Фьючерсные сделки.

 

Легальное определение фьючерса закреплено в ст.8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле". При совершении фьючерсной сделки происходит "взаимная передача прав и обязанностей в отношении стандартных биржевых контрактов на поставку биржевого товара". К сожалению, излишний лаконизм законодателя не позволяет раскрыть содержание исследуемого понятия. При буквальном толковании складывается впечатление, что предметом договора (хотя и неясно, какого именно) является стандартный контракт, что выглядит несколько странным.

Помимо Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" определение фьючерса содержится в "Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг", утвержденном Постановлением ФКЦБ РФ № 33 от 14.08.1998 г. - "фьючерс - это "вид срочной сделки, договор купли-продажи базового актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем, условия которого определены Спецификацией организатора торговли". К базовому активу Положение относит эмиссионные ценные бумаги, фондовые индексы и иные ценности, разрешенные ФКЦБ РФ. В Спецификации организатора торговли должны указываться вид базового актива и срок его поставки, порядок определения цены исполнения, гарантийного взноса (первоначальной маржи), размеров вариационной маржи и шага цены, максимальное допустимое изменение цен за одну торговую сессию и другие сведения.

По сравнению с трактовкой фьючерса в Законе РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" понятие фьючерса, содержащееся в Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, более точно и лишено отмеченных выше недостатков (указан вид договора - это договор купли-продажи, что является предметом договора). Наряду с признанием фьючерса договором купли-продажи с исполнением к установленной в будущем дате в анализируемом определении содержится положение, что фьючерс - это также договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива. Последняя интерпретация отчасти верно описывает происходящие на бирже процессы, но все же не может быть использована в качестве определения понятия "фьючерс". Закономерным итогом такого понимания фьючерса стало бы признание фьючерса сделкой на разность, то есть пари.

Развитие биржевой торговли привело к появлению на бирже специфических и отличных от принятых вне ее правил по заключению, исполнению и обеспечению исполнения договора купли-продажи. Кроме того, существенные изменения коснулись права определения сторонами содержания договора, так как практически все условия стандартизированы и ни одна из сторон не может в одностороннем порядке их менять. Следует сразу отметить, что своеобразие фьючерсной сделки (и, соответственно, договора купли-продажи) возможно только на бирже и вне оной трудно представить подобный механизм. Отождествление автором фьючерсной сделки с договором купли-продажи не является единственным мнением. Объяснения правовой природы фьючерсной сделки самые различные. Видимо, появление нового рыночного института - биржи, предопределяющего особенности фьючерсной сделки, и отсутствие в России в недалеком прошлом опыта по регулированию биржевой торговли создает необходимый фон и настраивает на любые утверждения.

Прежде чем изложить свою позицию по вопросу о правовой природе фьючерса для сравнения я проведу краткий обзор существующих точек зрения (позиция, в основе которой лежит признание фьючерса производной ценной бумагой, рассматривалась выше, поэтому я остановлюсь на освещении иных взглядов).

На взгляд О.В. Сгибневой, "фьючерсные сделки совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. Волеизъявление сторон при этих сделках не соответствует их воле. По своей природе они мнимые, что влечет их ничтожность93. Мнимость фьючерсной сделки обусловлена тем, что стороны стремятся получить доход в виде разницы цен без намерения реально исполнить свои обязательства. К объектам фьючерсной сделки не относится "товар, и биржевой контракт (фьючерс)" (возможно, в тексте допущена опечатка и вместо союза "и" должен быть союз "а", так как чуть дальше автор пишет о покупке и продаже фьючерсных контрактов). Хотя указанный автор подводит фьючерсные сделки под категорию мнимой сделки (т.е. сделки, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия - ст.170 ГК РФ), одновременно с этим признает важное значение фьючерсной сделки, поскольку с ее помощью "осуществляется хеджирование - страхование сделок, заключаемых на бирже в отношении реального товара, от неблагоприятного изменения цен94.      

Практически аналогичного мнения придерживается проф. В.Ф.Попондопуло,  так же  считающий фьючерсные сделки мнимыми, но весьма важными в экономике95.

Высказывается мнение о признании фьючерса условной сделкой (сделкой пари), так как основная цель каждой из сторон - это получение прибыли в виде вариационной маржи (т.е. разницы цен), уплата и размер которой зависят от наступления неизвестного условия96 (О.Рохина сразу делает оговорку, что рассматривает так называемые "расчетные фьючерсы"). Отказ в судебной защите, по мнению О.Рохиной, нельзя расценивать как основание для признания фьючерсной сделки недействительной, поскольку в ст.1062 ГК РФ говорится именно об отказе в судебной защите требований граждан и юридических лиц из организации или участия в играх и пари. Для избежания всяких затруднений сторонам предлагается заранее определять способы обеспечения исполнения.

Ряд авторов усматривает во фьючерсе предварительный договор97. На взгляд Г.В. Мельничука, "обращение фьючерсных контрактов представляет собой совокупность уже не двух договоров, как в случае форвардных контрактов, а трех: непосредственно фьючерсный контракт (предварительный договор), договор купли-продажи фьючерсного контракта (перемена лиц в обязательстве) и договор купли-продажи базового актива98.

Более традиционна квалификация фьючерса как договора купли-продажи. По мнению авторов статьи "Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа"99, совершаемые на бирже фьючерсные сделки ничем не отличаются от договора купли-продажи. В зависимости от того, совершается ли первоначальная сделка при покупке либо продаже товара или встречная (офсетная) сделка, авторы проводят различие между договорами купли-продажи. В первом случае предметом договора является реальный товар, во втором - имущественное право. Каузой каждой из этих сделок является получение разницы цен между первоначальной и встречной сделкой100.

Уже из краткого обзора существующих точек зрения можно заключить, что определение правовой природы фьючерсной сделки сопряжено с некоторыми трудностями. Вместо привычных юридических конструкций, закрепленных в ГК РФ, приходится давать оценку явлениям, которые, казалось бы, никак не могут сочетаться вместе. Выявление, с одной стороны, на что направлена воля каждой из сторон, приводит к выводу о наличии стремления получить только разницу цен, тем более изучение процесса осуществления биржевой торговли подталкивает к подобному заключению; но, с другой стороны, если при исследовании с юридической точки зрения всех элементов биржевой торговли как совокупности определенных действий по заключению, исполнению, обеспечению исполнения, а также при квалификации договора исходить только из намерений сторон, то можно зайти в тупик со ссылкой на заключение договора, не предусмотренного ГК РФ (п.2 ст.421 ГК РФ).

Анализ содержания договора, заключаемого на бирже, показывает, что практически все условия договора стандартизированы и в качестве предмета договора указывается реальный товар, как-то - валюта, ценные бумаги и т.д101. Предмет исполнения, в свою очередь, складывается из действий сторон по взаимной передаче в собственность друг другу товара и денежных средств. Разрабатываемый биржей договор касается практически всех нюансов, которые могут возникнуть при исполнении обязательств. Единственное условие, которое определяют сами стороны - это цена и отчасти количество. Биржа устанавливает минимальное количество товара, рассматриваемого как целая величина, которое не может произвольно увеличиваться или уменьшаться по килограммам, штукам и т.п. Например, заключая договор купли-продажи, стороны принимают на себя обязательства по передаче 100 акций определенного эмитента. Ни одна из сторон не может изменить количество акций на 97 или 105 и т.п. Увеличение возможно только еще на сто акций, путем заключения очередного договора. Возможно, данное обстоятельство заставляет говорить о покупке или продаже фьючерсного контракта, хотя это весьма условно.

Использование при заключении договора стандартного и одинакового для всех содержания связано с экономическими функциями биржи. Непрерывное и без задержки проведение торгов немыслимо при наличии разногласий сторон по поводу тех или иных условий договора. Для избежания этого проводится стандартизация условий договора. Но не означает ли унификация условий договора, что фьючерсная сделка является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Хотя  фьючерсную сделку и договор присоединения объединяет то, что условия стандартизированы, но в фьючерсной сделке ни одна из сторон не определяет условия договора, это прерогатива биржи, которая не является стороной договора. Кроме того, условия о цене в фьючерсной сделке стороны согласовывают самостоятельно и само заключение договора не сопровождается простым присоединением к договору.

В таком случае не является ли ограничением свободы договора одностороннее установление биржей стандартных и неизменных условий договора? Ведь ни одна из сторон не может в момент заключения договора определить какое-либо их условий договора. Единственное, что доступно сторонам - это принятие решения о заключении или нет договора и установление цены и количества. Ограниченности и скованности действий сторон противостоят объективные требования, закрепленные ГК РФ и касающиеся условий правомерности ограничения свободы договора и, что особенно важно, оснований возникновения гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п.4 ст.421 ГК РФ стороны самостоятельно и по своему усмотрению определяют условия договора. Изъятие из этого правила возможно только в законе или ином правовом акте. Применительно к фьючерсным сделкам условия договора прописываются во внутреннем, локальном акте биржи, который не является ни законом, ни иным правовым актом. К тому же внутренний документ биржи нельзя рассматривать в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (п.1 ст.8 ГК РФ), правила совершения срочных сделок, разрабатываемые биржей, нельзя отнести ни к сделкам, ни к иному действию. Правила совершения срочных сделок - это внутренний локальный акт, принимаемый биржей и определяющий порядок и процедуру совершения срочных сделок. Требования, содержащиеся в Правилах биржи, не образуют самостоятельного договора, а влияют на определение сторонами тех или иных условий договора, трансформируясь таким образом в содержание договора.

Отличительной чертой фьючерсной сделки является её срочность, то есть исполнение обязательств к установленному сроку в будущем. Движение рыночных цен изменчиво, возникает желание гарантировать получение стабильного дохода (так называемое хеджирование). Но точное значение цен предугадать невозможно и, как правило, в момент исполнения возникает разница цен, являющаяся основной целью спекулянта.

Два отмеченных признака характеризуют фьючерсную сделку с внешней стороны и признаются практически всеми. Приведенные выше взаимоисключающие точки зрения исходят из разной оценки намерений сторон, порядка заключения и способов исполнения и обеспечения исполнения обязательств из договора. Очень незначительный процент фьючерсных сделок прекращается реальным исполнением, большинство из них заканчивается уплатой разницы цен. Более того, сама торговля на бирже организована так, что сторон в первую очередь интересует именно разница цен, а не реальное исполнение. Перед тем как приступить к анализу динамики договорного правоотношения, хотелось бы  вкратце остановиться на проблеме предмета фьючерсной сделки. Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" устанавливает, что предметом фьючерсной сделки является стандартный контракт (ст.5 и 8 указанного закона). Такая фраза вызывает некоторое недоумение. Конечно, можно выделять три значения понятия "договор" (контракт): как сделка, как правоотношение, как документ, и допускать возможность совершения сделки с договором как документом. Но повлечет ли такая сделка передачу прав и обязанностей, закрепленных в "продаваемом" договоре? Скорее всего, нет, так как передача прав и обязанностей из договора регламентируется специальным институтом гражданского права - перемена лиц в обязательстве и опосредуется  договорами уступки права требования и перевода долга.

Следствием неудачной формулировки понятия фьючерсной сделки стало признание ее предварительным договором. Но предварительный договор - это не просто соглашение о заключении в будущем основного договора. В предварительном договоре определяются условия, на которых должен быть заключен основной договор. Что же в таком случае будет предметом договора? Стандартный контракт? Как будет происходить заключение основного договора? Ответы на поставленные вопросы в рамках "теории" предварительного договора вряд ли возможны. Предмет фьючерсной сделки - это всегда определенные товары (валюта, ценные бумаги и т.д.), но никак не стандартный контракт. Если валюта или какой-либо реальный товар не вызывает нареканий, то оценка фондовых индексов как предмета договора требует самого пристального внимания.

Фондовые индексы широко используются в качестве ориентира для измерения изменения рыночных цен на акции какой-либо группы компаний, например, индексы РТС, Доу-Джонс. При расчете индекса применяются математические формулы. Итоговый расчет является общедоступной информацией, отражающей средневзвешенные изменения стоимости акций. Важно помнить, что реальной купли-продажи акций, используемых при составления индекса, не происходит. Индекс разбивается по пунктам, определенное количество которых приравнивается к денежной сумме. При совершении сделок стороны определяют значение индекса к оговоренной дате в будущем. К моменту исполнения фактическое значение индекса будет отличаться от договорного и, соответственно, образуется разница цен. По юридической природе фьючерсные сделки, предметом которых выступает индекс - это сделки на разность и должны квалифицироваться как пари102.

Но такое признание автоматически влечет отказ в судебной защите требований из таких сделок (ст.1068 ГК РФ). Единственным выходом из подобной ситуации было бы, на мой взгляд, придание сделкам, предметом которых является фондовый индекс, статуса законного пари, но при соблюдении ряда условий, основное из которых - это совершение данных сделок только на бирже управомоченными на то лицами.

Весьма специфичен порядок заключения договора (фьючерсной сделки), поскольку на первый взгляд может показаться, что традиционный механизм заключения договора посредством направления оферты и акцепта на бирже неприменим. В соответствии с п.1 ст.433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Ранее биржевые сделки заключались брокерами непосредственно между собой в торговом зале биржи, а расчетная палата осуществляла сверку задолженности участников торговли друг перед другом. При такой схеме контакт брокеров между собой происходил, что называется, лицом к лицу, и действия брокеров укладывались в рамки п.1 ст.433 ГК РФ.

Перенос биржевой торговли в автоматизированные электронные системы, обеспечивающие осуществление торговли, разорвал непосредственный контакт между участниками торговли. Отправляя заявку на покупку (продажу), участник торгов не знает, кто будет его контрагентом. Отношения сторон приобретают обезличенный характер. Заключение договора происходит при совпадении цен заявок на покупку и продажу, а если цены, указанные в заявках покупателей и продавцов, одинаковы, то учитывается, чья заявка подана раньше. В момент выставления заявки (т.е. направления оферты) неизвестен контрагент, а договор все равно считается заключенным в момент получения оферентом акцепта. Складывается впечатление, что направляются только одни оферты и невозможно объяснить, как происходит их акцепт и заключение договора.

На мой взгляд, объяснение порядка заключения договора требует анализа  характера оферты и роли расчетной палаты во взаимоотношениях сторон.

Покупатель или продавец, направляя оферту, готовы заключить договор на указанных выше условиях с любым отозвавшимся участником биржевой торговли. Поскольку практически все условия оферты трансформированы из Правил биржи, то стороне остается только указать цену. Наличие в оферте всех существенных условий и готовность оферента заключить договор с любым, кто отзовется, позволяет утверждать, что каждая из сторон направляет публичную оферту (п.2 ст.437 ГК РФ). Возникает вопрос: каким образом каждая из сторон акцептует и выражает свою волю на заключение договора, так как ни одна из сторон не совершает собственных активных действий по акцепту публичной оферты? На мой взгляд, при ответе на поставленный вопрос необходимо учитывать функции и полномочия Расчетной палаты биржи. Биржа как организатор торговли через Расчетную палату определяет, какие заявки (оферты) совпадают и, фиксируя это, автоматически заключает договор. Но Расчетная палата не является стороной договора и ничего сама не акцептует. Расчетная палата облегчает и помогает каждой из сторон, направившей оферту, заключить договор, выявляя совпадающие заявки на покупку и продажу.

С заключением договора одна из сторон (продавец) обязуется передать в собственность другой стороне (покупателю) товар, а покупатель обязуется его принять и оплатить. Каждая их сторон обязуется исполнить свои обязательства к оговоренному сроку в будущем.  Как правило, в момент заключения договора продавец не имеет в наличии товара. С наступлением срока исполнения стороны должны произвести реальное исполнение.

Фактически обязательства сторон редко прекращаются исполнением. Стандартность условий и срочность договора купли-продажи (фьючерсной сделки), а также обезличенность отношений и возможность в любой момент до наступления срока исполнения по первоначальному договору купли-продажи в очередной раз заключить договор купли-продажи в качестве продавца или покупателя способствовали тому, что на бирже сложился особый порядок прекращения обязательств путем совершения обратной или так называемой встречной или оффсетной сделки, после совершения которой достигается совпадение в одном лице должника и кредитора (ст.413 ГК РФ). Совпадение в одном лице должника и кредитора не означает, что обязательства этого лица полностью прекратились. Как правило, между ценой обратной сделки и текущей (котировочной) биржевой ценой возникает разница, которая или уплачивается лицу, совершившему обратную сделку, или наоборот, подлежит уплате этим лицом. Уплата разницы цен в данном случае, на мой взгляд, является частичным исполнением.

Заключение первоначального договора купли-продажи товара и совершение вслед за этим обратной сделки может происходить по несколько раз в течение одной биржевой сессии. Непрерывное осуществление торговли требовало выстраивания такой системы расчетов и обеспечения исполнения, которая бы позволила производить или бесперебойное и постоянное зачисление на счет одной стороны и списание со счета другой денежных средств, образующих разницу цен, или предоставление товара и его оплату.

На первый взгляд может показаться, что, хотя и заключается договор купли-продажи, но в намерения сторон не входит создать соответствующие правовые последствия (передать в собственность товар и оплатить его), то есть имеет место мнимая сделка. На мой взгляд, при отождествлении фьючерсной сделки с мнимой сделкой не учитывается следующее обстоятельство: каждая из сторон договора купли-продажи (фьючерсной сделки) в случае не совершения обратной сделки  обязана будет исполнить свои обязательства в качестве продавца или покупателя. Только что отмеченная особенность также не учитывается при сравнении фьючерсной сделки с пари. Трудно представить, что пари может закончиться реальным исполнением с передачей в собственность товара и его оплатой. Впрочем, в правилах совершения срочных сделок некоторых бирж закреплено положение о прекращении обязательств во всех случаях уплатой одной только разницы цен, что очень напоминает пари. Участие в биржевых торгах и совершение фьючерсных сделок налагает на участников ряд обязанностей по обеспечению исполнения совершенных сделок. Одно их них связано с наличием на счете участников торгов так называемой депозитной (гарантийной) маржи. Появление требования о внесении депозитной маржи имеет целью гарантировать исполнение по сделкам, что в свою очередь обеспечивает ликвидность биржевых торгов и снижает риск контрагентов. Биржа определяет формы внесения и размер депозитной маржи, а также устанавливает виды депозитной маржи в зависимости от тех или иных обстоятельств, например, начальная маржа при совершении первоначальной сделки, чрезвычайная маржа при резком колебании цен. Депозитная маржа играет важную роль в механизме биржевой торговли. За счет снесенной участниками депозитной маржи выплачивается разница цен (также называемая вариационной маржей) от одной стороны  другой. Депозитная маржа именуется иногда в экономических работах залогом, но с юридической точки зрения таковым не является. На мой взгляд, правильнее квалифицировать уплату депозитной маржи в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренного ГК РФ.

С поддержанием стабильности биржевой торговли и обеспечением исполнения обязательств связано другое требование - о гарантировании расчетной палатой биржи исполнения по всем заключенным договорам купли-продажи. Степень участия расчетной палаты в исполнении договоров настолько высока, что иногда говорят о заключении договоров на бирже не между участниками торговли, а между расчетной палатой и каждым их участников. Несмотря на кажущееся соответствие реально происходящим процессам, приняв эту точку зрения затруднительно объяснить, за счет чего и кого производит исполнение и уплачивает вариационную маржу расчетная палата как самостоятельная сторона договора. Данная позиция отчасти отражена в п.3 Положения об условиях совершения срочных сделок, утвержденного ФКЦБ РФ и закрепляющем, что после заключения договора все права и обязанности из заключенных договоров приобретает клиринговый центр (расчетная палата). Не ясно только, каким образом юридически оформляются действия первоначального покупателя или продавца по передаче расчетной палате своих прав и обязанностей из договора купли-продажи. Использование предусмотренных в ГК РФ способов перемены лиц в обязательстве (уступка права требования, перевод долга) сопряжено с соблюдением ряда условий. При уступке права - это уведомление должника, при переводе долга - наличие согласия кредитора. Обойден вниманием вопрос о возмездности  уступки права или перевода долга, если совершается обратная сделка. Последнее обстоятельство, если придерживаться указанной позиции, неразрешимо. На мой взгляд, расчетная палата именно гарантирует и принимает на себя обязательства по обеспечению исполнения обязательств каждой из сторон договора купли-продажи. Механизм по обеспечению исполнения очень схож с поручительством, но, строго говоря, поручительством это назвать нельзя, так как отсутствует соглашение между кредитором и расчетной палатой и отношения сторон не облекаются в требуемую законом письменную форму. Вопрос об основании возникновения у расчетной палаты обязанности обеспечивать исполнение обязательств сторон спорен. Как правило, перед тем, как быть допущенным к биржевым торгам, участник присоединяется к договору, определяющему права и обязанности участников торгов, расчетной палаты и биржи, а также в самом общем виде устанавливающему порядок взаимоотношений сторон. Данный договор не направлен на совершение сторонами каких-либо действий по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и т.п. В договоре фиксируются только процедурные моменты, что придает ему организационный характер. Применительно к расчетной палате  устанавливается обязанность обеспечивать исполнение обязательств сторон с отсылкой к Правилам совершения срочных сделок, детализирующим порядок совершения действий по обеспечению исполнения. Таким образом, действия расчетной палаты по обеспечению исполнения обязательств сторон по договору купли-продажи, на мой взгляд, относятся к числу способов по обеспечению исполнения обязательств, не предусмотренных ГК РФ.1 

 

 

 

 

 

 

Опционные сделки.

 

Помимо форвардной и фьючерсной сделки закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" вводит понятие опционной сделки, понимая под ней "уступку прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара" (ст.8 указанного закона). Разъясняя соответствующую норму закона, Комиссия по товарным биржам расширяет права приобретателя опциона за счет права отказаться в одностороннем порядке от требования исполнить опцион (письмо Комиссии по товарным биржам ГКАП РФ от 30.07.1996 г. №16-151/АК).

Несколько иначе определяется опцион в Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденных постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.98 г. № 33. "Опцион - это вид срочной сделки, одна из сторон которой - покупатель - приобретает за вознаграждение (премию) право купить (продать) в определенный срок по определенной цене базовый актив, составляющий опцион, а другая сторона сделки - продавец - обязана исполнить сделку в определенный срок по определенной цене по требованию покупателя".    

Анализируя два вышеприведенных определения опциона, можно прийти к следующим предварительным выводам.

Во-первых, одна из сторон приобретает право купить (продать) определенный товар на заранее установленных условиях или, наоборот, отказаться от исполнения, то есть действия носят альтернативный характер.

Во-вторых, возникающие отношения носят возмездный характер. Приобретение права выбора из ряда действий сопровождается уплатой за это денежных средств.

В-третьих, совершая срочную сделку, одна из сторон самостоятельно и добровольно принимает на себя ограничения, связанные с исполнением обязательства, а другая, напротив, приобретает право потребовать исполнения.

В-четвертых, опционная сделка является срочной, так как осуществление права выбора возможно  в течении определенного промежутка времени с момента совершения опционной сделки или в любое время в течении этого срока или в строго определенный момент в будущем. 

В-пятых, для опционной сделки свойственна некоторая условность исполнения. Условность именно с оговоркой "некоторая", так как по смыслу ст.157 ГК РФ опционная сделка не является условной сделкой. Решения обладателя опциона исполнить опцион или отказаться от исполнения принимается исходя из биржевой конъюнктуры цен, но стороны не оговаривают в момент совершения опционной сделки, что его исполнение будет зависеть от наступления отлагательного или отменительного условия.

В-шестых, преимущественно опционные сделки совершаются на бирже.

Параллельно с этим возникает несколько очень важных вопросов. Что является основанием возникновения у сторон прав и обязанностей: односторонняя или двусторонняя сделка? Если опцион - двусторонняя сделка, то к какому виду договоров его следует отнести? Какова структура договорных связей в опционной сделке - заключается и исполняется ли один договор, или последовательно заключается несколько договоров (например, предварительный и основной)? Каково правовое значение уплачиваемой премии - или это вознаграждение за право выбора, или отступное, или что-то иное? Как расценивать предоставляемое обладателю опциона право выбора: или оно характеризует альтернативность исполнения, или является самостоятельным объектом (и каким именно), имеющим денежную оценку?

Пожалуй, ни одна из срочных сделок не вызывает столько противоречивых оценок как опцион. Усугубляюще действует почти полное отсутствие в России опыта использования и локального регулирования опционных сделок, поэтому анализ опционных сделок носит более чем умозрительный характер и при исследовании опционных сделок предполагается не выходить за пределы поставленных выше вопросов.

Основанием возникновения у плательщика премии права требовать от обязанного лица совершения заранее определенных действий и права в одностороннем порядке отказаться от такого требования является, на мой взгляд, двусторонняя сделка. В отличие от односторонней сделки, для совершения опционной сделки недостаточно выражения воли одной стороны (п.2 ст.154 ГК РФ). Для заключения договора (опционной сделки) необходимо выражение воли каждой из сторон.

Вывод о признании договора основанием возникновения прав и обязанностей у сторон по опционной сделке, думается, единственный не вызывающий возражений. Дальнейшие рассуждения упираются в одну трудно разрешимую задачу, связанную с тем, что опционная сделка распадается на два самостоятельных этапа, тесно взаимосвязанных между собой. Первый этап - это совершение собственно опционной сделки (уплата премии и предоставление права выбора), второй - это исполнение опционной сделки путем покупки или продажи товара, также возможен отказ от исполнения.

При правовой квалификации каждого из этих этапов в рамках одного договора, как правило, указывается договор купли-продажи, поскольку при исполнении опционной сделки осуществляется продажа или покупка определенного товара на заранее согласованных условиях, приводится довод об альтернативности требований кредитора (ст.ст. 309, 320 ГК РФ). Но ссылка на одну только альтернативность требований (к тому же предоставляемую за плату) не позволяет объяснить, что будет являться предметом исполнения обязательств из договора купли-продажи. Как совместить с основным предметом исполнения обязательств из договора купли-продажи (передача товара в собственность одной стороной и принятие товара и его оплата другой стороной) предшествующие этому действия сторон по предоставлению одной из них за плату права выбора между совершением определенных действий (купить (продать) товар или отказаться от исполнения).

Утверждать о наличии смешанного договора (п.3 ст.421 ГК РФ) некорректно, так как смешанный договор содержит элементы договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. Непонятно, элементы какого из предусмотренных в законе или в ином правовом акте договоров "смешиваются" с договором купли-продажи. Может быть, элементы неизвестного договора суть дополнительный договор купли-продажи с самостоятельным предметом исполнения, но что в таком случае будет являться объектом обязательства из опционной сделки и, тем более, зачем одновременно совмещать два договора купли-продажи.

Подведение опционной сделки под непредусмотренный в ГК РФ договор (п.1 ст.8, п.2 ст.421 ГК РФ) не освобождает от проведения анализа возникающего правоотношения. Если оценка в качестве одного из условий договора права плательщика премии отказаться от исполнения предпринимательского договора не вызывает затруднений, так как в предпринимательском договоре (опционная сделка совершается только на бирже между субъектами предпринимательской деятельности в коммерческих целях) стороны могут предусмотреть условие об одностороннем отказе одной из сторон от исполнения договора (ст.310 ГК РФ) или об одностороннем расторжении договора (п.1 ст.450 ГК РФ), то анализ объекта обязательств, возникающих из опционной сделки, не столь однозначен. Как известно, в ст.128 ГК РФ закрепляет перечень объектов гражданских прав, к которым отнесены вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; нематериальные блага. Традиционно объект гражданских прав и объект гражданского правоотношения рассматриваются как равнозначные категории103. Применительно к опционной сделке необходимо установить, какое место в указанном перечне объектов гражданских прав занимает предоставляемое плательщику премии право выбора совершения определенных действий.

Казалось бы, право выбора у плательщика премии есть не что иное, как имущественное право, которое продается по договору купли-продажи имущественного права (п.4 ст.454 ГК РФ). Но каждому субъективному праву корреспондирует субъективная обязанность. В отношении кого получатель премии передает свое имущественное право требования и передает ли он вообще какое-либо имущественное право? В результате достигнутого соглашения получатель премии добровольно принимает на себя обязанность совершить по требованию плательщика премии заранее известные действия, но никак не предоставить последнему имущественное право.

 

Соответственно, ни о какой купле- продаже имущественного права не может быть и речи.104

Допустить отсутствие одного из основных элементов правоотношения - объекта - невозможно в принципе. Хотя шлейф споров тянется за одной из самых дискуссионных проблем науки гражданского права - проблемой объекта гражданского правоотношения, при определении объекта правоотношения все же следует исходить из того, что право регулирует отношения между субъектами (граждане, юридические лица, государство) и их поведение между собой, а само поведение и  действия субъекта, направленные на определенные материальные и нематериальные блага, и образует объект правоотношения. Исходя из сказанного, объектом обязательства, возникающего из договора (опционной сделки) является, на мой взгляд, поведение сторон договора, направленное на передачу в будущем одной из сторон договора (плательщику премии) заранее определенного товара и на передачу другой стороне (приобретателю премии) в момент заключения договора денежных средств (премии).

Предмет исполнения обязательства, возникающего из договора (опционной сделки), складывается из действий сторон по уплате денежных средств одной из сторон и по принятию на себя другой стороной обязанности совершить заранее известные действия по требованию контрагента. Содержание возникающего правоотношения характеризуется наличием права требования у одной стороны и обязанности совершить строго определенные действия по требованию управомоченной лица у другой стороны. Подобное распределение субъективных прав и субъективных обязанностей  у сторон позволяет говорить о простой структуре содержания правоотношения, а договор (опционную) сделку отнести к числу односторонних договоров.

Соотнесение договора (опционной сделки) с каким-либо из предусмотренных в ГК РФ типов поименованных договоров и определение соответствующего типа поименованного договора взывает затруднения по причине отсутствия соответствующего типа договора. В качестве предмета исполнения обязательств традиционно называют совершение действий по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и уплате денежных средств. Исполнение большинства поименованных договоров включает в себя указанные действия, но опционная сделка не вписывается ни в один из предусмотренных в ГК РФ типов договоров, поскольку ГК РФ не содержит договора, допускающего принятие на себя получателем премии обязанности совершить определенные действия по требованию плательщика премии. Изложенное позволяет заключить, что опционная сделка является не поименованным договором, возможность заключения которых предусмотрена в ГК РФ (п.1 ст. 8; п.2 ст. 421 ГК РФ). Заключение непоименованного договора является одним из проявлений важнейшего принципа гражданского права - принципа свободы договора (ст.ст. 1; 421 ГК РФ). "Обязанность исполнять данные обещания вытекает, - справедливо указывал И.А. Покровский, - не из признания или непризнания государством, а из общего требования естественного права; вследствие этого эта обязанность не зависит от ее содержания, от типичности или оригинальности этого последнего. Под влиянием этой естественно-правой доктрины в современном гражданском праве твердо установилось начало, что всякий договор имеет юридическую силу, хотя бы его содержание не подходит ни под один известный закону тип (купля-продажа, наем, заем и т.д.)."1 "С положительной стороны  принцип договорной свободы обозначает  право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов."2  

Содержание принципа свободы договора так же раскрывает  абз.1 п.2 ст.1  ГК РФ закрепляющий, что "граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора".

Таким образом, опционная сделка, на мой взгляд, является самостоятельным, не типизированным, односторонним договором, в котором уплачиваемые денежные средства (премия)-это вознаграждение за принимаемую на себя получателем премии обязанность исполнить по требованию плательщика премии действия по заключению договора купли-продажи определенного товара в оговоренный срок (или промежуток времени) в будущем на заранее согласованных условиях или отказаться от требования заключить договор купли-продажи.

Опционная сделка тесно взаимосвязана с договором купли-продажи, выступая своеобразным промежуточным этапом перед его заключением.  Данная особенность придает некоторые черты сходства с предварительным договором, отличаясь все же от него по ряду моментов. В соответствии со ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре стороны обязуются заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на заранее согласованных условиях. В случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора контрагент может обратится в суд с требованием о понуждении заключить основной договор (п.5 ст.429; п.4 ст.445 ГК РФ).

Обращает на себя внимание наличие следующих особенностей предварительного договора. Во-первых, заключить договор обязуются обе стороны (курсив мой- А.С.), то есть у каждой из сторон возникают соответствующие права и обязанности потребовать или исполнить требование о заключении основного договора. Во-вторых, в предварительном договоре фиксируются, как правило, только общие положения и структура основного договора. Обязательно указываются существенные условия основного договора и те из условий, которые стороны хотели бы видеть в основном договоре. В-третьих, возмездность отношений противоречит сущности   предварительного договора. В-четвертых, при уклонении от заключения основного договора каждая из сторон может обратиться в суд с требованием о понуждении заключить основной договор.

В отличие от предварительного договора, в опционной сделке требовать заключения основного договора может только одна сторона (плательщик премии). Все условия заключаемого по опционной сделки основного договора определены.  Если в предварительном договоре стороны в процессе заключения основного договора могут еще раз согласовать не определенные в предварительном договоре условия,   то в опционной сделке все условия основного договора известны и изменить их в ходе его заключения нельзя. Кроме того, совершение опционной сделки сопровождается уплатой денежных средств (премией). Из проведенного сравнения предварительного договора и опционной сделки вытекает, что между сравниваемыми договорами хотя и существует сходство по наличию взаимосвязанности с основным договором, но имеющиеся расхождения не позволяют рассматривать эти договоры как однопорядковые.1

В вопросе о правовой природе опционной сделки несомненный интерес представляет позиция Н.Б. Шеленковой, осуществившей тщательное исследование опционных сделок,  активным обращаясь при этом к опыту регулирования опционных сделок на примере Германии. 2  В своих публикациях  Н.Б. Шеленкова проводит разграничение между опционной сделкой и сделкой с премией, констатируя, что последние практически нигде не совершаются кроме Швейцарии и выходят из употребления на биржах. Особый интерес представляет освещение сложившихся в Германии точек зрения в вопросе о правовой природе опционной сделки и отношение судебной практики. В этой связи для понимания сущности опционной сделки показательна выдержка из решения Федерального суда Германии от 22 октября 1984г.: "Осуществление опционной операции происходит в два этапа. Первый этап состоит в заключении опционного договора и уплате опционной премии. Если покупатель опциона воспользуется опционным правом относительно исполнения опциона, то результатом этого является собственно операция по купле-продаже ценных бумаг."1  На взгляд Н.Б. Шеленковой опционная сделка является самостоятельным договором, а само проведение опционной операции складывается из двух юридически  независимых друг от друга этапов: совершение опционной сделки и заключение договора об исполнении опциона.2  Аналогичного мнения придерживается О.А. Рохина.3

Так же как и фьючерсные, опционные сделки совершаются только на бирже и характеризуются стандартизированностью всех условий договора, обезличенностью отношений сторон и проведением расчетов через расчетную палату. Кроме того, биржа предъявляет требования к участникам биржевых торгов, направленные на обеспечение исполнения обязательств сторон, в виде наличия у участников торгов товара, в отношении которого совершается опционная сделка, и установление максимального количества совершаемых опционных сделок. Последние требования вводятся для предотвращения спекуляции, которая могла бы принять лавинообразный характер при отсутствии всяких ограничений. Для передачи прав и обязанностей по опционной сделке нет никакой необходимости  совершать уступку права, как об этом пишет законодатель в законе РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", или перевод долга. Перечисленные только что особенности опционной сделки (стандартизированность, обезличенность и расчеты  через расчетную палату) способствуют тому, что стороны могут совершить обратную сделку и путем совпадения в одном лице должника и кредитора (ст.413 ГК РФ) прекратить свои обязательства, не доводя до заключения основного договора купли-продажи.4

 

Пролонгационные сделки. 

 

К числу срочных сделок так же относятся сделки репо (депорт) и своп. Каждую из этих сделок объединяет то, что она, как правило, является совокупностью двух договоров или договоров купли- продажи или мены, каждый из которых заключается одновременно, но один договор исполняется сразу же в момент заключения, а другой в определенную дату  в будущем.  Единственное исключение связано с совершением процентного и валютно-процентного свопа. Если в первом договоре одна из сторон действует, например, как продавец, то  во втором та же сторона будет покупателем. Хотя данные отношения именуются сделкой правильней их называть операциями репорт (депорт)  и своп, так как возникающая совокупность двух договоров не является ни юридическим составом, ни тем более одной двусторонней сделкой.  

Практически никакой принципиальной разницы между операциями репорт (депорт) и своп нет. И репорт, и депорт, и своп объединяет то, что стороны одновременно заключают два договора купли-продажи или мены одного и того же товара, как правило, определяемого родовыми признаками, с возложением на себя обязательств или продавца или покупателя.  "Подобные сделки,- по словам Л.Н. Красавиной,- известны со времен средневековья, когда итальянские банкиры проводили операции с векселями; позднее они получили развитие в форме репортных и депортных операций". 1

Операции репорта (т.е. покупка на наличные и продажа на срок) и депорта (т.е. продажа на наличные и покупка на срок) отличаются друг от друга различной направленностью  действий сторон в каждом из договоров.  Если предметом операции репорт и депорт  являются только ценные бумаги, а сами эти операции в большей мере свойственны для биржевого фондового рынка,  то  предметом операций своп выступает, как правило, валюта или процентные платежи по облигациям. Кроме того, в отличие от операций репорт и депорт при совершении свопа может иметь место только один договор- это договор мены, в соответствии с которым стороны обязуются произвести обмен товарами и (или) имущественными правами. Так же в отличие от репорта операция своп  совершается преимущественно банками или иными финансовыми организациями между собой вне биржи. 

Признаться, выделение в качестве самостоятельного предмета исследования правовой природы операций репорт и депорт казалось излишним, поскольку не должна вызывать серьезных затруднений правовая квалификация действий сторон по одновременному заключению двух договоров купли-продажи с разными сроками исполнения. Но в литературе встречается иная позиция,   в основе которой лежит признание операций репорт и депорт  договором займа под залог ценных бумаг. В связи с этим нельзя не остановится на кратком рассмотрении сущности операций репорт и депорт и проанализировать основные положения последней точки зрения. 

Общеизвестно, что, заключая договор купли-продажи, стороны принимают на себя обязательства  по передаче в собственность одной из сторон товара и уплатой другой стороной денежных средств за передаваемый товар (ст. 454 ГК РФ). Условие о сроке исполнения обязательств по передаче товара и денежных средств определяется сторонами самостоятельно и ничто не мешает закрепить в договоре положение о совершение данных действий к определенному сроку в будущем (ст. 314; п.2 455 ГК РФ). Одновременное заключение двух договоров купли-продажи, в каждом их которых одна из сторон выступает в роли или продавца или покупателя, не может быть расценено как притворность действий сторон договора, так как стороны самостоятельно определяют порядок возникновения и осуществления своих прав и обязанностей и свободны в установление условий договора. Совершаемые для этого в каждом договоре купли-продажи действия сторон связаны с передачей в собственность товара и уплатой за него денежных средств.

В противоположность изложенному, ряд авторов105 при анализе операций репорт и депорт исходят из экономического основания возникновения данных отношений, видя в них договор займа под залог ценных бумаг. Возникающая дискуссия очень напоминает уже имевший место спор по точно такому же вопросу в России в конце 19 века. Как и раньше доводы о наличии договора займа под залог ценных бумаг выдвигаются юристами- практиками, видимо, испытывающим затруднения при объяснения факта того, что цена товара по  договору купли-продажи с исполнением в будущем может быть выше  цены того же самого товара по договору купли-продажи, исполняемому в момент заключения.  Соответственно юридический анализ подменяется экономическим и, невзирая на намерения сторон совершить два разно направленных действия по передаче товара в собственность друг другу, в отношениях сторон усматривается договор займа под залог ценных бумаг. "Формально,- считает Г.Адамович, - сделка Репо - совокупность двух договоров купли-продажи, но если анализировать ее сущность исходя не только из буквального толкования текста договора, но и из целей, которые преследовались сторонами, можно обнаружить, что целью сделки была не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество или "залог" имущества."106   Столь странное стремление доказать наличие договора займа под залог ценных бумаг  объясняется желанием обойти запрет заниматься торговой деятельностью, установленный в ст.5 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" 107, так как в действиях кредитной организации по заключению двух договоров купли-продажи  усматривается занятие торговой деятельностью. Представляется, что предлагаемое решение порочно, так как неизбежно влечет признание заключаемых договоров купли-продажи притворной сделкой (п.2 ст. 170 ГК РФ).108 

Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что из поля зрения упускается разрешение банкам заключать договоры  купли-продажи, предметом которых являются ценные бумаги, валюта и драгоценные металлы, то есть совершать сделки, которые традиционно относятся к числу банковских  операций.

В отличие от операций репорт и депорт, имевшим место еще в 19 веке, операции своп появились сравнительно недавно вследствие неустойчивости цен на товарном и валютном рынке, а также на рынке долговых обязательств. Понятие своп нельзя назвать устоявшимся, поскольку под данным термином понимают или заключение двух договоров купли-продажи валюты или один договор мены облигаций (или подлежащих выплате по облигациям процентных платежей).109 Появление в российской предпринимательской практике понятия своп связано с влиянием англоязычной деловой терминологии. Понятие своп, как было показано выше, объединяет два самостоятельных договора (купли-продажи или мены).  При одновременном заключении двух договоров купли- продажи операция своп ничем не отличается от операции репорт.110

 

 

 

 

Используются технологии uCoz