этому преступлению? И

173

придумать сложно. Но если исходить из идеи как можно более широкого понимания содержания данного наказания и, соответственно, из необходимости предоставлять правоприменительным органам наиболее широкие возможности для индивидуализации наказания, такое решение может выглядеть достаточно обоснованным.

Например, совершает такого рода преступление инженер, отвечающий в автохозяйстве именно за безопасность движения, либо активист какой-то общественной организации, созданной именно для пропаганды правил дорожного движения. Возможно, такому человеку следует запретить учить других соблюдению правил дорожного движения. Правда, здесь есть опасность, что подобный подход, если его последовательно реализовывать на практике, может привести к необоснованно широкому ущемлению прав граждан.

Вообще говоря, оба подхода, назовем их условно «ограничительным» и «расширительным», могут найти как сторонников, так и противников. С одной стороны, было бы идеально так определить содержание данного наказания в Общей части, чтобы из самой дефиниции было четко видно, что за должности и какая деятельность подразумевается. (Добавим также, что вообще-то говоря, это - общее правило: содержание других наказаний ведь раскрывается в Общей части.) Это позволило бы более полно реализовать принцип единообразного применения закона, сузило бы возможности для произвольного его толкования, что является «питательной почвой» для различного рода нарушений законности.

С другой стороны, следует признать, что предусмотреть некий исчерпывающий перечень должностей или сфер деятельности в принципе невозможно, да и вряд ли необходимо. Это, в свою очередь, может необоснованно сузить возможности для индивидуализации карательного воздействия. Такова специфика именно этого наказания — правоограничения при его применении касаются столь многообразных и изменчивых сторон деятельности людей, что исчерпывающее описание этих ограничений в тексте закона в принципе невозможно. Оно может быть дано лишь в общей форме, и это - объективное свойство данного наказания. На это обстоятельство, кстати говоря, обращалось внимание в литературе /132, 6-7/.

Какой же подход более предпочтителен? Прежде, чем дать ответ на этот вопрос, следует более подробно остановиться на анализе содержания данного наказания, тем более что эта проблема, как видно из изложенного выше, отнюдь не утратила актуальности с принятием нового законодательства. Особенно это актуально для нас, поскольку законодатель нашей республики и в новом кодексе не конкретизирует содержание данного наказания.

При этом надо учитывать следующее обстоятельство. В ранее действовавшем законодательстве содержалась норма, которая, хотя прямо

174

и не раскрывала содержание наказания, но все-таки устанавливала некий
«ограничитель» для его применения. Имеется в виду указание на то, что
данное наказание может назначаться лишь в случаях, «... когда по
характеру совершенных виновным преступлений по должности или при
занятии определенной деятельностью суд признает невозможным
сохранение за ним права занимать определенные должности или
Ь заниматься определенной деятельностью» (часть 2 статьи 27 Уголовного

кодекса Киргизской ССР 1961 года). Эта норма, пускай и косвенно, но все же характеризовала не что иное, как содержание данного наказания.

В новом же кодексе подобной нормы нет. (Заметим, что ее нет и в новых кодексах других республик СНГ. Но там это вполне обосновано -содержание-то наказания раскрыто в самой его дефиниции.) Таким образом, для нас вопрос о содержании данного наказания становится еще более актуальным.

Надо сказать, что данный вопрос так или иначе всегда затрагивался
авторами, занимавшимися исследованиями его правовой регламентации.
Наиболее подробно, на наш взгляд, он анализировался в работах Н.В.
Кузнеченко и А.В. Лужбина /132, 7-11; 133, 144-149; 134, 3-9/. Мы,
разумеется, не ставим здесь целью подробный анализ всех аспектов этой
проблемы - остановимся лишь на наиболее важных и актуальных именно
«* в связи с темой нашего исследования.

Долгое время вызывал достаточно оживленную дискуссию вопрос о том, на какие сферы деятельности могут распространяться запреты, обусловленные данным наказанием. Некоторые исследователи полагали, что запреты могут касаться лишь трудовых прав /133,149; 134,6; 135,63; 4, 233/. Другие считали, что запреты могут распространяться и на иную, непрофессиональную деятельность/132,9; 128,31; 136,76; 137,7/.

Весьма своеобразна в этой связи позиция В.К. Дуюнова и А.Л.
Цветиновича. Классифицируя дополнительные наказания в зависимости
от характера правоограничений, лишение права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью они относят к
наказаниям, ограничивающим трудовые права осужденного. При этом
возможность запрета заниматься непрофессиональной деятельностью не
отрицается. Впрочем, большого внимания этой стороне вопроса в их
работах не уделено, что и понятно - ведь тогда у читателя возникнут
сомнения в последовательности приведенной классификации /116, 73;
_ш 85,80/.

В настоящее время, как видно из приведенных в начале данного пункта 2.2.2 законодательных формулировок, этот вопрос для наших коллег из Республики Казахстан и Российской Федерации уже на так актуален, так как он решен на законодательном уровне. Для нас же он по-прежнему представляет большой интерес, а возможно, и не только для нас.

175

Мы никак не можем согласиться с позицией авторов, ограничивавших сферу применения данного наказания только лишь поражением трудовых прав. Тем более, что в подавляющем большинстве случаев развернутой аргументации они не приводили. Противоречащая же их утверждениям судебная практика либо игнорировалась, либо оценивалась отрицательно /134,5/.

Справедливости ради отметим, что исключения все-таки были. Любопытную аргументацию в пользу своей точки зрения приводил А. В. Лужбин. Остановимся на ней подробнее. Доказывая, что рассматриваемое наказание затрагивает только трудовые права осужденного, А. В. Лужбин рассуждает следующим образом. Содержание наказания раскрывается в нормах уголовно-исполнительного права - с этим утверждением спорить сложно, мы этого делать и не собираемся. Далее А. В. Лужбин анализирует содержание действовавшего в то время Положения о порядке и условиях исполнения уголовных наказаний, не связанных с мерами исправительно-трудового воздействия на осужденных /138/. При этом им констатируется, что ни в одной из статей главы второй данного Положения, посвященной регламентации исполнения наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не говориться о запрете на занятие какой- либо нетрудовой деятельностью. Напротив, подробно определяется порядок прекращения трудового договора с осужденным, внесения записи в его трудовую книжку, контроля за ним по месту работы и т.п. Отсюда делается вывод, что запрет на занятие нетрудовой (непрофессиональной) деятельностью в содержание данного наказания не входит /133, 148-149/.

С таким выводом, на наш взгляд, согласиться очень трудно. Отсутствие соответствующих положений в уголовно-исполнительном законодательстве, скорее всего, свидетельствует о недостаточной проработке данных вопросов при подготовке текста закона, проще говоря - о несовершенстве уголовно-исполнительного законодательства.

Таким образом, мы поддерживаем точку зрения тех авторов, которые полагают возможным включать в содержание данного наказания и занятие непрофессиональной деятельностью. Для нас это принципиально важно, поскольку в новом Уголовном кодексе Кыргызской Республики отсутствует, в отличие, например, от Уголовных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации, прямое указание на то, что запрет возможен как на профессиональную, так и на иную деятельность. Очевидно, что при таком подходе не исключены достаточно разнообразные ситуации при применении данного наказания. В литературе была предпринята попытка классификации всех возможных запретов, реализуемых при применении данного наказания.

Так, Н.В. Кузнеченко выделяет три группы запретов: первую из них составляют запреты на занятие определенных должностей, ко второй

176

относятся запреты на занятие профессиональной деятельностью и к третьей - запреты на занятие деятельностью непрофессиональной /132,7/. С такой классификацией в целом следует согласиться. Она дает возможность более систематизированного анализа содержания рассматриваемого наказания. Остановимся на этом подробнее.

Применительно к первой из вышеприведенных групп запретов представляет, на наш взгляд, весьма большой интерес следующий вопрос. В свое время в литературе был предложен принципиально иной подход к регламентации данного «подвида» рассматриваемого наказания. Предлагалось вместо запрета занимать определенные должности ввести в законодательство новое понятие: запрещение выполнять функции определенного должностного лица /5, 144/.

Такой подход не был воспринят и поддержан другими исследователями, скорее наоборот - он был подвергнут весьма решительной критике. Остановимся на этом подробнее, поскольку, на наш взгляд, данный вопрос представляет значительный интерес и вполне заслуживает тщательного рассмотрения.

Проанализируем для примера наиболее подробную аргументацию против данной позиции, приводившуюся Н.В. Кузнеченко. Все возражения можно кратко свести к двум пунктам. Во-первых, в законодательстве отсутствует единое для всех отраслей права понятие должностного лица. Понятие же должностного лица, даваемое в уголовном законе, в данном случае неприменимо, поскольку содержится в Особенной части и имеет отношение лишь к определенному строго ограниченному кругу преступлений: по терминологии нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики - к должностным преступлениям (см. примечание к статье 304). Иными словами, понятие должностного лица в уголовном праве сконструировано со строго определенной, «узкой» целью - определить субъект должностного преступления. Применительно же к дефиниции рассматриваемого наказания понятие должностного лица должно базироваться на административно-правовых положениях. Таким образом, предлагаемое нововведение повлечет большие сложности для практической реализации.

Во-вторых, по мнению Н.В. Кузнеченко, в случае принятия такой формулировки может необоснованно сузиться сфера применения данного наказания, например, за счет материально ответственных лиц, не являющихся должностными. На основании этих аргументов делается вывод о предпочтительности традиционного понятия - лица, занимающие определенную должность /139, 59-60/.

По нашему мнению, подобный вывод небесспорен. Попробуем обосновать свою точку зрения. Само по себе утверждение о том, что в идеале понятие должностного лица следует унифицировать для всех отраслей права, имеет под собой некоторые основания. На это уже много

177

лет указывается в литературе /140, 89; 141, 134/. Правда, не очень ясно, в каком законе должна содержаться такая «всеобъемлющая» дефиниция. В Конституции? Вряд ли этот вопрос следует относить к основам государственного устройства. Ну а при любом другом подходе разночтений, на наш взгляд, не избежать.

Законов много, регламентируют они очень разные области человеческой деятельности, имеющие весьма существенную специфику. Вполне вероятно в связи с этим и различное толкование одних и тех же терминов специалистами разных отраслей права. (На наш взгляд, нет ничего экстраординарного в том, что, например, термин «контрабанда» будет по-разному истолкован в таможенном и уголовном законодательстве.) Мы полагаем, что вопрос должен был бы решаться однозначно: при назначении наказания следует исходить из уголовно-правового понятия должностного лица.

Вообще говоря, иначе и быть не может. Приговоры ведь выносятся на основании уголовного закона. Другое дело, что определение понятия должностного лица в уголовном законе действительно содержится в конкретной статье Особенной части и, строго говоря, не может использоваться при применении статей, не входящих в соответствующую главу.

Так было в ранее действовавшем законодательстве, так, к сожалению, решен этот вопрос и в новом. К сожалению потому, что термин «должностное лицо» употребляется в новом кодексе отнюдь не только в статьях о должностных преступлениях. Например, статья 179 Уголовного кодекса Кыргызской Республики «Регистрация незаконных сделок с землей» содержится в главе 22: «Преступления в сфере экономической деятельности», а не в главе 30: «Должностные преступления». Преступление это может быть совершено только должностным лицом. Понятие же должностного лица сконструировано таким образом, что формально оно относится лишь к статьям главы 30.

Такое положение характерно и для Уголовного кодекса Российской Федерации. Практически это приводит к тому, что многие специалисты без всяких оговорок констатируют возможность расширительного толкования данной нормы /127, 277/. Формально такую позицию можно было бы оспорить, но мы от этого воздержимся.

Здесь налицо очевидная недоработка законодателя. В связи со сказанным следует приветствовать позицию законодателя Республики Казахстан. В примечании к статье 307 нового Уголовного кодекса подчеркивается, что понятие должностного лица применимо ко всем его статьям. (Заметим, хотя это и выходит далеко за рамки нашего исследования, что, коль скоро понятие должностного лица используется во многих статьях Особенной части, оно, по нашему мнению, должно быть отражено в нормах Общей части. В главе о лицах, подлежащих

178

уголовной ответственности, на наш взгляд, вполне уместны были бы нормы о специальном субъекте преступления, в которых давалось бы его определение и наиболее распространенные признаки, частным случаем которых является понятие должностного лица.)

Вызывает возражения и другой аргумент против использования в определении данного наказания понятия «запрещение выполнять функции определенного должностного лица». Разумеется, применение данного наказания к материально ответственным лицам в ряде случаев просто напрашивается, например, к продавцам при совершении такого преступления, как обман потребителей (статья 219 Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

При этом практически общепризнанным является мнение о том, что сама по себе возможность привлечения гражданина к материальной ответственности вовсе не свидетельствует о том, что он является должностным лицом /142, 27/. Мы с этим мнением полностью согласны.

Труднее согласиться с утверждением, что использование в законе формулировки «запрещение выполнять функции определенного должностного лица» может необоснованно сузить круг лиц, к которым возможно применения данного наказания. Это совсем не так. Данное запрещение возможно и в рамках двух других «разновидностей» рассматриваемого наказания - лишения права на занятие профессиональной или иной деятельностью. Конкретные формулировки при назначении данного наказания могут быть весьма разнообразны. Таким образом, мы никак не можем согласиться с мнением о принципиальной неприемлемости описанного законодательного решения. Напротив, идея эта, на наш взгляд, представляет очень большой интерес и заслуживает самого пристального внимания.

В основе такого нововведения, судя по всему, лежало стремление подчеркнуть принципиальную разницу в социальной сущности различных групп запретов. Ведь исполнение функций должностного лица предполагает осуществление неких властных полномочий от имени государства. Очевидно, что злоупотребление такими полномочиями представляет повышенную общественную опасность. Должностные лица находятся, если так можно выразиться, на «особом» положении. Поэтому и ответственность у них должна быть «особая» - вероятно, повышенная. Кому много дано, с того много и спросится - это с одной стороны.

С другой стороны, предлагавшаяся авторами Теоретической модели уголовного кодекса формулировка позволяла учесть еще одно очень важное обстоятельство. Ведь функции должностного лица в ряде случаев могут выполняться не только на профессиональной основе: например, работник, не являющийся должностным лицом, временно замещает своего начальника.

179

Во многих случаях полномочия должностных лиц могут делегироваться представителям общественности. Формы такого делегирования могут быть самыми разнообразными. Например, функции представителей власти могут исполнять члены общественных формирований по охране порядка (в советское время - народные дружинники), общественные автоинспекторы; члены попечительских советов учебных заведений могут выполнять контрольно-ревизионные функции в государственных учреждениях (школах). Традиционная же формулировка «лица, занимающие определенные должности» это обстоятельство не учитывает.

Исходя из изложенного, мы полагаем, что указание в тексте закона на возможность лишения осужденного именно полномочий должностного лица, а не просто лишения права занимать какие-то должности, является более, чем обоснованным.

Также не решен в законодательстве вопрос о том, что понимать под иной (непрофессиональной) деятельностью? Здесь мы присоединимся к высказывавшейся уже в литературе /132,10/ позиции, что это не любая деятельность, а только такая, на занятие которой требуется специальное разрешение уполномоченных государственных органов. В противном случае круг запретов стал бы беспредельно широким.

Резюмируя все изложенное о содержании наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, мы все-таки склонны сделать вывод, что его содержание в соответствующей статье Общей части уголовного закона должно быть определено. Особенно это важно для нас, ибо, как уже отмечалось, в Особенной части нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики достаточно отчетливо прослеживается тенденция к своего рода деконкретизации содержания рассматриваемого наказания. Где-то ведь такая конкретизация должна найти законодательное закрепление.

В то же время, как это видно из вышеизложенного, нас не могут удовлетворить формулировки, принятые в новых кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации, а равно и в Модельном кодексе СНГ. Мы попробуем здесь предложить иную формулировку нормы, определяющей содержание рассматриваемого наказания: «Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может состоять в запрещении: а) выполнять функции должностных лиц; б) заниматься определенной профессиональной деятельностью; в) заниматься иной деятельностью, требующей специального разрешения уполномоченных государственных органов».

В заключение несколько слов о тенденциях применения рассматриваемого наказания в судебной практике. Здесь обнаруживаются вещи прямо-таки удивительные. В 1998 году суды в 7 раз чаще применяли рассматриваемое наказание в качестве основного и чуть ли не в 150(!) раз

180

чаще в качестве дополнительного, чем за весь 1997 год. Кстати сказать, в Республике Казахстан ситуация схожая. Только в первом полугодии 1998 года анализируемое наказание было применено в качестве основного в 8 раз чаще, чем за весь 1997 год.

Возможно, такое явление уже само по себе представляет интерес и требует специального изучения, но это в нашу задачу не входит. Единственное, что хотелось бы подчеркнуть, — это то, что мы не склонны связывать данную тенденцию с принятием нового законодательства. Дело скорее в другом.

За последние годы применение данного наказания в нашей республике неуклонно сокращалось. Так, за пять лет с 1993 по 1997 год его применение в качестве основного снизилось в 15 раз, а в качестве дополнительного - в 200 (!) раз (в 1997 году такие случае были единичными).

В такой ситуации не мог не сработать элементарный «закон маятника» - дальше сокращать применение рассматриваемого наказания было просто некуда. Да и высшие судебные органы вынуждены вмешиваться и корректировать практику. То же самое можно, по всей вероятности, сказать и о ситуации в Республике Казахстан.

Видимо, сыграло свою роль и исключение в нашем законодательстве исправительных работ. Вакуум, образовавшийся между штрафом и лишением свободы, суды начали заполнять назначением данного наказания.

2.2.3 Лишение специального или воинского звания

Такого рода наказание традиционно существовало в законодательстве бывшего СССР, в том числе, разумеется, и в законодательстве нашей республики. Применяться оно могло в качестве дополнительного при совершении тяжких преступлений. В настоящее время в связи с введением понятия особо тяжкого преступления закон устанавливает, что оно может применяться при совершении тяжких или особо тяжких преступлений.

Характерной особенностью данного наказания традиционно являлось то, что оно могло применяться без указания в санкции статьи Особенной части. Более того, в санкциях законодатель его никогда и не предусматривал. Такая характерная особенность именно этого наказания сохранилась и в новом законодательстве, причем не только в Кыргызской Республике, но и в других странах СНГ. В этом проявляется специфический, если так можно выразиться, «рафинированно» дополнительный характер данного наказания.

Вместе с тем правовая регламентация содержания данного наказания в новом законодательстве подверглась весьма существенным изменениям.

181

Прежде всего, отметим, что теперь принципиально решен вопрос о том, кто может лишить преступника имеющегося у него звания.

В ранее действовавшем законодательстве существовал, как известно,
весьма своеобразный порядок его применения. Кратко его можно
охарактеризовать следующим образом. В тех случаях, когда речь шла о
сравнительно «невысоком» звании, суд мог самостоятельно лишить
t обвиняемого этого звания своим приговором. (Реально речь шла о звании

до полковника включительно.) В отношении званий, которые присваивались высшими органами власти (а равно государственных наград), существовал иной порядок: суд, принимая соответствующее решение, ходатайствовал перед органом, присвоившим звание (выдавшим награду), о лишении осужденного данного звания (награды) /143, 29-31; 144, 75-88/.

Вообще говоря, ситуация несколько парадоксальная. С одной
стороны, возникает вполне закономерный вопрос: что же это за уголовное
наказание, если суд не может его самостоятельно применить, а лишь
ходатайствует об этом? Ведь назначение уголовного наказания - это
функция суда и только суда. Это основополагающий конституционный
принцип, который не колеблет, на наш взгляд, даже существование таких
институтов, как амнистия и помилование. При применении амнистии
♦ либо помилования ведь не происходит назначения наказания - уже

назначенное судом наказание либо смягчается, либо отменяется. Разница здесь принципиальная.

С другой стороны, есть определенная, так сказать, «субординационная» логика и в другом рассуждении. Как же может суд «посягнуть» на прерогативу высшего органа государственной власти? Именно такой логикой руководствовался, судя по всему, законодатель в советские времена.

Какая же позиция возобладала в новом законодательстве? Небезынтересно отметить, что вопрос этот решен по-разному в разных республиках бывшего СССР. Так, в Кыргызской Республике и в Российской Федерации реализован первый из вышеперечисленных подходов. Теперь суд самостоятельно может лишить виновного любого звания, независимо от того, каким органом оно было присвоено.

А вот в новом Уголовном кодексе Республики Казахстан реализован
второй, традиционный для ранее действовавшего законодательства
_т подход. Часть 2 статьи 50 устанавливает следующее: «При осуждении за

тяжкое или особо тяжкое преступление лица, имеющего государственные награды Республики Казахстан, а равно почетное, воинское, специальное или иное звание, классный чин, дипломатический ранг или квалификационный класс, присвоенные Президентом Республики Казахстан, суд при вынесении приговора решает вопрос о целесообразности внесения представления Президенту Республики

182

Казахстан о лишении осужденного этих наград, званий, классного чина, дипломатического ранга или квалификационного класса».

Мы не случайно привели эту формулировку полностью. Из нее в общем-то видно, что по существу в перечисленных в ней случаях речь, строго говоря, идет не о применении наказания, а всего лишь о направлении соответствующего представления, в котором отражается мнение суда о необходимости лишить осужденного, допустим, государственной награды. В то же время при формулировании дефиниции данного наказания в статье о системе наказаний лишение государственных наград названо в качестве одной из разновидностей именно наказания.

В части 2 статьи 52 Уголовного кодекса Республики Узбекистан говорится, что при осуждение за тяжкое или особо тяжкое преступление лицо, имеющее высшее воинское или специальное звание или государственную награду Республики Узбекистан, может быть по представлению суда, внесенному на основании приговора лишено такого звания или награды /84, 22-23/.

На наш взгляд, здесь налицо явная противоречивость закона, вызванная именно игнорированием того обстоятельства, что применять уголовное наказание может только суд. Заметим, что применительно к ранее действовавшему законодательству на это обстоятельство обращали внимание отдельные авторы, правда, лишь в форме простой констатации факта, без какой-либо критической оценки /129, 49/.

Какой же подход более предпочтителен? Вообще говоря, ответ на этот вопрос в большой мере зависит от устоявшихся правовых традиций, причем даже не столько от уголовно-правовых, сколько от государственно-правовых. Мы все-таки склонны считать, что, коль скоро реформирование государственного устройства в постсоветский период идет по пути структурирования трех самостоятельных ветвей власти -законодательной, исполнительной и судебной, подход, реализованный в новых Уголовных кодексах нашей республики и Российской Федерации, является более предпочтительным. Он находится «в русле» тенденций изменения политической структуры общества.

Остановимся еще на одном аспекте данной проблемы. Он, правда, носит несколько уголовно-исполнительный «оттенок». Уголовное и уголовно-исполнительное право связаны очень тесно. Ясно, что независимо от того, сам ли суд принимает решение о лишении звания (награды), либо ходатайствует об этом перед соответствующим должностным лицом, реально исполнить требования приговора (то есть внести запись в соответствующие документы, изъять награду и т.п.) может только это самое должностное лицо.

Между тем здесь просматривается интересная закономерность. В Уголовно-исполнительном кодексе Российской Федерации установлено

183

правило о том, что данное наказание исполнять будет суд, вынесший приговор. В принятом Уголовно-исполнительном кодексе Кыргызской Республики устанавливается, что сами по себе требования приговора реализуются соответствующими должностными лицами либо соответствующими органами (статья 135).

По-другому решен данный вопрос в Уголовно-исполнительном кодексе Республики Казахстан. В соответствующей норме ничего не говорится о деятельности суда по исполнению приговора к данному наказанию. В ней прямо указано, что рассматриваемое наказание исполняется должностными лицами, присвоившими соответствующее звание (награду).

Похоже, что здесь прослеживается определенная взаимосвязь со «способом» назначения анализируемого наказания. Нетрудно заметить, что именно в тех республиках, в которых лишение воинского или специального звания применяется во всех случаях непосредственно судом, суд и назван в качестве органа, исполняющего наказание. Между тем такой подход вряд ли обоснован по сути.

Суду в принципе не свойственна такая функция, как исполнение наказания. В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством функция суда ограничивается лишь обращением приговора к исполнению - то есть, говоря другими словами, некими действиями, дающими основания уже другим органам приступать к исполнению наказания. Это принципиальное положение. Его учет позволяет разграничивать сферы регулирования уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства.

Заметим в связи со сказанным, что мы весьма скептически оцениваем закрепление в Уголовно-исполнительных кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации правила о том, что наказания в виде штрафа и конфискации имущества исполняются судами. Не судами эти наказания исполняются, а судебными исполнителями. Указания названных кодексов объясняются тем, что судебные исполнители в Республике Казахстан подчиняются, а в Российской Федерации подчинялись судам, хотя и имеют (имели) известную процессуальную самостоятельность. В Российской Федерации эта норма уже устарела с введением службы судебных приставов-исполнителей, которые не подчиняются суду /145/ и занимаются исполнением судебных решений по гражданским делам, а также наказаний в виде штрафа и конфискации имущества.

В Уголовно-исполнительном кодексе нашей республики норма о порядке исполнения приговора о конфискации имущества сформулирована более точно (статья 136). Речь в ней идет об исполнении конфискации имущества именно судебными исполнителями, а не судами. Аналогично решился вопрос и с тройным айыпом (статья 26), однако в отношении штрафа вопрос остался открытым.

184

Если проанализировать нормы Особенных частей Уголовно-исполнительных кодексов Кыргызской Республики и Российской Федерации, регламентирующие непосредственно исполнение рассматриваемого наказания, то выяснится, что вся деятельность суда сводится к направлению соответствующему должностному лицу копии приговора и последующей фиксации сообщения должностного лица об исполнении требований приговора. Но ведь эти действия полностью охватываются уголовно-процессуальной деятельностью суда по обращению приговора к исполнению. Суды в соответствии с уголовно-процессуальным законом действуют так при назначении любого наказания. (Заметим в скобках, что уголовно-процессуальный закон устанавливает даже более «широкие» обязанности судов. Помимо копии приговора необходимо направлять в органы, исполняющие наказания, еще один специальный процессуальный документ - распоряжение об обращении приговора к исполнению. Без него, строго говоря, начинать исполнение наказания нельзя. Из одной только копии приговора не видно, вступил он в законную силу или нет, не изменен ли он кассационной инстанцией.) Так при чем же здесь исполнение наказания? На наш взгляд, ни при чем.

Исходя из изложенного, мы полагаем более обоснованным передать исполнение этого наказания судебным исполнителям. Суды могут направлять им копии приговоров, а судебные исполнители -контролировать исполнение приговора и докладывать об этом суду.

Следующий важный вопрос - это вопрос о содержании данного наказания или, проще говоря, о том, каких «знаков отличия» может быть лишен осужденный.

В ранее действовавшем законодательстве этот вопрос решался однотипно во всех бывших союзных республиках. Данная мера была предусмотрена Основами уголовного законодательства 1958 года. Возможности для законотворчества в отдельных республиках бывшего СССР были весьма ограничены, да и объективно для них вряд ли были предпосылки. Разного рода звания, награды в основном присваивались, так сказать, на союзном уровне либо в рамках деятельности централизованных (союзных) министерств и ведомств (например, Министерства обороны). Иное дело сейчас.

Как показывает сравнительный анализ нового уголовного законодательства стран СНГ, подходы здесь очень сильно различаются. Для нового Уголовного кодекса нашей республики характерен, пожалуй, наиболее ограничительный подход: осужденный может быть лишен специального или воинского звания, и все.

В других республиках бывшего СССР этот перечень более широк. Так, в новом Уголовном кодексе Российской Федерации речь идет о возможности лишения специального, воинского или почетного звания,

185

классного чина и государственных наград. Еще более обширный перечень содержится в Уголовном кодексе Республики Казахстан. Там речь идет о лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград.

Как видим, разница весьма существенная. Разумеется, в какой-то мере она может быть обусловлена различиями в административно-правовой системе, особенностями регулирования порядка прохождения государственной службы и т.п. Эти вопросы уже находятся далеко за рамками уголовного права.

Вместе с тем наиболее общие подходы к структурированию данного перечня в принципе одинаковы, независимо от сложившейся в том или ином государстве правовой системы. Вряд ли найдется страна, где вообще нет такого понятия, как государственная награда. При этом социально-политическая сущность акта награждения гражданина от имени государства за выдающиеся заслуги перед государством и обществом, эмоциональная, нравственная оценка такого награждения по существу вряд ли особо отличаются в разных странах. Иное дело, что награды разные, и вручаться, вполне вероятно, они могут за разные поступки. Но это уже другой вопрос.

В связи с этим нам представляется правомерным провести сравнение приведенных выше перечней. На наш взгляд, в Кыргызской Республике он неоправданно заужен. Ведь смысл данного наказания в том, что лицо, совершившее тяжкое преступление, в ряде случаев признается по своим нравственным качествам недостойным того или иного «знака отличия», присваиваемого государством. Что же получается? Воинского звания человек не достоин, а государственной награды достоин. Но ведь воинские звания имеют все военнослужащие, а награды - лишь особо отличившиеся.

По нашему мнению, наличие у гражданина государственной награды как раз накладывает повышенную нравственную ответственность на ее обладателя. Он является образцом, примером для подражания. При совершении тяжкого преступления и возникает в первую очередь вопрос о том, достоин ли человек награды, можно ли его после того, что он совершил, считать примером для подражания.

Разумеется, в подобной ситуации возможно лишение награды, как, впрочем, и любого другого «знака отличия» (например, почетного звания) вне рамок уголовного судопроизводства. Однако, поскольку переоценка нравственных качеств личности происходит именно в связи с совершением преступления и осуществляет ее суд, более естественным выглядит лишение «знака отличия» именно в форме применения дополнительного наказания.

186

Здесь уместно сделать одно предположение, объясняющее, почему законодатель нашей республики проявил такой ограничительный подход к структурированию перечня «знаков отличия», которых может лишить осужденного суд, назначая рассматриваемое наказание. Похоже, что тут проявилась в весьма своеобразной форме дань сложившейся за много лет правовой традиции.

Мы уже говорили, что долгое время суды не имели права самостоятельно лишать осужденных «знаков отличия», присваиваемых высшими органами власти, и такая мера теряла признаки наказания. Наиболее ярко данное противоречие проявляется именно применительно к государственным наградам. Уж что-что, а государственная награда всегда присваивается высшим органом власти, в отличие, например, от воинских званий. В конце концов генералов не так уж много, лейтенантов куда больше. Одним из способов разрешения противоречия как раз и является невключение государственных наград в перечень «знаков отличия», которых может лишить суд.

Впрочем, как видно из изложенного выше, мы такой способ не поддерживаем. На наш взгляд, наиболее последовательным и принципиальным оказался подход, проявленный законодателем Российской Федерации. Мы полагаем, что следует установить возможность лишения более широкого круга «знаков отличия» непосредственно приговором суда.

В наиболее общем виде их можно подразделить на три группы: во-первых, это звания (чины, ранги и т.п.), присваиваемые в ходе прохождения государственной службы, во-вторых — государственные награды, в-третьих - почетные звания. При этом следует иметь в виду, что почетные звания - понятие очень широкое. Они могут быть и разновидностью государственных наград, если присваиваются высшими органами власти, и знаками отличия, так сказать, «местного» или «ведомственного» уровня, если присваиваются, скажем, органами местного самоуправления или руководителями ведомств.

Таковы наиболее важные вопросы правовой регламентации наказания в виде лишения специального или воинского звания в связи с принятием нового уголовного законодательства.

187

2.3 Наказания, связанные с изоляцией осужденного от общества: содержание в дисциплинарной воинской части, арест

2.3.1 Содержание в дисциплинарной воинской части

Наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части является традиционным для уголовного права бывшего СССР. Правда, ранее оно существовало под другим названием - направление в дисциплинарный батальон /146, 52-70/. От изменения названия, впрочем, суть рассматриваемого наказания не изменилась. Основные черты, его характеризующие, остались прежними.

Надо сказать, что данное наказание в практике военной юстиции нашей республики имеет достаточно широкое распространение. На протяжении ряда последних лет его доля среди всех примененных к военнослужащим мер превышала половину. Так, в 1995 году оно было применено к 57,4% всех осужденных военнослужащих, в 1996 г. - к 57,3, в 1997 году - к 56,4%. Как видим, в период действия старого кодекса рассматриваемые показатели, во-первых, были достаточно высоки, во-вторых — характеризовались стабильностью.

После введения в действие с 1 января 1998 года нового кодекса применение рассматриваемого наказания резко активизировалось. Так, по имеющимся у нас данным, если в первом полугодии 1997 его доля составляла 56,35%, то в первом полугодии 1998 года она возросла до 73,8% - рост весьма существенный. Таким образом, рассмотрение вопроса о правовой регламентации данного наказания приобретает повышенную актуальность.

Итак, содержание в дисциплинарной воинской части - это специфическое наказание, применяемое к военнослужащим срочной службы. При этом как ранее действовавшее законодательство, так и нынешнее предусматривает две ситуации, в которых оно может быть применено.

Во-первых, это случаи, когда оно прямо указано в санкции статьи Особенной части. В таких ситуациях речь идет о специфических воинских преступлениях (см., например, статью 359 «Самовольное оставление части или места службы» нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

Во-вторых, анализируемое наказание может быть применено в тех случаях, когда суд сочтет возможным, учитывая обстоятельства дела и личность виновного, применить содержание в дисциплинарной воинской части вместо лишения свободы. Специфика такой второй «разновидности» данного наказания состоит в том, что оно может быть назначено уже за любые преступления (в том числе за так называемые

188

«общеуголовные») и при отсутствии, естественно, упоминания о нем в санкции статьи Особенной части.

Вместе с тем следует констатировать, что в ходе настоящей реформы уголовного законодательства правовая регламентация рассматриваемого наказания подверглась достаточно существенным изменениям, причем она отличается в разных странах СНГ. Остановимся на этом подробнее. (Оговоримся сразу, что ранее регламентация этого наказания была одинакова во всех союзных республиках, поскольку предусматривалась общесоюзным законом.)

Одна из наиболее существенных, на наш взгляд, новаций состоит в том, что в законе отсутствует теперь запрет на применение направления в дисциплинарную воинскую часть взамен лишения свободы в отношении лиц, ранее отбывавших лишение свободы. Так же решен этот вопрос и в новом Уголовном кодексе Российской Федерации. А вот новый кодекс Республики Казахстан такой запрет сохранил.

На наш взгляд, это вполне обоснованно по существу. Направление в дисциплинарную воинскую часть — наказание более мягкое, чем лишение свободы. Оно применяется именно тогда, когда характеристики личности виновного позволяют сделать вывод, что он сравнительно менее опасен для общества. Вряд ли анализируемое наказание целесообразно применять взамен лишения свободы к тем осужденным, которым оно уже однажды назначалось и оказалось неэффективным.

Второе нововведение касается сроков данного наказания. Здесь, надо сказать, ситуация довольно своеобразная. Последнее заключается в том, что сроки данного наказания как в ранее действовавшем законодательстве, так и в новом самостоятельно регламентированы только в отношении к первой группе случаев - применению наказания за преступления против военной службы. Что касается назначения данного наказания взамен лишения свободы, то законодатель традиционно использует другой подход - речь идет о содержании в дисциплинарной воинской части в пределах сроков заменяемого лишения свободы.

В ранее действовавшем законодательстве, как известно, это выглядело следующим образом. При назначении рассматриваемого наказания в случаях, специально предусмотренных Особенной частью уголовного закона, его срок мог составлять от трех месяцев до двух лет. Что касается применения данного наказания взамен лишения свободы, то в таких случаях его сроки были сопоставимы со сроками заменяемого лишения свободы. Направление в дисциплинарный батальон могло назначаться тогда, когда суд находил «целесообразным вместо лишения свободы на срок до трех лет применить направление в дисциплинарный батальон на тот же срок»*. Таким образом, в подобной ситуации срок мог составлять

* См. часть 1 статьи 30 Уголовного кодекса Кыргызской ССР 1961 года.

189

от трех месяцев до трех лет. Как известно, минимальный срок лишения свободы в то время составлял три месяца.

Принципиально подход остался таким же, а вот сроки изменены. По новому кодексу Кыргызской Республики (статья 47) при назначении этого наказания в соответствии с санкцией статьи Особенной части его срок может составлять от шести месяцев до двух лет. Во втором же случае оно может назначаться взамен лишения свободы на срок не свыше двух лет и при этом на тот же срок. Нетрудно заметить, что здесь прослеживается стремление законодателя «унифицировать» сроки наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части, сделать так, чтобы они были одинаковыми как в том, так и в другом из возможных случаев его применения (в настоящее время минимальный срок лишения свободы составляет шесть месяцев).

Надо сказать, что в новых кодексах других стран СНГ этот вопрос решен несколько по-иному. Что касается случаев применения рассматриваемого наказания взамен лишения свободы, то здесь разницы нет. Срок же данного наказания при назначении его за воинские преступления в соответствии с санкциями статей Особенной части установлен, как и по ранее действовавшему законодательству, от трех месяцев до двух лет (см. часть 1 статьи 47 Уголовного кодекса Республики Казахстан и часть 1 статьи 55 Уголовного кодекса Российской Федерации). Получается так, что, хотя наказание и самостоятельное, сроки его самостоятельно не регламентированы (по крайней мере, минимальный срок). Минимальный срок лишения свободы в этих республиках также, заметим, составляет шесть месяцев.

Законодательное решение, принятое в новом кодексе Кыргызской Республики, нам представляется более обоснованным и последовательным. Данное наказание является самостоятельным видом наказания. Ну а любое «срочное» наказание в качестве одной из основных характеристик включает только ему присущую продолжительность сроков отбывания.

Кроме того, повышение минимального срока наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части оправдано, на наш взгляд, и по существу. Дело в том, что это наказание по характеру мер воздействия на осужденных, прежде всего воспитательных, имеет много общих черт с наказаниями, связанными с исправительно-трудовым воздействием на осужденных, в первую очередь с лишением свободы. Это обстоятельство не раз подчеркивалось в литературе /3, 65/. Мы это мнение полностью разделяем.

Коль скоро законодатель счел необходимым повысить минимальные сроки лишения свободы (о причинах такого решения подробно будет сказано ниже, сейчас же мы лишь констатируем, что оно, на наш взгляд,

190

вполне обосновано), то логично предположить, что и минимальные сроки рассматриваемого наказания также следовало бы повысить.

Принципиально важным является вопрос о содержании данного наказания. Надо сказать, что он не нашел разрешения в новом законодательстве, как, впрочем, не решался он и в ранее действовавшем.

Дефиниции, раскрывающей, что из себя представляет содержание в дисциплинарной воинской части, статья 47 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики не содержит. Сказанное, впрочем, относится и к соответствующим статьям новых кодексов других стран СНГ.

Для нас рассмотрение этого вопроса наиболее важно с той точки зрения, что мы сочли возможным отнести данное наказание к группе наказаний, связанных с изоляцией от общества. Надо сказать, что под таким углом зрения правовая природа наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части в литературе практически не рассматривалась. Обычно констатировалось, что это самостоятельное наказание, хотя и имеющее некоторые общие черты с лишением свободы; уделялось внимание особенностям правового положения осужденных, связанным с прохождением ими в период отбывания наказания военной службы, а равно особенностям прохождения самой этой службы /146, 63-65/. (Не будем повторяться, описывая эти особенности вновь.)

Что касается степени изоляции осужденных от общества, то этот вопрос как-то обходился стороной, хотя он принципиально важен именно исходя из уголовно-правовой природы анализируемой меры.

Рассмотрим для примера, как определяется содержательная сторона данного наказания в одной из последних работ, специально посвященных этой проблеме. «По своей сущности содержание в дисциплинарной воинской части есть особый вид уголовного наказания, имеющий сугубо воинскую направленность, преследующий цели исправления осужденных, предупреждение с их стороны преступлений с помощью специальных средств военно-исправительного воздействия, рецептировавший при этом ряд положений, присущих такому виду наказания, как лишение свободы, порядок и условия его исполнения», - пишет А.И. Шилов /147, 13/.

Все это правильно. Одно не очень ясно из этого определения — в чем же состоит кара при реализации данного наказания? Указание на ряд положений, присущих лишению свободы, само по себе еще ни о чем не говорит. В конце концов для лишения свободы характерен, например, особый порядок оказания медицинской помощи осужденным. Но к карательному содержанию наказания это, очевидно, отношения не имеет. Вот если бы речь шла о степени изоляции, сопоставимой со степенью изоляции при лишении свободы, тогда другое дело. Но этого нет.

Впрочем, справедливости ради надо сказать, что в литературе в своё время высказывалась и иная - «крайняя» точка зрения: рассматриваемое наказание просто-напросто отождествлялось с лишением свободы.

191

Наиболее отчетливо такая позиция высказывалась, например, в одном из учебников уголовного права: «Лишение свободы как вид наказания в отношении военнослужащих применяется в форме содержания в исправительно-трудовой колонии или в дисциплинарном батальоне. В дисциплинарный батальон направляются военнослужащие для отбывания лишения свободы...» /148, 402/. Разумеется, согласиться с таким высказыванием невозможно, так как анализируемая мера является самостоятельным наказанием. Но по существу в этом утверждении есть и свой резон.

По степени изоляции и характеру правоограничений содержание в дисциплинарной воинской части весьма близко к лишению свободы. Об этом свидетельствует, например, анализ тех норм Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики, которые посвящены порядку и условиям отбывания данного наказания (см. главу 17). Многие положения, касающиеся именно режима отбывания наказания, здесь перекликаются с соответствующими положениями, касающимися порядка и условий отбывания лишения свободы. Например, в статье 120 «Режим в дисциплинарной воинской части» говорится об обеспечении охраны осужденных и надзора за ними. Что же это такое, как не изоляция? Сходным с лишением свободы образом регламентирован порядок предоставления свиданий и т.п.

Более подробно режим в дисциплинарных воинских частях должен быть регламентирован Министерством обороны Кыргызской Республики. Пока соответствующих нормативных актов нет, так как Уголовно-исполнительный кодекс Кыргызской Республики принят 11 ноября 1999 года и введен в действие с 1 января 2000 года. Однако есть все основания предположить, что во многом будущие нормативные акты воспримут правила, содержащиеся в пока еще действующем Положении о дисциплинарном батальоне в вооруженных силах СССР 1983 года (к слову сказать, именно так произошло, например, в Российской Федерации /149; 150/).

Мы не ставим своей целью подробный анализ этого положения. Отметим, однако, что оно предусматривает изолированное размещение военнослужащих, отбывающих рассматриваемое наказание; ограждение и охрану территории дисциплинарной части, в том числе с использованием технических средств; применение оружия в отношении осужденных и т.п. То есть здесь налицо все атрибуты лишения свободы. Направление осужденных в дисциплинарную воинскую часть так же, как и осужденных к лишению свободы, осуществляется под конвоем.

Еще один, на наш взгляд, достаточно серьезный аргумент в пользу того, что законодатель «приравнивает» содержание в дисциплинарной воинской части по степени правоограничений к наказаниям, связанным с изоляцией от общества, состоит в том, что при сложении наказаний

192

сроки наказаний в виде содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы и ареста засчитываются день за день (см. часть 1 статьи 61 Уголовного кодекса Кыргызской Республики).

С учетом изложенного мы считаем возможным предложить следующее определение содержания рассматриваемого наказания: «Наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части состоит в особом порядке прохождения воинской службы в условиях изоляции от общества».

В заключение остановимся специально на одном весьма важном самостоятельном вопросе. Речь идет об ответственности за уклонение от отбывания данного наказания. Заметим, что в уголовном законодательстве он как не был решен раньше, так не решен и теперь.

Разумеется, в таких случаях возможно привлечение к ответственности осужденного за самовольное оставление части или места службы либо за дезертирство (статьи 359 и 360 Уголовного кодекса Кыргызской Республики). Но эти нормы не учитывают специфики правового положения осужденных к данному наказанию. Они, с одной стороны, являются военнослужащими и, таким образом, должны нести ответственность за посягательства на интересы военной службы. Но, с другой стороны, они несут обязанность отбывать наказание. При нарушении ее имеет место посягательство еще и на интересы правосудия. На наш взгляд, это резко повышает общественную опасность, скажем, дезертирства, совершаемого осужденными к рассматриваемому наказанию.

На данное обстоятельство обращалось внимание в литературе. Так, З.О. Ашитов писал по этому поводу: «...При совершении побега из дисциплинарного батальона с целью уклонения от отбывания уголовного наказания содеянное может быть оценено и как уклонение от несения воинской службы, и как посягательство на интересы правосудия, поскольку виновный совершает одновременно воинское и общеуголовное преступление. В этом следует усматривать повышенную общественную опасность деяния.» /151, 19/. С выводом о повышенной общественной опасности деяния трудно не согласиться. Но по какой статье о преступлениях против правосудия следует это деяние дополнительно квалифицировать? На этот вопрос З.О. Ашитов ответа не дает. Это и понятно, поскольку нормы о побеге из места лишения свободы или из- под стражи (статья 336 Уголовного кодекса Кыргызской Республики и соответствующие статьи кодексов других республик) здесь не подходят.

На наш взгляд, этот вопрос должен быть специально регламентирован в законодательстве. Причем сделать это можно двумя способами: первый

это дополнение главы о преступлениях против правосудия соответствующей нормой либо введение отдельной статьи, второй -дополнение статьи о побеге из мест лишения свободы.

193

Однако, на наш взгляд, более перспективен другой способ. Учитывая, что основной объект при подобного рода посягательствах — все-таки порядок несения воинской службы, возможно дополнение соответствующих статей о воинских преступлениях новым квалифицирующим признаком — совершение преступления лицом, отбывающим наказание в дисциплинарной воинской части. Таким образом, на наш взгляд, в законе будет более четко отражена повышенная общественная опасность данного деяния.

Таковы некоторые, наиболее важные, вопросы правовой регламентации наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части в связи с реформой уголовного законодательства.

2.3.2 Арест

Арест является принципиально новым видом наказания, причем не только для нашей республики, но и для других стран СНГ. Появление такого наказания в законодательстве давно, если так можно выразиться, «назревало».

Среди специалистов уже в течение многих лет является общепризнанным мнение, что краткие сроки лишения свободы, как правило, себя не оправдывают. Сам характер этого наказания, формы и методы воздействия на осужденных предполагают сравнительно длительные сроки его отбывания /4, 186-188/. В ряде случаев наказания, не связанные с изоляцией от общества, не обеспечивают достаточного карательного воздействия. Арест, таким образом, призван стать некоей «промежуточной ступенькой» между наказаниями, не связанными с изоляцией от общества, и лишением свободы.

Суть данного наказания состоит в оказании на осужденного достаточно строгого карательного воздействия (даже более строгого, чем по общему правилу при лишении свободы), но зато в течение сравнительно короткого времени. Таким образом, на осужденного оказывается достаточно сильное, как иногда принято говорить, -«шоковое» карательное воздействие. В то же время в силу кратких сроков данного наказания появляется возможность избежать отрицательных последствий лишения свободы в виде, например, разрыва социально-полезных связей с семьей, с коллективом предприятия, где работал осужденный.

Пожалуй, наиболее четко цель введения в законодательство нового наказания в виде ареста сформулировали в свое время авторы Теоретической модели уголовного кодекса: «Задача заключается в том, чтобы, с одной стороны, избежать социально негативных последствий, связанных с направлением виновных в ИТК, а с другой - обеспечить необходимое карательное воздействие в случаях, когда наказание без

194

лишения свободы не может достичь цели специальной и общей превенции»/5, 150-151/.

При этом данную задачу предполагалось решать в двух направлениях:
первое - это введение нового наказания в виде ареста, второе -
повышение нижнего предела сроков лишения свободы. В общем-то
именно такой подход и был реализован при разработке нового
Ь законодательства, который, однако, был не очень, на наш взгляд,

последовательно реализован. Мы вынуждены будем еще вернуться к этому вопросу и в данной главе, и в следующей при рассмотрении вопросов о сроках наказаний в виде ареста и лишения свободы.

Так или иначе, необходимость дополнения системы наказаний таким наказанием, как арест, в принципе специалистами не оспаривалась. Возражения, если и были, сводились к необходимости учета трудностей в практической реализации данного наказания. Но это уже вопрос не правовой, а скорее экономический.

Косвенно степень «вызревания» идеи о необходимости существования
такого наказания, как арест, можно подтвердить одним любопытным
обстоятельством. На него обратил внимание Н.А. Стручков, писавший,
что для обозначения краткосрочного лишения свободы часто используют
термин «арест» /4, 185/. Строго говоря, в советское время употреблять
* этот термин особых оснований не было: в уголовном законе он не

фигурировал. Видимо, в какой-то мере срабатывали ассоциации со смежными отраслями права - арест был известен ранее действовавшему законодательству в качестве меры административного взыскания. Но, скорее всего, имели место ассоциации историко-правовые, и на этом мы хотели бы остановиться подробнее.

В начале данного пункта говорилось о том, что арест является принципиально новым наказанием, но точнее будет сказать, что принципиально ново оно лишь для советской и «постсоветской» правовой системы. Наказания, представлявшие собой краткосрочную изоляцию от общества, были достаточно широко распространены в законодательстве Российской Империи, которое действовало и на территории Киргизии. Таким образом, арест имеет весьма продолжительную историю.

Так, еще Уложение о наказаниях уголовных и исправительных,
принятое 15 августа 1845 года/152, 174-408/, предусматривало в качестве
наказания кратковременный арест. В ходе судебной реформы второй
• половины XIX века 20 ноября 1864 года был принят Устав о наказаниях,

налагаемых мировыми судьями /153, 395-462/. Этот нормативный акт характеризовался тем, что в нем устанавливалась ответственность за сравнительно менее тяжкие преступления, именуемые в теории уголовного права уголовными проступками. Соответственно и наказаниям сравнительно «не тяжким» в этом Уставе уделялось пристальное внимание. Здесь уже можно говорить даже о некоей

195

подсистеме наказаний, характеризующихся кратковременной изоляцией преступников от общества. Их было предусмотрено два: арест на срок не свыше трех месяцев и заключение в тюрьме на срок не свыше одного года /154/.

Более близким к нам по времени является Уголовное Уложение, принятое 22 марта 1903 года /155/. Данное Уложение предусматривало два наказания, характеризующихся кратковременной изоляцией. Первое -заключение в тюрьме — назначалось на срок от двух недель до одного года. По общему правилу, предусматривалось одиночное заключение, хотя не исключалось и совместное содержание осужденных (это обусловливалось возможной нехваткой помещений - одиночных камер. Увы, материальные и организационные сложности оказывали влияние на реализацию наказания и в те времена). При этом в случае совместного содержания четыре дня срока засчитывались за три дня одиночного. Как видим, здесь имел место учет степени кары - одиночное заключение однозначно считалось более строгой мерой воздействия, чем совместное содержание. Это имеет под собой серьезные основания.

Если провести аналогию с современным арестом, выявляется своеобразная картина. Как известно, предполагается, что осужденные к аресту будут отбывать наказание в тех же условиях, что и осужденные к лишению свободы в тюрьме. В тюрьмах же, по современному законодательству, все как раз наоборот: как правило, осужденные содержатся в общих камерах и лишь в виде исключения по мотивированному постановлению начальника тюрьмы могут переводиться в одиночные камеры. Ну а о каком-либо «перезачете» в зависимости от того, в какой камере содержался осужденный, в современном законодательстве и речи нет. Как видим, хоть и сто лет назад разрабатывались законы, но некоторые вопросы прорабатывались куда как более тщательно, чем в более позднее время.

Вторым из интересующих нас наказаний был собственно арест. Он назначался на срок от одного дня до шести месяцев. Осужденные содержались совместно и при этом, в случае осуждения на срок свыше семи дней, они в арестном помещении в обязательном порядке привлекались к труду /156/. На последнее обстоятельство следует обратить внимание специально, так как оно весьма важно. Принято считать, что в современном варианте арест не предусматривает привлечения осужденных к оплачиваемому труду. Так, об этом прямо пишут авторы одного из комментариев к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации /157, 158/. Осужденные могут привлекаться лишь к работе по хозяйственному обслуживанию помещений, предназначенных для отбывающих данную меру наказания. Оплата за этот труд, естественно, не производится. Такое правило установлено в нашей республике (см. статью 42 Уголовно-

196

исполнительного кодекса Кыргызской Республики). Аналогично решается данный вопрос и в уже принятых Уголовно-исполнительных кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации.

Как видим, помимо лишения права на свободу передвижения, данное наказание в современном виде включает в себя еще и лишение права на оплачиваемый труд. Это очень серьезное правоограничение, которое, заметим, не вытекает из уголовного закона. В соответствующих нормах говорится лишь о строгой изоляции. Но ведь сама по себе изоляция, пусть и строгая, не мешает привлекать осужденных к труду. Труд можно организовывать и с соблюдением условий покамерного содержания. (Так, к слову говоря, и делается в тюрьмах.)

Таким образом, ранее существовавший арест предусматривал более мягкие условия отбывания наказания, чем арест в его современном виде (если, конечно, обязательный труд можно считать проявлением гуманизма, - на наш взгляд, применительно к данному наказанию, -можно). При круглосуточном содержании в камерах работа может стать своего рода психологической «отдушиной».

И еще одно соображение в связи со сказанным. На этот раз речь пойдет не о карательном содержании ареста, а об организационном аспекте его исполнения. Представляется, что привлечение осужденных к оплачиваемому труду могло бы в какой-то мере снизить остроту проблемы реализации ареста на практике. Ведь из заработка осужденных вполне могли бы производиться удержания для возмещения расходов по их содержанию. Так это, к слову говоря, и предполагается делать при исполнении лишения свободы (см. часть 1 статьи 80 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики). Причем, заметим, если в соответствующих нормах Уголовно-исполнительных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации речь идет лишь о возмещении расходов на питание, одежду и коммунально-бытовые услуги, то формулировка нашего Уголовно-исполнительного кодекса дает возможность для более широкого толкования - там, в частности, говорится в общем виде о возмещении расходов по содержанию осужденных. Конечно, полностью таким образом проблему финансирования арестных домов не решить, но это лучше, чем ничего.

Резюмируя сказанное, можно сделать вывод, что прямые аналогии между современным арестом и сходными наказаниями, существовавшими в дореволюционном законодательстве, вряд ли следует проводить. Скорее, как уже отмечалось, можно говорить о неких ассоциациях.

Арест в современном виде по сути - нечто среднее между двумя рассмотренными наказаниями. По условиям содержания он скорее похож на заключение в тюрьме; а по срокам - на арест. Таким образом, мы не можем согласиться с встречающимися в литературе категоричными утверждениями, что наказание в виде ареста было известно

197

дореволюционному законодательству /21, 384/. Простое совпадение названия еще ни о чем не говорит. Похожие наказания были, но это далеко не одно и то же. На наш взгляд, подобные категоричные утверждения могут только дезориентировать. Между тем, если говорить о содержательной стороне вопроса, то имевшийся опыт требует к себе более пристального внимания. Особенно это относится к привлечению осужденных к труду.

Мы не готовы сейчас делать какие-либо однозначные выводы, например, о механическом восприятии ранее имевшегося опыта и установлении двух разновидностей наказания, связанного с кратковременной изоляцией осужденного от общества. Однако уже сейчас, на наш взгляд, вполне можно поставить вопрос об установлении разных условий отбывания ареста в зависимости от поведения осужденных. Скажем, по истечении определенной части срока осужденные могли бы переводиться на облегченные условия содержания, одним из элементов которых могло бы быть привлечение к труду (возможно, даже вне камер). Другим элементом таких облегченных условий могло бы стать свидание с родственниками и т.п.

Закончим на этом исторический экскурс и продолжим далее рассмотрение вопроса о появлении ареста в системе наказаний.

Пожалуй, впервые понятие такого наказания в форме законодательной дефиниции (уже в наше время) появилось в упоминавшейся Теоретической модели уголовного кодекса. Формулировалось это понятие следующим образом: «Арест состоит в изоляции осужденного от общества посредством помещения его в специальное учреждение на весь срок назначенного наказания либо на внерабочее время, выходные и праздничные дни»/5, 146/.

Здесь, как видим, предусматривались два, по сути самостоятельных, вида ареста. Идея о введении в закон наказания в виде ареста, отбываемого во внерабочее время, не нашла поддержки ни среди специалистов, ни у законодателя. В настоящее время она прочно забыта, причем, на наш взгляд, не совсем заслуженно. Остановимся на этом подробнее.

Вообще говоря, отрицательную реакцию по поводу второго вида ареста понять можно. Что же это за наказание, если преступник целый день разгуливает по городу и только на ночь оказывается в условиях изоляции? Где же тут строгость воздействия на осужденного, характерная именно для ареста? Тут спорить сложно. Действительно, по степени строгости эти два вида ареста мало сопоставимы. Но это, на наш взгляд, еще не основание отметать напрочь саму идею. Вспомним, что уголовное законодательство знает наказание, сконструированное по такому типу (мы имеем в виду ограничение свободы). Осужденные при его отбывании работают вместе с другими гражданами и в тех же условиях, а во

198

внерабочее время находятся на территории исправительного центра, где за их поведением осуществляется надзор. При этом осужденные в рабочее время не просто занимаются неизвестно чем, а именно работают. Если же они работают плохо, то это - уклонение от отбывания наказания, и тогда оно заменяется на более тяжкое.

По такой же схеме возможна была бы и регламентация исполнения ареста второго вида. Скажем, если осужденный уклоняется от работы или учебы, арест с «неполной» изоляцией можно было бы заменить на арест первого вида.

Мы так подробно говорим об этом потому, что, на наш взгляд, существование двух видов ареста действительно позволило бы осуществлять более дифференцированный подход к различным категориям осужденных. Особенно актуально это применительно, например, к несовершеннолетним, а говоря шире - к учащимся.

Отбывание наказания в виде ареста в его современном виде не предполагает осуществления общеобразовательного и профессионально-технического обучения. Это прямо закреплено в соответствующих нормах уголовно-исполнительного законодательства (см., например, часть 2 статьи 41 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики). Это и понятно, так как при кратких сроках организация обучения в арестных домах вряд ли возможна и целесообразна.

Но насколько оправдано, прежде всего в социальном смысле, такое усиление кары, как воспрепятствование получению образования? На наш взгляд, это совершенно не оправдано, ведь в ряде случаев речь пойдет не просто о каком-то образовании, а об образовании обязательном, гарантированном государством.

По нашему мнению, применительно по крайней мере к несовершеннолетним второй вид ареста не просто имеет право на существование - он должен быть предусмотрен. Впрочем, дело не только в том, что ситуация с незаконченным образованием будет характерна именно для несовершеннолетних. Подобного рода наказание очень подходило бы несовершеннолетним, исходя из особенностей их личности и характера совершаемых преступлений. Далеко не случайно, на наш взгляд, именно для несовершеннолетних в Основах уголовного законодательства 1991 года/92/(см. часть 1 статьи 61) предусматривалось такое наказание, как ограничение свободы досуга (разрядка наша. -Авт.). Идея осталась нереализованной, но это не значит, что она упречна сама по себе: в нашем случае было бы не ограничение, а лишение свободы досуга.

Тем не менее будем исходить из того, что есть. Как же регламентировано данное наказание в новом уголовном законодательстве? Сразу же следует констатировать, что различий в трех

199

анализируемых кодексах не так много. Остановимся на них, чтобы уже не возвращаться к данному вопросу.

Собственно говоря, таких различий три. Прежде всего, как уже говорилось в предыдущем подразделе 2.2, в нашей республике, в отличие от других стран СНГ, срок ареста во всех случаях не может составлять менее одного месяца (даже при замене арестом более мягкого наказания). Это различие подробно уже анализировалось при рассмотрении вопроса о замене общественных работ арестом, поэтому не будем повторяться.

Второе отличие касается сроков ареста в отношении несовершеннолетних. Они во всех трех республиках «сокращенные» по сравнению со сроками, применяемыми к взрослым преступникам. По новому Уголовному кодексу нашей республики, это срок от одного до трех месяцев (статья 81), по кодексам Республики Казахстан и Российской Федерации - от одного до четырех месяцев.

Мы не собираемся отрицать саму по себе идею о сокращенном сроке ареста в отношении несовершеннолетних. Собственно говоря, это общий принцип уголовного права, реализованный не только применительно к аресту, но и к другим наказаниям. Вопрос в том, на сколько эти сроки должны быть сокращены? На наш взгляд, решение, принятое законодателем нашей республики, более оправдано уже хотя бы потому, что отбывание ареста во многих случаях будет прерывать учебу, а длительные перерывы в ней крайне нежелательны (выше мы предлагали выход из этого положения).

Наконец, существуют отличия в нормах, ограничивающих применение ареста по кругу лиц. Во всех трех республиках установлено, что арест не применяется к несовершеннолетним, не достигшим к моменту вынесения приговора шестнадцати лет, и беременным женщинам. Здесь никаких отличий нет. А вот третья категория определяется по-разному.

В кодексе нашей республики говорится о неприменении ареста к женщинам, имеющим малолетних детей. Исходя из систематического толкования норм кодекса в целом, надо полагать, что речь идет о детях в возрасте до восьми лет. По крайней мере, в статье 72 «Отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей» говорится именно о достижении ребенком восьмилетнего возраста. Других указаний в законе нет.

В Российской Федерации вопрос решен в принципе так же, правда, возраст детей прямо указан в статье об аресте. Это, на наш взгляд, более последовательное решение.

В Республике Казахстан установлено правило о неприменении ареста к женщинам, имеющим несовершеннолетних детей. А вот это уже разница весьма существенная. Вообще говоря, по существу в решении, принятом законодателем Республики Казахстан, есть рациональное зерно.

200

В конце концов, какая разница — семь лет ребенку или девять? Он все равно нуждается в попечении взрослых. Хорошо, если есть родственники, которые взяли бы на себя заботу о ребенке. А если их нет? Тогда придется устраивать ребенка в соответствующее детское учреждение. Но ведь срок ареста непродолжителен по сравнению, скажем, с лишением свободы; преступления, за которые он будет применяться, да и сами преступницы сравнительно менее опасны для общества. Может быть, в таких условиях действительно есть резон в том, чтобы ограничиться мерами, не связанными с изоляцией от общества?

Исходя из сказанного, следовало бы поддержать позицию законодателя Республики Казахстан, однако делать это безоговорочно, к сожалению, нельзя. Дело в том, что «привязка» рассматриваемой нормы о неприменении ареста к норме об отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, далеко не случайна.

Чтобы уяснить это, необходимо специально рассмотреть один, на наш взгляд, весьма важный и достаточно самостоятельный вопрос, имеющий в равной мере отношение как к аресту, так и к общественным работам. Рассмотрим его здесь, хотя с таким же основанием это можно было бы сделать в параграфе, где рассматривалось наказание в виде привлечения к общественным работам.

Дело в том, что для регламентации именно этих двух видов наказаний характерно установление в законе перечня категорий граждан, к которым данные наказания не применяются. Перечни разные, но сути дела это не меняет. Кстати говоря, если эти перечни сравнить, то бросается в глаза одно обстоятельство: общественные работы не применяются к инвалидам первой и второй групп, арест же к ним применяться может.

Надо полагать, что законодатель прежде всего исходил из того соображения, что эти люди нетрудоспособны. Однако вряд ли это главное. Главное состоит в том, что они больны, а пребывание в арестном доме, конечно же, не будет способствовать сохранению здоровья. Формально рассуждая, можно сделать вывод, что инвалидность не препятствует отбыванию ареста так же, как и отбыванию лишения свободы. Но, на наш взгляд, из такой логики исходить нельзя. Лишение свободы применяется к наиболее опасным преступникам - к тем, которых необходимо изолировать, несмотря на состояние их здоровья. Арест же рассчитан на применение к сравнительно менее опасным правонарушителям, а условия его отбывания (по общему правилу) куда как более суровы.

Исходя из этого, мы считаем применение ареста к инвалидам первой и второй групп не соответствующим принципу гуманизма. Эту категорию также следовало бы предусмотреть в перечне исключений для применения ареста. В случае реализации данного предложения вопрос,

201

который мы сейчас намерены проанализировать, приобретет еще большую актуальность.

Итак, если в ходе судебного заседания выясняется, что женщина беременна либо у нее есть ребенок того или иного возраста, либо ей исполнилось 55 лет (мужчине - соответственно 60) и т. п., суд применяет какую-то иную меру воздействия. А как быть, если обстоятельство, препятствующее отбыванию наказания, наступило уже после вынесения приговора? По всей видимости, в такой ситуации осужденного следует освобождать от наказания. Но на каком основании? Процессуальные основания отсутствуют: приговор был вынесен законно. А в уголовном законе этот вопрос, можно сказать, не решен. Точнее говоря, он решен в отношении инвалидов. В таком случае возможно применение статей об освобождении от наказания в связи с болезнью (в кодексе нашей республики - статья 71).

При этом решается данный вопрос во всех кодексах по-разному и, на наш взгляд, во всех трех случаях не совсем удачно. Нормы статьи 71 Уголовного кодекса Кыргызской Республики и соответствующих статей кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации носят общий характер, то есть относятся ко всем наказаниям и не учитывают специфики каждого из них. А универсальную формулировку дать очень сложно. Так, часть 1 статьи 71 Уголовного кодекса Кыргызской Республики предусматривает правило, в соответствии с которым лицо, заболевшее тяжкой соматической (мы по понятным причинам не будем говорить здесь о психических заболеваниях) болезнью, препятствующей отбыванию наказания, подлежит освобождению от его отбывания. Своей категоричностью данная формулировка отличается от ранее действовавшего законодательства, где говорилось лишь о возможности освобождения.

Такая новация была бы уместна, если бы речь шла только об общественных работах (в случае реализации нашего предложения и об аресте). Ну а как быть с лишением свободы? Ведь, строго говоря, нет таких болезней, которые препятствовали бы его отбыванию.

Новые кодексы Республики Казахстан и Российской Федерации использовали традиционную формулу: лицо может быть освобождено от наказания, - которая больше подходит для лишения свободы и совершенно не подходит, например, для общественных работ, ведь их применение к инвалидам невозможно. Получается так, что, если инвалидность имела место до вынесения приговора, наказание ни в коем случае не назначается; если же инвалидность наступает после вынесения приговора — вопрос решается по усмотрению суда. Странно как-то, непоследовательно.

Заметим - только в одном из трех кодексов - кодексе Республики Казахстан предусмотрена возможность не только освобождения от

202

наказания, но и замены его более мягким. Это принципиально важно. Ведь в случае обнаружения инвалидности, например, в стадии вынесения приговора, наказание, даже более мягкое, подсудимому все-таки будет назначено. Почему же при наступлении инвалидности после вынесения приговора осужденный должен освобождаться от наказания полностью? Это дополнение, сделанное законодателем Республики Казахстан, очень важно.

Но, так или иначе, ни одно из трех решений, на наш взгляд, полностью не отвечает требованиям дифференцированного подхода к освобождению по болезни от наказаний разных видов.

Изложенное, впрочем, касается только инвалидности. Что же до других оснований неприменения рассматриваемых наказаний, то в случае их наступления после вынесения приговора освобождение от наказания вообще не предусмотрено. Как же быть в таких случаях?

При наступлении беременности «спасает» норма об отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Однако под малолетними понимаются дети в возрасте до восьми лет. Похоже на то, что установление правила о неприменении ареста к женщинам, имеющим детей в возрасте именно до восьми лет (а не до восемнадцати), в какой-то мере обусловлено и этим обстоятельством.

Следует отметить, что вопрос, связанный с наступлением пенсионного возраста после вынесения приговора, законодателем вовсе никак не урегулирован.

Мы предвидим возможные возражения, обусловленные кажущейся надуманностью описанных ситуаций: дескать, суды просто-напросто не будут применять общественные работы к тем, кому вот-вот исполнится шестьдесят. На самом деле все не так однозначно. Многолетний опыт применения наказания в виде исправительных работ показывает, что встречались, хотя и не часто, случаи, когда до полного отбытия наказания осужденные становятся нетрудоспособными по возрасту. Можно предположить, что и при назначении наказания в виде привлечения к общественным работам, такие ситуации возможны, ведь формально суд вправе назначить наказание человеку, которому, скажем, через месяц исполнится шестьдесят. А еще здесь надо учитывать специфику исчисления срока наказания. Считаться-то будут отработанные часы, а по «календарному», если так можно выразиться, времени исполнение наказания может затянуться на значительно более длительный срок. Опыт исполнения исправительных работ показывает, что так бывает довольно часто.

Возможны возражения в том смысле, что вряд ли может забеременеть осужденная к аресту, поскольку после вынесения приговора она будет находиться под стражей. Но, во-первых, полностью исключать это нельзя,

203

а во-вторых, как это ни странно, не ясно: будут ли осужденные к аресту находиться под стражей после вынесения приговора?

Применительно к лишению свободы этот вопрос решен давно и однозначно. Уголовно-процессуальный закон устанавливает, что при осуждении к лишению свободы мера пресечения при вынесении приговора во всех случаях сразу же заменяется на содержание под стражей. По аналогии напрашивается вывод, что, коль скоро арест является наказанием, также связанным с изоляцией осужденного от общества, при его применении должен действовать такой же порядок. Но на самом деле это только предположение. Данный вопрос должен быть решен в уголовно-процессуальном законе. А вот как он будет решен, не ясно.

Мы в своих сомнениях, судя по всему, не одиноки. Весьма характерно в этой связи то, что во всех трех республиках разделы уголовно-исполнительных кодексов о порядке отбывания ареста не содержат норм, регламентирующих направление осужденных в арестные дома. Для разделов же, регламентирующих исполнение других наказаний, нормы о порядке обращения приговоров к исполнению весьма характерны. Применительно к аресту подобные нормы тоже «напрашиваются», но их нет. Причина, видимо, здесь как раз в том, что разработчикам неизвестно, как будет решен в уголовно-процессуальном законодательстве вопрос о мере пресечения при вынесении приговоров к аресту.

Заметим, что этот вопрос весьма важен, и хотя он выходит за рамки нашего исследования, мы все-таки выскажем свое мнение. Данный вопрос в перспективе должен быть решен так же, как сейчас он решается применительно к случаям назначения лишения свободы.

В связи с изложенным, на наш взгляд, следует внести предложение о том, чтобы дополнить закон специальной нормой, регламентирующей освобождение от наказания (замену его более мягким) при наступлении после вынесения обвинительного приговора обстоятельств, препятствующих назначению (и как следствие - отбыванию) наказаний в виде ареста и общественных работ.

Теперь рассмотрим регламентацию собственно содержания наказания в виде ареста. Предполагается, что отличительной его чертой должно стать содержание осужденных в условиях строгой (курсив наш. - Авт.) изоляции. Иными словами, степень изоляции при аресте даже выше, чем при лишении свободы. Таким образом, предполагается, что суровые условия отбывания данного наказания должны создавать «контрмотив преступной деятельности» /158, 800; 159, 68/ и пресечь возможный рецидив.

В чем же конкретно будет выражаться повышенная строгость отбывания наказания в виде ареста? Вопрос этот, естественно, будет предметно урегулирован уже не в уголовном, а в уголовно-

204

исполнительном законодательстве. Предполагается, что условия
отбывания ареста в целом должны соответствовать условиям отбывания
наказания в тюрьме. Более того, по ряду позиций они предполагаются
даже более строгими. Здесь мы не будем подробно анализировать порядок
исполнения наказания в виде ареста — это предмет уголовно-
исполнительного права. Констатируем лишь, что идея о повышенной
^ строгости данного наказания воплощена в законе достаточно

последовательно.

Специального рассмотрения заслуживает вопрос о сроках ареста. Дело здесь вот в чем. Во всех трех республиках максимальный срок ареста составляет шесть месяцев. Те же самые шесть месяцев установлены в качестве минимального срока лишения свободы. В этом, собственно говоря, выражается отмеченная нами в начале пункта 2.3.2 непоследовательность законодателя в плане одновременного введения наказания в виде ареста и повышения минимальных сроков лишения свободы. Ведь арест - наказание в целом более мягкое, чем лишение свободы. Реально же получается, что арест на максимальный срок -наказание гораздо более строгое, чем лишение свободы на минимальный.

Здесь следует учитывать, что среди специалистов под краткосрочным
лишением свободы, которое в общем-то и призвано заменить арест, как
«• правило, понимается лишение свободы на срок до одного года /4, 185/.

В этом смысле последовательную позицию занимали, например, разработчики Теоретической модели уголовного кодекса. Их предложения сводились к тому, что максимальный срок ареста должен быть шесть месяцев, а минимальный срок лишения свободы — один год /5, 146-147/.

Судя по всему, к идее установления «разрыва» между максимальным сроком ареста и минимальным сроком лишения свободы сочувственно относился в свое время и законодатель. Основы уголовного законодательства 1991 года устанавливали максимальный срок ареста в три месяца. Правда, минимальный срок лишения свободы в Основах вообще не устанавливался. Видимо, предполагалось, что при разработке кодексов республик будет учтена необходимость повышения нижнего предела срока лишения свободы. В таком случае, по крайней мере, с формальной точки зрения, возможно было бы установить этот предел и в шесть месяцев.

» Таким образом, вариантов решения проблемы может быть несколько.

К вопросу о том, какой из них предпочтительнее, мы еще вернемся, когда будем в следующей главе рассматривать сроки лишения свободы. Здесь же необходимо сделать вывод о том, что, так или иначе, максимальный срок ареста должен быть все-таки короче, чем минимальный срок лишения свободы. В противном случае между этими наказаниями возникнет своего рода «конкуренция».

205

Завершая рассмотрение вопроса о правовой регламентации ареста, отметим, что в нашей республике так же, как и в других странах СНГ, установлено правило об отбывании ареста осужденными военнослужащими на гауптвахте. Это обусловлено спецификой правового положения данной категории осужденных и вряд ли нуждается в особом комментарии.

Отдельный вопрос представляет вопрос об ответственности осужденных за уклонение от отбывания ареста (побег). Он никак не решен в новом уголовном законодательстве. На наш взгляд, это недоработка законодателя. Следовало бы дополнить Особенную часть нормами об ответственности за такого рода деяния, как это сделано применительно к лишению свободы.

В заключение нам хотелось бы сказать вот о чем. Применительно к аресту анализ судебной практики демонстрирует ту же картину, что и применительно к общественным работам. Данное наказание уже начало применяться судами. Причем применяется оно даже более интенсивно, чем общественные работы. В 1998 году таких приговоров было вынесено более двухсот. Их доля в общем числе наказаний составила 1,26%. Как видим, это в два раза больше, чем доля общественных работ.

Как можно это прокомментировать? Разумеется, подобная практика незаконна. Высшие судебные органы ее корректируют. Об этом мы уже писали применительно к ситуации с общественными работами. Но с социологической точки зрения такое положение еще в большей степени, чем положение с применением общественных работ, «сигнализирует» о необходимости скорейшей реализации ареста на практике. А вот в этом плане с сожалением следует констатировать, что перспективы весьма туманны. Здесь от «доброй воли» законодателя ничего не зависит.

206

2.4 Наказания, связанные с изоляцией осужденного от общества: лишение свободы

2.4.1 Содержание наказания в виде лишения свободы

Лишение свободы является наиболее широко применяемым уголовным наказанием, и правовая его регламентация в законодательстве всегда была наиболее обширной и детализированной. Без преувеличения можно сказать, что наказание в виде лишения свободы занимает особое место среди всех уголовных наказаний. В связи с этим мы сочли необходимым посвятить данному наказанию специальный подраздел.

Различные аспекты правовой регламентации рассматриваемого наказания, вопросы практики его применения и исполнения довольно подробно анализировалась в литературе. Поэтому мы не будем повторяться, тем более, что для рассмотрения всех вопросов, связанных с этой темой, потребуется не одна глава, а целое исследование. Исходя из этих соображений, мы намерены затронуть лишь те вопросы, которые наиболее, на наш взгляд, актуализировались именно в ходе реформы уголовного законодательства.

Прежде всего, следует отметить, что в новом законодательстве наконец-то определено в самой законодательной дефиниции основное карательное содержание лишения свободы - изоляция от общества. Суть изоляции заключается в содержании осужденного в специальном учреждении, с характерным для него видом режима и в осуществлении контроля за образом жизни осужденного /66, 6-26; 160, 27/.

Статья 49 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает, что лишение свободы состоит в принудительной изоляции осужденного от общества путем направления его в колонию-поселение или помещения в исправительную колонию общего, усиленного, строгого, особого режима либо в тюрьму. Таким образом, в ней констатируется, что лишение свободы есть изоляция осужденного от общества и одновременно определяется, каким образом эта изоляция осуществляется.

Точно так же решен этот вопрос и в законодательстве других стран СНГ. Правда, следует оговориться, что в кодексе Российской Федерации в самой дефиниции лишения свободы говорится о помещении несовершеннолетних в воспитательные колонии. В таком добавлении в общем-то есть резон: все-таки воспитательные колонии — это не исправительные колонии. Дефиниция же должна быть всеобъемлющей. В конце концов, вряд ли кто-нибудь станет оспаривать высказанную еще Ж-П. Маратом мысль о том, что уголовный кодекс не должен бояться излишней точности /161, 45/. (Разумеется, подобная оговорка есть и в

207

других кодексах, но содержится она в отдельных частях соответствующих статей.)

В ранее действовавшем законодательстве (см., например, статью 23 ранее действовавшего кодекса Кыргызской ССР) содержание лишения свободы в уголовном законе никак не раскрывалось. На нелогичность такого положения обращали внимание специалисты /5, 152/.

Правда, следует констатировать, что в течение достаточно длительного времени законодатель не очень-то прислушивался к мнению ученых. Достаточно сказать, что даже в Основах уголовного законодательства 1991 года указание на содержание лишения свободы отсутствовало (см. статью 35) /92/.

Таким образом, ясно, что данное законодательное нововведение мы безоговорочно поддерживаем.

Что же собой представляет предметно эта самая изоляция, имеющая место при лишении свободы? Нетрудно заметить, что степень ее более, чем неодинакова. Это, собственно говоря, констатирует и сам законодатель. В соответствующей норме используются два разных термина: «направление» (в колонии-поселения) и «помещение» (в исправительные учреждения других видов). Таким образом, он подчеркивает особое положение колоний-поселений как вида мест лишения свободы.

Надо сказать, что по поводу колоний-поселений специалисты в течение уже достаточно длительного времени высказывались практически единодушно. Режим в этих учреждениях устанавливается такой, что пребывание в них вообще вряд ли можно считать лишением свободы /16, 60/.

Выходы из создавшегося положения предлагались разные. Так, авторы Теоретической модели уголовного кодекса предлагали ввести в систему наказаний новое наказание - направление в колонию-поселение. При этом оно рассматривалось как некое «промежуточное» между лишением свободы и ограничением свободы /5, 152/.

Предлагался и другой выход, а именно - «объединить» институты условного осуждения и условного освобождения с обязательным привлечением к труду (по современной терминологии, с некоторыми оговорками, - наказание в виде ограничения свободы) и направлением в колонии-поселения /103, 14-21; 162, 53-57/. По существу условия отбывания этих двух мер действительно очень близки. В одной из работ, специально посвященных правовой природе колоний-поселений, прямо делался вывод, что данное наказание «не обладает признаками лишения свободы, а является ограничением свободы, которое следовало бы закрепить в нормативном порядке в качестве самостоятельного вида наказания» /104, 103/.

208

Надо сказать, что авторы Модельного уголовного кодекса СНГ по
существу «синтезировали» данные предложения. Статья 54 этого
рекомендательного законодательного акта вводит новое наказание -
ограничение свободы. При этом часть первая указанной статьи
устанавливает: «Ограничение свободы состоит в содержании
осужденного в колонии-поселении без изоляции от общества, в условиях
^ осуществления за ним надзора....» /105, 106/. Впрочем, рекомендация эта

так рекомендацией и осталась. Законодатель к ней не прислушался. При этом, если так можно выразиться, не прислушался в разных республиках по-разному.

В кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации наряду с появившимся наказанием в виде ограничения свободы сохранилась и такая разновидность лишения свободы, как направление в колонию-поселение. В нашей же республике, как уже отмечалось, ограничение свободы в системе наказаний не предусмотрено, а направление в колонию-поселение как разновидность лишения свободы осталось.

Таким образом, именно для нашей республики данный вопрос
становится особенно актуальным. Как уже отмечалось, у нас система
наказаний и так лишилась, по сравнению с другими странами СНГ, двух
важных «ступенек» - исправительных работ и ограничения свободы. В
<* таких условиях, на наш взгляд, было бы более чем уместным «выделить»

из лишения свободы направление в колонии-поселения как самостоятельный вид наказания. Тем более, что если говорить о практической стороне вопроса, такое наказание могло бы исполняться уже в настоящее время - ведь функционируют колонии-поселения. Не пришлось бы принимать отлагательные нормы, как это сделано применительно к ограничению свободы в Республике Казахстан и в Российской Федерации. Сказанное относится лишь к одному из различий в степени изоляции при реализации лишения свободы в разных его подвидах.

На другом различии в литературе до последнего времени внимание
как-то специально не акцентировалось, и, на наш взгляд, совершенно
напрасно. Дело в том, что, если оценивать степень изоляции, внутри
единого наказания в виде лишения свободы просматриваются даже не
две, а три его разновидности. При направлении в колонии-поселения
степень изоляции минимальна. Однако она резко отличается и при
^ отбывании лишения свободы в исправительных учреждениях других

видов. Вряд ли кто-нибудь будет возражать, что степень изоляции, например, в тюрьме значительно выше, чем в колонии общего режима. Все-таки одно дело, когда осужденные содержатся в запираемых камерах, другое - в обычных жилых помещениях. Да и передвижение в пределах территории учреждения регламентировано по-разному.

209

Надо сказать, что в последнее время, и это, по нашему убеждению, связано именно с появлением в законе дефиниции лишения свободы, описанное выше обстоятельство стало отмечаться в литературе. Предпринимаются попытки как-то осмыслить его, сделать какие-то выводы. Так, автор одной из совсем недавно изданных работ, В.М. Хомич, анализируя сложившееся положение, приходит к выводу о том, что данная проблема может быть решена путем создания трех видов режима отбывания лишения свободы: открытого, полузакрытого и закрытого. К первому виду он относит колонии-поселения; ко второму — колонии общего режима, территория которых должна изолироваться и находиться под охраной, но в то же время осужденные должны работать за пределами территории вместе с другими гражданами и передвигаться вне территории колонии при сопровождении, но без конвоя (как видим, это совсем не то, что сейчас понимается под колониями общего режима); к третьему - колонии строгого и особого режима. При этом тюремное заключение как бы из системы выпадает (но не ликвидируется вовсе) -оно должно применяться лишь в виде исключения /163, 58-59/.

Как видим, В.М. Хомич идет по иному пути, нежели другие авторы. Он не пытается «переубедить» законодателя, обосновывая вывод, что отдельные разновидности лишения свободы на самом деле к нему отношения не имеют. (Впрочем, что небезынтересно, В. М. Хомич и не отрицает практическую идентичность ограничения свободы и направления в колонии поселения /163, 57/). Напротив, восприняв позицию законодателя как данность, он пытается классифицировать различные подвиды лишения свободы в рамках одного вида наказания. При этом предлагается модифицировать существующую систему исправительных учреждений. Таким образом, судя по всему, в рамках действующей законодательной регламентации лишения свободы В.М. Хомич оснований для проведения подобной классификации не видит.

Такой подход в общем-то тоже имеет право на существование. Правда, на наш взгляд, позиция В.М. Хомича не очень последовательна: тюрьмы-то остались, и пусть редко, но осужденные туда направляться будут. Логичнее тогда уж выделять не три, а четыре вида «режима», добавив к перечисленным, скажем условно, «сверхзакрытый». Важнее, однако, другое. Независимо от того, считать или не считать направление в колонии-поселения каким-то иным видом наказания, две другие разновидности лишения свободы все равно остаются. Именно в этом, на наш взгляд, заключается ценность предложенной классификации.

Мы, в отличие от В.М. Хомича, полагаем, что подобную классификацию необходимо проводить уже в «рамках» нынешней правовой регламентации исполнения лишения свободы.

Полагаем, что употребление в непривычном смысле термина «режим» может вызвать возражение. До сих пор было принято говорить о колониях

210

разных видов режима. Но это, на наш взгляд, не очень принципиально. Терминологию в конце концов можно выбрать и другую и говорить, например, не о трех (или двух) видах режима, а о разной степени изоляции. Так, кстати говоря, будет и точнее.

Сам же по себе подход, предложенный этим автором, весьма, на наш взгляд, интересен. Причем интересен не только в чисто теоретическом аспекте, но и в плане возможного совершенствования законодательства. Правда, на этот счет окончательных выводов В.М. Хомич, судя по всему, не делает: из его изложения не очень ясно, следует ли в самой дефиниции лишения свободы дифференцировать его на три подвида.

Мы полагаем, что уже сейчас нужно дифференцировать степень изоляции при лишении свободы. При этом, если оставаться на позиции действующего законодательства, таких степеней должно быть три. Первая (наименее строгая) реализуется в колониях-поселениях; вторая - во всех исправительных учреждениях кроме тюрем и колоний особого режима; третья (наиболее строгая) - в тюрьмах и колониях особого режима.

Резюмируя все изложенное, мы полагаем, что направление в колонии-поселения следовало бы считать самостоятельным наказанием и, не мудрствуя лукаво, назвать его ограничением свободы. В определении же лишения свободы следовало бы прямо говорить об изоляции и о строгой изоляции, тем более что термин «строгая» изоляция в законе уже появился. Именно так характеризуется степень изоляции при аресте. Но ведь при аресте она почти такая же, как в тюрьме.

Рассмотрим далее еще один аспект проблемы правовой регламентации содержательной стороны наказания в виде лишения свободы. Речь здесь пойдет вот о чем. Как известно, содержание любого уголовного наказания (и лишение свободы не является исключением) - это кара. Проявляется она в правоограничениях, установленных законом. Исходя из этого, именно в уголовном законе они и должны быть перечислены. Однако до сих пор ни в одном уголовно-правовом акте, включая и новое законодательство, такие ограничения не перечислялись. Можно предположить, что единственным карательным элементом лишения свободы является изоляция от общества. Но это, судя по всему, не так, что подтверждает подробное описание правоограничений в законодательстве об исполнении наказаний.

Правильность такого распределения «компетенции» между двумя отраслями права вызывает сомнение тем более, что многие правоограничения нельзя считать безусловно присущими рассматриваемому наказанию. Например, лишение свободы означает, что осужденный не вправе оставлять территорию исправительного учреждения, в котором он отбывает наказание. Однако в некоторых случаях ему может быть дано такое разрешение (право на передвижение без конвоя, возможность краткосрочного выезда в связи с

211

исключительными личными обстоятельствами, не говоря уже об осужденных в колониях-поселениях, которые закон, хотим мы этого или не хотим, все-таки относит к местам лишения свободы).

С    другой    стороны,    из    уголовного    закона    не    вытекает,    что
ограничиваются права осужденного на свидания с родственниками, на
покупку   предметов   первой   необходимости   и   продуктов   питания   в
t                     магазине колонии, на посылки и передачи и т.п. Все эти ограничения

традиционно всегда регламентировались в исправительно-трудовом законодательстве. В этом смысле никаких изменений не произошло и теперь, после принятия нового законодательства. Уголовный закон не содержит даже отсылочной нормы, которая «делегировала» бы обязанность перечисления правоофаничений уголовно-исполнительному законодательству. Разумеется, полностью перечислить все возможные ограничения в тексте уголовного закона вряд ли возможно, да и вряд ли целесообразно. Не будем забывать об общем принципе: основное содержание любого наказания раскрывается в уголовном законе, а детализируется в уголовно-исполнительном. Но именно исходя из этого принципа, в общем виде характеристику того элемента содержательной стороны наказания в виде лишения свободы, который выражает «подконтрольность» осужденных, следовало бы дать в уголовном законе.

* Рассмотрим здесь еще один вопрос, который тесно связан с основным
содержанием наказания в виде лишения свободы — изоляцией от
общества. На первый взгляд, он несколько «выпадает» за рамки нашего
исследования, однако это не совсем так.

Правоограничения лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, имеют много общего с теми, которым подвергаются заключенные под стражу в порядке меры пресечения. Лишение свободы отличается от заключения под стражу в порядке меры пресечения прежде всего тем, что оно осуществляется по приговору суда, которым устанавливается вид исправительного учреждения и вид режима исправительной колонии, где данное наказание должно отбываться, а также срок наказания.

Для лиц, заключенных под стражу в качестве меры пресечения, уголовно-процессуальный закон предусматривает лишь предельные сроки содержания в местах предварительного заключения под стражу. Основанием для применения данной меры является надлежащим образом

* санкционированное постановление следователя либо определение,
постановление или не вступивший в законную силу приговор суда.

Нельзя не отметить, что режим содержания лиц, заключенных под стражу в качестве меры пресечения, фактически мало отличается от того, которому подвергнуты осужденные к лишению свободы. Во многих отношениях он даже строже. Содержатся они в камерах, что по общему правилу для лишения свободы не характерно. Существуют ограничения в

212

получении передач и посылок, в предоставлении свиданий (более того, свидания им предоставляются в индивидуальном порядке по разрешению лица или органа, в производстве которого находится дело, - то есть, иными словами, могут и вообще не предоставляться). Прогулки предоставляются ежедневно на один час.

Между тем эти люди еще не осуждены. Их виновность приговором суда не установлена. К тому же часть из тех, кто предстает перед судом, вообще оправдывается. При таких условиях предварительное заключение под стражу, видимо, должно преследовать только цель изоляции, чтобы помешать обвиняемым скрыться от суда, воздействовать на свидетелей и потерпевших, либо иным образом воспрепятствовать следствию. Поэтому ясно, что чисто карательные правоограничения не должны иметь места.

Приведем еще одно соображение. Перевод в тюрьму является одной из наиболее суровых мер взыскания, применяемой к злостным нарушителям режима в колонии, поскольку он влечет резкое ухудшение условий содержания и усиление правоограничений. Тем не менее в сходных условиях содержатся лица, заключенные под стражу в порядке меры пресечения.

Разумеется, сами по себе порядок и условия содержания подследственных относятся к предмету регулирования уголовно- процессуального и административного законодательства. Но здесь есть одно обстоятельство, касающееся непосредственно предмета нашего исследования.

И ранее действовавшее законодательство, и вновь принятые уголовные кодексы как нашей республики, так и других стран СНГ, устанавливают, что срок предварительного заключения засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы из расчета день за день. При этом не делается никакого различия в зависимости от того, приговорен ли осужденный к лишению свободы в колонии-поселении или, например, в тюрьме. Такие же правила установлены для зачета времени этапирования осужденных, условия которого неизмеримо хуже даже предварительного заключения.

Между тем в тюрьму по приговору суда направляется крайне незначительное количество осужденных к лишению свободы, все остальные - в исправительные колонии разных видов.

На наш взгляд, существующие правила зачетов не соответствуют принципу справедливости. Колонии-поселения, как уже констатировалось, по режиму и уровню правоограничений мало отличаются от учреждений, исполняющих ограничение свободы. В нашей республике это наказание не предусмотрено, однако будет уместно сослаться на опыт других стран СНГ. В соответствии с новыми Уголовными кодексами, например, Республики Казахстан и Российской Федерации, один день лишения свободы соответствует двум дням

213

ограничения свободы. Обоснованность именно такого решения ни у кого из специалистов не вызывает сомнений.

Если вспомнить изложенные нами выше соображения по поводу дифференциации степени изоляции от общества, можно сформулировать следующее предложение. Срок предварительного заключения и этапирования следует засчитывать осужденным к отбыванию лишения свободы в тюрьмах и колониях особого режима, а также осужденным к аресту (не забудем и это наказание, связанное со строгой изоляцией) из расчета день за день; в колониях общего, усиленного и строгого режимов (а также при осуждении к наказанию в виде содержания в дисциплинарной воинской части) - из расчета день за полтора дня; в колониях-поселениях — из расчета день за два дня*.

2.4.2 Сроки наказания в виде лишения свободы

Одним из наиболее существенных элементов наказания в виде лишения свободы является его срок. Собственно говоря, именно продолжительностью наказания и определяется во многом степень кары. Таким образом, срок в определенной мере становится частью содержательной стороны наказания. Это, впрочем, особенность не только лишения свободы, но и любого срочного наказания.

Новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики устанавливает, что по общему правилу лишение свободы может назначаться на срок от шести месяцев до двадцати лет. Однако предусмотрены два исключения.

Первое касается назначения наказания по совокупности. В этих случаях установлены увеличенные предельные сроки лишения свободы. При назначении наказания по совокупности преступлений срок не может превышать двадцати пяти лет; по совокупности приговоров - тридцати.

Второе исключение касается замены смертной казни лишением свободы. В подобной ситуации смертная казнь может быть заменена лишением свободы на срок в тридцать лет.

Как видим, изменения, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, принципиальные. Ранее минимальный срок лишения свободы составлял, как известно, три месяца; максимальный по общему правилу - десять лет и лишь в исключительных случаях - пятнадцать. В порядке помилования могло быть назначено наказание на срок свыше пятнадцати лет, но не более двадцати.

* Законом Кыргызской Республики от 24 ноября 1999 года «О внесении изменений в Уголовный кодекс Кыргызской Республики» внесены изменения в статью 61. Часть 2 этой статьи изложена следующим образом: «Предварительное заключение засчитывается судом в срок наказания. При этом один день предварительного заключения соответствует: 1) трем дням содержания в колонии-поселении; 2) двум дням содержания в исправительной колонии общего, усиленного или строго режима, в дисциплинарной воинской части; 3) одному дню содержания в исправительной колонии особого режима, в тюрьме или ареста».

214

Таким образом, реформа уголовного законодательства обнаружила отчетливую тенденцию к увеличению сроков наказания в виде лишения свободы. Причем эта тенденция характерна и для других стран СНГ. Так, в Российской Федерации и Республики Узбекистан установлены такие же сроки лишения свободы, как и в нашей республике, — от шести месяцев до двадцати лет.

Своеобразно решен данный вопрос в Республике Казахстан. Увеличение сроков лишения свободы хотя и имеет место, но несколько в меньшем «объеме». Сроки лишения свободы составляют по общему правилу от шести месяцев до пятнадцати лет, и лишь в виде исключения за особо тяжкие преступления возможно назначение наказания на срок до двадцати лет. При этом установлено, что за неосторожные преступления срок лишения свободы во всяком случае не может превышать десяти лет.

На наш взгляд, такой дифференцированный подход следует признать весьма перспективным. Прежде всего, представляется более чем обоснованным установление пониженного предела срока наказания за неосторожные преступления. Таким образом, в законе находит реальное отражение сравнительно более низкая общественная опасность неосторожных преступлений.

Более взвешенным представляется и подход к установлению максимальных сроков лишения свободы за умышленные преступления. Ниже мы специально остановимся на проблеме длительных сроков лишения свободы. Здесь же, забегая вперед, скажем, что большинство специалистов скептически оценивают их эффективность. При этом следует отметить, что как в Республике Казахстан, так и в Российской Федерации, в отличие от Кыргызской Республики, предусмотрено пожизненное лишение свободы. Остановимся на этом вопросе специально, хотя на первый взгляд может показаться, что он не имеет отношения к нашей теме. На самом деле это не так.

Наказание это - принципиально новое для советской и постсоветской правовой системы. Внимание к нему настолько большое, что в Российской Федерации оно даже выделено в системе наказаний в качестве самостоятельного вида. Почему это сделано, нам, честно говоря, не очень понятно. Хотя, возможно, в этом и есть какой-то резон. Впрочем, мы не одиноки в своих сомнениях. Так, в одной из работ, специально посвященных данному вопросу, констатировалось, что «было бы предпочтительнее рассматривать пожизненное лишение свободы как разновидность лишения свободы» /164, 6/. Подробный анализ аргументов в пользу как той, так и другой точки зрения уже появился в литературе /165, 28-34/, при этом примененный законодателем Российской Федерации подход тоже подвергается критике, с чем мы полностью согласны.

215

Не будем, впрочем, углубляться в этот достаточно частный для нашего исследования вопрос. Для нас важнее другое: как вообще оценить появление пожизненного лишения свободы в законодательстве либо его отсутствие? Решение этого вопроса в нашей республике отражает специфику ее законодательства.

В литературе советского периода традиционно отношение к пожизненному лишению свободы было резко отрицательным. Так, профессор И. И. Карпец считал его безнравственным и негуманным даже в качестве альтернативы смертной казни /166, 168-169; 167, 50/. А.В. Малько также писал о том, что к введению пожизненного лишения свободы даже в качестве альтернативы смертной казни следует подходить крайне осторожно /168, 78/.

Лишь после того, как в 1992 году пожизненное лишение свободы появилось в уголовном законе Российской Федерации (в то время еще только в качестве альтернативы смертной казни в порядке помилования), оценки его начали несколько меняться /169, 6/.

Пожалуй, наиболее емко общераспространенное отношение к данному вопросу высказал профессор И. В. Шмаров, который оценил это нововведение как «социально-правовой эксперимент, хотя и проводимый без должного правового, экономического и научного обеспечения» /170, 104/. Многие специалисты отрицательно оценивали результаты такого «эксперимента» и высказывались против введения пожизненного лишения свободы в систему наказаний /171, 127-128; 172, 141; 173, 32/. Некоторые авторы предлагали сохранить существовавшее на тот момент положение, - то есть ограничиться применением пожизненного лишения свободы лишь в порядке помилования осужденных к смертной казни /174, 137/.

Как показал дальнейший ход событий, такие взгляды законодателем, по крайней мере, в Республике Казахстан и в Российской Федерации, поддержаны не были. Пожизненное лишение свободы появилось, причем уже и в качестве меры наказания, применяемой судом, а не только высшими органами власти в порядке помилования. Правда, в обоих кодексах содержится принципиально важная оговорка о том, что данное наказание может применяться только как альтернатива смертной казни.

Небезынтересно отметить, что разработчики Модельного кодекса СНГ заняли даже более принципиальную позицию. Они вообще никак не увязывают применение пожизненного лишения свободы с возможностью применения за то или иное деяние смертной казни /105, 108/.

Как же получилось, что законодатель именно нашей республики не воспринял такую тенденцию, характерную для других стран СНГ? (Заметим, что и ранее действовавшее законодательство не предусматривало замену смертной казни в порядке помилования

216

пожизненным лишением свободы. Следовательно, это позиция принципиальна.)

Основная, на наш взгляд, причина состоит в том, что в нашей республике в обществе сложилось несколько иное отношение к перспективе применения смертной казни. Данное наказание не рассматривалось как подлежащее отмене в самое ближайшее время. Но ведь далеко не случайно в кодексах других республик подчеркивается, что пожизненное лишение свободы является альтернативой смертной казни. Например, в Российской Федерации общественно-политическая ситуация складывается таким образом, что смертная казнь вот-вот вообще будет отменена. По крайней мере, мораторий на исполнение смертных приговоров de-facto введен, так как Президент России применяет помилование ко всем приговоренным к смертной казни. К тому же Конституционный суд России запретил применение смертной казни, о чем более подробно будет идти речь в следующей главе. Следует отметить, что лишь в 1999 году Президент Кыргызской Республики также объявил мораторий на применение смертной казни на два года. В этих условиях становится понятным пристальное внимание законодателя к рассматриваемой разновидности лишения свободы. Чем-то заменять смертную казнь надо, иначе ее отмена может вызвать непонимание в обществе. Кстати сказать, именно такого рода причины появления пожизненного лишения свободы считают наиболее важными и авторы, специально изучавшие этот вопрос /165, 25-26/.

Есть и еще одно соображение по этому поводу, которое, возможно, тоже сыграло свою роль. Как уже отмечалось, кодекс нашей республики предусматривает тридцатилетний (то есть повышенный по сравнению с общим правилом) срок лишения свободы при помиловании осужденных к смертной казни. Это особенность именно нашего кодекса - в кодексах других республик такая оговорка отсутствует. Но ведь срок в тридцать лет очень велик. И так ли уж принципиальна разница между пожизненным лишением свободы и лишением свободы на срок в тридцать лет?

Подобный вопрос ставят в своей работе В.А. Уткин и А.П. Детков. При этом они приводят весьма, на наш взгляд, интересные данные, касающиеся практики применения пожизненного лишения свободы в одной из стран, где оно давно существует. По их данным, в США средний срок пребывания в местах лишения свободы осужденных пожизненно, если к ним не применялось досрочное освобождение, не превышает тридцати лет. То есть фактически речь идет о смерти в тюрьме /165, 34/. Если учесть, что условия отбывания наказания в странах СНГ вряд ли отличаются в лучшую сторону, то, возможно, сроки в двадцать-тридцать лет на практике (надеемся, что это звучит не слишком кощунственно) окажутся в большинстве случаев пожизненными. Сейчас рано делать

217

какие-либо выводы, так как слишком мало времени прошло с момента вступления в действие нового законодательства. Однако, с учетом всего изложенного, позиция законодателя Кыргызской Республики, не включившего в систему наказаний пожизненное лишение свободы, представляется нам достаточно обоснованной.

Остановимся специально на еще одном принципиально важном законодательном нововведении. Речь идет о повышении, по сравнению с общим правилом, верхнего предела срока лишения свободы при назначении его по совокупности.

Отметим специально, что во всех трех республиках данный вопрос решен абсолютно одинаково. И это не удивительно, потому что ничего подобного ранее действовавшее законодательство не знало. Опыта, так сказать, никакого нет. Ранее действовавшее законодательство, естественно, тоже предусматривало возможность сложения наказаний по совокупности, но во всяком случае окончательный срок не мог превышать максимального для данного вида наказания.

Надо сказать, что сама идея о необходимости изменения такого порядка сформировалась сравнительно недавно. Авторы Теоретической модели уголовного кодекса этот вопрос не ставили /51. Долгое время не воспринимал такой подход и законодатель. По крайней мере в Основах уголовного законодательства 1991 года это правило еще не появлялось /92/. А между тем ранее действовавший порядок в ряде случаев не позволял при вынесении приговора и назначении наказания полностью учесть принципиальную разницу в общественной опасности «первичных» преступлений, повторных и рецидивных (тем более, что при пенитенциарном рецидиве она, очевидно, еще выше). С этой точки зрения сам по себе подход законодателя следует приветствовать.

Что же касается конкретных сроков, то далее мы намерены специально остановиться на вопросе о продолжительности сроков лишения свободы вообще. Все сказанное, естественно, будет относиться и к случаям назначения лишения свободы по совокупности.

Здесь же хотелось бы отметить одно обстоятельство. Пока трудно говорить о том, как скажется данное нововведение на практике назначения судами наказания по совокупности. Для этого необходимо проведение специального исследования. В литературе вместе с тем встречаются данные о том, что при назначении наказания по совокупности сроки повышаются незначительно по сравнению со сроками, назначаемыми за единичное преступление. Об этом пишет, например СИ. Дементьев /160, 99-101/. Специально изучавший этот вопрос А.С. Горелик отмечает, что, по выборочным данным, при назначении наказания за злостное хулиганство средний срок лишения свободы составил 2,1 года, а за злостное хулиганство в совокупности с другими преступлениями - 2,7 года /172, 42/. Как видим, разница не очень

218

велика. Видимо, суды больше ориентировались на правило о поглощении сроков, нежели об их сложении. Подобная практика вряд ли оправдана. Все-таки дифференциация по срокам должна быть более ощутимой. Будем надеяться, что рассматриваемое изменение законодательства как раз и послужит стимулом для корректировки судебной практики.

Как уже отмечалось, для точной оценки того, как сказалось данное нововведение на судебной практике, необходимо специальное исследование. Статистические данные прямо не отражают фактов назначения наказания по совокупности, однако попытаемся все-таки проанализировать их именно с этой позиции.

Мы исходим из того, что, если в статистическую отчетность попадают случаи назначения наказаний на срок, превышающий максимум за то или иное преступление, объяснение может быть только одно - имеют место случаи назначения наказания по совокупности. (Строго говоря, подобное в виде редчайшего исключения возможно было и раньше, но новый закон кардинально увеличил вероятность таких ситуаций.)

Анализ статистики за 1998 год показывает, что такие случаи действительно имеют место. Так, статья 104 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью» предусматривает максимальную санкцию в пятнадцать лет лишения свободы. Статистические же данные показывают, что более, чем в каждом десятом случае (11,0%) применения лишения свободы за это преступление наказание назначается на срок от пятнадцати до тридцати лет. Статья 164 «Кража» предусматривает в санкции максимум десять лет лишения свободы. В то же время 4,6% случаев осуждения к лишению свободы составляет осуждение на срок свыше десяти лет. Похожая картина наблюдается и по некоторым другим составам преступлений.

Мы понимаем, что выводы тут следует делать крайне осторожно, однако полагаем, что наш подход к анализу статистики вполне корректен. Сами по себе цифры невелики, возможна и случайная ошибка. Вместе с тем, на наш взгляд, можно говорить о восприятии практикой рассматриваемого законодательного нововведения. Кроме того, мы в определенной мере вынужденно использовали указанное логическое допущение. Далее мы намерены специально рассмотреть вопрос о применении длительных сроков в зависимости от квалификации преступления. Таким образом, нам все равно как-то пришлось бы объяснять применение таких сроков при отсутствии их в санкции статьи Особенной части.

Существенные особенности имеет регламентация сроков наказания в виде лишения свободы в отношении несовершеннолетних. Естественно, что сроки эти сокращены по сравнению с общим правилом. Необходимость этого вряд ли вызывает сомнение и никакого особого комментария не требует. В ранее действовавшем законодательстве

219

бывшего СССР это тоже было предусмотрено. Максимальный срок наказания для несовершеннолетних не мог превышать десяти лет.

В новых кодексах подходы к решению данного вопроса принципиально разные. Проще всего поступил законодатель Российской Федерации. В новом кодексе этой республики воспроизведена норма старого законодательства: срок лишения свободы, назначаемого несовершеннолетнему, во всех случаях не может превышать десяти лет независимо от того, какое преступление было совершено, имела ли место совокупность или нет. На наш взгляд, такое решение представляется чрезмерно упрощенным.

Несколько более дифференцированно подходит к решению данного вопроса законодатель Республики Казахстан. По общему правилу, срок лишения свободы несовершеннолетнему не может превышать десяти лет, а за убийство при отягчающих обстоятельствах - двенадцати лет*. Такое решение нам представляется не очень удачным. Во-первых, вызывает некоторое недоумение (как и при анализе соответствующей нормы кодекса Российской Федерации) отсутствие повышенной ответственности по совокупности. На наш взгляд, если уж придерживаться такого подхода, то делать это следует последовательно.

Во-вторых, серьезные возражения вызывает выделение в качестве «особо опасного» такого преступления, как убийство при отягчающих обстоятельствах. Убийство при отягчающих обстоятельствах действительно особо опасное преступление, и любой несовершеннолетний это понимает. Но вот с точки зрения квалификации возможных деяний такое решение представляется неудачным. Получается так, что за убийство лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности либо выполнением профессионального или общественного долга (пункт «б» статьи 96 Уголовного кодекса Республики Казахстан) несовершеннолетнему может быть назначено лишение свободы на срок в двенадцать лет, а за посягательство, например, на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (статья 340), - не может. На наш взгляд, решение абсолютно нелогичное, ибо оно не учитывает наличия в Уголовном кодексе некоторых специальных норм, предусматривающих ответственность за убийство при отягчающих обстоятельствах.

С учетом изложенного представляется наиболее тщательно проработанным решение рассматриваемого вопроса в кодексе нашей республики. В основу здесь положена дифференциация преступлений по степени тяжести, и по каждой категории устанавливается сокращенный

Заметим, что при этом установлено правило о неприменении лишения свободы за преступления небольшой тяжести, впервые совершенные в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет. Возможно, в таком исключении и есть свой резон, впрочем, к срокам это, строго говоря, не относится.

220

срок. Часть 1 статьи 82 нового кодекса Кыргызской Республики предусматривает, что для лиц, совершивших преступление в возрасте до восемнадцати лет, срок лишения свободы не может превышать: за менее тяжкое преступление — трех лет; за тяжкое преступление — пяти лет; за особо тяжкое преступление - пятнадцати лет. При этом в части второй названной статьи оговаривается, что при назначении несовершеннолетнему наказания по совокупности преступлений или приговоров максимальный срок лишения свободы не может превышать пятнадцати лет.

Завершая сравнительный анализ изменений регламентации сроков лишения свободы, можно сделать следующий основной вывод. Законодательная регламентация сроков лишения свободы подверглась существенному изменению. Причем изменились как нижний, так и верхний его пределы. Это, на наш взгляд, самое принципиальное изменение в новом законодательстве по сравнению с ранее действовавшим.

Таким образом, в рамках изучения уголовно-правовых проблем лишения свободы сейчас актуализируется вопрос о том, что вообще следует понимать под краткосрочным, с одной стороны, и длительным - с другой, лишением свободы.

Начнем с рассмотрения вопроса о нижнем пределе срока рассматриваемого наказания. Как уже отмечалось в предыдущей главе, большинство специалистов считают краткосрочным лишение свободы на срок до одного года /176, 20; 177, 22; 178, 188/. При этом иногда в «рамках» краткосрочного лишения свободы принято выделять еще и сверхкраткосрочное - на срок до шести месяцев /4, 185/. Это весьма важное дополнение. Нетрудно заметить, что в ходе реформы уголовного законодательства законодатель воспринял именно такую классификацию. От сверхкраткосрочного лишения свободы законодатель полностью отказался - его теперь должен заменить арест. Но краткосрочное лишение свободы в системе наказаний осталось.

Вообще говоря, история уголовного законодательства показывает, что нижняя граница срока лишения свободы существенно колебалась - от одного дня до одного года. Правда, здесь следует учитывать изменения содержательной стороны рассматриваемого наказания, представлений о средствах воздействия на осужденных.

Если рассматривать лишение свободы просто как изоляцию преступника от общества, а в принципе это возможно, тогда в зависимости от конкретных обстоятельств дела и личности виновного возможен какой угодно короткий срок изоляции. Однако, исходя из современного понимания содержания уголовных наказаний, в такой ситуации правильнее вести речь об аресте, а не о лишении свободы. Последнее же, как по ранее действовавшему законодательству, так и по

221

вновь принятому характеризуется, помимо изоляции, целым комплексом мер карательно-воспитательного воздействия, различного рода правоограничений, рассчитанных на достаточно длительное применение к осужденным. (Этот аспект реализации лишения свободы подробно анализировался в литературе /177, 166/, поэтому повторяться не будем.)

Исходя из такого понимания содержательной стороны лишения

^ свободы, многие юристы и ставят под сомнение эффективность

краткосрочного лишения свободы. (Выше мы уже упоминали об этом,

характеризуя ситуацию, потребовавшую дополнения системы наказаний

арестом.)

Пути выхода из создавшегося положения в литературе предлагались
разные. Одни авторы высказывались за полную отмену краткосрочного
лишения свободы /177, 79; 178, 193/, другие предлагали ограничить его
применение /180, 22/. И те, и другие отмечали негативные стороны
краткосрочного лишения свободы — за непродолжительный срок
пребывания в колонии трудно не только исправить, но даже изучить
осужденного, сложно организовать профессионально-техническое и
общеобразовательное обучение. Указывалось также, что за короткое
время нельзя обеспечить карательное воздействие на осужденного,
приобщить к труду тех, кто не имел трудовых навыков до того, как попал
*# в места лишения свободы.

Осужденные к кратким срокам лишения свободы в процессе отбывания наказания характеризуются хуже других осужденных; среди них меньше всего добросовестно относящихся к труду - 63% при среднем показателе 66,7%*. Видимо, имеет значение и то, что эти лица не успевают адаптироваться к условиям отбывания наказания в исправительном учреждении. Именно поэтому и положительно характеризующихся среди них меньше (12-19%), чем среди других осужденных (24-40%). Рецидив после краткосрочного лишения свободы значительно выше, чем после длительного пребывания в местах лишения свободы. Так, СВ. Бородин пишет, что «уровень рецидива среди лиц, приговоренных к кратким срокам лишения свободы, составляет около 40%, причем более 70% рецидивистов этой категории совершают повторные преступления в течение первого года после освобождения» /181,31/.

Сопоставление приведенных данных дает основание сделать вывод, что в период пребывания в исправительных учреждениях уровень социально-нравственной запущенности этих лиц не только не уменьшается, но даже увеличивается. Следовательно, для значительной части осужденных краткосрочное лишение свободы оказывается бесполезным.

* По материалам переписи осужденных 1994 года.

222

Надо сказать, что скептическое отношение ученых к краткосрочному лишению свободы всегда разделяла и судебная практика. Верховный суд Кыргызской Республики неоднократно рекомендовал судам по возможности ограничивать их применение (см. преамбулу и пункт 4 Постановления Пленума Верховного суда Киргизской ССР от 16 декабря 1977 года «О практике применения судами республики мер уголовного наказания»; пункт. 5 Постановления Пленума Верховного суда Киргизской ССР от 13 июля 1979 года « О ходе выполнения постановления Пленума Верховного суда Киргизской ССР от 16 декабря 1977 года « О практике применения судами республики мер уголовного наказания»)/182; 183/.

Можно ли повысить эффективность краткосрочного лишения свободы? Разные авторы предлагали применять разные, подчас прямо противоположные меры. Одни считали нужным ужесточить режим содержания в отношении данной категории осужденных, другие, напротив, — облегчить его. Были предложения организовать специальные арестные дома либо учреждения типа колоний-поселений. Предлагалось сохранить совместное содержание осужденных на краткие сроки с другими лицами либо, напротив, организовать их отдельное и даже одиночное содержание. Некоторые юристы считали нужным запретить перевод «краткосрочников» на улучшенные условия содержания, другие считали необходимым отменить ограничения в свиданиях, получении посылок и т.п.

Такая полярность мнений, как ни странно, легко объяснима. Одни авторы исходили из того, что, коль срок короткий, надо повысить степень кары. Другие же, напротив, полагали, что не следует усугублять процесс разрыва социальных связей осужденных именно из-за того, что незначительный срок позволяет это сделать (при более длительных сроках это, к сожалению, неизбежно).

Далеко не все, что предлагалось, следует, на наш взгляд, рекомендовать для внедрения. Так, представляется нецелесообразным создание отдельных колоний или даже отрядов для осужденных на краткие сроки. В таких подразделениях была бы очень большая «текучесть», трудно было бы создать коллектив. Администрации исправительного учреждения не на кого было бы опереться в своей работе.

В каждой исправительной колонии, где содержатся осужденные на срок до одного года, необходимо иметь такие виды производства, на которых можно работать после самого непродолжительного обучения. Для молодых осужденных, которые должны быть освобождены в середине учебного года, следует организовать при школе колонии общеобразовательные кружки по подготовке к поступлению в очередной класс.

223

Заслуживает внимания высказывавшееся многими авторами предложение о пересмотре санкций ряда статей Особенной части уголовного закона, хотя полное запрещение применения краткосрочного лишения свободы, на наш взгляд, пока еще вряд ли приемлемо. В перспективе должно сослужить свою службу и вновь введенное в законодательство наказание — арест.

По-видимому, в современных условиях правильнее идти сразу несколькими путями - повысить до шести месяцев минимальный срок лишения свободы, шире применять альтернативные лишению свободы меры наказания, а также разработать специальные программы исправления осужденных на краткие и непродолжительные сроки наказания.

Собственно говоря, в уголовном законодательстве это сделано. Минимальный срок повышен до шести месяцев. Что касается встречавшихся в литературе предложений об установлении минимального срока наказания в виде лишения свободы в один год /5, 147/, то в современных условиях оно неприемлемо. Если бы реально применялся арест, тогда это было бы разумным. Таким образом был бы установлен необходимый «разрыв» между максимальным сроком ареста и минимальным лишения свободы. (Необходимость этого мы аргументировали в предыдущей главе.)

В связи с изложенным представляет интерес, как отреагировала судебная практика на изменение минимального срока лишения свободы. (Естественно, что речь пойдет о практике в нашей республике.) Если проанализировать статистику за последние годы действия старого законодательства, то выяснится, что краткосрочное лишение свободы (до одного года) применялось крайне редко.

За период с 1993 по 1997 год доля осужденных к кратким срокам среди всех лишенных свободы не превышала 1,6%. При этом наблюдались существенные колебания в разные годы. Так, в 1993 году эта доля составляла 1,1%; в 1994 г.-4,1; в 1995 г.-0,3; в 1996 г.- 1,3; в 1997 году - 1,6%. Мы не склонны делать из этих колебаний каких-либо далеко идущих выводов. В целом количество осужденных к данному виду наказания настолько незначительно, что не исключено и влияние случайных факторов.

После введения в действие нового кодекса картина резко изменилась. В 1998 году 19,5% осужденных к лишению свободы (то есть почти каждый пятый) составляли именно осужденные на срок до одного года. Их доля среди лишенных свободы превысила даже долю осужденных на срок от одного до двух лет (13,1%). Правда, не очень ясно, что здесь явилось решающим фактором.

На наш взгляд, в основном сказалось не изменение минимальных сроков лишения свободы, а отсутствие наказания в виде исправительных

224

работ. Выше мы уже отмечали, что исключение из системы наказаний исправительных работ в целом на частоту применения лишения свободы не повлияло. Но это в целом. А вот практика применения краткосрочного лишения свободы активизировалась, что вполне объяснимо.

С учетом изложенных выше соображений о недостатках краткосрочного лишения свободы данную тенденцию следует оценить как весьма негативную. Так или иначе, но теперь для нашей республики проблема повышения эффективности краткосрочного лишения свободы становится как никогда актуальной.

Максимальный предел срока лишения свободы также претерпевал в истории развития уголовного законодательства существенные изменения. В начале двадцатых годов он сначала был установлен в пять лет, но очень скоро повышен до десяти. В 1937 году для осужденных по делам о так называемых контрреволюционных преступлениях он был повышен до двадцати пяти лет. В 1947 году двадцатипятилетний срок заключения был установлен взамен отмененной смертной казни, а вскоре введен в повседневную практику по ряду преступлений. Основы уголовного законодательства 1958 года, а вслед за ними и уголовные кодексы союзных республик установили как общее правило максимальный срок в десять лет, а в отношении некоторых преступников - пятнадцать лет.

В литературе высказывались разные точки зрения по поводу понятия длительных сроков лишения свободы. С.А. Салаутдинов относит к ним лишение свободы на срок свыше пяти и до пятнадцати лет /184, 29/. В.В. Николайченко полагает, что длительными являются сроки от трех до десяти лет, а свыше десяти лет - исключительными /185, 83/. С. Шальгауз долгосрочным считает наказание свыше трех лет лишения свободы /185, 3/. Некоторые авторы считают длительным срок свыше десяти лет /176, 20; 187,94/.

Интересную идею высказывает И.Ю. Бобылева - автор одной из работ, специально посвященных длительным срокам лишения свободы. Она рассматривает в качестве длительных сроки, составляющие не менее половины максимально возможных по закону /188, 9/.

Привлекательность такого решения в том, что граница длительных сроков может меняться в связи с изменением законодательства. Так, при максимальном сроке в двадцать пять лет вряд ли есть основания рассматривать восемь лет как длительный срок. При понижении верхней границы срока лишения свободы до пятнадцати лет это будет вполне логично. С другой стороны, при сокращении такого срока до десяти лет длительным можно считать и пятилетний срок. Нетрудно заметить, что в связи с увеличением максимальных сроков лишения свободы данный подход становится еще более актуальным.

Здесь принципиально важно вот какое обстоятельство. Что брать за основу при определении длительности срока? Если основываться на

225

психологических либо педагогических критериях, то тогда, возможно, и три года как были длительным сроком, так им и остались. В рамках же правового исследования подход к решению поставленного вопроса должен быть основан прежде всего на анализе законодательства. Рассмотрим в качестве примера, как это делалось в одной из работ, опубликованных в период действия еще старого законодательства. Это хоть и история теперь, но нам важен методический подход. Итак, как общее правило максимальный срок лишения свободы был установлен в десять лет. Более продолжительные сроки могли назначаться лишь за особо тяжкие преступления. Поэтому логично было в тех условиях лишение свободы на срок свыше десяти лет именовать особо длительным сроком.

В то же время длительные сроки в принципе не могут быть только исключительными. Поэтому они должны были быть ниже десяти лет. Опыт тех лет показывал, что восьмилетний срок являлся той гранью, до которой лишение свободы применялось относительно часто, а за нею -весьма редко. Наша республика не была исключением. Так, за период с 1993 по 1997 год доля осужденных на срок от пяти до восьми лет среди всех лишенных свободы составляла от 12,4 до 15,4%, доля же осужденных на срок свыше восьми лет - соответственно от 4,7 до 5,5%. Уголовное законодательство также нередко упоминало в статьях Особенной части восьмилетний срок лишения свободы в качестве нижнего или верхнего предела санкции.

С учетом изложенного авторы рассматривали в качестве длительных сроки лишения свободы более восьми лет, в том числе особо длительных - сроки более десяти лет /189, 13-15/.

Исходя из изложенных подходов к определению понятия длительных сроков, надо полагать, что теперь особо длительными будут для нашей республики сроки более двадцати лет, а длительными - от десяти до двадцати лет. А вот в Республике Казахстан они будут другими.

Приходится признать, что само это понятие крайне относительно. Ранее в литературе данный вопрос рассматривался в условиях, когда сроки лишения свободы оставались стабильными в течение тридцати лет. В современных условиях, наверное, многое придется переосмыслить. По крайней мере говорить о том, что срок, скажем, в пять лет является длительным, вряд ли возможно.

Необходимы ли длительные сроки лишения свободы для достижения целей наказания? Надо сказать, что среди специалистов преобладало в течение длительного времени мнение о том, что длительные сроки не способствуют достижению ни одной из целей наказания. По крайней мере, противоположных высказываний мы не встречали. Причем, заметим, речь шла о длительных сроках в условиях, когда максимальные

226

были значительно короче, чем теперь. Аргументы приводились разные и достаточно многочисленные.

Трудно себе представить осужденного, для исправления которого было бы заведомо необходимым работать с ним педагогическими методами в течение такого длительного времени, как 10-15 лет*. Нельзя не учитывать также, что за такой срок осужденный теряет перспективу, у него возникает чувство безнадежности, что объективно стимулируется распадом семьи, других социально-полезных связей.

Многие осужденные за время длительного пребывания в местах лишения свободы привыкают к условиям исправительных учреждений и перестают ощущать кару /191, 20; 192, 125/, другие, наоборот, по мере повышения их нравственного, культурного и образовательного уровня с каждым годом все острее переживают заключение/193, 68; 158, 899/. Специально изучавший этот вопрос В.А. Елеонский писал: «...Чем длительнее срок, тем более переживается осужденным утрата свободы... Однако такая тенденция не охватывает осужденных на срок свыше семи лет, среди которых доля лиц, наиболее переживающих утрату свободы, существенно уменьшается» /194, 8-9/.

Таким образом, когда осужденный активно поддается исправлению, кара становится для него все более ощутимой. В этом случае длительные сроки лишения свободы оказываются излишними. В других ситуациях, когда усилия воспитателей направить отбывающего наказание по пути исправления бывают тщетны, ощущение кары даже уменьшается. И в этом случае длительные сроки пребывания в исправительном учреждении вряд ли помогут.

Давно известно, что не жесткость наказания, а его неотвратимость могут предупредить преступление. Это далеко не просто громкая фраза, о чем свидетельствуют и результаты конкретных криминологических исследований. СВ. Бородин подтверждал данный тезис примером об усилении ответственности за умышленные убийства при отягчающих обстоятельствах, после чего число преступлений не только не сократилось, а даже возросло/195, 96/. Г.З. Анашкин на основе конкретных криминологических исследований делал такой вывод: «...Регионы страны, в которых коэффициент жесткости мер наказания выше, нередко имеют более высокий коэффициент преступности, чем регионы, где применяются менее строгие меры наказания»/196, 112/. Д.О. Хан-Магомедов на основе изучения зависимости между уровнем преступности и жесткостью карательных мер делал вывод, что «судебная

Известный дореволюционный правовед СП. Мокринский писал еще в начале века: «...Удерживать в целях исправления долее 5 лет нет основания: не исправив субъекта в течение этого срока, учреждение достаточно ясно обнаружило свое бессилие исправить его.» /190, 139/.

227

репрессия как таковая не способна оказать определяющего влияния на состояние преступности» /197, 145/.

Наказание способно сыграть общепревентивную роль в том случае,
если оно угрожает потерей существенного для данного лица блага. У
каждого человека есть определенный психологический «барьер
предупредительного воздействия» /126, 90-91/: для одного - это сам факт
^ огласки его проступка и самое минимальное взыскание, другой примет во

внимание лишь угрозу существенного карательного воздействия. Но для любого человека лишение свободы на семь-восемь лет (а равно и больше), безусловно, находится за этим барьером. Значит, тот, кто совершает такое преступление, либо надеется на безнаказанность, либо вообще не думает об ответственности, поэтому в обоих случаях размер угрожаемого наказания за определенными пределами значения уже не имеет.

Изучение психологии личности показывает, что реакции торможения
возникают у субъекта в тех случаях, когда над ним нависла угроза потери
блага, которое он считает для себя важным, и если эта угроза
воспринимается как реальная. Трудно представить себе человека, для
которого лишение свободы на двенадцать лет - значительная потеря, а на
восемь лет - незначительная. Мы привели только небольшую часть
высказываний специалистов, а также аргументов, приводимых ими
*# против длительных сроков лишения свободы /188, 48-77/. Так или иначе,

но к концу восьмидесятых годов среди специалистов достаточно распространено было мнение, что максимальные сроки лишения свободы не только не следует увеличивать, но даже наоборот — их нужно сокращать. Такой позиции придерживались и авторы Теоретической модели уголовного кодекса, где максимальный срок лишения свободы предусматривался в десять лет, а в случае замены смертной казни лишением свободы - в пятнадцать лет /5, 147/.

Не предусматривалось увеличения предельных сроков лишения свободы и в Основах уголовного законодательства 1991 года. Более того, внимательный анализ соответствующей нормы Основ показывает, что законодатель в то время был скорее склонен к их сокращению. Остановимся на этом подробнее, так как, на наш взгляд, это представляет интерес.

По общему правилу предусматривался срок до десяти лет - такой же, как в действовавшем ранее законодательстве. Применение же лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет допускалось в виде исключения за совершение преступлений, которые могли наказываться смертной казнью, а также иных особо тяжких преступлений. Ранее же действовавшее законодательство содержало иное определение случаев, когда возможно было назначение лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет. Говорилось о том, что оно может применяться за особо

228

тяжкие преступления, за преступления, повлекшие особо тяжкие последствия, а также в отношении особо опасных рецидивистов.

Похоже на то, что Основы предусматривали более узкий круг случаев, в которых могло назначаться лишение свободы на срок до пятнадцати лет, - хотя бы за счет отсутствия указания об особо опасных рецидивистах.

Что же произошло? Почему так резко изменилась позиция законодателя? Преступность, к сожалению, действительно возросла. Но ведь жесткостью репрессии дело не поправишь. Здесь, на наш взгляд, имеет место особый социально-психологический и политический феномен, который, вообще говоря, заслуживает самостоятельного изучения.

Дело в том, что для общественного мнения зачастую характерна установка на ужесточение уголовной репрессии. На это обстоятельство указывали авторы, специально занимавшиеся изучением вопросов правосознания /198, 28/. Характеризуя такое состояние массового общественного сознания, весьма, на наш взгляд, любопытную мысль высказал Г.М. Резник: «Социально-психологические стереотипы наиболее тяжкого преступления (представляющего особую опасность, совершаемого по низменным мотивам, не могущего быть оправданным обстоятельствами) и «преступника-злодея» («выродка», «чужака», «врага общества») создают нечто вроде экрана, мешающего видеть реально существующую преступность, которая в преобладающей части выражается... в совокупности непредумышленных, аффективно-ситуационных актов» /199, 48/. Оставим на совести автора не очень, на наш взгляд, удачную терминологию. Речь, конечно, не может идти об уголовно-правовом аффекте, но сам по себе такой подход может многое объяснить.

Представляется, что именно данными стереотипами, например, обусловлено ужесточение позиции законодателя в отношении лиц, совершивших неосторожные преступления (о том, в чем оно конкретно выразилось, пойдет речь в пункте 2.4.3). В такой ситуации жесткость репрессии наверняка не поможет.

Своеобразие современной ситуации состоит в том, что общественное мнение сейчас гораздо сильнее стало влиять на процесс принятия решений на государственном уровне. Политики стали реально зависеть от своих избирателей, что явилось неизбежным следствием процессов демократизации. В целом это, наверное, положительное явление, но тем не менее у каждого явления есть как положительные, так и отрицательные стороны.

Процессы коренных экономических и политических реформ, к сожалению, почти неизбежно приводят к нестабильности в обществе, к снижению в определенной мере эффективности деятельности

229

государственного аппарата, в том числе и правоохранительных органов, хотя бы из-за неизбежного их реформирования. Эти же процессы приводят к появлению новых социальных явлений, в том числе и новых видов преступлений. В таких условиях вполне естественна реакция общественного мнения, склоняющего к усилению репрессии. Повысить срок наказания в уголовном кодексе значительно проще, чем повысить уровень жизни, наладить эффективную работу правоохранительных органов в новых, непривычных условиях.

Никто не отрицает, что общественное мнение, конечно, нужно учитывать. В литературе формулировался даже «принцип соответствия наказания представлениям общества о справедливости» /187, 93/. Но общественное мнение следует прежде всего формировать, с тем, чтобы оно становилось более компетентным.

Специалисты же, похоже, по-прежнему скептически оценивают перспективу увеличения сроков наказания. Интересные данные приводит в этой связи в уже упоминавшейся работе И.Ю. Бобылева: 41,4% опрошенных ею сотрудников исправительных учреждений высказались за снижение максимального срока лишения свободы до десяти лет и только 19,8% считали возможным увеличить его до двадцати-двадцати пяти лет /188, 55/. Важно отметить, что опрашивались работники именно исправительных учреждений, то есть те сотрудники правоохранительных органов, которые непосредственно наблюдают за последствиями судебной репрессии. У судей, вполне возможно, было бы иное мнение, но ведь они не в состоянии проследить за дальнейшей судьбой осужденного.

Интересен в этой связи анализ соответствующих норм принятого совсем недавно Модельного Уголовного кодекса СНГ. Так, в нем рекомендуется ограничить предельный срок лишения свободы за неосторожные преступления семью годами. В реальности же ни в одном из трех анализируемых кодексов эта рекомендация не воспринята - сроки в статьях особенных частей установлены более длительные.

Не воспринята и рекомендация Модельного кодекса о том, что при назначении наказания по совокупности преступлений срок не должен быть больше двадцати лет, а по совокупности приговоров - двадцати пяти.

Резюмируя все сказанное о длительных сроках лишения свободы, мы склонны скептически оценивать тенденцию в законодательстве к увеличению максимальных сроков лишения свободы. Будем рады, если впоследствии наше мнение окажется ошибочным и более длительные сроки помогут эффективнее влиять на преступников. По нашему же мнению, для неисправимых преступников должно существовать другое наказание — смертная казнь.

В заключение рассмотрим вопрос о том, как отразились изменения в законодательстве на судебной практике. Разумеется, длительные сроки,

230

поскольку они могут быть назначены лишь за наиболее опасные преступления, вообще применяются сравнительно редко - за определенный, достаточно узкий, круг преступлений (такого рода санкции предусматривают сравнительно немного составов).

Анализ статистических данных показывает, что в 1993 году доля осужденных к длительным срокам (от восьми до десяти лет) составляла 3,1% среди всех лишенных свободы, а к особо длительным (от десяти до пятнадцати лет) - 2,4%. В 1994 году эти доли составляли соответственно 2,8 и 2,7%; в 1995 г. - 3,2 и 1,5%; в 1996 г. - 3,1 и 2,0%; в 1997 г. - 2,7 и 2,1%. При этом, как уже отмечалось, отчетливо прослеживался некий «правоприменительный барьер» между длительными и недлительными сроками, проходивший по границе в восемь лет. До этой границы частота применения лишения свободы была существенно выше. Так, в 1993 году доля осужденных на срок от пяти до восьми лет составляла 13,1%, в 1994 г. - 14,3, в 1995 г. - 15,4, в 1996 г. - 13,3, в 1997 г. - 12,4%.

Как же изменилась практика после введения в действие нового кодекса? В 1998 году доля осужденных на срок от восьми до десяти лет составила 3,7%; от десяти до пятнадцати - 3,1, от пятнадцати до тридцати - 5,4%. Как видим, судебная практика откликнулась на повышение предельного срока наказания. Теперь более чем каждый двадцатый осужденный приговаривается к сроку, ранее не известному.

И еще одно интересное обстоятельство. Если сравнить вышеприведенные показатели, то видно, что увеличились по сравнению с предыдущими годами доли осужденных на сроки от восьми до десяти лет и от десяти до пятнадцати. Это также, на наш взгляд, неизбежное следствие увеличения максимальных сроков. Практика как бы «приближается» к максимально возможным пределам сроков.

Нетрудно сделать вывод, что, исходя из всего изложенного выше, мы склонны такую тенденцию в целом оценивать отрицательно. Хотя не приходится отрицать, что законодатель в общем-то чутко отразил общественное настроение. Правда, надо сказать, что некая «граница» по сроку в восемь лет прослеживается до сих пор. Доля осужденных на срок от пяти до восьми лет составила в 1998 году 15,8%, а на сроки свыше восьми лет - 12,2%. Впрочем, разница эта теперь почти неощутима. Вполне возможно, что со временем она и вовсе исчезнет.

В литературе отмечалось, что применение длительных сроков в реальности ограничивается очень узким кругом преступлений. Назывались всего четыре состава - умышленное убийство, умышленные тяжкие телесные повреждения, изнасилование и разбой. Применительно же к остальным преступлениям речь шла о редчайших исключениях /188, 11/. Собственно, это достаточно очевидно, поскольку перечисленные преступления - пожалуй, самые распространенные среди особо тяжких.

231

В ходе применения нового кодекса нашей республики ситуация складывается в принципе такая же. Однако хотелось бы обратить внимание на две особенности. О первой из них мы, собственно, уже говорили. Длительные сроки стали назначаться в некоторых случаях за преступления, которые санкции прямо не предусматривают. Это связано с изменением порядка назначения наказания по совокупности.

Другая особенность связана со спецификой ситуации именно в нашей республике. Так, в нашем новом кодексе появилась специальная статья об ответственности за скотокрадство (статья 165). По существу, это специальная норма по отношению к краже. Отличие здесь заключается в предмете хищения. Исторически скотоводство является традиционным занятием для жителей нашей республики. И надо сказать, что эта статья применяется достаточно часто, причем при этом имеются случаи назначения длительных сроков лишения свободы. (Такие сроки назначаются и за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков.)

С учетом этих двух причин теперь можно говорить о некотором расширении круга преступлений, для которых характерно назначение длительных сроков, — можно назвать такие составы, как умышленное убийство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, изнасилование, кража, разбой, хулиганство и наиболее тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков (статьи 246-248).

Так, среди всех случаев назначения лишения свободы за умышленное убийство 20,3% приходится на интервал в восемь-десять лет, 39,5% -десять - пятнадцать лет, 10,2% - пятнадцать-тридцать лет. По другим из названных преступлений показатели соответственно следующие: умышленное причинение тяжкого вреда здоровью - 13,0%, 2,6 и 11,0%; изнасилование - 18,6%, 7,6 и 2,9%; кража - 2,2%, 1,0 и 3,6%; преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, - 5,2%, 4,5 и 2,3%. Применительно к трем другим преступлениям представлены не все интервалы. Так, при скотокрадстве и разбое нет случаев назначения наказания свыше пятнадцати лет; наказание в интервале восемь-десять лет назначалось за скотокрадство в 4,9% случаев, за разбой - в 14,9%; десять - пятнадцать лет - соответственно в 2,0 и 15,4% случаев. Не назначалось наказание от восьми до десяти лет за хулиганство. В то же время в 1,2% случаев за хулиганство назначалось наказание на срок от десяти до пятнадцати лет и в 10,6% (!) - на срок от пятнадцати до тридцати лет. Это может вызвать удивление, ибо в некоторых случаях идет речь о преступлениях, которые в санкциях вообще таких сроков не предусматривают. В такой ситуации, на наш взгляд, и несколько процентов - это достаточно много.

232

2.4.3 Определение вида исправительного учреждения

Данный вопрос является одним из важных в правовой регламентации наказания в виде лишения свободы. То или иное его решение в законодательстве является по существу отражением одного из основополагающих принципов - дифференциации карательно-воспитательного воздействия на осужденных.

Необходимость такой дифференциации давно является общепризнанной среди специалистов. Еще в начале двадцатых годов СВ. Познышев писал по этому поводу: «В будущем, вероятно, каждый тип преступников найдет себе место в особой «социальной клинике» с соответствующими его особенностям методами «социального лечения». Но в настоящее время об этом можно лишь мечтать и строить планы на будущее» /200, 165/. Следует, впрочем, констатировать, что и сейчас это время, похоже, еще не наступило.

Вместе с тем вопросу об определении места отбывания наказания в виде лишения свободы законодателем уделяется пристальное внимание. В ходе реформы уголовного законодательства его правовая регламентация подверглась весьма серьезным изменениям. Остановимся на их анализе подробнее.

Статья 49 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает, что осужденным мужчинам отбывание наказания назначается в колониях-поселениях либо в исправительных колониях общего, усиленного, строгого и особого режимов.

В колониях-поселениях отбывают наказание впервые осужденные к лишению свободы за неосторожные преступления на срок не свыше пяти лет.

В исправительных колониях общего режима назначается отбывание наказания трем категориям осужденных: а) впервые осужденным за умышленные преступления небольшой тяжести; б) впервые осужденным к лишению свободы за совершение менее тяжких преступлений; в) осужденным за неосторожные преступления на срок свыше пяти лет.

Сразу же отметим, чтобы не возвращаться к этому в дальнейшем, что здесь, на наш взгляд, имеется определенный пробел в законодательстве. Не ясно, где будут отбывать наказание повторно осужденные за неосторожные преступления на срок менее пяти лет. В колонии-поселения их направлять нельзя, но и в колонии общего режима тоже. Надо сказать, что в новых кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации это обстоятельство учтено. При определении категории осужденных, направляемых в колонии-поселения, говорится об осужденных за неосторожные преступления без упоминания о повторной судимости, причем в кодексе Республики Казахстан речь идет и о более

233

длительном сроке - до семи лет (см. пункт «а» части 5 статьи 48 Уголовного кодекса Республики Казахстан и пункт «а» части 1 статьи 58 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Отмеченное противоречие в законодательстве, очевидно, требует немедленного устранения. Причем сделать это, на наш взгляд, следует так, как это сделано в новых кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации, то есть установить правило, в соответствии с которым все осужденные за неосторожные преступления на срок не свыше пяти лет отбывали бы наказание в колониях-поселениях.

Третий вид исправительных учреждений - колонии усиленного режима - предназначен для отбывания наказания совершеннолетними мужчинами, впервые осужденными к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений.

При рецидиве преступлений, если лицо ранее отбывало наказание в виде лишения свободы, а также при опасном рецидиве отбывание наказания должно назначаться в исправительных колониях строгого режима.

Наконец, в колониях особого режима должны отбывать наказание
осужденные при особо опасном рецидиве, а также лица, которым
наказание в виде смертной казни было заменено в порядке помилования
^ лишением свободы.

Остановимся пока на этом, отложив рассмотрение особенностей назначения видов исправительных учреждений женщинам и несовершеннолетним. Так мы решили сделать для того, чтобы не возникло путаницы в изложении материала.

Прежде всего, обратим внимание на следующее обстоятельство. Видов (и подвидов) исправительных учреждений пять. Классификационных же категорий осужденных, в соответствии с которыми они распределяются по разным учреждениям, значительно больше, поскольку лишь колонии-поселения предназначены для содержания одной категории осужденных.

Прочитав изложенное выше, нетрудно подсчитать, что таких категорий осужденных десять. Но ведь основная идея дифференциации отбывания лишения свободы как раз и состоит в установлении различных условий отбывания наказания для различных групп осужденных.

Надо сказать, что в литературе обращалось внимание на
несоответствие между количеством видов исправительных учреждений и
количеством классификационных категорий осужденных. Так, Н.А.
Стручков совершенно справедливо, на наш взгляд, писал по этому
поводу: «Дифференциация осужденных к лишению свободы.... подчинена
цели распределения осужденных по исправительно-трудовым

учреждениям разных видов и подвидов с тем, чтобы осужденные, отнесенные к одной классификационной группе, находились совместно в

234

равных режимных условиях, поэтому дифференциация должна согласовываться с системой исправительно-трудовых учреждений» /4, 127/. При этом Н.А. Стручков, анализируя действовавшее в то время законодательство, насчитывал пять видов колоний и семь классификационных групп осужденных /4, 128/. Теперь, как видно из вышеизложенного, отмеченная рассогласованность увеличилась. Как оценить данное обстоятельство?

Сразу скажем, что мы, разумеется, отдаем себе отчет в том, что отбывание наказания в учреждении одного вида режима отнюдь не означает совместного содержания в одной, например, колонии. Это вещи принципиально разные. Раздельное содержание осужденных при обеспечении одинакового режима вполне может быть установлено уголовно-исполнительным законодательством. Кстати говоря, в литературе встречались предложения вообще исключить из уголовного закона регламентацию вопроса об определении вида исправительного учреждения, поскольку это - предмет регулирования законодательства об исполнении наказаний. На такой позиции, судя по всему, стояли авторы Теоретической модели уголовного кодекса 15, 152/.

Данная позиция, впрочем, не была воспринята ни специалистами, ни законодателем и, на наш взгляд, вполне обоснованно. Вопрос этот достаточно принципиален. Разумеется, уголовно-исполнительное законодательство может и должно в ряде случаев устанавливать правила о раздельном содержании различных групп осужденных. Однако основания для выделения этих групп принципиально иные, нежели в уголовном законе. Они могут основываться на соображениях педагогического характера, исходить из необходимости соблюдения требований режима, безопасности осужденных и т.п.

В уголовном же законе в основу классификации кладутся именно уголовно-правовые признаки. Они могут быть разными в зависимости от срока наказания, тяжести преступления, рецидива, формы вины. Важно то, что все они характеризуют преступление и преступника с точки зрения общественной опасности. Таким образом, логично предположить, что и дифференциация степени кары также должна иметь место. Однако отсюда не следует делать вывода о том, что, коль скоро уголовный закон выделяет десять категорий осужденных, то и видов исправительных учреждений, различающихся по режиму содержания, также должно быть десять. В идеале, может быть, это и так. Но это в идеале. Вспомним приводившееся в начале пункта 2.4.3 высказывание СВ. Познышева и наш комментарий к нему. Время для такого законодательного решения, видимо, еще не наступило.

Однако уже сейчас, на наш взгляд, вполне можно говорить о необходимости более «дробной» дифференциации видов исправительных учреждений. Не секрет, что уголовно-исполнительное законодательство

235

предполагает раздельное содержание некоторых категорий осужденных как бы в дополнение к уголовному (см. статью 52 Уголовно-исполнительного кодекса Кыргызской Республики). Таким образом, все равно предполагается существование отдельных учреждений. Почему бы не обеспечить в них разные условия содержания в зависимости от степени общественной опасности той или иной категории осужденных, отразив это, естественно, в уголовном законе?

В связи со сказанным мы не можем не высказать своего резко отрицательного отношения к следующей идее. Поскольку развитие законодательства привело к тому, что разница в условиях содержания, например, в колониях усиленного и общего режима, не так велика, то один из этих видов колоний надо попросту ликвидировать. Этот подход, на наш взгляд, упречный в своей основе. Напротив, в такой ситуации следует изменять порядок и условия содержания осужденных с тем, чтобы сделать разницу более ощутимой.

Между тем критикуемый нами подход достаточно отчетливо просматривается в ходе реформы законодательства. Вспомним, например, о ликвидации колоний усиленного режима, имевшей место в Российской Федерации еще до принятия нового Уголовного кодекса. Для нашей же республики этот вопрос еще более актуален. В результате изменений, вносившихся в Уголовный кодекс Кыргызской ССР 1961 года в последние годы его действия, статья 23 («Лишение свободы») предусматривала для содержания осужденных мужчин всего три вида колоний - колонии-поселения (в них направлялись впервые осуждаемые к лишению свободы за неосторожные преступления и за умышленные преступления, не являющиеся тяжкими), колонии усиленного режима (для впервые осужденных к лишению свободы за тяжкие умышленные преступления) и колонии строгого режима (в них отбывали наказание осужденные четырех категорий: а) осужденные за особо опасные государственные преступления; б) ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы; в) признанные особо опасными рецидивистами; г) лица, которым смертная казнь заменена лишением свободы в порядке помилования). И все. Как видим, нет колоний общего и особого режимов, существовавших в течение многих лет и представлявших, если так можно выразиться, «наитрадиционнейший» элемент системы исправительных учреждений.

Такого рода изменения уголовного закона неминуемо сказываются и на организации системы исполнения наказания. Они и сказались, причем настолько сильно, что, когда законодатель при принятии нового кодекса пришел к выводу о необходимости более дробной дифференциации условий отбывания лишения свободы, пришлось принимать отлагательную норму. В соответствии со статьей 6 Закона «О введении в действие Уголовного кодекса Кыргызской Республики» положения об

236

отбывании наказания в колониях общего и особого режима будут вводиться в действие специальным законом после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса в срок не позднее 1 января 2002 года. (Это, кстати говоря, не единственная отлагательная норма применительно к лишению свободы - о других речь впереди). Таким образом, можно обратить внимание на то, что порядок определения вида исправительного учреждения, о котором мы говорим, — это пока еще всего лишь перспектива.

В связи с изложенным выше, обратим внимание на следующее обстоятельство. В новом кодексе нашей республики предусмотрено четыре вида режима исправительных колоний - общий, усиленный, строгий и особый. А вот новые кодексы Республики Казахстан и Российской Федерации не предусматривают существование колоний усиленного режима (заметим в скобках, что терминология в общем-то особого значения не имеет - важна суть, а именно: существование учреждений с большей дифференциацией видов режима).

Это, пожалуй, самое принципиальное отличие. На наш взгляд, законодатель нашей республики, учитывая не очень удачный опыт, о котором только что шла речь выше, принял более обоснованное решение. Если провести сравнительный анализ норм новых кодексов трех республик бывшего СССР об определении вида исправительного учреждения, то выясняется, что в Республике Казахстан и в Российской Федерации в этих нормах не учтены некоторые классификационные категории осужденных, хотя это явно необходимо. На наш взгляд, в определенной мере это связано именно с недостаточным числом видов режима колоний.

Приведем такой пример. В кодексах всех трех республик появилось понятие рецидива преступлений. Причем по степени общественной опасности он делится на собственно рецидив, опасный рецидив и особо опасный рецидив. Очевидно, что, коль скоро преступники отличаются разной степенью общественной опасности, это должно как-то отразиться на степени кары. Вместе с тем ни часть 5 статьи 48 Уголовного кодекса Республики Казахстан, ни часть 1 статьи 58 Уголовного кодекса Российской Федерации такой категории, как осужденные при опасном рецидиве, вообще не упоминают. Содержится норма о том, что при рецидиве преступлений осужденные направляются в колонии строгого режима. Видимо, следует сделать вывод, что и при опасном рецидиве -тоже, поскольку при особо опасном рецидиве осужденные направляются в колонии особого режима. Но, во-первых, для такого вывода уже требуется систематическое толкование законодательства, а оно может быть разным. Можно посчитать опасный и особо опасный рецидив разновидностями рецидива вообще. Можно считать, что это три самостоятельные правовые категории. На наш взгляд, анализ

237

соответствующих норм кодексов позволяет придти как к тому, так и к другому выводу. Во-вторых, так или иначе, но рецидив и опасный рецидив отличаются по степени общественной опасности. В-третьих, в колониях строгого режима по законодательству этих республик могут отбывать наказание и впервые осужденные. На наш взгляд, такое решение никак нельзя признать обоснованным. Здесь нет последовательности в реализации самой идеи — чем опаснее преступник, тем более строго он наказывается. Зачем тогда вообще выделять опасный рецидив в качестве особой разновидности рецидива?

Приведем другой, на наш взгляд, яркий пример. В названных статьях
кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации вообще не
выделена такая специфическая категория осужденных, как лица, которым
смертная казнь заменена лишением свободы в порядке помилования. В
учреждения какого вида режима таких осужденных следует направлять?
Этот вопрос никак, строго говоря, не решен. Можно, конечно,
предположить, что этих осужденных следует направлять в колонии
особого режима, поскольку там отбывают наказание осужденные к
пожизненному лишению свободы. Видимо, именно такой логикой
руководствовались разработчики уголовно-исполнительного

законодательства. По крайней мере соответствующие нормы Уголовно- исполнительных кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации устанавливают правило о том, что осужденные данной категории отбывают наказание в колониях особого режима. По сути, может быть, и верно, но, строго говоря, из положений уголовного закона это прямо не следует. Все-таки «осужденные к пожизненному лишению свободы» - далеко не та же самая категория, что и «лица, которым смертная казнь заменена лишением свободы», тем более, что смертная казнь может быть в порядке помилования заменена не только пожизненным лишением свободы, но и лишением свободы на определенный срок. В такой ситуации среди этих осужденных вполне могут оказаться и лица, впервые осужденные за совершение тяжкого преступления. Если исходить из норм уголовного закона, они должны вроде бы направляться в колонии строгого режима. Коль скоро определение вида исправительного учреждения относится к компетенции уголовного законодательства, в нем, очевидно, этот вопрос и должен быть решен.

Впрочем, не будем слишком увлекаться критикой зарубежного законодательства. Подчеркнем лишь основной вывод. Поскольку количество классификационных категорий осужденных, выделяемых в нормах уголовного закона о дифференциации отбывания лишения свободы, увеличивается, логическим следствием этого должно быть и увеличение количества разных видов исправительных учреждений.

238

Мы далеки от мысли представлять в этом смысле идеальным решение вопроса в законодательстве нашей республики. Но все же возможностей для дифференциации порядка и условий отбывания лишения свободы в нем заложено больше. Если же говорить о более отдаленной перспективе, то, по нашему мнению, вполне целесообразным может стать дальнейшее увеличение числа видов исправительных учреждений с разными условиями отбывания наказания.

Из приведенных в начале данного пункта положений статьи 49 нового кодекса Кыргызской Республики видно, что она хоть и выделяет в самостоятельные категории осужденных при рецидиве и опасном рецидиве, но предусматривает отбывание ими наказания в учреждениях одного вида режима. На наш взгляд, такое решение не очень последовательно. Эти категории осужденных в принципе следовало бы развести по исправительным учреждениям с разными условиями отбывания наказания. Но, увы, в настоящее время это вряд ли возможно из-за ограниченности выбора видов учреждений.

Говоря об определении вида исправительного учреждения, необходимо специально остановиться на одном весьма, на наш взгляд, важном вопросе. Он носит более частный характер, однако значимости его это не умаляет. Речь идет об определении места отбывания наказания лицам, совершившим преступления по неосторожности.

Дело в том, что регламентация этого вопроса в новом законодательстве всех трех республик подверглась принципиальной корректировке. По ранее действовавшему законодательству, как известно, все впервые осужденные к лишению свободы за неосторожные преступления направлялись в колонии-поселения. Теперь это делается только в случаях, когда срок наказания не превышает пяти лет (в Республике Казахстан - семи).

На наш взгляд, такое решение вопроса вряд ли правомерно. Возьмем на себя смелость оценить его как шаг назад в развитии уголовного законодательства. Лица, совершившие преступления по неосторожности, отличаются несравнимо более низкой степенью общественной опасности, нежели совершившие умышленные преступления, - это, если так можно выразиться, особая, наиболее социализированная категория преступников. Именно в связи с этим в течение многих лет, постепенно и не без усилий, для данной категории преступников создавалась, можно сказать, специальная система учреждений, исполняющих лишение свободы.

Вспомним, что первоначально колонии-поселения создавались именно для этой категории преступников. Почему же теперь вдруг произошел такой резкий поворот? На наш взгляд, каких-либо объективных оснований для этого нет.

239

Можно, конечно, говорить о том, что в современных условиях неосторожность в сфере использования техники представляет объективно, по последствиям, очень большую общественную опасность. С этим не поспоришь. Действительно, в автомобильных авариях гибнет больше людей, чем в результате умышленных убийств, не говоря уже о таких авариях, например, как на Чернобыльской АЭС, которая надолго запомнилась всем жителям бывшего СССР. И все же делать вывод о необходимости существенного ужесточения условий отбывания наказания для лиц, совершивших неосторожные преступления, на наш взгляд, не следует. Такой подход несет в себе слишком много от пресловутого объективного вменения.

Тем более не очень понятна логика законодателя, потому что не вполне ясно, какие кардинальные изменения произошли в сфере использования техники именно перед принятием новых кодексов? В конце концов и широкое использование источников повышенной опасности в виде транспортных средств, и эксплуатация атомных станций - это явления, которые были широко распространены уже в то время, когда только-только начали появляться колонии-поселения для лиц, совершивших преступления по неосторожности. Чем же объяснить такой резкий поворот в уголовной политике? На наш взгляд, подобная непоследовательность вряд ли уместна.

Особенно непонятной в связи с изложенным выше выглядит позиция законодателей Республики Казахстан и Российской Федерации. В новых кодексах этих республик появилась специальная норма о том, что неосторожность является уголовно наказуемой только в случаях, специально предусмотренных законом. Идея введения такой нормы как раз и состоит в том, чтобы подчеркнуть на концептуальном уровне принципиально меньшую по сравнению с умыслом общественную опасность неосторожной вины. А ответственность за неосторожные преступления при этом ужесточается. В кодексе нашей республики, заметим, в нормах о вине такой оговорки нет. Но все равно, если говорить в целом, комментируемое здесь нововведение нельзя считать оправданным.

Еще один вопрос связан с таким видом исправительных учреждений, как колонии-поселения. В новых кодексах в принципе не предусмотрена возможность направления в колонии-поселения лиц, совершивших умышленные преступления. Ранее действовавшее законодательство, как известно, предусматривало такую возможность применительно к осужденным за сравнительно менее опасные преступления. На наш взгляд, такое нововведение также вряд ли обосновано - оно значительно снижает возможность дифференциации карательных мер.

При этом именно в нашей республики данный вопрос приобретает особую окраску. Как уже отмечалось выше, ранее действовавший

240

Уголовный кодекс Кыргызской Республики в последней своей редакции не предусматривал колонии общего режима. В результате в колонии со строгой изоляцией (колонии усиленного режима) направлялись впервые осуждаемые к лишению свободы не просто за умышленные преступления, а только за тяжкие. Лица же, осужденные впервые к лишению свободы за преступления, не относящиеся к тяжким, — все, независимо ни от каких обстоятельств, направлялись в колонии-поселения.

Такой порядок, без сомнения, выглядит, если так можно выразиться, «чрезмерно либеральным». Для сравнения отметим, что, например, в Российской Федерации в колонии-поселения направлялись далеко не все осужденные за умышленные преступления, не являющиеся тяжкими: существовал специальный перечень менее опасных преступлений, при совершении которых осужденному назначалось отбывание лишения свободы в колониях-поселениях.

Естественно, что при разработке нового кодекса в нашей республике
учитывались ошибки прошлого. Однако в данном случае это было
сделано, на наш взгляд, слишком активно. Учитывая, что новый кодекс
Кыргызской Республики не предусматривает такие наказания, как
исправительные работы и ограничение свободы, существование колоний-
•# поселений для лиц, совершивших некоторые наименее опасные

умышленные преступления, было бы весьма уместным.

Перейдем теперь к рассмотрению следующих вопросов правовой регламентации определения вида исправительных учреждений.

Традиционно уголовное законодательство предусматривало особый порядок решения данного вопроса для двух категорий осужденных -женщин и несовершеннолетних. Рассмотрим эти вопросы специально.

Если говорить об осужденных женщинах, то следует констатировать, что в течение многих лет порядок определения им мест отбывания лишения свободы характеризовался двумя основными особенностями по сравнению с осужденными мужчинами. Во-первых условия отбывания наказания предусматривались сравнительно более мягкие. (Назовем в качестве примера отсутствие женских колоний особого режима. Причины этого вряд ли требуют какого-либо специального пояснения - они очевидны). Во-вторых, степень дифференциации порядка и условий отбывания лишения свободы для различных категорий преступниц была значительно меньшей. Судя по всему, это также связано с нежеланием законодателя ужесточать условия отбывания наказания осужденным женщинам. Лишь в исключительных случаях для особо опасных преступниц предусматривались сравнительно более строгие условия отбывания наказания. Кроме того, здесь, очевидно, действовало и другое обстоятельство. Осуждаемых к лишению свободы женщин по сравнению с мужчинами очень и очень мало. Таким образом, создавать отдельные

241

учреждения для малочисленных категорий осужденных нецелесообразно даже с чисто организационной точки зрения.

Как бы там ни было, рассмотренными двумя особенностями
характеризуется и новое законодательство. В статье 49 нового кодекса
Кыргызской Республики выделена специальная часть (часть 6),
устанавливающая правила определения вида исправительного
^ учреждения для осужденных женщин. В ней установлено, что женщины,

осужденные за преступления, совершенные по неосторожности, к лишению свободы на срок не свыше пяти лет, направляются в колонии-поселения (пункт 1); осужденные за особо тяжкие преступления, а также при особо опасном рецидиве - в колонии строгого режима (пункт 2); все другие осужденные - в колонии общего режима (пункт 3).

Такого рода специальные положения традиционно выделялась и в
ранее действовавшем законодательстве. Небезынтересно отметить, что в
кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации теперь этот
вопрос с точки зрения законодательной техники решен принципиально
по-иному. Отдельной части в соответствующих статьях не
предусмотрено. Речь идет об осужденных обоего пола, и лишь в одном из
пунктов есть оговорка, касающаяся осужденных женщин, - при особо
опасном рецидиве они отбывают наказание в колониях строгого режима.
*% И в то же время никаких неясностей не возникает. Заметим, что по

существу данный вопрос решен не совсем так, как в кодексе нашей республики. Женщины, осужденные за особо тяжкие преступления, отбывают наказание в колониях общего режима так же, как основная масса осужденных. Таким образом, степень дифференциации порядка и условий отбывания наказания для женщин еще ниже. Мы бы не стали заострять внимание на вопросе законодательной техники, если бы не одно обстоятельство. Эти различия на самом деле ярко иллюстрируют высказанную нами ранее мысль о том, что по существу дифференциация отбывания лишения свободы в этих республиках недостаточна. Именно это и позволило обойтись без выделения специальной части статьи для регламентации видов режима колоний, предназначенных для отбывания наказания женщинами. С точки зрения техники изложения так, конечно, удобнее, но по существу вряд ли обосновано.

Мы так много внимания уделяем этой стороне вопроса далеко не случайно. Дело в том, что мы в принципе не можем поддержать последовательно реализуемый законодателем подход к регламентации определения вида исправительных учреждений осужденным женщинам.

Разумеется, мы отнюдь не оспариваем стремление сделать условия отбывания наказания для женщин в целом более мягкими. Но что касается очень незначительной дифференциации условий отбывания наказания в зависимости от степени общественной опасности различных категорий преступниц, то это нам представляется не совсем оправданным.

242

Тем более, что законодательство об исполнении наказаний предусматривает раздельное содержание впервые судимых и рецидивисток (например, статья 52 Уголовно-исполнительного кодекса). Таким образом, аргумент о нецелесообразности создания многочисленной сети учреждений из-за крайне незначительного числа осужденных женщин кажется не очень убедительным.

Надо сказать, что в литературе на рассматриваемый аспект проблемы внимание если и обращалось, то в виде исключения. Так, СИ. Дементьев предлагал ввести для женщин вместо колоний двух видов режима -общего и строгого - колонии трех видов - общего, усиленного и строгого /160, 192-193/. Мы склонны с таким предложением в принципе согласиться. По крайней мере, на наш взгляд, нет ничего само собой разумеющегося в том, что рецидивистки отбывают наказание в тех же условиях, что и впервые осужденные.

Завершая рассмотрение вопроса об особенностях определения вида исправительного учреждения осужденным женщинам, хотелось бы обратить внимание еще на два обстоятельства. Во-первых, многое из того, о чем мы говорили выше применительно к мужчинам, разумеется, в равной мере относится и к осужденным женщинам. Например, это касается вопросов, связанных с направлением в колонии-поселения. Во-вторых, применительно к исправительным учреждениям для содержания осужденных женщин в нашей республике также имеется отлагательная норма. Дело в том, что по ранее действовавшему кодексу женщины направлялись либо в колонии-поселения, либо в колонии одного единственного вида - они так и назывались: колонии для содержания осужденных женщин. Соответственно статья шестая упоминавшегося уже Закона «О введении в действие Уголовного кодекса Кыргызской Республики» устанавливает, что положения кодекса об отбывании наказания в женских колониях строгого режима будут вводиться в действие законом после принятия Уголовно-исполнительного кодекса по мере создания необходимых условий в срок до 1 января 2001 года.

Еще одна «особая» категория осужденных - это несовершеннолетние. Новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики устанавливает, что осужденные впервые к лишению свободы несовершеннолетние мужского пола, а также несовершеннолетние женского пола отбывают наказание в воспитательных колониях общего режима; несовершеннолетние мужского пола, ранее отбывавшие лишение свободы, - в воспитательных колониях усиленного режима. Данный порядок идентичен установленному в других республиках и традиционен. В течение многих лет в бывшем СССР этот вопрос регламентировался именно так. Здесь, казалось бы, особого комментария и не нужно, однако это не совсем так.

Ситуация в нашей республики очень своеобразна. В самые последние годы действия старого кодекса система отбывания наказания

243

несовершеннолетними предусматривалась очень необычная. Для всех несовершеннолетних мужского пола существовал один вид воспитательно-трудовых колоний. Для несовершеннолетних женского пола специальные учреждения не предусматривались. Они направлялись в колонии для содержания осужденных женщин. (К слову сказать, пока такой порядок и действует, поскольку в отношении женских воспитательных колоний и воспитательных колоний усиленного режима также принята аналогичная упоминавшимся выше отлагательная норма -до 1 января 2002 года.)

В заключение несколько слов о назначении такого специфического подвида лишения свободы, как отбывание наказания в тюрьме. Тюрьмы отличаются наиболее строгими условиями содержания осужденных. Прямо скажем, при отбывании наказания в тюрьме карательный элемент лишения свободы явно превалирует над воспитательным.

Надо сказать, что в литературе вносились в связи с этим предложения об изменении порядка направления осужденных в тюрьмы. Причем предложения носят прямо противоположный характер. Предлагалось, с одной стороны, например, вообще отказаться от тюремного заключения /201, 80; 202, 25/, а с другой - расширить состав отбывающих наказание в тюрьме за счет осужденных, совершивших преступления в местах лишения свободы /175, 131/.

Нетрудно заметить, что оба предложения, хотя они и прямо противоположны, исходят прежде всего именно из повышенной строгости тюремного режима.

Новое законодательство, не отказавшись от тюремного заключения, внесло вместе с тем существенные коррективы в порядок отбывания тюремного заключения в сторону его гуманизации.

Новый Уголовный кодекс Кыргызской Республики (часть 7 статьи 49) предусматривает возможность отбывания части срока наказания (но не более пяти лет) в тюрьме для лиц, совершивших особо тяжкие преступления, а также при особо опасном рецидиве. Ранее, как известно, возможно было назначение отбытия в тюрьме не только части, но и всего срока наказания. Такое законодательное нововведение представляется вполне оправданным.

Надо сказать, что в других республиках СНГ рассматриваемый вопрос решен несколько по-иному. В кодексе Республики Казахстан речь идет только об осужденных на срок свыше пяти лет. В остальном же регламентация такая же.

Казалось бы, дополнение малозначимое. Трудно представить себе осуждение на более короткий срок при совершении, скажем, особо тяжкого преступления. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что дополнение как раз довольно существенное. Оно

244

учитывает то обстоятельство, что при особо опасном рецидиве последнее преступление, вообще говоря, может быть и не очень тяжким. Соответственно за него и срок может быть невелик, но особо опасный рецидив формально будет иметь место. Практически, кстати говоря, такого рода ситуации достаточно распространены. В связи со сказанным введение такого дополнительного ограничителя вполне разумно.

В новом кодексе Российской Федерации вопрос решен иначе. Там речь идет о тех же двух категориях, введено ограничение в отношении назначенного срока (тоже свыше пяти лет), но не оговаривается, какая часть срока наказания может отбываться в тюрьме. Таким образом, возможно, например, при назначении наказания в десять лет лишения свободы назначить девять лет и шесть месяцев тюремного заключения. Нетрудно заметить, что подобное законодательное решение по существу мало чем отличается от того, которое существовало ранее, когда можно было назначить отбывание наказания в тюрьме на весь срок.

Исходя из изложенного, нам представляется наиболее оптимальным законодательное решение данного вопроса в новом Уголовном кодексе Республики Казахстан.

245

2.5 Наказание в виде смертной казни

2.5.1 Законодательная регламентация содержательной стороны наказания в виде смертной казни в Общей части уголовного кодекса

Смертная казнь занимает особое место в системе уголовных наказаний. В течение долгого времени это наказание, как известно, вообще в систему наказаний не включалось. Тем самым подчеркивался его особый, исключительный характер. При этом в законодательстве указывалось, что применение его носит как бы «временный», вынужденный характер.

Так, статья 22 ранее действовавшего Уголовного кодекса Кыргызской ССР, которая так и называлась: «Исключительная мера наказания -смертная казнь», устанавливала, что «в виде исключительной меры наказания, впредь до ее полной отмены, допускается применение смертной казни».

Так же характеризовалась специфика содержательной стороны данного наказания и в кодексах других республик бывшего СССР. Это и не удивительно, поскольку рассматриваемая норма воспроизводилась из Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 года.

Правда, надо отметить: проанализ тенденций развития уголовного законодательства показывает, что упоминание о полной отмене смертной казни было скорее декларацией.

Наиболее близкая по времени к принятию указанных Основ попытка отказа от смертной казни была предпринята в 1947 году. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая этого года «Об отмене смертной казни» отменил эту меру наказания в мирное время. Вместо нее предполагалось применять лишение свободы сроком на двадцать пять лет. Однако, как указывалось в литературе, и в это время действовала секретная директива о возможности применения смертной казни специальными судами МГБ по делам о так называемых контрреволюционных преступлениях /203, 124/. Таким образом, запрет был далеко не полным.

Однако спустя несколько лет и он был отменен. В 1950 году высшую меру наказания было разрешено применять к изменникам Родины, шпионам, диверсантам-подрывникам, а с 1954 года - и к лицам, совершившим умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах /204, 48/.

Впоследствии, уже в период действия Основ уголовного законодательства 1958 года, перечень преступлений, за которые могла быть назначена смертная казнь, был существенно расширен. Туда были

246

включены такие преступления, как бандитизм, действия, дезорганизующие работу исправительно-трудовых учреждений, подделка денег, нарушение правил о валютных операциях, хищение в особо крупных размерах, взяточничество, угон воздушного судна и т.п.

Объясняется это и тем, что в ранее действовавшем законодательстве
хотя и существовало ограничение на применение смертной казни в
^ зависимости от характера преступлений, но формулировка использовалась

достаточно расплывчатая. Например, в статье 22 ранее действовавшего Уголовного кодекса Кыргызской ССР говорилось о применении смертной казни за «государственные преступления в случаях, предусмотренных Законом СССР «Об уголовной ответственности за государственные преступления», за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, указанных в статьях уголовных законов Союза ССР и в Уголовном кодексе Киргизской ССР, устанавливающих ответственность за умышленное убийство, а в отдельных, специально предусмотренных законодательством Союза ССР случаях, - также и за некоторые другие особо тяжкие преступления».

Понятно, что такая формулировка позволяла сколько угодно часто дополнять кодексы новыми статьями со смертной казнью в санкциях либо изменять санкции уже существующих статей (тем самым делая эти

* преступления особо тяжкими). Термин «отдельные случаи» носил уж
слишком оценочный характер.

Данная тенденция привела к тому, что к началу восьмидесятых годов более тридцати составов преступлений, предусмотренных Особенной частью уголовного закона, предполагали возможность применения смертной казни. Это, разумеется, не означало, что все они применялись в равной степени. (Следует учитывать, что во многих случаях применение смертной казни обусловливалось еще и совершением преступлений в военной обстановке.) На практике смертная казнь применялась в основном за преступления, посягающие на жизнь. Вместе с тем встречались случаи ее применения и за хищения, измену Родине, нарушения правил о валютных операциях, взяточничество - то есть за преступления, не связанные с причинением смерти /204, 58-64/. При таком положении сам тезис об исключительном характере смертной казни, если понимать его так, что она является «редчайшим» исключением, вряд ли подтверждался в реальности.

•                 Ситуация начала меняться во второй половине восьмидесятых - начале
девяностых годов. Из санкций ряда статей Особенной части смертная
казнь     стала     исключаться.     Например,     это     касалось     хищений,
фальшивомонетничества. Впрочем, изменения эти происходили в разных
республиках по-разному. Например, в Кыргызской Республике в санкции
статьи о взяточничестве смертная казнь оставалась,   а в Российской

247

Федерации была исключена. Так или иначе, если попытаться кратко охарактеризовать наметившуюся в то время тенденцию в развитии законодательства, то можно констатировать, что сокращение санкций со смертной казнью происходило за счет наиболее «одиозных» статей, предусматривавших чрезмерно суровую ответственность за корыстные ненасильственные посягательства. В качестве наиболее характерного примера можно назвать норму о нарушении правил о валютных операциях. Не только санкция этой статьи подверглась изменению, но и сама статья была исключена из главы о государственных преступлениях.

Специалисты также высказывались за дальнейшее ограничение применения смертной казни. Так, авторы Теоретической модели уголовного кодекса предлагали сохранить смертную казнь лишь за особо опасные государственные преступления и умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах /5, 153/.

Важным этапом формирования правовых взглядов на применение смертной казни явились Основы уголовного законодательства 1991 года. Статья 40 предусматривала возможность применения данного наказания за государственную измену, умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, изнасилование малолетней при отягчающих обстоятельствах, похищение ребенка, повлекшее особо тяжкие последствия, а также за особо тяжкие преступления против мира и безопасности человечества.

Как видим, здесь круг преступлений, за которые предусматривалась возможность применения смертной казни, уже существенно ограничивался, и делалась это путем конкретизации видов преступлений. При этом указание на скорую отмену смертной казни из Основ было исключено. В систему же наказаний она по-прежнему не включалась.

Новое законодательство включило смертную казнь в единую систему наказаний. При этом оговорка о том, что данное наказание применяется впредь до полной ее отмены, в новом законодательстве отсутствует.

Казалось бы, теперь говорить об исключительном характере смертной казни не приходится. Вместе с тем законодатель не отказался от такой терминологии. В новом законе смертная казнь также прямо характеризуется как исключительная мера наказания. В чем же заключается ее «исключительность»?

Если говорить о правовой регламентации данного наказания, то можно, на наш взгляд, выделить три основных признака, которые действительно позволяют считать, что, независимо от включения или невключения данного наказания в систему, оно резко отличается от всех остальных наказаний.

Прежде всего, следует отметить, что реализация рассматриваемого наказания, очевидно, преследует не все цели, свойственные уголовному

248

наказанию вообще. Цель исправления осужденных при применении смертной казни, естественно, не преследуется.

Кроме того, общая часть уголовного закона существенно ограничивает возможность применения смертной казни. Ограничения эти проводятся по двум «направлениям»: во-первых, смертная казнь применяется за совершение только определенных, наиболее общественно опасных деяний, во-вторых, она не применяется в отношении некоторых категорий преступников.

Эти особенности действительно существенно отличают смертную казнь от всех остальных видов наказания. Таким образом, с одной стороны, определенная логика в исключении данного наказания из системы, как это было сделано в ранее действовавшем законодательстве, имеется. Но, с другой стороны, система наказаний конструируется в законе в виде исчерпывающего перечня всех «возможных» уголовных наказаний. Таким образом, не указывать в этом перечне смертную казнь, коль скоро она существует, тоже представляется непоследовательным.

Исходя из изложенного выше, принятое в новом законодательстве решение, когда смертная казнь в статье о видах наказаний перечислена наряду с другими, а на ее исключительный характер содержится указание в статье, специально ей посвященной, на наш взгляд, является наиболее приемлемым. (Так решен данный вопрос во всех трех новых кодексах. Так же его, кстати говоря, рекомендует решать и Модельный Уголовный кодекс СНГ).

Если говорить о наметившейся еще в период действия старого законодательства тенденции к ограничению применения смертной казни, то в ходе реформы законодательства она не только сохранилась, но и получила дальнейшее развитие. В частности, часть 1 статьи 50 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает: «Смертная казнь может быть назначена как исключительная мера наказания только за особо тяжкие преступления, связанные с посягательством на жизнь». Так же по существу сформулирована аналогичная норма в новом кодексе Российской Федерации.

Как видим, законодатель действует даже более решительно в направлении ограничения применения смертной казни, чем предлагалось в литературе. На наш взгляд, эта новация - закрепление в законе правила о том, что наказание в виде лишения жизни может применяться только к тем преступникам, которые посягали на жизнь других людей, — принципиально важный шаг в развитии уголовного законодательства.

Надо сказать, что законодатель Республики Казахстан пошел по несколько иному пути. Часть 1 статьи 49 нового Уголовного кодекса устанавливает, что смертная казнь может применяться «за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь человека, а также за совершаемые в

249

военное время или в боевой обстановке государственную измену, преступления против мира и безопасности человечества и особо тяжкие воинские преступления». Как видим, здесь тоже прослеживается тенденция к ограничению применения смертной казни по сравнению с ранее действовавшим законодательством, однако все-таки допускается ее применение и за преступления, не посягающие на жизнь. Мы понимаем, что речь идет об экстремальных ситуациях — военном времени или боевой обстановке, но все же подход, примененный законодателем нашей республики и Российской Федерации, кажется нам более предпочтительным.

В правовой литературе, причем в исследовании, специально посвященном анализу законодательства Республики Казахстан, уже высказывались критические соображения по этому поводу. Так, Е.А. Онгарбаев пишет, что в результате «реализации» данной нормы в Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан содержится восемнадцать составов преступлений (в том числе девять воинских), за совершение которых предусмотрена смертная казнь. В то же время в кодексе Российской Федерации таких составов всего пять. (От себя добавим, что в кодексе Кыргызской Республики их шесть.) В целом Е. А. Онгарбаев приходит к выводу о необходимости исключить из данной нормы указание на преступления, не связанные с посягательством на жизнь, так же, как это сделано в Уголовном кодексе Российской Федерации (и соответственно - Кыргызской Республики. - Авт.) /205, 27-28/.

Мы рассмотрели то, что касается ограничений в применении смертной казни в зависимости от характера преступления. Теперь перейдем к другому традиционно существующему в уголовном законе ограничению по кругу лиц.

Ранее действовавшее законодательство предусматривало, что к смертной казни не могли приговариваться лица, не достигшие к моменту совершения преступления восемнадцатилетнего возраста, и женщины, находившиеся в состоянии беременности во время совершения преступления или к моменту вынесения или исполнения приговора.

В литературе и ранее вносились предложения об отмене смертной казни для всех женщин /206, 365/. Надо сказать, что Основы уголовного законодательства 1991 года восприняли такую точку зрения. Новые уголовные кодексы стран СНГ, в том числе и кодекс Кыргызской Республики, также установили запрет на применение смертной казни ко всем женщинам. Мы безоговорочно поддерживаем такого рода нововведение в законодательство и не будем даже его комментировать -причины такого изменения законодательства очевидны. Заметим, что на

250

такой же позиции стоят и разработчики Модельного Уголовного кодекса СНГ.

Второй признак, характеризующий демографические свойства

субъекта и учитывающийся при установлении возможности или

невозможности применения смертной казни, - это возраст. В этом смысле

новое законодательство нашей республики характеризуется существенным

U своеобразием. Сначала остановимся на «нижней» возрастной границе.

Часть 2 статьи 50 нового Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает, что смертная казнь не применяется к несовершеннолетним. Обратим внимание на то, что речь идет именно о несовершеннолетних, а не о лицах, не достигших восемнадцати лет к моменту совершения преступления. Вспомним, что в ранее действовавшем законе вопрос решался именно так. Так же он решается и в новых кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации. В Модельном Уголовном кодексе СНГ речь тоже идет о неприменении смертной казни к лицам, не достигшим восемнадцатилетнего возраста к моменту совершения преступления.

Разница здесь, очевидно, - отнюдь не просто терминологическая. Ведь с момента совершения преступления до момента вынесения приговора, а тем более до момента его исполнения может пройти достаточно

*                  длительный срок. За это время человек, совершивший преступление в
несовершеннолетнем возрасте, вполне может достичь совершеннолетия, и
тогда к нему, строго говоря, может быть применена смертная казнь.   Но
ведь сама идея установления некоего минимального возрастного барьера
как   раз   и состоит   в   том,   что   общественная   опасность   личности
оценивается именно «на момент совершения преступления». Ведь после
этого человек уже ничего общественно опасного не совершал. А если уж
быть   последовательным,   то   тогда   вообще   следовало   бы   допустить
применение   смертной   казни   независимо   от того,   в   каком   возрасте
совершено преступление. Но, похоже, поскольку несовершеннолетние все-
таки в тексте статьи названы, законодатель к этому не стремился.

Установленное же сейчас правило, на наш взгляд, вопиющим образом нарушает принцип справедливости. Предположим, что некто совершил тягчайшее преступление в шестнадцатилетнем возрасте. Возможно, с точки зрения судей, он и заслуживает смертной казни. Но разве можно ставить возможность ее применения в зависимость от того, насколько

• быстро правоохранительные органы сумеют расследовать дело? А ведь
получается именно так. Не говоря уже о том, что формулировка «...не
применяется к несовершеннолетним» сама по себе требует уточнения. Что
значит: не применяется? Приговор не может быть вынесен или его
исполнение должно быть отложено до достижения совершеннолетия? На
наш взгляд, здесь возможно как одно, так и другое толкование.

251

Исходя из изложенного, мы считаем формулировку рассматриваемой нормы крайне неудачной. На наш взгляд, следовало бы сформулировать данное правило так, как это сделано в новых кодексах Республики Казахстан и Российской Федерации (и как оно формулировалось в ранее действовавшем законодательстве), а именно: необходимо установить запрет на применение смертной казни к лицам, не достигшим совершеннолетия к моменту совершения преступления.

Остановимся на еще одной характерной особенности правовой регламентации смертной казни в новом Уголовном кодексе нашей республики: в нем не установлен верхний возрастной предел для применения смертной казни. Вместе с тем ход реформы уголовного законодательства показывает, что в большинстве случаев специалисты склонны к установлению запрета на применение смертной казни к пожилым людям.

Правда, в законодательстве делается это по-разному. Так, в Модельном кодексе СНГ странам-участницам рекомендовано установить следующее правило: «Смертная казнь не применяется к ...мужчинам в возрасте старше шестидесяти пяти лет» (часть 2 статьи 60). На наш взгляд, формулировка не очень удачная. И неудачна она по тем же самым причинам, о которых мы говорили выше применительно к норме нашего кодекса о несовершеннолетних. Не очень ясно, что следует понимать под «применением» смертной казни: то ли к моменту вынесения приговора преступнику должно исполниться шестьдесят пять лет, то ли к моменту его исполнения. Похоже, что наши сомнения разделяет и законодатель республик, кодексы которых саму по себе идею о неприменении смертной казни восприняли.

В соответствующих нормах новых кодексов Республики Казахстан и Российской Федерации говорится о достижении определенного возраста к моменту вынесения приговора (он, впрочем, разный: в Республике Казахстан — шестьдесят лет; в Российской Федерации — шестьдесят пяти).

Однако решать вопрос о пожилых людях аналогично тому, как он решен в отношении несовершеннолетних, вряд ли правильно. Преступление может быть раскрыто отнюдь не сразу после его совершения; кроме того, с момента вынесения приговора до его исполнения нередко проходит достаточно длительное время. В результате может возникнуть ситуация, когда исполнять смертную казнь придется в отношении лиц, достигших весьма пожилого возраста. Вряд ли в этом есть необходимость, да и гуманность такого решения вопроса более, чем сомнительна.

В заключение кратко остановимся еще на некоторых отличиях в законодательной регламентации смертной казни в разных республиках СНГ. Новые кодексы Республики Казахстан и Российской Федерации

252

содержат в статьях о смертной казни специальную норму об особенностях замены смертной казни лишением свободы в порядке помилования. В нашем кодексе норма подобного содержания включена в статью о лишении свободы (выше мы говорили об этом). На наш взгляд, это вопрос в чистом виде законодательной техники.

Своеобразная по сути своей норма содержится в кодексе Республики Казахстан. Часть 2 статьи 49 устанавливает, что «...приговор о смертной казни приводится в исполнение не ранее, чем по истечении одного года с момента его вступления в силу». Скорее всего, это связано с желанием законодателя предоставить возможность для всесторонней проверки обоснованности приговора в процессе возможного помилования. Видимо, этот срок важен и для того, чтобы выявить возможные судебные ошибки.

2.5.2 Применение наказания в виде смертной казни в Особенной части уголовного кодекса и в судебной практике

Прежде, чем говорить о практике применения смертной казни, мы считаем необходимым выразить свое принципиальное отношение к существованию такого наказания вообще. Дискуссия по этому вопросу, периодически то затухая, то возобновляясь с новой силой, ведется уже много лет. Мы не ставим здесь своей задачей вновь рассматривать аргументы, приводимые сторонниками как сохранения смертной казни, так и ее отмены. Они весьма подробно прокомментированы в литературе /204, 147-167/.

Выше мы уже говорили, что в ходе реформы уголовного законодательства законодатель во всех трех республиках пошел не по пути полной отмены смертной казни, а по пути максимального ограничения ее применения, а именно - применения только за преступления, связанные с посягательством на жизнь. По нашему мнению, именно такой путь в настоящее время является наиболее приемлемым. Он представляет собой весьма существенный шаг вперед в процессе гуманизации уголовного законодательства. Говорить же в современных условиях о полной отмене смертной казни явно преждевременно.

Подобное мнение в литературе достаточно распространено. Например, А.В. Малько писал: «...Полностью отменить смертную казнь целесообразно лишь при становлении гражданского общества и правовой государственности, при наличии и эффективности функционирования которой сдерживающая роль смертной казни не выдержит «конкуренции» с другими (не обязательно, кстати, правовыми) средствами, более цивилизованными, человечными, нравственными, справедливыми, когда

253

можно будет наказать гражданина, не лишая его права на жизнь» /168, 77-78/.

Интересно, что даже противники смертной казни во многих случаях не
видят в современных условиях «социальной почвы» для ее отмены.
Например, О.Ф. Шишов пишет: «Относясь в принципе отрицательно к
смертной казни, я полагаю, что сейчас отмена ее за все преступления была
^ бы несколько преждевременной, ибо общественное мнение, с которым

нельзя не считаться, не подготовлено к такой отмене» /203, 130/.

Здесь будет уместно вспомнить весьма ироничное высказывание профессора Кистяковского: «Почти все приверженцы смертной казни защищают ее не в принципе, а ради временной ее необходимости и полезности, ради того, что общество еще не доросло до отмены» /207, 280-281/. С тех пор прошло более ста лет. Теперь, наверное, уже с каждым годом ироничность высказывания профессора Кистяковского возрастает. Уместно задать сторонникам отмены смертной казни «в принципе» вопрос: ну а когда же, наконец, общество «дозреет»?

К. Шаймерденов в ответ на вопрос, когда общество будет готово к полной отмене смертной казни, также отвечает, что общество никогда не будет готово расстаться с высшей мерой, если государство будет санкционировать узаконенное убийство, не давая погаснуть все время

* тлеющим и вновь возгорающимся кровожадным инстинктам, если не
воспитывать подрастающие поколения в духе гуманности и милосердия
/208, 33/.

Хочется отметить очень хорошую мысль, высказанную выше: общество надо воспитывать, а это процесс длительный. Д.С. Чукмаитов более прагматично отмечает, что важно не только наличие в системе наказаний смертной казни как сдерживающего предупредительного фактора, но и то, как используется информация о применении смертной казни в отношении лиц, совершивших тяжкие преступления /89, 152/. (Речь идет об отказе от публичной демонстрации смертной казни. Однако вернемся к теме нашего исследования.)

В этой связи нам представляется гораздо более принципиальной и последовательной позиция законодателя, который, отказавшись от декларативной по существу нормы о том, что смертная казнь применяется впредь до полной ее отмены, вместе с тем строго ограничил круг преступлений, за которые она может быть применена. Такой подход мы

•                  оценили бы как наиболее реалистичный и обоснованный по существу. Что
же   касается   полной   отмены   смертной   казни,   то   такой   шаг   нам
представляется,    по    крайней    мере    в    обозримом    будущем,    мало
обоснованным.

Уголовная политика в нашей республике реализуется именно по такому пути в соответствии с подходом, определенным уголовным

254

законодательством. Впрочем, насколько нам известно, в некоторых республиках СНГ ситуация уже после введения в действие нового законодательства стала меняться. Например, в Российской Федерации вопрос об отмене смертной казни встал с новой силой. Причины этого и само по себе состояние общественно-политической ситуации вокруг вопроса об отмене смертной казни в России проанализирован в литературе достаточно подробно /204, 163-165/. Мы не будем вдаваться в подробности, которые выходят далеко за рамки предмета нашего исследования. Отметим только, что Указом Президента Кыргызской Республики №369 «О мероприятиях, связанных с 50-летием Всеобщей декларации прав человека» от 4 декабря 1998 года установлен мораторий на исполнение приговоров судов в отношении лиц, осужденных к исключительной мере наказания - смертной казни, сроком на 2 года. Еще раз подчеркнем, что мораторий объявлен лишь на исполнение наказания, он его не отменяет.

Определившись принципиально с подходом к практике реализации смертной казни, рассмотрим теперь вопрос о ее применении в нашей республике в соответствии с новым законодательством.

В 1996 году было вынесено 67 приговоров к смертной казни. Во всех случаях смертная казнь была назначена за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах. Если попытаться оценить, много это или мало, надо, по всей видимости, сравнить данный показатель с количеством осужденных за умышленное убийство в целом. Всего за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах был осужден 351 человек. Таким образом, почти каждый пятый приговор (19,1%) был приговором к смертной казни - показатель довольно высокий. Это подтверждает сказанное выше о том, что судебная практика исходит из необходимости применения смертной казни.

Вместе с тем применение смертной казни возможно отнюдь не только за убийство. Новый кодекс насчитывает, как уже отмечалось, шесть составов преступлений, за которые в санкциях предусмотрена смертная казнь.

Для сравнения скажем, что в ранее действовавшем кодексе непосредственно перед его отменой их было восемнадцать - по количеству составов разница более, чем ощутимая. Но реально на судебной практике она никак не сказывалась. Так, в 1996 было вынесено 67 приговоров к смертной казни; в 1997 году - 56, то есть даже меньше, чем после принятия нового кодекса. Дело в том, что большинство статей, предусматривающих в санкции смертную казнь, на самом деле реально не применялись. Причины тому разные. Во многих случаях смертная казнь предусматривалась за воинские преступления, причем совершенные в боевой обстановке. Много санкций со смертной казнью было среди статей

255

о государственных преступлениях. Однако такого рода преступления, как известно, — единичные. Но все это, впрочем, уже история.

Какие же составы предусматривают смертную казнь по новому
кодексу? Это умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах
(часть 2 статьи 97), особо квалифицированное изнасилование (пункт 3
части 4 статьи 129), посягательство на жизнь государственного или
. общественного деятеля (статья 294), посягательство на жизнь лица,

осуществляющего правосудие или следствие (статья 319), посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (статья 340), геноцид (статья 373).

Мы решили здесь специально проанализировать санкции статей Особенной части. Применительно к другим наказаниям мы этого не делали, но не только потому, что таких санкций сравнительно немного по сравнению с санкциями, предусматривающими другие наказания.

Дело в том, что с появлением в законе понятия «особо тяжкое преступление, связанное с посягательством на жизнь» весьма остро встал вопрос о том, какие преступления следует относить к этой категории. В законе данное понятие не раскрывается. Между тем, на наш взгляд, этот вопрос весьма важен как в теоретическом, так и в практическом плане. По сути дела, в такой ситуации можно, на наш взгляд, вести речь о

* самостоятельной классификационной категории преступлений.

В Общей части преступления классифицируются, как известно, по степени тяжести, в том числе выделяется группа особо тяжких преступлений. Статья 13 Уголовного кодекса Кыргызской Республики устанавливает, что «к особо тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или смертная казнь». Выделить рассматриваемую категорию из такой классификационной группы невозможно. Дело в том, что в основу классификации преступлений во всех трех новых уголовных кодексах положена степень общественной опасности преступления, отраженная в санкциях.

В новейшей литературе, в частности Е.А. Онгарбаевым, было высказано мнение, что именно этот подход наиболее оптимален /205,17/. В целом, возможно, это так, но применительно к рассматриваемой нами категории преступлений - вряд ли. Не случайно названный только что выше автор не выделяет ее в качестве самостоятельной.

• Не подходит здесь, на наш взгляд, и другой путь, заключающийся в
том, чтобы отнести к данной категории все преступления, за которые
предусмотрена смертная казнь, то есть определить данную группу на
основе анализа санкций статей Особенной части, что вообще-то и следует
делать, исходя из требований статьи 13 Уголовного кодекса.

256

Но, во-первых, норма о смертной казни предусматривает возможность, а отнюдь не обязательность включения смертной казни в санкции статей о преступлениях, связанных с посягательством на жизнь. Таким образом, в санкции статьи Особенной части в данный момент смертная казнь может быть и не предусмотрена, но в перспективе в любое время может быть включена.

Во-вторых, такой подход вряд ли приемлем сам по себе. Для начала надо определиться с общим понятием. Прежде, чем включать в санкцию той или иной статьи Особенной части смертную казнь, необходимо определить, связано ли это преступление с посягательством на жизнь.

На первый взгляд, вопрос о том, что считать преступлением, связанным с посягательством на жизнь, кажется несколько надуманным. Чего же тут не ясного? Однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что это далеко не так.

Мы не случайно привели перечень составов, за которые предусмотрена смертная казнь. Обращает на себя внимание, например, тот факт, что в нем оказалось особо квалифицированное изнасилование. На первый взгляд кажется, что это просто «недосмотр» разработчиков кодекса. Однако возможно и другое толкование этой нормы: под изнасилованием «малолетней, повлекшим особо тяжкие последствия» (именно так сформулирована в кодексе соответствующая норма) следует понимать действия, повлекшие смерть потерпевшей. Это уже повлечет серьезный пересмотр устоявшихся подходов к квалификации изнасилования, так как под тяжкими последствиями в теории и практике традиционно принято понимать не только смерть потерпевшей - перечень таких последствий значительно шире.

Кроме того, применительно к изнасилованию речь может идти только о причинении смерти по неосторожности. Умышленное причинение смерти составом изнасилования не охватывается. На такой позиции всегда стоял и законодатель и судебная практика. Не изменилась, судя по всему, такая позиция и сейчас. Часть 2 статьи 97 нового кодекса Кыргызской Республики среди квалифицирующих обстоятельств при умышленном убийстве по-прежнему предусматривает убийство, сопряженное с изнасилованием (пункт 7). Таким образом, если при совершении изнасилования имел место умысел в отношении причинения смерти потерпевшей, то должно применяться правило о совокупности. Соответственно посягательство на жизнь будет оцениваться как разновидность умышленного убийства, но не изнасилования.

С учетом изложенного, на наш взгляд, необходимо ставить вопрос о пересмотре санкции статьи об изнасиловании.

В связи со сказанным возникает еще один важный и более общий вопрос: можно ли относить к преступлениям, посягающим на жизнь, те

257

преступления, при совершении которых причинение смерти не охватывалось умыслом?

В статье 50 прямого указания на этот счет нет. В статье 13 речь идет только об умышленных преступлениях. Но ведь известно, что преступления с так называемой двойной формой вины также в целом являются умышленными, а таких составов в Особенной части более чем достаточно. Назовем для примера часть 4 статьи 104: «умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего», или часть 3 статьи 226: терроризм, повлекший по неосторожности «смерть человека». (Это в дополнение к уже приводившемуся примеру со статьей об изнасиловании. К слову говоря, в ней, в отличие от других статей, отсутствует оговорка о неосторожности по отношению к последствиям. На наш взгляд, это тоже является недоработкой законодателя.)

По нашему мнению, в таких случаях говорить о преступлениях, посягающих на жизнь, не следует. Под посягательством следует понимать именно умышленные действия.

Однако возникает вопрос о том, какой вид умысла может иметь место: только прямой или и косвенный тоже? На наш взгляд, в данном контексте термин «посягательство» равнозначен термину «покушение». В Особенной части в отдельных случаях он используется именно в таком значении - например, в указанных выше статьях о посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа или общественного деятеля. Особенностью объективной стороны этих преступлений (в теории уголовного права в таких случаях принято говорить об усеченных составах) является как раз то, что момент их окончания как бы «сдвигается» на стадию покушения. Наступления смерти потерпевшего не требуется для того, чтобы признать такого рода преступление оконченным, в отличие, например, от убийства.

В теории уголовного права и судебной практике общепризнано, что покушение возможно лишь с прямым умыслом. Таким образом, в рассматриваемом случае следует вести речь о преступлениях, связанных с посягательством на жизнь, совершенным с прямым умыслом.

Следует отметить, что, несмотря на кажущуюся простоту формулировки «преступления, посягающие на жизнь», при анализе отдельных норм Особенной части вполне возможны существенные разночтения с той точки зрения, имеет или не имеет место посягательство на жизнь.

Например, новый Уголовный кодекс Российской Федерации не предусматривает смертной казни за такие преступления, как ведение агрессивной войны (часть 2 статьи 353) и применение оружия массового поражения (часть 2 статьи 356). По-видимому, это можно объяснить

258

только одним - разработчики кодекса посчитали, что здесь по отношению к смерти имеет место косвенный умысел. Особенностями объективной стороны данных преступлений отсутствие смертной казни в санкциях не объяснить. Вряд ли эти преступления менее опасны, чем геноцид, а в статье о геноциде смертная казнь есть (статья 357 кодекса Российской Федерации).

А в новом кодексе Республики Казахстан смертная казнь присутствует и в норме о ведении агрессивной войны (часть 2 статьи 156), и в норме о применении оружия массового поражения (часть 2 статьи 159). Правда, трудно сказать, чем руководствовался законодатель Республики Казахстан: то ли тем, что эти преступления связаны с посягательством на жизнь, то ли тем, что они совершаются в военное время. (По кодексу этой республики, как уже отмечалось, в такой ситуации факт посягательства на жизнь не имеет значения.)

Мы анализируем статьи кодексов других республик, так как в нашем кодексе такие преступления не предусмотрены. Однако с теоретической точки зрения это значения не имеет, тем более что если сейчас таких статей нет, то в перспективе они могут появиться. На наш взгляд, исходя из анализа рассматриваемых норм, можно говорить о возможности как прямого, так и косвенного умысла в отношении причинения смерти. (О неосторожности, очевидно, речь вести не стоит.) Таким образом, вопрос о наказуемости этих преступлений приобретает дополнительную сложность. Можно понять сомнения законодателя Российской Федерации, но все же, по нашему мнению, два рассмотренных состава следует относить к преступлениям, посягающим на жизнь.

Объективно опасность действий настолько велика, что преступник, разумеется, предвидит не только возможность, но и неизбежность наступления смерти. На наш взгляд, при осознании преступником неизбежности наступления последствий речь должна идти во всех случаях о прямом, а не о косвенном умысле, независимо от характеристики волевого момента. К сожалению, этот вопрос не был решен как в старом законодательстве, так не решен и в новом. Мы можем лишь присоединиться к мнению специалистов, высказывавшихся по этому поводу еще в период действия старого законодательства так: «...Сознание виновным неизбежности наступления общественно опасных последствий совершенного им действия (бездействия) несовместимо с их нежеланием, а лишь с сознательным допущением таких последствий. Поскольку субъект и предвидит неизбежность общественно опасного последствия своего деяния и все же совершает его, то он не может не желать наступления этого последствия» /8, 159/.

Кстати говоря, сомнения в точности формулировки «преступления, посягающие на жизнь», судя по всему, возникли не только у нас. Так, Е.А.

259

Онгарбаев предлагает вместо этой ввести в закон в статью о смертной казни следующую формулировку: «преступления, сопряженные с умышленным лишением жизни человека при отягчающих обстоятельствах» /205, 6/. Однако такая формулировка, на наш взгляд, еще менее удачна, чем предусмотренная действующим законом, так как из нее вообще не видна разница между прямым и косвенным умыслом на причинение смерти. А она весьма важна.

Кроме того, из данной формулировки не ясно, что имеется в виду под отягчающими обстоятельствами. Вероятно, Е. А. Онгарбаев подразумевал квалифицирующие обстоятельства, скажем, при умышленном убийстве. К сожалению, эти термины действительно очень часто употребляются как синонимы. Но на самом деле разница между ними принципиальна, и в рассматриваемой нами ситуации она проявляется очень ярко. Строго говоря, из данной формулировки можно сделать вывод, что смертную казнь следует применять и за неквалифицированное убийство. Сейчас это вполне обоснованно не предусмотрено - ведь перечень отягчающих обстоятельств в Общей части шире, чем перечень обстоятельств, делающих убийство квалифицированным. Таким образом, если лицо совершает неквалифицированное убийство, но при этом имеется какое-либо из отягчающих обстоятельств, то получается, что возможно применение смертной казни.

Вряд ли Е.А.Онгарбаев имел в виду именно это, поскольку из приведенной формулировки ясно, что он является скорее сторонником дальнейшего ограничения применения смертной казни: он предлагает применять смертную казнь только в тех случаях, когда смерть потерпевшего реально наступила. Таким образом, из круга деяний, наказуемых смертной казнью, предлагается исключить часть тех, которые предусмотрены упоминавшимися выше преступлениями с усеченными составами (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля), и, разумеется, все покушения.

В новом законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации с покушениями все ясно - статьи о назначении наказания за неоконченное преступление в кодексах этих республик исключают применение смертной казни за покушения. Данное обстоятельство обусловлено принципиальным подходом к установлению ответственности за неоконченное преступление. Соответствующие нормы устанавливают обязательное «снижение» меры наказания за неоконченное преступление по сравнению с оконченным.

Надо сказать сразу, что законодатель нашей республики по этому пути не пошел. Так же, как и в ранее действовавшем кодексе, в новом установлено правило об учете при назначении наказания степени осуществления преступных намерений, но без какой-либо конкретизации

260

(см. статью 57), то есть в нем нет требования об обязательном снижении строгости наказания. Таким образом, по нашему кодексу возможно назначение смертной казни и за покушение.

В такой ситуации предложение Е.А. Онгарбаева выглядит вполне логичным. Его анализ именно законодательства Республики Казахстан представляет своего рода «логическое продолжение» принципиальной позиции законодателя. Правда, не очень ясно, как в случае реализации такого предложения применять эти статьи Особенной части. Ведь по ним должны квалифицироваться как случаи реального причинения смерти, так и случаи, когда имело место только посягательство.

Более последовательно подходит к решению этого вопроса А.С. Михлин. Он предлагает вообще исключить из Особенной части уголовного закона статьи об ответственности за посягательства на жизнь государственного или общественного деятеля, лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование, сотрудника правоохранительного органа, а также геноцид.

Мотивируется это тем, что все данные нормы - специальные по отношению к норме об умышленном убийстве. (Возможно, в целом это так, но в отношении такого преступления, как геноцид, у нас возникают серьезные сомнения.

Вряд ли это будет специальной нормой по отношению к норме об умышленном убийстве - объект другой. При убийстве объектом является жизнь конкретного человека или нескольких людей. При геноциде речь идет об уничтожении неопределенного числа людей по этническому признаку. На наш взгляд, здесь есть разница.) Коль скоро норма об умышленном убийстве предусматривает такое квалифицирующее обстоятельство, как убийство лица в связи с выполнением служебного или общественного долга, от указанных специальных норм, считает А.С. Михлин, можно безболезненно отказаться/204, 166-167/.

Мы не можем согласиться с этим предложением по принципиальным соображениям. Начнем с того, что применительно к такому преступлению, как геноцид, приведенная аргументация профессора А.С. Михлина вообще не «срабатывает». При чем здесь выполнение служебного или общественного долга?

Но главное - не это. Выделение такого рода специальных норм традиционно для законодательства бывшего СССР и, на наш взгляд, вполне оправдано. Этим подчеркивается «повышенная» правовая защищенность отдельных категорий государственных служащих с учетом специфики их деятельности. Норма же об ответственности за убийство в связи с выполнением служебного или общественного долга понимается в практике достаточно широко. Именно по этой норме, на наш взгляд, следует квалифицировать, например, убийство кассира при разбойном

261

нападении с целью завладения выручкой или убийство гражданина, попытавшегося пресечь хулиганские действия. Эта общая норма не может «учесть» социальную специфику рассматриваемых специальных норм, и поэтому не случайно они не помещены в главы о преступлениях против личности. При их совершении собственно право на жизнь выступает в качестве факультативного объекта.

Мы полагаем, что исключение из закона таких специальных норм абсолютно не оправдано. Другое дело, что применяются они крайне редко и, как говорится, слава богу. Трудно представить, чтобы они применялись чаще, чем нормы об умышленном убийстве.

Подводя итог изложенным выше соображениям об ограничении применения смертной казни только случаями реального причинения смерти, мы склонны сделать следующий вывод. Нам представляется более обоснованной позиция законодателя нашей республики. Рискнем высказать такое соображение. Все специалисты однозначно отрицательно относятся к так называемому объективному вменению. Нетрудно заметить, что при установлении «пониженной» ответственности за покушение имеет место своего рода объективное вменение «наоборот» или, иными словами, - «объективное невменение». Можно только радоваться тому, что потерпевшим повезло и ни один из них не погиб. Но преступник-то желал им смерти. Почему же он как бы признается сравнительно менее опасным? Ведь потерпевшие остались живы помимо его воли.

Резюмируя все изложенное, мы попытаемся предложить свою формулировку нормы о преступлениях, наказуемых смертной казнью. По нашему мнению, соответствующую норму следует изложить следующим образом: «Смертная казнь может быть назначена как исключительная мера наказания только за особо тяжкие преступления, связанные с посягательством на жизнь, совершенным с прямым умыслом».

Мы предвидим возможные возражения в том плане, что норма об умышленном убийстве при отягчающих обстоятельствах как раз и не предусматривает «разделения» умысла на прямой и косвенный. Но при этом считаем, что даже самые последовательные сторонники ужесточения ответственности за умышленные убийства не станут возражать против того, что преступление, совершенное с косвенным умыслом, всегда менее опасно, чем совершенное с умыслом прямым.

Смертная казнь в статье об умышленном убийстве предусмотрена в альтернативе с лишением свободы, причем выбор достаточно большой. В новом Уголовном кодексе нашей республики, например, речь идет о сроке от двенадцати до двадцати лет. Очевидно, что законодатель, принимая такое решение, учитывал, помимо прочего, и разницу в общественной опасности различных видов умысла. При вынесении же приговора суд,

263

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенный в ходе настоящего исследования анализ теоретических и прикладных аспектов правовой регламентации наказаний по новому Уголовному кодексу Кыргызской Республики позволил автору придти к следующим основным выводам.

1. В теоретическом плане представляется принципиально важным
четкое разграничение понятий «сущность наказания» и «содержание
наказания». В основе такого разграничения лежит то, что сущность -
категория социальная (отражающая сложившееся в обществе мнение о
характере такой меры воздействия на правонарушителей, как уголовное
наказание),   а   содержание   (кара,   совокупность   правоограничений)   -
уголовно-правовая,   то   есть   являющаяся   отражением   его   сущности
непосредственно в нормах уголовного закона. При этом в содержание
наказания    необходимо    включать    все    правоограничения,    которым
подвергается осужденный.

2. Предлагается подразделять признаки наказания на материальные
(содержательные) и формальные. Такая классификация основана на том,

# что к первой группе относятся признаки, характеризующие собственно

содержание наказания, - кару, а ко второй - условия, которые делают кару уголовным наказанием.

3. Анализируя вновь появившуюся в законе цель наказания -
восстановление социальной справедливости, автор приходит к
следующим выводам:

- более обоснованно говорить не о восстановлении социальной
справедливости, а о достижении социальной справедливости;

- с появлением в законе указанной цели наказания становится
правомерным мнение, что наказание преследует цель удовлетворения
интересов потерпевшего как составной части более общей цели -
восстановления социальной справедливости.

4. Аргументируется вывод о необходимости при проведении
» классификации наказаний в качестве оснований выделять степень их

тяжести с учетом тех сфер прав личности, которые затрагиваются наказанием.

5. Обосновывается вывод о необходимости более дробной
классификации дополнительных наказаний, при этом вносится
предложение о расширении круга этих наказаний за счет установления

264

возможности применения тройного айыпа в качестве не только основного, но и дополнительного наказания.

7.       Вносятся предложения о совершенствовании системы наказаний
путем восстановления наказания в виде исправительных работ, поскольку
отсутствие   его   в   системе   наказаний   резко   снижает   возможности
дифференциации      ответственности,      распространения      применения
общественных    работ    на    несовершеннолетних,    установления    для
несовершеннолетних нового наказания - ограничения свободы досуга.

8. Рассматривая регламентацию наказания в виде штрафа, автор
предлагает сформулировать новое определение штрафа; восстановить в
законе правило о том, что штраф применяется с учетом имущественного
положения виновного; оценить как более перспективное установление
одного способа исчисления штрафа - в размере, кратном минимальной
заработной плате; установить правило о замене штрафа лишением
свободы, поскольку исправительные работы в кодексе не предусмотрены,
а реальное введение ареста как меры наказания в обозримом будущем
пока еще проблематично; при невозможности уплаты штрафа заменять
его общественными работами.

9.       На основе анализа правовой регламентации вновь появившегося в
кодексе    наказания    в    виде    тройного    айыпа    констатируется,    что
характерной   особенностью   данного   наказания   является   его   цель   —
восстановление    нарушенных    правоотношений;   по    своей    правовой
природе оно занимает промежуточное положение между штрафом и
конфискацией имущества; применение его рассчитано преимущественно
на те случаи, когда потерпевшими являются граждане.

10.      Предлагается    изменить    регламентацию    наказания    в    виде
конфискации имущества следующим образом: установить в законе   два
самостоятельных   наказания   -   полную   и   частичную   конфискацию;
установить правило о     применении данного наказания не только в
качестве дополнительного, но и в качестве основного.

11. Вносится предложение о немедленном начале применения
данного наказания; особенно это актуально для нашей республики (где не

265

предусмотрено такое наказание, как исправительные работы); при этом предлагается установить возможность замены данного наказания лишением свободы;

12. Вносится предложение о более четком определении
непосредственно в тексте уголовного закона содержательной стороны
наказания в виде общественных работ; предлагается расширить круг лиц,
к которым это наказание не может применяться, и не применять его к
инвалидам всех трех групп.

13. Аргументируется необходимость установления в тексте
уголовного закона дефиниции наказания в виде лишения права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
При этом в ней должны быть отражены следующие существенные черты
содержательной стороны данного наказания: запрещение а) выполнять
функции должностных лиц, б) заниматься определенной
профессиональной деятельностью, в) заниматься иной деятельностью,
требующей специального разрешения уполномоченных государственных
органов.

** 14. Применительно к наказанию в виде лишения специального или

воинского звания обосновывается правильность подхода законодателя нашей респ> блики и Российской Федерации, заключающегося в применении данного наказания непосредственно судом; предлагается расширить содержательную сторону этого наказания по сравнению с нормой нового кодекса за счет званий (чинов, рангов и т.п.), присваиваемых в ходе прохождения государственной службы, государственных наград и почетных званий.

15. На основе анализа правовой регламентации наказания в виде
содержания в дисциплинарной воинской части делается вывод о том, что
это наказание следует относить к наказаниям, связанным с изоляцией
осужденного от общества; отмечается, что сейчас в нашей республике нет
запрета на применение данного наказания в отношении ранее отбывавших
лишение свободы и делается вывод о необходимости восстановить такой
запрет, как это сделано, например, в Республике Казахстан; предлагается

_т установить в Особенной части ответственность за уклонение от

отбывания данного наказания и обосновываются возможные способы внесения такого рода дополнений в законодательство.

16. Предлагается видоизменить регламентацию наказания в виде
ареста, установив новую его форму в отношении несовершеннолетних -
арест во внерабочее время.

266

17. Аргументируется необходимость в перспективе (когда арест
начнет реально применяться) установить разницу в минимальных сроках
ареста и лишения свободы с тем, чтобы не создавалось противоречивого
положения, когда более мягкое наказание в конкретном случае может
оказаться более строгим.

18. В ходе анализа норм о неприменении наказаний в виде ареста и
общественных работ автор приходит к выводу о необходимости
дополнить закон специальной нормой об освобождении от ареста и
общественных работ при наступлении обстоятельств, препятствующих их
отбыванию.

19.       Обосновывается   вывод   о   том,   что   изоляция   осужденного   от
общества как основной элемент содержательной стороны наказания в
виде   лишения   свободы   реально   представляет   собой   три   весьма
существенно отличающихся между собой разновидности изоляции. На
этой   основе   предлагается   вместо   лишения   свободы   в   колониях-
поселениях ввести новое наказание - ограничение свободы, а в дефиниции
наказания в виде лишения свободы отразить разницу в степени изоляции,
указав на собственно изоляцию и строгую изоляцию.

20. Обосновывается вывод о том, что, коль скоро лишение свободы
представляет собой не просто изоляцию осужденного, но и комплекс
иных "режимных" правоограничений, это должно быть отражено в
законодательном определении данного наказания.

21. Предлагается новый порядок зачета времени предварительного
заключения в срок лишения свободы.

22. Обосновывается необходимость ряда изменений законодательства,
касающихся сроков наказания в виде лишения свободы. В частности,
предлагается установить пониженный максимальный срок наказания за
неосторожные преступления, а также понизить верхний предел срока
наказания в целом.

23. Обосновывается правильность решения законодателя нашей
республики по вопросу об увеличении сроков наказания
несовершеннолетним по совокупности преступлений или приговоров.

24. Делается ряд предложений по совершенствованию порядка
определения вида исправительного учреждения, в частности,
аргументируется правильность решения об установлении четырех видов

267

режима колоний. При этом делается вывод, что в перспективе их, вполне возможно, должно стать еще больше; предлагается восстановить правило об отбывании лишения свободы всеми осужденными за неосторожные преступления и частью осужденных за наименее опасные умышленные преступления в колониях-поселениях (если они не будут ликвидированы); повысить степень дифференциации отбывания лишения свободы осужденными женщинами.

25. При анализе правовой регламентации наказания в виде смертной казни аргументируется необходимость сохранения ее для лиц пожилого возраста.

268

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Шаргородский М.Д. Наказание по советскому уголовному праву. - М.,
1958.-304 с.

2. Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. -
Саратов, 1962.- 156 с.

3. Курс советского уголовного права. Т.З: Наказание /Под ред. А.А.
Пионтковского и др. - М., 1970. - 350 с.

4. Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с
преступностью. - Саратов, 1978. - 288 с.

5. См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования /Под ред.
В.Н. Кудрявцева и С.Г. Келиной. - М., 1987. - 275 с.

6. Основы Уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик
1991 года // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного
Совета СССР. - 1991. - №30. - Ст. 862.

7. Подробно об этом см., напр.: Кудрявцев В.Н. Закон, поступок,
ответственность. - М, 1986. - 448 с.

8. Уголовное право. Общая часть /Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ю.М.
Ткачевского, Г.Н. Борзенкова. - М., 1993. - 367 с.

9. Самошин П.И. Система мер уголовной ответственности по
законодательству ГДР. - М., 1972. - 62 с.

10. Мелентьев М.П. Обеспечение уголовно-правовой кары - функция
исправительно-трудового права // Проблемы юридической
ответственности и исполнения наказания в свете Конституции СССР.
-Рязань, 1981.-С. 58-63.

11. Шестаков Д.А. О сущности уголовного наказания // Вестник Санкт-
Петербургского университета / Серия 6. Вып. 1. - СПб., 1993. -
С.65-69.

12. См.: Уголовное право. История юридической науки /Под ред. В.Н.
Кудрявцева. - М., 1978. - 308 с.

13. Козловский М.Ю. Пролетарская революция и уголовное право //
Пролетарская революция и право. - 1918.-№1.- С.21-28.

14. Подробный анализ и критику упомянутых взглядов см., напр.: Ной
И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. -
Саратов, 1962. - 156 с.

269

15. Анализ положений данной теории см.: Пионтковский А.А. О теории
«новой социальной защиты» в уголовном праве // Советское
государство и право. - 1968. - №4. - С. 114-121.

16. Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика
применения. - М., 1983. - 206 с.

17. Ременсон А.П. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы,
исправления и перевоспитания осужденных: Автореф. дис... д.ю.н. -
Томск, 1965.-32 с.

18. Елеонский В.А. Системный анализ содержания уголовного наказания
// Проблемы юридической ответственности и исполнения наказания в
свете Конституции СССР. - Рязань, 1981. - С.43-55.

19. Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской
Федерации / Под ред. А.И. Зубкова. - М., 1997. - 408 с.

20. См., напр.:Пионтковский А.А. О понятии уголовной ответственности
// Советское государство и право. - 1967. - №12. - С.40-48.

21. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций.
-М, 1996.-560 с.

22. Михлин А. С. Проблемы досрочного освобождения отбывания
наказания. - М.: Изд. ВНИИ МВД СССР, 1982. - 152 с.

23. Карпец И.И. Индивидуализация наказания. - М., 1961. - 152 с.

24. Ретюнских И. С. Уголовная ответственность и ее реализация. -
Воронеж, 1983.-88 с.

25. Стручков Н.А. Курс советского исправительно-трудового права.
Проблемы общей части. - М., 1984. - 240 с.

26. См., напр.: Фефелов П.А. О понятии уголовного наказания // Вопросы
эффективности уголовно-правовых норм. - Свердловск, 1978.- С Л 36-
143.

27. Багрий-Шахматов Л.В. Уголовная ответственность и наказание. —
Минск, 1978.- 340 с.

28. Ретюнских И.С. Условное осуждение к лишению свободы с
обязательным привлечением осужденного к труду. - Воронеж, 1977. -
107 с.

29. Ткачевский Ю.М. Освобождение от отбывания наказания. - М., 1970.
-237с.

30. Сабитов Р.А. Предупреждение посткриминальных проступков //
Уголовно-правовые и криминологические меры предупреждения
преступности. - Омск, 1986. - С. 72-78.

31. Игошев К.Е. Социальный контроль и профилактика преступлений. -
Горький, 1976.-182 с.

270

32. Игошев К.Е., Шмаров И.В. Социальные аспекты предупреждения
правонарушений (Проблемы социального контроля).—М., 1980.—176 с.

33. См., напр.: Пашкевич П.Ф. Контроль над условно-осужденными и
условно-досрочно освобожденными // Советское государство и право.
-1975.-№10.-С.74-78.

34. См., напр.: Дровосеков Г.В. Социально-правовые вопросы института
испытания в реализации уголовной ответственности // Вопросы
ответственности и наказания в свете решений XXVI съезда КПСС: Сб.
научных трудов Рязанской высшей школы МВД СССР. - Рязань, 1982.
-С.99-102.

35. Никифоров Б.С. Уголовное законодательство республики Индия. - М.:
Юридическая литература, 1958. - 280 с.

36. Уголовное законодательство зарубежных стран. - М.: Зерцало, 1999. -
352с.

37. Лихачев В.А. Уголовное право в независимых странах Африки. - М:
Наука, 1974.-240 с.

38. Малиновский А.А. Уголовное право зарубежных государств. - М.:
Новый юрист, 1998 . - 128 с.

39. Преступление и наказание в Англии, США, ФРГ, Японии. - М.:
Юридическая литература, 1991. - 288 с.

40. Кузнецова Н., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. - М., 1980. - 214 с.

41. Ной И.С. Сущность и функции наказания в советском государстве.
Политико-юридическое исследование. - Саратов, 1973. - 193 с.

42. Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973.-
160 с.

43. Герцензон А.А. Основные положения Уголовного кодекса РСФСР
1960 года.-М. 1961.-180 с.

44. Яковлев A.M. Об изучении личности преступника //Советское
государство и право. - 1962. - №11. - С. 108-112.

45. Никифоров Б. С. Наказание и его цели // Советское государство и
право.- 1981.-№9. -С.63-71.

46. См., напр.: Чучаев А.И. Цели наказания в советском уголовном праве.
-М., 1989.-84 с.

47. Филимонов В.Д. О целях уголовного наказания // Актуальные
вопросы правоведения в период совершенствования
социалистического общества. - Томск, 1988.-С. 148-150.

48. Полубинская СВ. Цели уголовного наказания. - М., 1990. - 140 с.

49. Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т.21 /Под. ред. Н.А.
Беляева, М.Д. Шаргородского. - Л., 1970. - 671 с.

271

50. Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в
исправительно-трудовых учреждениях. - Л., 1963. - 186 с.

51. Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. - Л.,
1986.-176 с.

52. Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические
проблемы. - М., 1973. - 287 с.

53. Келина С.Г. Значение принципа справедливости для уголовной
политики // Криминология и уголовная политика. - М., 1985. - С.42-
45.

54. Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: Норма и патология.- М.,1982. -
287с.

55. Уткин В.А. Наказание и исправительно-трудовое воздействие. —
Томск, 1984.-189 с.

56. Детальный обзор различных точек зрения см.: Багрий-Шахматов Л.В.
Уголовная ответственность и наказание. - Минск, 1976. - 383 с.

57.             Впервые она была выдвинута Б.С. Утевским и Е.Г. Ширвиндтом
(Советское исправительно-трудовое право. - М.,   1957). Детальная
разработка ее принадлежит Н.А. Стручкову (см., напр.: Кус советского
уголовного   права.   Т.З.   -   М,    1970.   -   С.61;   Курс   советского
исправительно-трудового права. Проблемы Общей части. - М., 1984. -
С. 170).

58. Познышев СВ. Очерк основных начал науки уголовного права. Общая
часть.-М., 1923.-320 с.

59. Багрий-Шахматов Л.В., Гуськов В.И. Теоретические проблемы
классификации уголовных наказаний. - Воронеж, 1971. - 108 с.

60. Закон Кыргызской Республики от 8.09.1998 г. «О внесении изменений
и дополнений в Уголовный кодекс Кыргызской Республики».

61. Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительно-
трудового права. - М., 1967. - 191 с.

62. Ременсон А.Л. Некоторые вопросы теории советского
исправительно-трудового права //Советское государство и право. —
1964.-№1.-С.94-98.

63. Ефимов М.А. Принципы исполнения лишения свободы в советских
исправительно-трудовых учреждениях // Сб. ученых трудов
Свердловского юридического института. - Вып 2. - Свердловск, 1964.
-С.25-31.

64. Уголовно-исполнительное право: Учебник / Под. ред. И.В. Шмарова. —
М.:Бек, 1998.-213 с.

65. Сыч К.А. Уголовное право как система. - Рязань, 1995. - 127 с.

272

66. Сундуров Ф.Р. Лишение свободы и социально-психологические
предпосылки его эффективности. - Казань, 1980. - 216 с.

67. Уголовное право России. Особенная часть /Под.ред А.И. Рарога. - М.,
1996.-480 с.

68. Познышев СВ. Учебник уголовного права. - М., 1923. - 420 с.

69. Исаев М.М. Основы пенитенциарной политики. - М., 1927. — 280 с.

70. Менынагин В.Д. О принудительных мерах по месту работы
//Социалистическая законность. - 1938. - №12 - С. 72-73.

71. Виттенберг Г.Б. О системе наказаний и путях ее совершенствования
//Проблемы советского государства и права. Вып. 1-2. - Иркутск,
1972.-С.49-59.

72. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник
/Под.ред. Б.В. Здравомыслова. - М., 1966. - 431 с.

73. Фролова Е.Г. Понятие наказания, его цели и система.- Донецк, 1991.—
127с.

74. Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть общая
/Под.ред. Ф.Г. Бурчака. - Киев, 1985. - 447 с.

75. Михлин А.С. Проблемы совершенствования системы наказаний в
советском уголовном праве // Актуальные проблемы уголовного
права.-М, 1988.-С. 102-112.

76. Гальперин И.М. О видах и системе наказаний // Проблемы
совершенствования уголовного законодательства и практики его
применения.-М., 1981.-С. 55-58.

77. Советское уголовное право. Общая часть. - М., 1962. - 450 с.

78. Советское уголовное право. Часть общая. - М., 1964. - 511 с.

79. Утевский Б.С. Система и виды наказаний в уголовном кодексе //
Проблемы социалистического права: Сб. ВИЮН НКЮ СССР. - М,
1938.-№6. -С.36-46.

80. Багрий-Шахматов Л.В. Система уголовных наказаний и
исправительно-трудовое право. - М., 1969. - 77 с.

81. Стручков Н.А. Правовое регулирование исполнения наказания:
Дис....д.ю.н.-М., 1963.-419 с.

82. Стручков Н.А. Советское исправительно-трудовое право. Общая
часть: Курс лекций. - М., 1963. - 224 с.

83. Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т.2. /Под.ред. Н.А.
Беляева, М.Д. Шаргородского. - Л., 1970. - 671 с.

84. Уголовный кодекс Республики Узбекистан // Ведомости Верховного
совета Республики Узбекистан. - Ташкент, 1995. - №1 (1225). - 158 с.

273

85. Цветинович А.Л. Дополнительные наказания. - Куйбышев, 1989. -
190с.

86. Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. - М., 1978. -
272с.

87. Уголовное право России /Под. ред. В.П. Ревина. - М., 1998. - 360 с.

88. Нуртаев Р.Т Борьба с неосторожными видами преступлений. - Алма-
Ата: Наука, 1990. - 208 с.

89. Чукмаитов Д.С. Применение уголовного наказания в целях
предупреждения преступлений - Алма-Ата, 1997. - 208 с.

90. Пантелеев В.А., Козочкин И.Д., Лихачев В.А. Уголовное право
развивающихся стран. Общая часть. - М., 1988. - 151 с.

91. О революционном трибунале, его составе, делах, принадлежащих его
ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его
заседаний: Инструкция НКЮ от 19 декабря 1917 года // Собрание
узаконений РСФСР. - 1917. - №12. - Архив 33333.

92. Основы Уголовного законодательства Союза ССР и союзных
республик 1991 года // Ведомости съезда народных депутатов СССР и
Верховного Совета СССР. - 1991. - №30. - Ст.862.

93. Теоретическая модель уголовного кодекса (Общая часть). - М.,1985.-
77с.

94. О применения судами общих начал назначения наказания:
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 года
// Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. - №4. - С. 8 - 14.

95. О судебной практике назначения судами республики наказания в виде
лишения свободы: Постановление Пленума Верховного суда
Республики Кыргызстан от 4 октября 1991 года // Архив Верховного
суда Кыргызской Республики.

96.              О     выполнении     судами     республики     постановления     Пленума
Верховного суда Киргизской ССР от   16 декабря   1977 года «О
практике применения судами республики мер уголовного наказания»
и постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979
года «О практике   применения   судами общих   начал   назначения
наказания»: Постановление Пленума Верховного суда Киргизской
ССР от 16 декабря 1983 года.

97. О выполнении судами Кыргызской Республики постановления
Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 4 декабря 1991
года «О судебной практике назначения судами республики наказания
в виде лишения свободы: Постановление Пленума Верховного суда

274

Кыргызской Республики от 24 декабря 1993 года // Архив Верховного суда Кыргызской Республики.

98. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных
республик 1991 года (проект) // Социалистическая законность. - 1988.
-№12.-Юс.

99. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. Т.2. - СПб.,
1902.-958 с.

100. Викторов Б., Михлин А. Не обходя личности // Известия.- 1968.- 21
октября (№248).

101. Журавлев М.П., Квашиес В.Е., Михлин А.С., Новиков А.А.,
Солопанов Ю.В. Проблемы совершенствования условного
осуждения // Вестник МГУ / Серия Право. - 1970. - №5. - С.22-32.

102. Гальперин И.М. Условное осуждение к лишению свободы с
привлечением к труду в системе уголовно-правовых мер //
Социалистическая законность. - 1971. - №5. - С. 23-27.

103.                 Подробный сопоставительный анализ этих наказаний дан в статье:
Михлин    А.С.    Конкурирующие    институты    в    уголовном        и
исправительно-трудовом   праве   //   Проблемы   совершенствования
законодательства об исполнении уголовного наказания: Сборник
научных трудов ВНИИ МВД СССР. - М., 1985. - С. 14-21.

104. Горобцов В.И., Силков В.Е. Юридическая природа наказания,
отбываемого в колониях-поселениях // Вопросы совершенствования
уголовно-правовых мер борьбы с преступностью. - Свердловск,
1983.-С.100-104.

105. Модельный Уголовный кодекс СНГ //Приложение к
«Информационному бюллетеню» Межпарламентской Ассамблеи
государств-участников СНГ. - 1966. - №10.

106. Модельный Уголовно-исполнительный кодекс СНГ // Приложение к
«Информационному бюллетеню» Межпарламентской Ассамблеи
государств-участников СНГ . - 1967. - №12.

107. Багрий-Шахматов Л.В. Система наказаний и санкции статей
Уголовного кодекса //Вопросы государства и права. Вып. 2 - Минск,
1970.-С.123-138.

108. Статистический ежегодник Казахстана: Сборник статей / Под. ред.
Ж.А. Кулекеева. - Алма-Ата - 1998. - 592 с.

109. Смолькова И. В. Штраф как мера наказания по советскому
уголовному праву. - Иркутск, 1979. - 86 с.

110. Тадевосян З.А. Штраф как мера наказания. - Ереван, 1978. - 98 с.

275

111. Васильев И.М. Наказание по советскому уголовному праву. - М.,
1970.-89 с.

112.                 Подробный анализ этих изменений см., напр.: Марогулова И.Л.
Новое    в    уголовном    законодательстве    о    штрафе    //Проблема
совершенствования советского законодательства. - М,   1986.     -
С.137-147.

113. Полянский Н.Н. К вопросу о наказании штрафом //Право и жизнь.
Книга девятая-десятая. - М., 1925. - С.80-84.

114. Цит. по: Полянский Н.Н. Указ. соч.

115. Кожоналиев С.К. Суд и уголовное обычное право киргизов до
октябрьской революции. - Фрунзе, 1963. - 66 с.

116. Дуюнов В.К., Цветинович А.Л. Дополнительные наказания. Теория и
практика. - Фрунзе, 1986. - 240 с.

117. Козаченко И.Я., Погосян Т.Ю. Проблема конфискации имущества в
призме материальных потребностей преступника //Актуальные
проблемы борьбы с экономической преступностью: Труды Академии
МВД РФ. - М, 1992. - С.103-108.

118. Иванов В.Н. Должна ли сохраняться конфискация имущества как вид
уголовного наказания // Советское государство и право. - 1958. - №9.
-100 с.

119. Гюль-Алиева Р.А. Конфискация имущества как вид уголовного
наказания: Дис... к. ю. н. - М., -1986. - 170 с.

120. Веселова В.Н. Конфискация имущества в законе и в судебной
практике //Проблемы уголовно-правовой борьбы с преступностью. -
М.,1989.-С.72-78.

121. Михайляяц А.Г. Эффективность конфискации имущества как мера
уголовного наказания //Социалистическая законность. - 1966. -№3.-
С.35-37.

122. Цветинович А.Л. Практика применения дополнительных наказаний
за корыстные преступления // Уголовно-правовая охрана
экономической системы СССР. - М., 1987. - С.70-73.

123. Марогулова И.Л. Конфискация имущества как мера наказания по
советскому законодательству: Автореф. дис... к. ю. н. - М., 1979. -
15с.

124. Цветинович А.Л. Дополнительные наказания в советском уголовном
праве. - Калининград, 1980. - 67 с.

125. Цветинович А.Л. О месте конфискации имущества в системе
уголовных наказаний // Ученые записки вузов Литовской ССР/
Право. T.XVI. Вып. 1. -Вильнюс, 1981. -С.48-54.

276

126. Михлин А.С. Имущественные наказания - альтернатива лишению
свободы за менее опасные преступления //Советское государство и
право. - 1981. - №6. - С.90-98.

127. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под.
ред. В.И. Радченко, А.С. Михлина и И.В. Шмарова. - М., 1996. -
645с.

128. Гальперин И.М., Мельникова Ю.Б. Дополнительные наказания. - М.,
1981.-118с.

129. Журавлев М.П., Никулин СИ., Романов А.К. Наказания, не
связанные с мерами исправительно-трудового воздействия на
осужденных и их исполнение. — М., 1986. — 57 с.

130.                 О судебной практике по делам о наследовании:   Постановление
Пленума Верховного Суда СССР от   1   июля   1966 г. //Сборник
Постановлений   Пленумов   Верховных   Судов   СССР   и   РСФСР
(Российской Федерации) по гражданским делам. - М.,   1996. -
С. 14-17.

131. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под.
ред. В.И. Радченко. - М., 1986. - 260 с.

132. Кузнеченко Н.В. Лишение права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью как вид наказания —
М.,1991.-69с.

133.                 Лужбин А.В. Содержание наказания в виде лишения права занимать
определенные      должности      или      заниматься      определенной
деятельностью   //Уголовно-правовые   и   криминологические   меры
предупреждения преступлений. - Омск, 1986. - С.144-149.

134.                 Лужбин    А.В.    Наказание    в    виде    лишения    права    занимать
определенные             должности    или    заниматься    определенной
деятельностью   и   его   исполнение   органами   внутренних   дел.   -
Хабаровск, 1993.-40 с.

135. Махоткин В. П. Лишение права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью //Наказания, не
связанные с лишением свободы. - М, 1972. - С.63-74.

136. Михлин А.С. Сущность и правовая регламентация наказания в виде
лишения права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью //Совершенствование законодательства
об исполнении наказания и практики его применения. - М., 1986. -
76-82 с.

277

137. Тютючин В.И. Лишение права занимать определенные должности
как вид наказания по советскому уголовному праву. - Харьков, 1982.
- 145с.

138. Положение о порядке и условиях исполнения уголовных наказаний,
не связанных с мерами исправительно-трудового воздействия на
осужденных //Ведомости Верховного Совета СССР. —1983. - №12. -
Ст. 175.

139. Кузнеченко Н.В. Законодательные пределы применения наказания в
виде лишения права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью //Проблемы применения
наказаний, не связанных с лишением свободы. - М., 1988. - С.54-66.

140. Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. -
Киев, 1978.-303 с.

141. Ямполоская Ц.А. О должностном лице в советском государственном
аппарате // Вопросы советского административного права. - М.; Л.,
1949.-С.134-137.

142. Об этом см., напр.: Волженкин Б.В. Квалификация взяточничества.
-Л., 1984.-89 с.

143. Подробно об этом см., напр.: Романов А. О лишении осужденных
наград и званий //Советская юстиция. - 1985. - №20. - С.28-31.

144. Шуплянков В.П. Лишение воинских и других званий, а также
орденов, медалей и почетных званий //Наказания, не связанные с
лишением свободы. - М., 1972. - С.75-88.

145. «Об исполнительном производстве»», «О судебных приставах»:
Федеральные законы от 21 июля 1997 года //Собрание законов
Российской Федерации. - 1997. - №30. - Ст. 3590 и 3591.

146. Подробно об этом см., напр.: Швецов B.C. Наказание в виде
направления в дисциплинарный батальон //Развитие уголовного
права Белорусской ССР. - Минск, 1973. - С.52-70.

147. Шилов А.И. Уголовное наказание в виде содержания в
дисциплинарной воинской части: Автореф. дис. ... к.ю.н. - Рязань,
1998.-16 с.

148. Советское уголовное право. Особенная часть. - М., 1958. - 470 с.

149. Положение о дисциплинарной воинской части, утвержденное
Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 июня
1997 г. №669 //Собрание законодательства Российской Федерации. -
1997.-№23.-Ст. 2697.

150. Правила отбывания уголовных наказаний осужденными
военнослужащими, утвержденные приказом Министра обороны

278

Российской Федерации от 29 июля 1997 г. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации. - 1998. -№1 (Раздел IV).

151. Ашитов 3.0. Вопросы дальнейшего укрепления социалистической
законности (Соотношение воинских и общеуголовных
преступлений). -Алма-Ата, 1976. - 182 с.

152. Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т.6:
Законодательство первой половины XIX века. - М., 1988. -
С. 174-408.

153. Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т.8:
Судебная реформа. - М, 1991. - С.395-462.

154. Подробный анализ этих и других законодательных актов того
времени см.: Исаев И.А. История государства и права России: Курс
лекций. - М., 1994. - 448 с.

155. Таганцев Н.С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года. Статьи,
введенные в действие. - СПб., 1911.

156. Подробно о порядке исполнения уголовных наказаний в
дореволюционный период см.: Детков М.Г. Наказание в
дореволюционной России. Система его исполнения. - М., 1994. -
216с.

157. Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской
Федерации /Под. ред. П.Г. Мищенкова, А.С. Михлина, И.В.
Шмарова. -М., 1997. - 432 с.

158. Впервые эту терминологию ввел в научный оборот А.Л. Ременсон
(См.: Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и
перевоспитания заключенных: Дис. ... д. ю. н. - Томск, 1965. - 1200с.

159. Подробнее см.: Михлин А.С. Личность осужденных к лишению
свободы и проблемы их исправления и перевоспитания. - Фрунзе,
1980.-200 с.

160. Дементьев СИ. Лишение свободы. Уголовно-правовые и
исправительно-трудовые аспекты. - Ростов-на-Дону, 1981. - 206 с.

161. Марат Ж.-П. План уголовного законодательства. — М., 1951. -152 с.

162. Михлин А.С. Конкуренция норм и институтов в уголовном и
исправительно-трудовом праве //Правоведение. - 1988. - №3. -
С.53-57.

163. Хомич В.М. Формы реализации уголовной ответственности. -
Минск, 1998.-119 с.

164. Пономарев П., Максимов С. Проблемы правового регулирования
пожизненного лишения свободы //Законность. - 1993. - №4. - С.6-9.

279

165. Уткин В.А., Детков А.П. Пожизненное лишение свободы. - Томск,
1997.-136 с.

166. Карпец И.И. Уголовное право и этика. - М., 1985. - 256 с.

167. Карпец И.И. Высшая мера: за и против //Советское государство и
право. - 1991. - №7. - С.49-53.

168. Малько А.В. Смертная казнь как правовое ограничение//
Государство и право. - 1991. - №1. - С.73-79.

169. Наумов А.В. О проблеме уголовного наказания в новом
законодательстве России //Человек: преступление и наказание. -
1993.-№1.-С.5-9.

170.                 Шмаров И.В.   Пожизненное   лишение свободы   как   комплексная
социально-правовая,    нравственная    и    психолого-педагогическая
проблема //Проблемы совершенствования подготовки кадров для
уголовно-исполнительной   системы   России.   -   Рязань,    1996.   -
С. 102-106.

171. Горобцов В.И. О перспективах законодательной регламентизации
пожизненного лишения свободы //Проблемы совершенствования
подготовки кадров для уголовно-исполнительной системы России. -
Рязань, 1996.-С. 102-106.

172. Григорьев В.А. О целесообразности пожизненного лишения свободы
как вида уголовного наказания //Проблемы совершенствования
подготовки кадров для уголовно-исполнительной системы России. -
Рязань, 1996.-С. 140-144.

173. Кузнецова И.Ф. Проект Уголовного кодекса заслуживает внимания
лишь в теоретическом плане //Проблемы уголовной ответственности
и ее дифференциации. - Ярославль, 1994. - С.30-32.

174.                 Лакеев     А.А.,     Чистяков     А.А.     Уголовно-правовые     аспекты
пожизненного          лишения     свободы     //Проблемы     уголовной
ответственности   и   ее   дифференциации.   -   Ярославль,   1994.   -
С. 137-150.

175. Горелик А.С. Назначение наказания по совокупности. - Красноярск,
1975.-272 с.

176. Карпец И.И. Об эффективности уголовного наказания //
Социалистическая законность. - 1966. - №5. - С. 19-23.

177. Сергеева Т.Л., Помчалов Л.Ф. Эффективность краткосрочного
лишения свободы //Эффективность уголовно-правовых мер борьбы с
преступностью. - М., 1968. - С.20-89.

178. Стручков Н.А.. Исправительно-трудовая политика и ее роль в борьбе
с преступностью. - Саратов, 1970. - 271 с.

280

179. Ефимов М.А. Лишение свободы как вид уголовного наказания //
Сборник ученых трудов Свердловского юридического института.
Вып.1. - Свердловск, 1964. - С. 162-248.

180. Ласточкин Б. Ограничить применение краткосрочного лишения
свободы// Советская юстиция. — 1965. — №18. — С.22-23.

181. Бородин СВ. Теоретические проблемы советской уголовной
политики //XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление
социалистической законности. - М., 1977. - С.24-36.

182. О практике применения судами республики мер уголовного
наказания: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16
декабря 1977 года//Архив Верховного суда Кыргызской Республики.

183. О ходе выполнения постановления Пленума Верховного суда
Киргизской ССР от 16 декабря 1977 года «О практике применения
судами республики мер уголовного наказания»: Постановление
Пленума Верховного суда Киргизской ССР от 13 июля 1979 года //
Архив Верховного суда Кыргызской Республики.

184. Салаутдинов С.А. Социальная характеристика длительных сроков
лишения свободы как меры уголовного наказания //Актуальные
проблемы уголовного права и криминологии. - М., 1981. - С.26-33.

185. Николайченко В.В. Понятие длительных сроков лишения свободы и
их эволюция в УК РСФСР //Актуальные вопросы советской
юридической науки. Часть 2. - Саратов, 1978. - С.83-86.

186. Шальгауз С. Проблемы эффективности долгосрочных наказаний в
виде лишения свободы //Panstwo i prawo. -1968.-№11.- С. 2.

187. Стручков Н.А. Наказание как средство борьбы с преступностью //
Советское государство и право. - 1969. -№11. - С.91-98.

188. Бобылева И.Ю. Длительные сроки лишения свободы. - М., 1992. - 78
с.

189. Михлин А.С., Шмаров И.В. Длительные сроки лишения свободы и
практика их применения //Вестник Верховного Суда СССР. - 1991.-
№10.-С.13-15.

190. Мокринский СП. Наказание, его цели и предположения.-М.,1902.-
260с.

191. Ной И.Е. Теоретические вопросы лишения свободы. - Саратов, 1965.
-167с.

192. Сеченов И.М. Рефлексы головного мозга. - М.;Л., 1942. - 151 с.

193. Никифоров Б.С. Вопросы уголовного права в условиях
общенародного государства //Советское государство и право. -1963.
-№4.-С.65-70.

194. Елеонский В.А. Воздействие наказания на осужденных.- Рязань,
1980.-92 с.

195. Бородин СВ. Неотвратимость наказания и разрешение вопроса о
возбуждении уголовного дела //Ленинские принципы в следственной
работе. - Волгоград, 1970.-С. 95-101.

196. Анашкин Г.З. Развитие советского законодательства о лишении
свободы как мере уголовного наказания и современные проблемы //
Труды Московской высшей школы милиции МВД СССР. Вып.З. -
М, 1978.-С.108-114.

197. Хан-Магомедов Д.О. Математические методы изучения
преступности и практики применения наказаний при разработке
проблем уголовной политики // Основные направления борьбы с
преступностью. — М., 1975. -С. 145-150.

198. Общественное мнение о преступности и мерах борьбы с ней. -
М.,1977.-260с.

199. Резник Г.М. Общественное мнение как фактор планирования борьбы
с преступностью //Планирование мер борьбы с преступностью. - М.,
1982.-С. 44-50.

200. Познышев СВ. Основы пенитенциарной науки. - М., 1924. - 290 с.

201. Астемиров З.А. Научный подход к организации исправления и
воспитания осужденных в исправительно-трудовых учреждениях //
Советское государство и право. - 1975. - №10. - С. 79-82.

202. Панченко П.Н. Советская уголовная политика и ее принципы (в свете
задач, стоящих перед наказанием) //Вопросы назначения наказания и
освобождения от уголовной ответственности и наказания. — Иркутск,
1976.-С 23-28.

203. Шишов О.Ф. Смертная казнь в истории Советского государства //
Смертная казнь: за и против. - М., 1989. - С. 10-130.

204. См. об этом подробно: Михлин А.С. Смертная казнь. Вчера, сегодня,
завтра. - М., 1997. - 168 с.

205. Онгарбаев Е.А Теоретические проблемы классификации
преступлений по уголовному праву Республики Казахстан: Автореф.
дис.... д.ю.н. - М., 1999. - 42 с.

206. Карпец И.И Польза или зло //Смертная казнь: за и против. - М., 1989.
-С. 350-366.

207. Кистякорский А.Ф. Исследование о смертной казни. - Киев, 1967. -
298с.

208. Шаймерденов К. Смертная казнь: иллюзии и действительность //
Правовая реформа в Казахстане. - 1999. - № 3. - С. 28-36.