Новая страница 1

Работа выполнена на кафедре финансового права Юридического института Томского государственного университета

Научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент

Зуев Виталий Михайлович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Крохина Юлия Александровна

кандидат юридических наук, доцент Передернин Анатолий Васильевич

Ведущая организация - Российская академия правосудия (г. Москва)

Защита состоится 16 апреля 2004 года в 15-00 часов на заседании диссертационного совета Д.212.274.06 в Институте государства и права Тюменского государственного университета, по адресу: 625000, г. Тюмень, ул. Ленина, 38.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Тюменского государственного университета

Автореферат диссертации разослан «… .» марта 2004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

доктор юридических наук В.Д. Плесовских

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Сложившаяся на данный момент ситуация в сфере налогообложения оценивается экономистами как крупнейшая для страны экономическая, социально-политическая проблема, обусловленная тем, что длительное время не учитывался один из важнейших показателей - предел налоговых изъятий.¹ В экономической литературе по данным экспертов налоговое бремя в настоящее время трактуется как чрезмерно высокое.² В этой связи проводимая в стране налоговая политика направлена на упрощение налоговой системы, в том числе путем снижения налогового бремени с физических лиц и организаций. Необходимо, чтобы реализация данного направления в государственном регулировании сферы налогообложения осуществлялась в условиях повышения общего уровня собираемости налогов и сборов, уменьшения прироста недоимок по данным платежам.

Исходя из этого, ключевым моментом совершенствования российской налоговой системы является вопрос укрепления налоговой дисциплины, состояние которой определяется ее важной составляющей - надлежащим исполнением обязанностей по уплате налогов и сборов. В этой связи возникает потребность в выработке и наиболее эффективном применении системы экономических, политических, организационных, правовых и других средств обеспечения налоговых платежей в бюджеты различных уровней.

Таким образом, для финансово-правовых исследований в качестве наиболее актуальных по-прежнему остаются вопросы выявления возможностей механизма пра-вореализации, заложенного в налогово-правовых нормах, обязывающих платить законно установленные налоги и сборы.

При этом нельзя не отметить, что за годы реформ, среди того арсенала правовых средств, которые так или иначе направлены на содействие исполнению налоговых обязанностей, традиционно основное внимание уделялось мерам ответственности за совершение налоговых правонарушений субъектами финансово-правовых отноше-

¹ См.: Барулин С.В., Бекетова О.Н. Лафферовы эффекты в экономике современной России // Финан
сы. 2003. № 4. С 34.

² См., например: Налоги, налогообложение и налоговое законодательство / Под ред. Евстигнеева Е.Н.,
- СПб.: Питер, 2001. С. 115; Пансков В.Г. Налоги и налогообложение в РФ. - М.: Международный
центр финансово-экономического развития, 2001. С. 76; Юткина Т.Ф. Налоги и налогообложение.
Учебник. - М.: ИНФРА-М, 2002. С. 524.

ний. Подобная, исключительно фискальная, направленность налоговой политики государства имела обратный эффект: при невероятно большой налоговой нагрузке и такого же рода санкциях налогоплательщики использовали любые способы ухода от налогообложения.³

Само развитие налогового законодательства и практики налогообложения вызвало потребность в комплексном подходе к разработке системы правовых средств, содействующих налоговым платежам в бюджеты различных уровней. Речь идет о законодательном закреплении, наряду с юридической ответственностью, системы мер принудительного взыскания задолженности по налоговым платежам, не связанной с карательным воздействием на обязанных лиц, а направленной прежде всего на установление реальных имущественных гарантий исполнения налоговых повинностей.

Такой подход был реализован в части первой НК РФ, где предусмотрены налоговые санкции как меры юридической ответственности (гл. 16), а также способы обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов (гл. 11). О некоторых результатах осуществления отмеченного подхода в практике налогового взимания свидетельствуют данные МНС России. Так, по оценкам Департамента анализа и планирования налоговых поступлений в сфере принудительного взыскания задолженности отмечается повышение эффективности ряда мер. За 9 месяцев 2003 года направлено 2 943,2 тысячи требований на сумму 725,3 млрд. рублей, при этом погашено должниками по требованиям 144,7 млрд. рублей задолженности, или 20% от предъявленных к погашению (в 2002 году процент погашения был ниже - 13,4%).⁴ Нельзя не отметить, что такие фискальные результаты получены на фоне увеличения показателей общего уровня собираемости налоговых платежей.⁵

В результате произошедших изменений в налоговой системе проблема обеспечения налоговых платежей как института налогового законодательства приобрела свою актуальность не только в теоретическом, но и в практическом аспекте, в том числе в силу ряда причин, связанных с недостаточной проработанностью круга во-

³ См. подробнее: Пансков В.Г. Указ. соч. С. 72.

⁴ См.: Аналитическая справка о поступлении налогов и сборов в январе-сентябре 2003 года //
http://www.nalog.ru.

⁵ По результатам исполнения консолидированного бюджета РФ за январь-сентябрь 2003 года посту
пило налогов и сборов в сумме 1 943,1 млрд. рублей, что на 16,6% больше, чем в соответствующем
периоде предшествующего года. Всего в федеральный бюджет мобилизовано за 9 месяцев 2003 года
971,0 млрд. рублей, что на 143,5 млрд. рублей, или на 17,3% больше, чем за соответствующий период
2002 года // Там же.

просов. Так, отсутствие комплексных теоретических разработок обеспечения налоговых платежей в финансово-правовой науке оказывает отрицательное влияние на качество принимаемых нормативных правовых актов, и как следствие правоприменительной практики, складывающейся в процессе реализации отдельных способов обеспечения.

Наиболее несовершенную область в общей проблеме обеспечения в налоговом праве составляют вопросы сущности обеспечения налоговых платежей, его понятия, закономерностей развития данного института налогового законодательства. В том числе речь идет о выборе критериев для установления исчерпывающего перечня средств обеспечения налоговых платежей и их отграничения от других приемов правового воздействия. Возникла потребность в наиболее системном и глубоком исследовании механизмов обеспечительного действия отдельных способов, их целевой и функциональной направленности, а также в разработке целого ряда вопросов, касающихся правовых режимов налогового обеспечения.

В особо тщательной правовой регламентации нуждаются способы обеспечения, применение которых сопровождается существенным ограничением правомочий собственников, выступающих в качестве обязанной стороны в налоговых отношениях. Отмеченное имеет особое значение в отношении ареста имущества и приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке. Вместе с тем до настоящего времени многие вопросы реализации указанных мер государственного принуждения разрешаются в ходе правоприменительной практики. Положение усугубляется существующим различием в толковании налоговых норм, регулирующих соответствующие отношения, со стороны исполнительной и судебной власти.

Основная направленность обеспечительных средств на реализацию налоговых норм, вызывает также потребность в анализе данных правовых инструментов с точки зрения эффективности их действия. Остаются практически неосуществленными финансово-правовые нормы, предусматривающие залог имущества и поручительство. Недостаточно проявляется эффективность пени, ареста имущества и приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке. Все это требует дальнейшего совершенствования механизмов их обеспечительного действия.

Степень научной разработанности темы исследования. Исследование вопросов обеспечения исполнения налоговых обязанностей в финансово-правовой нау-

ке находится на начальной стадии, о чем свидетельствует тот факт, что в юридической литературе отсутствуют их специальные и системные разработки. Обеспечение исполнения обязанностей в общетеоретическом плане также не получило полноценного комплексного научного исследования. Существенное значение для научного анализа общеправовой категории обеспечения правовых норм имеет степень проработки теории обеспечения обязательств в гражданском праве, где данной тематике принадлежит целый ряд специальных исследований.

Среди немногочисленных работ по налоговому праву имеются отдельные финансово-правовые исследования только некоторых теоретических аспектов обеспечения налоговых платежей. В гораздо большей степени в юридической литературе рассматриваются практические аспекты правового регулирования обеспечительных отношений. При этом недостаточно внимания уделяется комплексным теоретическим проблемам института обеспечения в налоговом праве.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является круг теоретических и практических вопросов финансово-правового регулирования общественных отношений, складывающихся по поводу установления и реализации дополнительных правовых средств, направленных на содействие налоговым платежам.

Предмет исследования составляют нормы законодательства о налогах и сборах, предусматривающие способы обеспечения налоговых платежей, а также практика их применения налоговыми и судебными органами.

Цели и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационной работы является комплексное исследование обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов как института налогового законодательства, выявление, постановка и разработка правовых проблем данного института, а также определение степени его эффективности и выработка рекомендаций по его совершенствованию.

Для достижения цели автором поставлены задачи:

определить финансово-правовую концепцию обеспечения налоговых платежей, в том числе выявить особенности, обусловленные спецификой отраслевого содержания налогового обеспечения;

определить понятие обеспечения налоговых платежей, в том числе проанализировать объект обеспечительного воздействия;

исследовать правовой механизм обеспечения налоговых платежей, а также составляющих его способов воздействия, сформулировать цели, функции и разработать классификацию способов обеспечения, проанализировать их правовую природу;

исследовать правовой режим отдельных способов обеспечения налоговых платежей;

установить особенности правового регулирования и практики применения отдельных групп способов обеспечения;

выявить уровень эффективности способов обеспечения налоговых платежей исходя из анализа степени достижения поставленных перед ними непосредственных целей;

на основе проведенного анализа эффективности способов налогового обеспечения выявить недостатки их правового регулирования;

наметить перспективные направления развития обеспечения в налоговом праве, в том числе выработать предложения по совершенствованию его правовой основы.

Теоретические основы исследования. Основанием проведенного исследования проблем обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов послужили научные достижения специалистов в сфере налогового и финансового права. В том числе труды таких ученых как В.В. Бесчеревных, А.В. Брызгалин, Д.В. Винницкий, Л.Н. Воронова, С.А. Герасименко, О.Н. Горбунова, Е.Ю. Грачева, Г.С. Гуре-вич, В.И. Гуреев, Е.Н. Евстигнеев, С.В. Запольский, В.М. Зуев, М.В. Карасева, А.Н. Козырин, Т.В. Конюхова, Ю.А. Крохина, С.А. Кудреватых, Н.А. Куфакова, М.И. Пис-котин, С.Г. Пепеляев, Г.В. Петрова, Е.А. Ровинский, Л.В. Тернова, К.Ю. Тотьев, И.В. Хаменушко, Н.И. Химичева, С.Д. Цыпкин.

Одной из важных составляющих теоретической основы диссертационной работы послужили разработки ряда специалистов в сфере административного права. В частности работы А.А. Абдурахманова, В.Д. Ардашкина, Б.Т. Базылева, Д.Н. Бахраха, В.А. Власова, И.А. Галагана, М.И. Еропкина, Ю.М. Козлова, Т.И. Козыревой, А.П. Коренева, В.В. Лазарева, Ю.Н. Старилова, М.С. Студеникиной, Ю.А. Тихомирова, В.А. Юсупова, О.М. Якубы, Ц.А. Ямпольской.

При рассмотрении в работе вопросов финансово-правовой специфики отраслевого содержания обеспечения налоговых платежей в бюджеты проведен сравнительный анализ с теорией обеспечения обязательств по гражданскому праву. В том числе

базовыми явились труды Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, С.Н. Братуся, В.М. Будилова, А.В. Венедиктова, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, К.А. Граве, Т.И. Илларионовой, О.С. Иоффе, В.С. Константиновой, О.А. Красавчикова, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, И.Г. Панайотова, А.С. Пиголкина, М.Г. Прониной, А.Я. Рыженкова, Г.Я. Стоякина, Ю.К. Толстого, Р.О. Халфиной, В.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева.

Вопросы обеспечения налоговых платежей в бюджеты обнаруживают тесную связь с такими общетеоретическими проблемами, не оставленными без внимания в диссертационной работе, как реализация права, правоприменение, субъекты права, эффективность правовых норм, соотношение публичного и частного в правовом регулировании, теория правоотношений, юридическая ответственность. Общетеоретический подход в указанных тематиках реализован в научных трудах Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, В.А. Бублика, Ю.И. Гревцова, И.Я. Дюрягина, В.Б. Исакова, Д.А. Керимова, С.Н. Кожевникова, В.Н. Кудрявцева, В.А. Кучинского, Н.С. Малеина, А.В. Малько, С.В. Полениной, Л.Л. Попова, В.Ф. Попондуполо, И.С. Само-щенко, В.А. Тархова, М.Х. Фарукшина, А.Ф. Черданцева, Л.С. Явича и ряда других авторов.

Методологическая и эмпирическая база исследования. Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, основаны на использовании общенаучных и частных научных методов познания: системного и логического анализа, технико-юридического, статистического и сравнительного правоведения.

Эмпирическую базу исследования составили нормы законодательства о налогах и сборах, регулирующие в том числе способы обеспечения налоговых платежей. А также в ходе проведения сравнительного исследования - нормы иных отраслей законодательства, предусматривающие правовые средства, направленные на обеспечение исполнения гражданско-правовых, уголовно-процессуальных и иных обязанностей. В работе также использованы ведомственные правовые акты МНС России, разъясняющие применение указанных норм налогового законодательства. Исследование вопросов эффективности обеспечительных средств основывается на анализе практики общих и арбитражных судов, статистики Управления МНС России по Томской области.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в представленной работе предпринята попытка качественно нового рассмотрения во-

просов налогового обеспечения. В отличие от опубликованных научных работ, в диссертационном сочинении реализован системный подход к исследованию категорий налогового обеспечения. Такой подход позволил проанализировать достаточно новые для науки финансового права понятия - собственно обеспечения налоговых платежей, механизма его действия, включая, объект воздействия, цели и функции, обеспечительные налоговые правовые отношения. Поскольку проблема налогового обеспечения, как показал проведенный анализ, во многом сосредоточена на стыковых межотраслевых вопросах, научную новизну работы определяет также теоретическое обоснование отраслевой специфики отдельных правовых средств, составляющих институт обеспечения в налоговом праве.

Научная новизна работы находит отражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Под обеспечением права в широком смысле (как общеправовой категорией)
понимаются любые средства, направленные на то, чтобы право было реальным, осу
ществимым. Особенности отраслевого регулирования обеспечительных отношений
позволяют говорить о реализации различных концепций обеспечения в той или иной
отрасли права. Налогово-правовая концепция обеспечения налоговых платежей за
ключается в изыскании и привлечении дополнительных правовых средств, направ
ленных на создание реальных имущественных гарантий исполнения налоговых обя
зательств. Мерам юридической ответственности при этом отведено обособленное от
указанных средств положение. Основанием для этого служит необходимость реали
зации в налогово-правовом обеспечении воздействия, отличного от карательного. В
частности, способы обеспечения налоговых платежей направлены на компенсацию
потерь бюджета и профилактику сокрытия источника уплаты налога.

2. Обеспечение налоговых платежей является институтом налогового законо
дательства. Данный институт представляет собой совокупность норм налогового за
конодательства, регулирующей отношения по установлению и реализации дополни
тельных гарантий исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов. Такие гаран
тии направлены на защиту финансовых интересов общественно-территориальных об
разований путем предупреждения возможных нарушений и восстановления их иму
щественных потерь, вызванных неуплатой или неполной уплатой налогов и сборов
обязанными лицами.

3. Объектом воздействия способов обеспечения в налоговом праве являются
налоговые платежи в бюджеты различных уровней. Иными словами, налоговое обес
печение направлено на содействие исполнению обязанностей по уплате налогов и
сборов. Под таким исполнением понимается как исполнение указанных обязанностей
в добровольном порядке в виде активных положительных действий налогоплатель
щиков, плательщиков сборов (уплата налогов и сборов), так и в принудительном
(взыскание налогов и сборов). При этом взыскание налогов охватывает собой после
довательное использование двух форм реализации. А именно, правоприменения ком
петентным органом (судом, налоговым или таможенным органом), завершаемое при
нятием и оформлением акта применения права. А также исполнения налоговой нор
мы, предусматривающей обязанность по уплате налогов (сборов), и данного акта,
осуществляемого органами государства согласно их компетенции.

4. В результате разграничения целей обеспечительного воздействия выявлены
и представлены непосредственные юридические цели способов обеспечения налого
вых платежей, а именно цели восстановления и профилактики. Такие цели в различ
ной степени реализуются в конкретных способах обеспечения, в зависимости от их
направленности на содействие уплате налогов либо их взысканию.

4. Разграничение понятий «мера», «средство», «способ» показано через иссле
дование системы отношений цель - средство - результат. В частности, в понятии пра
вового средства фиксируются свойства какого-либо правового явления как средства в
конкретной системе целеполагающей деятельности. Мера - есть само правовое явле
ние, способное быть правовым средством путем определения его через цель. Как спо
соб (например, обеспечения) определяется совокупность приемов использования пра
вового средства в данной конкретной системе правовых отношений.

5. Правовой механизм обеспечения осуществляется в рамках особой системы
регулятивных и охранительных налоговых правовых отношений. Обеспечительные
налогово-правовые отношения представляют собой такие индивидуализированные
правовые связи между государством и налогоплательщиками, плательщиками сборов,
налоговыми агентами, другими обязанными лицами, посредством которых устанав
ливаются и реализуются дополнительные имущественные материально - и процессу
ально правовые гарантии исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов.

6. Среди предложенных в работе классификаций способов налогового обеспе
чения наиболее существенным является их разграничение по объекту воздействия на
способы обеспечения уплаты налогов и сборов и их взыскания. К первой группе от
носятся залог имущества, поручительство и пеня, ко второй - арест имущества и при
остановление операций по счетам в банке. При этом отмечается некоторая условность
в обозначении первой группы как содействующей только добровольному исполнению
налоговой обязанности (уплате налога), поскольку все способы обеспечения так или
иначе направлены, в конечном счете, на взыскание налоговых платежей. В основу
указанной классификации положен тезис о специальной направленности ареста иму
щества и приостановления операций по счетам в банке на взыскание налоговых пла
тежей.

7. Способы обеспечения взыскания налоговых платежей по своей правовой
природе относятся к принудительным процессуальным действиям и имеют вспомога
тельный, опосредствующий характер, поскольку призваны создать гарантии реализа
ции основных принудительных восстановительных мер, а именно взыскания налого
вого платежа и взыскания соответствующих пеней. Способы, обеспечивающие уплату
налогов, по своей правовой природе определены как меры защиты, направленные на
восстановление имущественных потерь государства.

8. Пеня в налоговом праве относится к мерам защиты права и обеспечения ис
полнения обязанностей и рассматривается обособленно от мер правовой ответствен
ности.

9. Терминологическое сходство поручительства и залога имущества как спосо
бов обеспечения налоговых платежей с правовыми средствами других отраслей права
не может быть основанием для их отождествления. Залог имущества и поручительст
во, как способы налогового обеспечения, рассматриваются в качестве финансово-
правовых средств, устанавливаемых и реализуемых в рамках налоговых правовых от
ношений.

10. Обоснована отраслевая специфика правового режима залога имущества и
поручительства в налоговых отношениях в сравнении с одноименными институтами
иных отраслей права.

11. На основе анализа вопросов фактического обоснования налогового обеспе
чения сделан вывод о том, что договоры о залоге и поручительстве, заключаемые на-

логовым органом с залогодателем либо поручителем относятся к особой группе финансово-правовых договоров, заключаемых в публично-правовом порядке.

12. Определены признаки, характерные для ареста имущества и приостановле
ния операций по счетам в банке, относительно их функциональной направленности,
основания применения, объекта обеспечительного действия, характера.

13. На основе социально-правового исследования действия способов обеспече
ния налоговых платежей дана оценка их эффективности. Выявлены обстоятельства,
главным образом, правового порядка, оказывающих в целом негативное влияние на
результативность правового регулирования и практику применения рассматриваемых
способов обеспечения.

14. Предложены и теоретически обоснованы перспективные направления раз
вития института обеспечения в налоговом праве, среди которых особо отмечена не
обходимость разработки налогово-правовой концепции обеспечения налоговых пла
тежей.

Научно-практическая значимость исследования состоит в том, что полученные выводы и результаты могут быть использованы правотворческими органами государственной власти для совершенствования правового регулирования обеспечения налоговых платежей. Одновременно выработанные положения могут иметь значение в практической деятельности налоговых, таможенных органов. Возможно также использование результатов диссертационного исследования в дальнейшем теоретическом правовом обосновании финансово-правового регулирования обеспечения налоговых платежей, а также в процессе преподавания учебных курсов «Финансовое право», «Налоговое право».

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре финансового права Юридического института Томского государственного университета. Основные положения и выводы исследования апробированы автором на научно-практических конференциях в Томском государственном университете, в опубликованных научных статьях, в учебно-практической работе со студентами.

Структура и объем работы. Диссертация состоит из трех глав, объединяющих семь параграфов, введения, заключения и библиографического списка использованной литературы.

13 СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются объект, предмет, цель и задачи исследования, показано состояние проблемы и степень ее изученности, раскрывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость диссертации, изложены теоретическая основа, методологическая и эмпирическая базы исследования, содержатся данные об апробации результатов.

Глава первая «Общие положения обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов» состоит из трех параграфов. В первом - «Понятие и особенности обеспечения налоговых платежей» рассматриваются существенные признаки обеспечения налоговых платежей, формулируется его понятие как института налогового законодательства. В основу данного исследования положены вопросы, относящиеся к анализу объекта обеспечительного воздействия. Объект налогового обеспечения - исполнение обязанности по уплате налогов (сборов) можно рассматривать, с одной стороны, как один из способов прекращения основной налоговой обязанности; с другой - как акт реализации норм, закрепляющих такую обязанность. Если первый аспект подвергался изучению в финансово-правовой литературе, то второму автор уделяет отдельное внимание в диссертации.

Механизм правореализации обязанности по уплате налогов в работе исследован с точек зрения его форм и методов. Исполнение обязанности по уплате налогов включает исполнение данной обязанности в добровольном порядке в виде активных положительных действий налогоплательщиков (уплату налогов) и в принудительном (взыскание налога). Принудительное исполнение, т.е. взыскание налогового платежа, охватывает собой последовательное осуществление двух форм реализации: правоприменения компетентным органом, завершаемое вынесением акта применения права, и исполнения нормы, предусматривающей обязанность по уплате налога, и данного акта органами государства в соответствии с компетенцией.

С точки зрения методов обеспечения процесса реализации соответствующих налогово-правовых норм механизм их реализации представляет собой совокупность средств, содействующих налоговым платежам в бюджеты. Обеспечение исполнения обязанностей как общеправовая категория включает в себя всю совокупность правовых средств (методов, способов), направленных на то, чтобы право было реальным,

осуществимым. В результате закрепления в правовых актах различных отраслей права разных совокупностей конкретных средств обеспечения, возникают правовые институты, содержание которых во многом не совпадает.

Автор обращает внимание на возможность межотраслевого взаимодействия средств правового обеспечения. Например, установленные УК РФ меры уголовно-правовой ответственности за уклонение от уплаты налогов также способствуют исполнению этой обязанности. Все же подобного рода меры имеют иную отраслевую принадлежность, следовательно, не могут рассматриваться в рамках института налогового законодательства.

Отмечается, что обеспечение исполнения обязанностей не исчерпывается частными, отраслевыми вопросами, эта проблема затрагивает все отрасли права и юридической науки. В качестве самостоятельной проблемы обеспечение исполнения обязанностей в большей степени разработано в науке гражданского права. В результате сравнительно-правового исследования выявлены особенности налогового обеспечения по сравнению с одноименным гражданско-правовым институтом. В частности, обеспечение налоговых платежей не включает меры ответственности.

Отраслевое своеобразие налогового обеспечения заключается в совокупности указанных в работе признаков, один из которых свидетельствует о принудительно-правовом характере воздействия на обязанного субъекта. На основании анализа общетеоретических подходов к классификации мер государственного принуждения автор приходит к выводу о правомерности выделения среди них принудительных процессуальных действий и мер защиты в самостоятельные правовые категории.⁶ Указанные меры имеют значение для исследования правовой природы отдельных способов обеспечения налоговых платежей.

На основании изложенных признаков института налогово-правового обеспечения, автор формулирует его понятие. Под ним понимается совокупность норм налогового законодательства, регулирующих отношения по установлению и реализации дополнительных гарантий исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов. Такие гарантии направлены на защиту финансовых интересов общественно-территориальных образований путем предупреждения возможных нарушений и вос-

⁶ См. подробнее: Ардашкин В.Д. О принуждении по советскому праву // Советское государство и право. 1970. №7. С. 36 - 39.

становления их имущественных потерь, вызванных неуплатой или неполной уплатой налогов и сборов обязанными лицами (налогоплательщиками, плательщиками сборов, налоговыми агентами).

Во втором параграфе первой главы автор проводит исследование правового механизма налогового обеспечения, в котором реализован комплексный подход к рассмотрению в единстве системы правовых средств, включенных в институт обеспечения налоговых платежей. Такой подход обусловил необходимость проведения анализа категорий, отражающих общие интегрирующие свойства обеспечения в налоговом праве. Отмеченный анализ включил в себя в первую очередь раскрытие сущности правовых отношений, в рамках которых реализуется механизм налогового обеспечения. При этом отмечается, что механизм действия всех способов обеспечения обусловлен охранительными правовыми связями, основанием возникновения которых является противоправное деяние, связанное с неуплатой или неполной уплатой налогов (сборов). Некоторыми особенностями обладает залог имущества и поручительство, существующие в рамках как охранительных, так и регулятивных налоговых правоотношений.

На основании предлагаемых в специальной литературе классификаций целей правового регулирования по различным основаниям, применительно к институту на-логово-правового обеспечения в работе делается вывод о необходимости построения их определенной системы. В частности, автор отмечает, что частными непосредственными целями института обеспечения в налоговом праве являются компенсационная и профилактическая. Указанные цели находят свое правовое воплощение путем закрепления в налоговом законодательстве конкретных правовых средств - способов обеспечения налоговых платежей. Так, непосредственной целью залога имущества, поручительства и пени является компенсация ущерба государству путем погашения недоимки по налогу и соответствующих пеней. В отличие от названных, группа способов, обеспечивающих взыскание налога, а именно арест имущества и приостановление операций по счетам в банке, в первую очередь направлены на предупреждение возможности сокрытия имущества как источника уплаты налога. Учитывая, однако, тот факт, что данные способы обеспечения не являются самостоятельными средствами, можно за ними признать и восстановительную направленность, но только через реализацию основных, ими обеспечиваемых мер (взыскания недоимки и пеней).

Среди функций способов обеспечения как внешних проявлений свойств механизма налогового обеспечения в работе выделяется три: фискальная, компенсационная и профилактическая. При этом автор не соглашается с определением налогового обеспечения через стимулирование исполнения уплаты налогов или сборов. Способы обеспечения как меры, не связанные с наступлением неблагоприятных имущественных последствий (лишений), по сравнению с теми, которые предусмотрены основным налоговым обязательством, не направлены на создание мотивов имущественной заинтересованности у субъектов в надлежащем исполнении обеспеченной обязанности. Так, в силу налогового поручительства, а также залога имущества третьего лица реализация обеспечения осуществляется не за счет налогово-обязанного субъекта. Пеня лишь компенсирует ущерб, вызванный нарушением. Установление же других способов обеспечения возможно исключительно в отношении обязанности по уплате налогов и сборов, и по общему правилу ограничено ее размерами.

Поскольку правовой механизм налогового обеспечения рассматривается как совокупность правовых средств, обозначенных в налоговом законодательстве как способы обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов, отдельное внимание уделяется вопросу соотношения понятий «мера», «средство», «способ». Предлагается их разграничение через исследование системы отношений цель - средство - результат. В частности отмечается, что одна и та же мера государственного принуждения в различных системах правоотношений может применяться, как то или иное правовое средство в зависимости от конкретных целей, определенных законодателем. Например, в отличие от положений налогового и гражданского законодательства, залог как мера пресечения, применяемая в уголовном процессе, не преследует целей восстановления ущерба, нанесенного неисполнением процессуальных обязанностей, несмотря на имущественный характер воздействия. В данном случае эта мера направлена на обеспечение надлежащего поведения обвиняемого, но не восстановление ущерба.

Третий параграф первой главы - «Виды и правовая природа способов обеспечения налоговых платежей» - посвящен классификации способов обеспечения по различным основаниям, а также исследованию их правовой природы. Среди отмеченных классификаций наиболее значимой для целей диссертационного исследования является разграничение способов обеспечения уплаты налогов (пеня, залог

имущества, поручительство) и их взыскания (арест имущества и приостановление операций по счетам в банке). Основанием для выделения ареста имущества и приостановления операций по счетам в банке в обособленную группу является их специальная направленность на реализацию решения о взыскании налога; их действие уже с момента установления обусловлено охранительными правовыми связями. Вместе с тем учитывается относительность используемой в данном случае терминологии исходя из общего признака, указывающего на принудительно-правовой характер всех способов обеспечения, направленных, в конечном счете, на взыскание налогов (сборов).

Правовая природа способов обеспечения взыскания налогов определяется их принадлежностью к группе принудительно-процессуальных действий, поскольку в сущности создают гарантии реализации основных восстановительных мер - взыскания недоимки и пени.

Автор отмечает, что наиболее дискуссионными в юридической литературе являются вопросы, связанные с теоретической конструкцией пени в налоговом праве, ее правовой природой. В отличие от ряда финансово-правовых исследований в данной диссертации обосновывается мнение об отсутствии достаточных оснований относить данную меру государственного принуждения к числу мер правовой ответственности. Анализ отраслевых особенностей пени в налоговом праве основан на общетеоретических подходах к понятиям «юридическая ответственность», «дополнительное обременение», «субъективное право».

Во-первых, учитывая, что теоретически конструкция пени предполагает исключительно ее восстановительный характер, ее взыскание не лишает правонарушителя материальных благ, которые он имел или мог бы иметь. Во-вторых, поскольку сущность налогового обязательства заключается в определенных материальных лишениях, следует ограничивать понятие дополнительного обременения (а значит и юридической ответственности) в налоговом праве тем, что возникает за рамками обязанности по уплате налогов (и соответствующего налогового правоотношения). В диссертации уплата пени рассматривается в качестве меры защиты в составе налогового обязательства, при этом ее уплата связывается, также как уплата недоимки по налогам, с полным возмещением ущерба. По справедливому замечанию Ю.А. Крохи-ной «при взыскании недоимки и пени имеет место принудительное исполнение налогоплательщиком своей обязанности, существовавшей до нарушения, а не возлагаемой

дополнительно».⁷ Автор приходит к выводу, что меры государственного принуждения восстановительного характера - взыскание недоимки и пени - это меры принудительного исполнения конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги.

В частности отмечается, что норма, предусмотренная ст. 57 Конституции РФ, предполагает обязанность платить законно установленные налоги, в том числе в полном объеме и в установленный законом срок. В случае нарушения данной конституционной обязанности неотвратимо должно следовать взыскание всей суммы налога (при неисполнении налоговой обязанности), ее недостающей части (при неполной уплате налога), пени (при просрочке налогового платежа), с условием, разумеется, что размер последней не превышает размер нанесенного ущерба государству. Возмещение такого ущерба, возникшего в результате неполной уплаты, равно как при просрочке, должно происходить независимо от каких либо обстоятельств, в том числе и вины налогоплательщика. Основанием применения в данном случае мер восстановления (взыскания недоимки и пени) является сам факт противоправного деяния.

Исследование вопроса о правовой природе залога имущества и поручительства основано на сравнительном анализе со сходными правовыми институтами других отраслей права прежде всего гражданско-правовыми. При этом учитываются два аспекта в подходе к правовой природе залога и поручительства в налоговой сфере: первый - соотношение частного и публичного в рассматриваемой области правоотношений; второй - взаимодействие частных и публичных элементов с отраслями права. Определяющее значение в данном вопросе имеют, по мнению автора, особенности правового положения государства в лице налоговых органов как субъекта конкретных обеспечительных отношений по залогу или поручительству, его целях и задачах, т. е. направленности его деятельности: не как хозяйствующего субъекта, а властного субъекта-суверена. Делая вывод о финансово-правовой природе залога и поручительства как способов обеспечения налоговых платежей, диссертант обращает внимание на следующее. Во-первых, непосредственным участником данных отношений признается государство в целом в лице налоговых органов. Во-вторых, государство осуществляет властно организующую деятельность, связанную с реализацией суверенного права на

⁷ Налоговое право России: Учебник для вузов / Отв. ред. д.ю.н., проф. Ю.А. Крохина. - М.: Изд-во НОРМА, 2003. С. 506.

взимание налоговых платежей. В-третьих, залоговые и поручительские отношения в налоговой сфере относятся к властно-организационным имущественным отношениям, являющимся результатом соответствующей деятельности государства. Автору представляется обоснованной точка зрения, согласно которой залог и поручительство по способу воздействия на обязанных субъектов, выполняемым функциям и характеру негативных последствий, преодолению которых они служат, относятся к институт защиты права.

Вторая глава работы: «Правовой режим отдельных способов обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов». В ней проводится исследование правовых основ и практики реализации способов налогового обеспечения. С учетом разграничения способов обеспечения уплаты налогов и их взыскания, первый параграф посвящен анализу правового регулирования залога, поручительства и пени.

Правовой режим залога имущества и поручительства складывается в соответствии с правилами гражданско-правового регулирования. Отмечается, что субсидиарное применение норм гражданского законодательства к установлению залога и поручительства предопределяет некоторые их сходства в механизмах обеспечительного действия с частно-правовыми одноименными правовыми средствами. В этой связи автор не ставит задачу изучения всего комплекса залоговых и поручительских отношений, а только той его части, которая относится к особенностям рассматриваемых отношений, обусловленных спецификой объекта налогового обеспечения.

Также как и залог, теоретическая конструкция поручительства в налоговом праве заимствована из частного права, тем не менее, реализация данных правовых средств происходит в рамках финансово-правовых отношений. Об этом свидетельствуют, в том числе, и указанные в работе особенности правового регулирования поручительства по налоговому законодательству. В соответствии с положениями НК РФ поручительство представляет собой специальный порядок осуществления налогового платежа, установленный налоговым законодательством, и образующий исключение из общего правила о самостоятельной уплате налога. При этом в отличие от налогово-правовой концепции поручительства, согласно которой поручитель берет на себя обязанность исполнить за налогоплательщика его налоговую повинность, в гражданском праве поручитель несет ответственность за неисправного должника. Такая ответственность реализуется в рамках дополнительной к основному обязательству правовой

связи между поручителем и кредитором. Поручитель же в налоговых отношениях, по мнению автора, заменяет собой обязанное лицо - налогоплательщика в рамках того же правоотношения, не создавая при этом новых.

Особое значение в работе уделяется вопросам фактического обоснования обеспечительных отношений. В частности, автор обращает отдельное внимание на существенную особенность договора о залоге или поручительстве в обеспечение налоговых платежей - его заключение является обязательной для обеих сторон в силу указания уполномоченного органа. В связи с этим автор разделяет позицию о публично-правовой природе данного договора, заключаемого на основе и в обеспечение решения уполномоченного органа об изменении срока уплаты налога. Субсидиарное применение положений гражданского законодательства не оказывает решающего влияния на природу договора и регулируемые отношения.

Одним из подтверждений отмеченного ранее существенного сходства взыскания недоимки и взыскания пени, составляющих, по мнению диссертанта, институт защиты права, являются правила НК РФ, устанавливающие единый правовой режим для данных мер правового принуждения.

Финансовое право и налоговое право представляют собой единую систему, включающую материально- и процессуально-правовые нормы. Этим обусловливается необходимость установления таких средств обеспечения, которые могли бы содействовать реализации вытекающих из такой системы норм как материально-правовых, так и процессуально-правовых обязанностей. Способы обеспечения взыскания налоговых платежей - арест имущества и приостановление операций по счетам в банке -правовой режим которых исследуется во втором параграфе второй главы работы -направлены на создание гарантий исполнения правоприменительного акта налогового органа. В первом случае за счет имущества налогоплательщика, во втором - денежных средств на счетах в банке. Объектом обеспечения этих средств являются процессуально правовые обязанности по взысканию налога, сбора и соответствующих пеней, вытекающие из акта правоприменения - решения о взыскании.

В данной части исследования диссертант обращает особое внимание на несовершенство положений ст. 77 НК РФ, вызывающих затруднения в фактическом обосновании применения ареста имущества, что негативно отражается на практике применения данного способа обеспечения. На основе комплексного анализа норм ст. 47 и

ст. 77 НК РФ делаются следующие выводы. Во-первых, в состав арестованного имущества не могут включаться денежные средства на счетах в банке; во-вторых, арест, также как приостановление операций, направлен на обеспечение решения о взыскании налога, но при отсутствии или недостаточности денежных средств на счетах в банке, либо отсутствия информации о таких счетах.

На основе анализа правового регулирования способов обеспечения взыскания налоговых платежей выделяется система характерных для данной группы мер признаков. По выполняемой функции они направлены на профилактику уклонения от взимания налогового платежа путем сокрытия имущества или денежных средств на счетах в банке (функция профилактики). Они могут применяться только в связи с принятием налоговым органом решения о взыскании. Объектом обеспечительного действия являются процессуальные обязанности, вытекающие из правоприменительного акта, в связи с этим относятся к группе процессуальных мер государственного принуждения. По характеру они являются вспомогательными мерами по отношению к основным, самостоятельным итоговым мерам государственного принуждения, а именно взысканию налога, сбора, и соответствующих им пеней.

Глава третья: «Проблемы совершенствования обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов». Она посвящена изучению явлений, оказывающих негативное влияние на реализацию обеспечения налоговых платежей. В ней предлагаются пути их преодоления, также выявляются иные возможности правового механизма налогового обеспечения.

Первый параграф третьей главы работы нацелен на выявление эффективности обеспечения налоговых платежей. В нем обращено внимание на тот факт, что проблемы совершенствования правового регулирования той или иной области общественных отношений не могут быть раскрыты в достаточной мере без надлежащего изучения вопросов результативности соответствующих правовых норм. Исходя из общетеоретических, а также ряда отраслевых исследований, в работе понятие эффективности действия налоговых норм связывается со степенью достижения их непосредственных целей. Применительно к обеспечению налоговых платежей речь идет о целях компенсации и профилактики. Отмечается, что эффективность подлежит выявлению относительно правильно установленных целей и фактических результатов, вызванных действием правовых норм. При этом в отличие от установления целей, обу-

словленного применением логических приемов правового исследования, выявление результативности правовых норм представляется возможным только путем проведения специальных социально-правовых исследований.

На основе приведенных в работе статистических сведений относительно практики применения способов обеспечения налоговыми органами на территории Томской области, путем сравнения полученных показателей, автор приходит к выводу о недостаточной эффективности пени как средства восстановления, а также приостановления операций как средства профилактики сокрытия денежных средств на счетах в банке. Как свидетельствуют данные налоговых органов о применении ареста имущества в качестве способа обеспечения взыскания налоговых платежей, практика реализации этой меры процессуального принуждения находится на начальной стадии формирования. В отношении залога имущества и поручительства имеются лишь редкие единичные случаи применения этих правовых средств.

Исследуя условия эффективности правовых основ налогового обеспечения, автор отмечает, что среди них особо значимым является технико-юридическое качество, обеспечиваемое применением прежде всего развитой совокупности требований, составляющих законодательную технику. Как свидетельствует статистические данные, существенное значение с точки зрения практики применения имеет налоговая пеня. Вместе с тем налоговое законодательство, как отмечает автор, содержит ряд положений, вступающих в противоречие с сущностью пени как правового средства восстановительного характера. Во-первых, в работе излагается критическое отношение к законодательно установленному размеру пени, содержащему, по мнению диссертанта, некоторые элементы наказания. Во-вторых, вследствие недостаточно четкой проработанности законодательной терминологии, пеней в налоговом праве обозначаются различные по содержанию понятия. Так, в качестве санкции за правонарушения, допущенных банками, НК РФ устанавливает платеж, нормативная юридическая конструкция которого, по мнению автора, соответствует понятию правовой ответственности за правонарушение. Также как пеня по ст. 75 НК РФ данный платеж взыскивается пропорционально каждому дню просрочки и соответствует ставке рефинансирования Банка России, однако, как отмечается, на этом, чисто техническом моменте, сходство исчерпывается.

Обращается внимание также на не вполне правомерное употребление термина «солидарная ответственность» в тексте НК РФ. С точки зрения юридической техники такое терминологическое обозначение порядка исполнения налоговой обязанности нельзя признать удачным, поскольку понятие ответственности в налоговом праве имеет вполне конкретное содержание, своеобразное и отличное от принятого в частном праве.

Поскольку результатом получения информации об эффективности законодательства должна быть деятельность, направленная на ее повышение, дальнейшие исследования относятся к выработке конкретных предложений по устранению отмеченных в работе недостатков правового регулирования. Поэтому в завершающем параграфе второй главы, на основе теоретических выводов относительно института обеспечения в налоговом праве, определяются необходимые, с точки зрения диссертанта, шаги совершенствования.

В первую очередь, по мнению автора, необходимо совершенствовать теоретические основы налогового обеспечения. Особое значение при этом имеет исследование возможностей разработки налогово-правовой концепции обеспечения налоговых платежей, в том числе его понятия, целей и функций, вычленения отраслевой специфики налогового обеспечения в целом и правовых средств его составляющих, в частности. В этом плане вопросы обеспечения нуждаются в дальнейших комплексных исследованиях как самостоятельная проблема теории налогового права. Кроме того, ряд частных правовых вопросов налогового обеспечения представляет иные, более перспективные по сравнению с существующими, возможности законодательного решения.

Так, по мнению диссертанта, необходимо устранить штрафные элементы в нормативной конструкции пени и регулировать ее предельный размер таким образом, чтобы он не превышал размеров недоимки, как это было предусмотрено первоначальной редакцией НК РФ. Как представляется автору, перспективными являются поправки, вносящие необходимую ясность в нормы, регулирующие способы обеспечения взыскания налогов. Среди перечисленных оснований для наложения ареста необходимо прямо указать и решение о взыскании налога. Поскольку приостановление операций по счетам в банке направленно на профилактику сокрытия денежных средств в целях обеспечения последующего исполнения решения о взыскании, следу-

ет уточнить его понятие. В режиме действия данной меры ограничения не могут распространяться на инкассовые поручения (распоряжения) налоговых органов. Принимая во внимание понятие налогового обеспечения, делается вывод о существенных особенностях приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации и налогоплательщика - индивидуального предпринимателя в банке (абз.2 п. 2 ст. 76 НК РФ). Во-первых, объектом воздействия данной меры является исполнение названными субъектами обязанности по представлению налоговой декларации; во-вторых, указанная мера имеет особую функциональную направленность: призвана пресекать длящееся во времени противоправное деяние. Отмеченное позволяет, по мнению автора, рассматривать данную меру за рамками системы способов обеспечения налоговых платежей.

В настоящий момент практика налогообложения свидетельствует о том, что еще преждевременно говорить об активном использовании залогового и поручительского обеспечения в налоговых отношениях. В отличие от других мер государственного принуждения, установление данных мер во многом зависит от инициативы обязанного субъекта. Их реализация выражает положительную правовую мотивацию налогоплательщиков, направленную на исполнение налоговой обязанности. Это обусловлено механизмом обеспечительного действия данных способов: их установление дает надежные реальные гарантии соблюдения фискальных интересов государства. Данное обстоятельство может способствовать дальнейшей более детальной теоретической разработке залога и поручительства в налоговом праве, их совершенствованию.

Конкретными примерами правового регулирования отдельных способов обеспечения автор обращает внимание на несовершенство налогового понятийного аппарата. Данная проблема носит системный характер, поэтому употребляемая прежде всего в актах законодательства о налогах и сборах терминология, требует детального преобразования с целью выработки и установления единой терминосферы налогового права.

Особо отмечается, что разработку научных концепций в сфере налогообложения необходимо, по мнению диссертанта, ориентировать на практическую деятельность. При этом нельзя не учитывать, что на эффективность правовых норм влияет целая совокупность факторов, среди которых первостепенная роль принадлежит со-

циально-экономическим условиям. Любые обеспечительные средства в силу своего дополнительного характера теряют практическое значение, если основное обязательство не имеет достаточного экономического обоснования. Такая порочность основного налогового обязательства дает объяснения неполной востребованности в настоящий момент возможностей, заложенного потенциала обеспечительных средств, что не означает отсутствие дальнейших перспектив в их использовании.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, обобщающие основные теоретические и практические выводы и предложения.

Основные положения и выводы диссертации опубликованы автором в следующих работах:

1. Имыкшенова Е.А. Особенности способов обеспечения исполнения обя
занностей по уплате налогов и сборов // Правовые проблемы укрепления российской
государственности: Сб. статей. Часть 7 / Под ред. В.Ф. Воловича. - Томск: Изд-во
Томского ун-та, 2001. 0,3 п.л.

2. Имыкшенова Е.А. Залог и поручительство как способы обеспечения ис
полнения обязанностей по уплате налоговых платежей // Правовые проблемы укреп
ления российской государственности: Сб. статей. Часть 13 / Под ред. В.Ф. Воловича.
- Томск: Изд-во Томского ун-та, 2002. 0,3 п.л.

3. Имыкшенова Е.А. Совершенствование правовых основ обеспечения обя
занностей по налоговым платежам // Правовые проблемы укрепления российской го
сударственности: Сб. статей. Ч. 15 / Под ред. В.Ф. Воловича. - Томск: Изд-во Том
ского ун-та, 2003. 0,26 п.л.

4. Имыкшенова Е.А. Пеня как способ обеспечения исполнения обязанности
по уплате налогов (сборов) // Хозяйство и право. 2003. № 2. 0,6 п.л.

Работа выполнена в отделе правовых проблем нефтегазового комплекса Тюменского научного центра Сибирского отделения Российской академии наук.

Научный руководитель: Доктор юридических

наук, доцент Салиева Роза Наильевна

Официальные оппоненты: Доктор юридических

наук, профессор Красавчикова Лариса Октябриевна

Кандидат юридических наук Ушивцева Диана Александровна

Ведущая организация: Московская государственная

юридическая академия

Защита диссертации состоится в 9.00. часов «26» ноября 2004г на заседании диссертационного совета КР 212.274.44 в Тюменском государственном университете по адресу: 625000, г Тюмень, ул. Ленина,38, зал заседаний ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ТюмГУ.
Автореферат разослан «_____ »_________2004г.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

доктор юридических наук В.Д. Плесовских

Общая характеристика работы

Актуальность исследования. Правовое регулирование отношений, направленных на увеличение запасов нефти, исключительно важно, поскольку, даже незначительное улучшение нынешнего правового обеспечения этой деятельности способно дать огромный народно-хозяйственный эффект, и наоборот, незначительный недостаток правового регулирования этой сферы отношений приводит к недополучению потенциально возможных высоких доходов, чем наносит удар по жизненному уровню населения.

В настоящее время отношения по разведке и оценке запасов нефти
регулируются федеральными нормативными правовыми актами,

законодательными актами и подзаконными актами субъектов Российской Федерации. Очень много ведомственных актов и актов локального регулирования. Но единого системного правового регулирования не существует. К примеру, уже 10 лет не могут принять ФЗ РФ «О нефти и газе». Необходима систематизация законодательства, создание целостной и непротиворечивой нормативно-правовой базы, что без научного исследования невозможно сделать.

В этой отрасли занято более трети работоспособного населения страны. Добыча и переработка полезных ископаемых является основой экономического благосостояния жителей более 2/3 городов и поселков России и более 95% городов и поселков северных регионов страны.¹

Анализ законодательства, регулирующего правоотношения в рассматриваемой диссертантом сфере, дает основания полагать, что на данный момент в России не систематизирована нормативно-правовая база для правового обеспечения геологического изучения полезных ископаемых, включающего их поиск и оценку. Создание такой системы особенно важно для нефтяной отрасли, имеющей особое экономическое значение для России.

Российская Федерация сегодня - единственная нефтяная держава мира, которая не имеет специального нефтяного законодательства. Соответственно, у государства не хватает инструментов для регулирования этой важнейшей сферы народного хозяйства.²

Также недостаточно урегулированы права и обязанности недропользователей (хозяйствующих субъектов) на этапе поиска и разведки полезных ископаемых. Сам

¹ Литвиненко В.С. К вопросу о необходимости новой государственной политики в области минерального
сырья и металлов. Сборник «Записки горного института». 2000. С. 5.

² Курский А. Законодательство о недрах: преимущества Кодекса перед Законом // Нефть, Газ, Право. 2002.
№6. С. 18.

процесс геолого-разведочных работ не находит отражения в нормативных актах Федерального уровня регулируется научно-практическими рекомендациями, разрабатываемыми внутри нефтедобывающих предприятий. Подобные акты, прежде всего, касаются порядка применения метода определения месторождений, их оценки, специфических методов поиска, опирающихся на принципы благоразумия и обычаи делового оборота.

В сфере деятельности хозяйствующих субъектов нефтяной отрасли выделяются такие основные этапы хозяйственной деятельности, как: поиск и разведка, добыча и транспортировка. Предметом нашего исследования является этап поиска и разведки месторождений нефти. Без преувеличения можно сказать, что это основной этап деятельности, на котором хозяйствующие субъекты получают геологическую информацию о запасах нефти. На основе этих данных проводится вся хозяйственная деятельность на месторождениях.

С научной позиции актуальность исследования обусловлена необходимостью концептуальных наработок в сфере правового регулирования геологического изучения месторождений нефти.

Цели и задачи диссертационного исследования. Актуальность темы диссертации обусловливает цель работы: изучение природы проблем, связанных с геологическим изучением нефтяных месторождений, и теоретической основы правового регулирования методологий подсчета запасов нефти.

Постановка указанной цели определила необходимость решения следующих задач исследования.

1. Исследование предпринимательских (хозяйственных) отношений в
области геологического изучения месторождений нефти.

2.            Выявление   тенденций   исторического   развития   законодательства   о
нефти,   характеристика   современного   законодательства   в   области
регулирования отношений на этапе геологического изучения и оценки
запасов   нефти,   включая   законодательство   субъектов   Российской
Федерации.

3. Рассмотрение классификаций запасов нефти, используемых в России, и
сравнительная характеристика по отношению к классификациям,
используемым в западных нефтяных компаниях.

4. Разработка предложений по совершенствованию законодательства,
регламентирующего предпринимательскую деятельность в области
геологического изучения месторождения нефти.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с геологическим изучением месторождений нефти, использованием недр.

Предметом исследования являются предпринимательские отношения в сфере поиска и оценки месторождений нефти, нормативные правовые, локальные нормативные акты, регулирующие эти отношения, судебная практика по спорам, возникающим в данной области предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Методологическую основу составляют положения диалектического метода познания и вытекающие из него частно-научные методы сравнительного правоведения и формально-логического толкования права.

Автор использовал также логический, исторический, социологический и иные методы исследования. Особое внимание уделялось системному и аксиологическому подходам

Диссертантом изучены и использованы специальная юридическая литература, включая труды в области предпринимательского, природоресурсного, земельного, горного права, экологического права, а также нормативные акты федерального и регионального уровня, регулирующие предпринимательскую деятельность в сфере поиска и оценки месторождений нефти и газа.

Нормативно-правовую базу исследования составляет федеральное законодательство, регулирующее предпринимательские отношения в области геологического исследования и законодательство о недрах основных нефтегазодобывающих регионов России - это Тюменская область, Ханты-Мансийский и Ямало-Ненецкий автономные округа.

Теоретическую основу исследования составляют труды как правоведов, так и ученых других отраслей науки. Были использованы труды: В.К.Андреева, В.В. Андронова, В.С. Белых, С.М. Богданчикова, М.И. Брагинского, Г.Е. Быстрова, В.В. Витрянского, Н.Н. Вознесенской, С. Генералова, А.В. Демина, М.И. Клеандрова, Б.Д. Клюкина, В.Н. Кокина, Л. Кочаряна, А. Кочешкова, А.Н. Курского, В.В. Лаптева, В.С. Мартемьянова, М.И. Махлиной, Е.В. Новиковой, А.И. Перчика, Т.В. Петровой, П.В. Садовника, Р.Н. Салиевой (Р. Н. Миргазизовой), С. А. Сосны, М.А. Субботина, О.М.Теплова, К.Э Халимова, В. Ю. Чуева, А.Ф. Шарифуллиной.

Практическая значимость исследования. Содержащиеся в диссертации общетеоретические положения и конкретные предложения могут быть использованы при подготовке и обсуждении проектов нормативных актов. Выводы могут применяться в процессе преподавания предпринимательского права, а также в научно-исследовательской работе, а также могут быть отправным материалом для более глубокого изучения исследуемых проблем.

Кроме того, содержащиеся в работе выводы дают возможность более четко наметить некоторые перспективные направления современных правовых

исследований, точнее определить специфику актуальных проблем отечественной юриспруденции в области правового регулирования изучаемых предпринимательских (хозяйственных) отношений.

Научная новизна исследования определяется тем, что автором впервые на основе анализа сложившихся предпринимательских отношений в изучаемой сфере и выявления противоречий в правовом регулировании отношений по геологическому изучению месторождений нефти, сформулированы теоретические и практические выводы, направленные на решение проблем, возникающих в сфере поиска и оценки месторождений нефти. В работе обобщен опыт правоприменительный практики, возникающей в правоотношениях по геологическому изучению нефти.

В рамках данного исследования дана необходимая критическая оценка действующего законодательства и сформулированы конкретные предложения по его совершенствованию, которые более адекватно отражают современные социально-экономические условия в России.

На защиту выносятся следующие основные положения, характеризующие новизну исследования:

1. С работой экспертной комиссии необходимо отождествлять понятие «проведение конкурса». Датой начала работы комиссии следует считать начало проведения конкурса. Моментом начала проведения конкурса следует считать не итоговое заседание экспертной комиссии, как это иногда ошибочно понимается на практике, а последнюю дату предоставления технико-экономических показателей ведения работ, поскольку именно с этого момента экспертная комиссия может ознакомиться с предложениями претендентов и приступить к их предварительной оценке.

2.Исследуя отношения между хозяйствующими субъектами

(недропользователями) и лицензирующими органами, мы пришли к выводу, что эти отношения нельзя рассматривать в качестве только гражданско-правовых. Предлагается рассматривать решение лицензирующего органа о выдаче лицензии на геологоразведочные работы в качестве административного акта, а лицензионный договор (соглашение) - в качестве публичного предпринимательского договора, подготовленного на основании административно-правового акта.

3. В проект нового закона Российской Федерации «О недрах» предлагается включить раздел следующего содержания: «Процесс хозяйственной деятельности на этапе поиска и оценки месторождений углеводородного сырья» (в том числе нефти).

4. В целях правового обеспечения более эффективного использования в предпринимательской деятельности такого объекта имущественных прав, как информация, необходимо законодательно отрегулировать вопросы систематизации геологической информации, оценки ее стоимости и учета. Также предлагается разработать и ввести в действие нормативно-методическую базу, обеспечивающую реализацию государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов интеллектуальной собственности в сфере поиска и оценки месторождений нефти.

Предлагается разработать классификацию геологической информации, которая с учетом таких параметров, как характер продукции (информационной), место ее происхождения, способы продвижения (в том числе использования на рынке) и цены.

Привести все показанные в отчетах стоимости работ, выполненных в разное время (десятилетия), к одной шкале стоимости (условному начальному году).

5.Предлагается в Закон Российской Федерации «О недрах» внести норму, устанавливающую ответственность за передачу хозяйствующему субъекту (недропользователю) некачественной или недостоверной информации, а также необходимо создать механизм возмещения убытков причиненных хозяйствующему субъекту (недропользователю) в следствие этого ущерба. Также предлагается включить в статью 27 Закона Российской Федерации «О недрах» понятие «геологическая информация» в следующей редакции: «геологическая информация -сведения (данные) о геологическом строении и истории геологического развития недр, составе, свойствах и условиях залегания горных пород, полезных ископаемых и других геологических образованиях, геофизических и геохимических полях, иных свойствах недр, а так же способах и результатах изучения и использования недр и извлекаемых из них продуктов»

6.Сравнительный анализ классификаций запасов, принятых в России и за рубежом позволяет сделать вывод, что классификация, используемая в России для подсчета запасов нефти, требует детальной переработки с учетом мировой практики проведения классификации запасов месторождений, учета ресурсов и запасов нефти и газа. Современная классификация запасов и ресурсов нефти должна отражать достоверность оценки (с выделением доказанных запасов), технически возможное извлечение нефти и газа и экономическую обоснованность добычи углеводородов.

Внести изменения и дополнения в законодательство Российской Федерации, предусматривающие необходимость осуществления разработки нормативных правовых и методических документов, регламентирующих проведение геолого-

экономической и стоимостной оценок месторождений, в том числе с целью капитализации запасов полезных ископаемых в государственном фонде недр.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена в отделе правовых проблем нефтегазового комплекса Тюменского научного центра Сибирского отделения Российской академии наук.

Основные выводы исследования опубликованы в статьях, тезисах, докладах на международных, межрегиональных, региональных конференциях как по общим проблемам правоведения, так и специальным - в сфере функционирования ТЭК. Кроме того, основные выводы нашли свое применение в практической деятельности юридического отдела Тюменского нефтяного научного центра (ОАО «ТНК»).

Основные положения диссертации докладывались на конференциях:

12-13 ноября 2003 г. на международной научно-технической конференции «Нефть и газ Западной Сибири», г. Тюмень;

16-18 февраля 2004 г. на межрегиональной конференции молодых ученых «Дискуссионные вопросы гражданского права», г. Тюмень;

25-27 февраля 2004г. на третьей Всероссийской научно-технической конференции «Геология и нефтегазоносность Западно-Сибирского мегабассейна», г. Тюмень.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, разбитых на подпараграфы, и библиографического списка использованной литературы.

Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность избранной темы исследования, формулируются основные положения работы, отражающие ее новизну, теоретическую и практическую значимость предпринятого научного исследования.

Первая глава посвящена изучению законодательства, регулирующего отношения в области геологического изучения и оценки запасов нефти.

В первом параграфе автор анализирует тенденции исторического развития законодательства о нефти, начиная с Указа Петра I от 10 декабря 1719 года «Об учреждении Берг-Коллегии для ведения в оной дел о рудах и минералах». Указ устанавливал принцип горной регалии, заключающийся в отделении права собственности на землю от права собственности на недра, действовавший в тот период в большинстве стран Западной Европы, а также принцип «горной свободы», то есть право любого человека на эксплуатацию недр при условии лишь небольшого вознаграждения собственнику земли.

Далее дана характеристика Манифеста Екатерины II от 28 июня 1782 года, который отменил исключительную государственную собственность на недра и

установил право собственности владельца земли на недра и находящиеся в них полезные ископаемые. Эта норма вполне соответствовала политике Екатерины II, дарующей дворянству многочисленные привилегии, но противоречила экономическим интересам государства и в дальнейшем была частично ограничена.

Также дана полная характеристика Устава Горного в редакции 1842 г., 1857г., 1893г. В целом Устав Горный детально регулировал отношения по поиску и разведке нефти и газа. Эти отношения являлись предметом горного права, теоретические положения этой отрасли права были разработаны на высоком уровне. Заслуживают внимания отдельные положения горного законодательства, касающиеся проведения торгов, предоставления нефтеносных земель в аренду, ведения учета добытой нефти, отчетности.

Второй этап развития законодательства, регулирующего отношения в области геологического изучения и оценки запасов нефти, начался с принятием Декрета «О земле». Принятый Вторым Съездом Советов 26 октября 1917 года Декрет провозгласил национализацию земли и всех природных ресурсов, включая недра. На природные ресурсы отменялась частная собственность и устанавливалась единая государственная. Конституция РСФСР 1918 года провозгласила все недра общегосударственного значения национальным достоянием. На этой правовой основе в 1920 году был принят Декрет СНК «О недрах земли». Он отменял право собственности «На поверхность земли и ее недра». Далее в 1923 году постановлением ВЦИК РСФСР было утверждено «Положение о недрах земли и разработке их», а затем 9 ноября 1927г. Постановлением ЦИК и СНК СССР принято «Горное положение Союза ССР», которое стало первым законодательным актом СССР в области регулирования отношений недропользования.

В 1975 году были приняты «Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах», а следом - практически дублирующие их республиканские законы, в том числе Кодекс РСФСР о недрах 1976 года. В соответствии с действовавшей Конституцией СССР недра являлись государственной собственностью - общим достоянием советского народа.

В 1979 г. в них были внесены отдельные изменения и дополнения. Этот законодательный акт существенно отличался от действовавшего ранее «Горного положения Союза ССР». Был введен ряд принципиально новых правовых норм и дополнительных разделов. Было установлено четыре вида пользования недрами: геологическое изучение; добыча полезных ископаемых; строительство и эксплуатация подземных сооружений для различных целей, в том числе для хранения нефти и газа; удовлетворение других государственных и общественных надобностей.

В таком виде он действовал до 1992 г. По структуре и содержанию он в основном повторял «Основы законодательства СССР и союзных республик о недрах». Отличия состояли в ряде дополнительных статей, детализировавших положения союзного закона. Специальных норм, регламентирующих правоотношения в сфере поиска и оценки месторождений нефти, кодекс не содержал.

Во втором параграфе исследуется современное законодательство в области регулирования отношений на этапе геологического изучения и оценки запасов нефти, федеральные нормативные акты, и нормативные акты субъектов федерации.

В современной России проблема законодательного регулирования отношений в нефтегазовом комплексе заслуживает пристального внимания в связи с ростом роли и значения нефтяного комплекса, возрастания его значимости в общем народнохозяйственном комплексе страны.

М.И. Клеандров в своей работе: «Нефтегазовое законодательство в системе российского права» отмечает. «В настоящее время законодательно-нормативная база организации деятельности в нефтяном комплексе страны базируется на тысячах нормативно-правовых актах различных по своей иерархической структуре, будучи разбросанными по различным отраслям законодательства и содержавшиеся в основном во множестве законодательных и иных нормативных актов, регулирующие отнюдь не отношения в сфере разведки и добычи нефти, нормы, регулирующие отношения в области разведки и оценки запасов нефти, не консолидированы, не синхронизированы, не эффективны, в связи с чем не обеспечивают эффективное регулирование на должном уровне».

До сих пор в отрасли не урегулированы на федеральном уровне поиск, разведка и добыча полезных ископаемых, нефтяные компании при проведении геологоразведочных работах руководствуются научно-практическими рекомендациями или сложившейся практикой. Б.Д. Клюкин предлагает проработать этот момент в рамках утверждаемого Правительством РФ «Положения о порядке проведения государственной экспертизы запасов».

Автор сделал попытку проанализировать и систематизировать действующие нормы российского законодательства в области геологического изучения недр, выявить пробельные зоны и определить направления совершенствования.

Сегодняшнее состояние законодательства о недропользовании невозможно признать удовлетворительным. Оно устарело, не соответствует уровню развития рыночных отношений в стране и - самое главное - не содержит необходимых правовых условий, при которых можно было бы выстроить систему

недропользования, отвечающую и интересам государства, с одной стороны, и интересам недропользователей - с другой.

В нормативных актах в области поиска и разведки полезных ископаемых следовало бы более подробно урегулировать права и обязанности недропользователей в процессе поиска и разведки, как это сделано в горных кодексах, базовых горных законах и в специальных законодательных актах, регулирующих отношения по изысканию и добыче отдельных полезных ископаемых, либо в иных сферах их использования за рубежом, в том числе и в бывших странах СНГ.

Что касается самого процесса геолого-разведочных работ, то он в очень незначительной мере регулируется правовыми актами. Его регулирование осуществляется чаще всего нормативными актами подзаконного характера либо с помощью научно-практических рекомендаций и методик, либо разрабатываемой внутри фирм нормативной документаций

Одним из важных этапв в развитии института недропользования, на наш взгляд, является то, что в конце 2003 года издан Приказ Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19 ноября 2003 г. N 1026 «Об утверждении Порядка переоформления лицензий на пользование участками недр», вступивший в силу с 04.01.2004 г. Порядок определяет правила рассмотрения материалов и принятия решений, связанных с переоформлением лицензий на пользование участками недр. Установлены основания переоформления лицензии на пользование участком недр, приведен перечень документов, представляемых для переоформления лицензии, а также определены порядок и сроки их рассмотрения. Порядок является обязательным для всех юридических и физических лиц, претендующих на переоформление лицензий на пользование участками недр.

В настоящее время Министерством природных ресурсов Российской Федерации ведется работа по разработке новой редакции законопроекта о недрах. В проекте нового закона РФ «О недрах», подготовленного МПР, содержится небольшой раздел, в котором есть нормы, регулирующие отношения в сфере поиска и оценки углеводородов. В частности, в этом разделе предлагается включить 4 статьи - пробная эксплуатация месторождений углеводородного сырья; обустройство месторождений углеводородного сырья; промышленная разработка месторождений углеводородного сырья; трубопроводные транспортные системы.

На наш взгляд, нормы этого раздела необходимо дополнить. Представляется, что следует более детально урегулировать процесс хозяйственной деятельности на этапе поиска и оценки месторождений углеводородного сырья, в том числе нефти.

Следует включить норму, устанавливающую общие требования по осуществлению хозяйственной деятельности на этапе поиска и оценки месторождений нефти. Необходимо также установить особенности строительства поисково-разведочных скважин; определить требования к оценке разведанных запасов и прогнозных ресурсов, сформулировать условия и порядок изменения границ лицензионного участка недр при завершении поисково-разведочного этапа и отрегулировать порядок возврата лицензионного участка недр при отрицательных результатах геологоразведки. Кроме того следует детально прописать процедуры учета, хранения и использования информации о недрах.

В самое ближайшее время необходимо систематизировать законодательство о
недрах, вследствие этого должны быть устранены не только противоречия, повторы
и иные несостыковки в правовых нормах, но и нужна белее детальная
конкретизация правовых норм, регулирующих хозяйственную

(предпринимательскую) деятельность в области геологического изучения недр.

Вторая глава посвящена общей характеристике правоотношений по геологическому изучению месторождений нефти.

В первом параграфе дается общая характеристика и исследуются участники (субъекты) отношений по геологическому изучению месторождений нефти. В своем исследовании автор придерживается характеристики субъектов с определением основных признаков, которую дал B.C. Мартемьянов. К носителям хозяйственных прав и обязанностей относятся наделенные компетенцией субъекты, обладающие обособленным имуществом, на базе которого они ведут предпринимательскую и иную хозяйственную деятельность, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом, а также осуществляющие руководство такой деятельностью, приобретающие права и обязанности от своего имени и несущие самостоятельную имущественную ответственность.

В исследуемой сфере правоотношений по геологическому изучению месторождений нефти участвуют субъекты, обладающие, на наш взгляд, специфичной правосубъектностью. Это связано, во - первых, с участием в рассматриваемых отношениях государства в лице соответствующих компетентных органов; во - вторых, со спецификой прав и обязанностей хозяйствующих субъектов.

В составе федеральных органов исполнительной власти, участвующих в регулировании отношений недропользования, можно выделить органы специальной и общей компетенции.

К группе федеральных органов исполнительной власти специальной компетенции следует отнести Министерство природных ресурсов, Федеральное

агентство по недропользованию, Федеральную службу по надзору в сфере экологии и природопользования, которые непосредственно занимаются вопросами поиска, разведки и разработки месторождений полезных ископаемых. К группе федеральных органов исполнительной власти общей компетенции, функционально участвующих в государственном регулировании отношений недропользования, следует отнести Министерство экономического развития и торговли, Министерство финансов и ряд других.

В данном параграфе характеризуются функции различных министерств и ведомств, участвующих в регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности в области недропользования.

Автор высказывает мнение о необходимости совершенствования структуры министерств.

Вопрос по поводу реформирования структуры министерств созрел давно, необходимо более детально разработать и конкретизировать обязанности министерств, особый акцент необходимо сделать именно на территориальных геологических управлениях, которые будут отвечать за тот объем работ, который на них возложен. Основными участниками правоотношений по геологическому изучению месторождений нефти являются хозяйствующие субъекты субъекты.

В зависимости от организационной структуры и численности можно выделить следующие хозяйствующие субъекты, занятые в области геологического изучения месторождений нефти: крупные, вертикально интегрированные компании (ОАО «ТНК», ОАО «ЮКОС», ОАО «Сибнефть»); средние (ОАО Башнефть) и мелкие. Это различные геологические экспедиции, научные центры.

Среди комплекса проблем, негативно влияющих на развитие сферы малого предпринимательства в нефтяной отрасли, в первую очередь нужно отметить следующие:

1) Высокий уровень ставок налогов и сложность налогообложения,
загроможденная отчетность. Несмотря на попытки упрощения и облегчения
налогового бремени для субъектов малого предпринимательства, которые делались
в течение 5 последних лет, приходится констатировать, что пока эта проблема не
решена.

2) Несовершенство законодательной базы предпринимательской деятельности.
В законодательной базе существуют пробелы, заполненные ведомственными
актами, порой меняющими в корне смысл первоначальных нормативно-правовых
актов. Это, в частности, стало причиной избыточности контроля за осуществлением
предпринимательской деятельности.

3) Проблемы финансово-кредитной поддержки малого предпринимательства.
Малые предприятия и предприниматели испытывают трудности, связанные с
получением кредитных ресурсов в банках. Лизинговые и страховые услуги развиты
очень слабо и в связи с их высокой стоимостью для предпринимателей недоступны.
Средства, выделяемые на эти цели из краевого бюджета, на два порядка ниже
суммы инвестиций, вкладываемых самой сферой малого бизнеса в свое развитие, и
поэтому не могут значительно повлиять на ситуацию.

4) Недостаточность развития инфраструктуры государственной поддержки
предпринимательства, а также рынка услуг, необходимых субъектам малого
предпринимательства. Особенностью этой сферы является то, что субъект малого
предпринимательства не в состоянии иметь собственный штат специалистов по всем
вопросам деятельности, поэтому он должен иметь возможность получить извне те
специальные услуги, потребность в которых у него возникает эпизодически.

Таким образом, в рассматриваемой сфере правоотношения возникают между государством (федеральными и региональными органами исполнительной власти) и хозяйствующими субъектами по поводу предоставления участков недр в пользование и проведения поисковых работ по геологическому изучению месторождений нефти. Государство выступает в этих отношениях в лице полномочных органов. Отношения возникают и между хозяйствующими субъектами, как правило, выражение они находят в виде хозяйственных договоров на выполнение геологоразведочных работ.

Второй параграф посвящен предоставлению недр в пользование для геологического изучения, включающего поиск и оценку месторождений.

Недра могут предоставляться в пользование одновременно для геологического изучения (поисков, разведки) и добычи полезных ископаемых. В этом случае добыча может производиться как в процессе геологического изучения, так и непосредственно по его завершении.

Действующая система недропользования в России обеспечивается двумя правовыми механизмами:

1 .Недропользователь может осуществлять свою деятельность, получив лицензию на право пользования недрами и добычи природных ресурсов из недр, работая в рамках действующей налоговой системы. При этом отношения между государством и недропользователем регулируются в рамках административного права. Государство имеет большие права по сравнению с недропользователем; в наиболее общем виде это возможность для государства менять условия соглашений без предварительного согласования с недропользователем.

2.Недропользователь может заключить соглашение о разделе продукции (СРП) с государством, в котором условия соглашения являются предметом переговоров между государством и недропользователем и фиксируются на весь срок действия соглашения. Отношения между государством и недропользователем регулируются в рамках публичного права. Государство здесь не может в одностороннем порядке менять условия соглашения.

При регулировании конкурсов (аукционов) на право пользования недрами должны учитываться и нормы гражданского законодательства о способах обеспечения обязательств недропользователя перед государством, о возмещении ущерба и т.д. при сохранении специального регулирования (законодательством о недрах) механизма проведения конкурсов (аукционов) на право пользования недрами.

В ходе проведения конкурсов на право пользования недрами возникает вопрос о сроках опубликования информации о предстоящем конкурсе (аукционе). Этот вопрос существенно затрагивает права всех потенциальных недропользователей, поскольку может явиться основой для злоупотреблений со стороны лицензирующих органов, отдающих приоритет конкретным претендентам.

Необходимо иметь полный набор законов прямого действия, которые регулировали бы весь процесс, все аспекты недропользования. Они, в частности, должны включать четкий механизм контроля за выполнением лицензионных соглашений, механизм принятия решения об отзыве лицензии и механизм его реализации. Затем необходимо привести в соответствие с ними лицензионные соглашения, выданные ранее, и открыто зафиксировать в них все контролируемые параметры и условия.

В законодательстве должны быть четко зафиксированы следующие принципы:

-единый перечень оснований получения и прекращения права пользования недрами;

-рациональное и комплексное пользование недрами в пределах предоставленных участков;

-экономические санкции за умышленно консервируемые запасы полезных ископаемых и нарушение утвержденных проектов разработки;

-срочность и платность пользования недрами;

-возвратность участков недр;

-принудительное изъятие неиспользуемых участков недр;

-минимально технически возможное воздействие на окружающую среду при пользовании недрами;

-государственный геологический, экологический и иной контроль за деятельностью недропользователя.

Закон Российской Федерации «О СРП» относится к числу документов, которые вызывают острые споры как в научных кругах, так и среди действующих или потенциальных исполнителей конкретных соглашений о разделе продукции. Значительная часть проблем, связанных с практическим применением СРП, возникает на этапе предварительных переговоров сторон.

По мнению Н.Н. Вознесенской, несмотря на наличие специфических условий, соглашение о разделе продукции по своей правовой природе относится к гражданско-правовым договорам, в которых государство выступает не как орган властвования, а как субъект гражданского права. Она полагает, что в этой связи было бы целесообразно внести в Закон Российской федерации «О СРП» изменения, которые бы прямо указывали на гражданско-правовой характер СРП, а также устранить противоречия, содержащиеся в Законе Закон Российской федерации «О СРП» и законе Российской Федерации «О недрах». К этому сводятся и многочисленные пожелания иностранных инвесторов, опасающихся возможного вмешательства государства как органа властвования в процесс заключения и осуществления соглашений.

Соглашению о разделе продукции свойственны следующие индивидуализирующие признаки:

объектом СРП являются отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи минерального и топливно-энергетического сырья, раздела производственной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, реализации или распоряжения иным образом;

субъектный состав СРП характеризуется нижеперечисленными особенностями:

- договор двухсторонний;

- одной из сторон договора выступает Российская Федерация. При этом одну
сторону СРП «Российская Федерация» представляют два участника - Правительство
Российской Федерации и орган исполнительной власти субъекта Российской
Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование
участок недр.

Отличительной чертой СРП является то, что на инвесторов возлагается бремя доказательства в отечественном суде, что предложенные государством изменения ухудшают экономику проекта. Это усугубляется тем, что в России отсутствует судебная практика разрешения споров в отношении СРП (нет не только позитивных, но и вообще каких-либо судебных прецедентов).

Процедура подготовки и заключения СРП до конца не разработана, крайне сложна, сильно забюрократизирована и продолжительна. Практика показывает, что на этот процесс уходит пять-семь лет. А в других странах процедура "утряски" СРП занимает, как правило, три-шесть месяцев. До сих пор отсутствует полный пакет нормативно-правовых документов, которые позволяли бы в полной мере применять положения Закона Российской Федерации "О СРП". Действующее законодательство по production sharing не обеспечивает полной стабильности условий работы инвесторов.

Также в этом параграфе выделяются особенности лицензирования пользования недрами континентального шельфа.

Лицензирование недропользования на континентальном шельфе России имеет особенности, связанные с правовым статусом этой зоны.

Определение статуса недр континентального шельфа согласно п."н" ст.71 Конституции Российской Федерации отнесено к исключительному ведению Российской Федерации и в соответствии с ч.2 ст.67 Конституции должно регулироваться федеральным законом и нормами международного права, учитывая, что континентальный шельф в отличие от территориального моря не входит в состав территории России, а его недра не являются государственной собственностью Российской Федерации.

Как показывает практика, субъекту предпринимательской деятельности, как российскому, так и иностранному, предпочтительнее вступать с государством в гражданско-правовые отношения, в частности, на условиях соглашения о разделе продукции, которое уравнивает между собой государство и инвестора как самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности.

Но даже при условии заключения СРП отношения между сторонами о соглашении о разделе продукции могут регулироваться не только нормами гражданского, но и нормами административного законодательства.

По нашему мнению, отношения между недропользователем и лицензирующими органами нельзя рассматривать в качестве гражданско-правовых. Предлагается рассматривать решение лицензирующего органа о выдаче лицензии на геологоразведочные работы, выраженное в лицензионном соглашении, в качестве административного акта, а лицензионное соглашение - в качестве публичного предпринимательского договора, связанного с административно-правовым актом. Подобный подход поможет избежать множества споров, разногласий и судебных разбирательств.

В третьем параграфе определяются основные права и обязанности хозяйствующего субъекта на этапе поиска и оценки месторождений нефти.

Права и обязанности пользователя недр возникают с момента государственной регистрации лицензии на пользование участками недр, при предоставлении права пользования недрами на условиях соглашения о разделе продукции с момента вступления такого соглашения в силу.

Ст.22 Закона Российской Федерации «О недрах» дает развернутый перечень прав и обязанностей недропользователя.

К пользователям недр или привлекаемым ими для пользования недрами другим юридическим и физическим лицам предъявляются требования о наличии специальной квалификации и опыта, подтвержденных государственной лицензией (свидетельством, дипломом) на проведение соответствующего вида деятельности: геологической съемки, поисков, разведки, разных способов добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, других видов пользования недрами.

Четвертый параграф первой главы посвящен изучению вопросов организации экологической безопасности при пользовании недрами.

В соответствии с Конституцией РФ каждый имеет право на благоприятную окружающую среду и при этом обязан сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам, которые являются основой устойчивого развития, жизни и деятельности народов РФ.

Закон Российской Федерации «Об охране окружающей среды» определил недра в качестве одного из компонентов природной среды, к которым отнесены также земля, почвы, поверхностные и подземные воды, атмосферный воздух, растительный и животный мир. В случае, если какие-либо из перечисленных компонентов природной среды используются или могут использоваться при осуществлении хозяйственной и иной деятельности в качестве источников энергии или иных предметов потребления, имеющих потребительскую ценность, они называются природными ресурсами.

Деятельность по разведке и добыче полезных ископаемых связана с причинением значительного вреда окружающей среде, следовательно, документация, обосновывающая пользование недрами в этих целях, должна подлежать государственной экологической экспертизе, организуемой органами МПР (п.3.ст.46 Закона Российской федерации «Об охране окружающей среды»), однако закон Российской Федерации «О недрах» умалчивает о государственной экологической экспертизе.

Несмотря на имеющуюся систему норм, призванных способствовать рациональному использованию и охране недр, а также охране окружающей природной среды, на практике эти нормы не выполняются. Это, по мнению автора,

связано с тем, что законодательство о недрах ориентировано на предоставление права пользования недрами, а не на рациональное использование и охрану недр, особенно после прекращения технологического воздействия на них.

В третьей главе анализируются правовые проблемы оценки и учета запасов нефти.

В первом параграфе изложены правовые аспекты оценки и учета запасов нефти.

Автор попытался выяснить природу геологической информации В Законе Российской Федерации «О недрах» правовые нормы, связанные с геологической информацией о недрах, закреплены в статьях 27 — 32. В них рассмотрены вопросы права пользования геологической информацией о недрах, государственного учета и государственной регистрации работ по геологическому изучению недр, Государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, ведения Государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых и Государственного баланса запасов полезных ископаемых.

Следуя логике закона Российской Федерации "О недрах", можно выделить два основных вида геологической информации:

а) геологическая информация, полученная за счет государственных средств;

б) геологическая информация, полученная за счет иных источников
финансирования.

Отсутствие четкого законодательного регулирования правового режима, как известно, привело на практике к несанкционированному, нелегальному использованию геологической информации.

Полагаем, что в целях правового обеспечения более эффективного использования в предпринимательской деятельности такого объекта гражданских прав, как информация, а также принимая во внимание изложенные проблемы, необходимо законодательно отрегулировать вопросы объективации информации, оценки ее стоимости и учета на предприятии.

Автор полагает, что в первой части ГК РФ достаточно дать общее понятие информации как объекта гражданских прав, отнеся ее к интеллектуальной собственности, а порядок и способы объективации, оценки, учета, охраны, защиты информации определить в специальном законе.

Также остается незатронутым в Законе Российской Федерации «О недрах» вопрос об ответственности за предоставление недостоверной геологической информации. В ст. 22 указано, что пользователь недр имеет право обращаться в органы, предоставившие лицензию, по поводу пересмотра условий лицензий при

возникновении обстоятельств, существенно отличающихся от тех, при которых лицензия была предоставлена.

Автор считает, что в Закон Российской Федерации «О недрах» необходимо внести норму, регулирующую ответственность за передачу недропользователю некачественной или недостоверной информации, и прописать механизм возмещения убытков причиненных недропользователю в следствие этого ущерба.

Кроме того, в первом параграфе рассматриваются Методики оценки и учета запасов нефти в России.

В настоящее время в мире используется более 150 классификаций запасов и ресурсов энергетического и минерального сырья, построенных по разным принципам и по-разному толкующих одни и те же термины. По сути, каждая страна, имеющая сколько-нибудь заметные объемы запасов полезных ископаемых, пользуется собственной методологией их оценки. И это несмотря на большое сходство процессов разведки, разработки и добычи нефти и прочих полезных ископаемых, включая высокие специфические риски неудачи на стадии поисково-разведочных работ и значительные колебания цен на сырьевые товары.

В мире нет какой-либо единой системы классификации углеводородных запасов и ресурсов с официально утвержденным международным статусом. При этом самое широкое распространение имеют те системы, которые наиболее полно отвечают требованиям международных рынков в условиях глобализации мировой экономики.

В СССР и в России, вплоть до 2001 года официально действовала классификация 1983 года. Классификация базировалась на принципе различия в степени геолого-геофизической изученности месторождений, в соответствии с этим выделяются 4 категории запасов.

Классификация запасов… в России рассматривает запасы комплексно - с геологических, технологических и экономических позиций всей залежи, т.е. с учетом степени изученности, подготовки и ввода в разработку всей залежи, а не отдельных ее участков, причем предусматривается рациональная, научно обоснованная система разработки с применением методов воздействия на пласт, а классификация запасов в США исходит из того, что разрабатывать можно отдельные участки залежей, если это сегодня выгодно, без детального изучения залежи в целом, так как применение методов воздействия на пласт в США рассматривается как вторичный метод разработки.

В настоящее время по поручению Правительства РФ разработан новый проект Классификации запасов и ресурсов нефти и горючих газов. Специалисты отрасли отмечают, что в новой Классификации запасы и ресурсы нефти и природного

углеводородного газа классифицируются по геологической изученности, промышленной освоенности и экономической эффективности.

Правила подсчета и оценки запасов нефти и газа, являющихся государственной собственностью, должны быть едины и устанавливаться государством-собственником. Тем более что на основе Классификации ведется Государственный баланс полезных ископаемых.

Во втором параграфе обобщена международная практика оценки и учета запасов нефти.

Наиболее распространенной в нефтегазовой промышленности является классификация запасов, разработанная совместными усилиями Общества инженеров-нефтяников (Society of Petroleum Engineers, SPE) и Мирового нефтяного конгресса (World Petroleum Congress, WPC). WPC был основан в 1933 г. и представляет собой международную организацию, объединяющую 53 государства и занимающуюся вопросами науки и технологии нефтегазодобычи. SPE является ассоциацией, объединяющей более 50 тыс. профессионалов нефтяного бизнеса. В 1987 г., эти две уважаемые организации независимо друг от друга пришли к практически идентичным определениям запасов, которые быстро стали очень популярными в мировой нефтегазовой промышленности.

В Америке, в отличие от России, где действует единственная классификация, утвержденная государством, используется несколько методик такого рода, из которых наиболее широко распространенной является классификация Общества инженеров-нефтяников (SPE). В соответствии с ней выделяются три основные группы запасов: доказанные (разрабатываемые, неразрабатываемые и неразбуренные), вероятные и возможные.

При сопоставлении классификаций запасов нефти и газа, действующих в России и США, необходимо иметь в виду, прежде всего, несовпадение многих используемых понятий и терминов. Так, термин reserves означает не "запасы" в принятом понимании, а нечто близкое по смыслу понятию "запасы участка, дренируемого скважиной". И поэтому критерии выделения reserves более жесткие, чем принято в отечественной практике по отношению к выделению "запасов".

В результате указанного подхода в США по месторождению первоначально принимаются на учет минимальные величины извлекаемых запасов, которые по мере внедрения вторичных методов разработки постепенно увеличиваются. При оценке и учете доказанных запасов нефти в США учитываются многочисленные экономические и правовые факторы, присущие американской системе недропользования. По этой причине в "доказанные" не включаются запасы многих залежей или их частей. Таким образом, в силу действующих в США ограничений

геологического, технического и экономического (иногда и правового) порядков, доказанные запасы представляют собой только некую часть выявленного объема нефти, которую возможно физически извлечь из пласта без этих ограничений.

Международная классификация доказанных запасов (Proved Reserves) складывается из трех категорий, из них две - доказанные эксплуатируемые запасы (Proved Developed Producing) и доказанные разработанные неэксплуатируемые запасы (Proved Developed Nonproducing) - не требуют капвложений. Третья -доказанные неразработанные запасы (Proved Undeveloped) - не гарантирует прибыли инвесторам без новых капвложений. Эти показатели используются в международных методиках для оценки нефтяных компаний.

Опыт совместного аудита российскими и западными специалистами запасов нефти конкретных объектов показал, что это очень сложная и кропотливая работа. Такой ее характер определяется, во-первых, необходимостью оптимального решения вопросов "стыковки" методов, подходов, представления и совместного анализа исходных материалов -эта часть аудита запасов универсальна для любых объектов или регионов; во-вторых, каждый объект или регион индивидуален, имеет свою специфику, и их описание и анализ должны соответствовать конкретным случаям. Речь идет, таким образом, о сугубо "штучной" продукции. Это означает, что не может быть каких-то "чудесных" рецептов, а нужны доскональные исследования со всех точек зрения. К разработке классификаций следовало бы привлекать правоведов, изучающих хозяйственные правоотношения в сфере поиска и оценки месторождений нефти.

По теме диссертации опубликованы следующие работы

1. Основные этапы и стадии ГРР на нефть // Правовые проблемы обеспечения
занятости и развития предпринимательства: Материалы международной Российско-
германской научно-практической конференции. Самара, 2003. 0,2 п.л.

2. Правовые основы регулирования отношений в области геологического
изучения месторождений нефти и подсчета запасов нефти // Правовые проблемы
нефтегазового комплекса: Сборник научных трудов (вып. 4). Тюмень: Отдел
правовых проблем нефтегазового комплекса, Тюмень: ТГИМЭУиП, 2003. 0,3 п.л.

3. О совершенствовании условий лицензионных соглашений // Материалы
международной научно-технической конференции, посвященной 40- летию ТГНГУ.
Т.2, 2003. 0,2 п.л.

4. Правовые проблемы оценки и учета запасов нефти // Материалы
международной научн.-практ. конференции молодых ученых, специалистов и
студентов. Самара, 2004. 0,1 п.л.

5. Некоторые правовые аспекты оценки и учета запасов нефти // Правовые

Работа выполнена в Тюменском государственном университете

Научный руководитель доктор юридических наук,

профессор Комисарова Е.Г.

Официальные оппоненты доктор юридических наук,

профессор Бублик В.А.

кандидат юридических наук Горовенко В.В.

Ведущая организация Омская юридическая академия

МВД РФ

Защита состоится 26.11.2004 г. в 12-00 часов на заседании

Диссертационного совета К 212.274.44 при Тюменском государственном

университете по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 38, зал заседаний
диссертационного совета (ауд. 303).

С диссертацией можно ознакомиться в информационно-библиотечном центре Тюменского государственного университета.

Автореферат разослан 22.11.2004 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета _____________________Плесовских В.Д.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Осуществляемая в Российской Федерации реформа правовой системы, обусловленная, в свою очередь, реформами социально-экономическими и политическими, привела к возникновению факторов экономического, государственно-политического, правоприменительного и доктринального порядков, побуждающих к исследованию статуса органов местного самоуправления при участии в гражданских правоотношениях.

Проблема определения юридической личности органов местного самоуправления как участников гражданско-правовых отношений достаточно актуальна и практически ценна, однако пока в доктрине гражданского права не разрешена. Классический подход цивилистической доктрины к органу как части целого стоится на признании того, что орган не имеет собственной юридической личности, ибо составляет единое целое с тем образованием, органом которого он является, а потому не имеет самостоятельных целей и интересов. Качественная специфика органов местного самоуправления в отличии от органов юридических лиц требует дифференциации органов как бестелесной структурной части, ответственной за управление всем образованием, и конкретных лиц и их коллективов, выполняющих функции этих органов, и наделения таких коллективов собственной правосубъектностью.

Вопросы соотношения субъекта и его органов были предметом рассмотрения в дореволюционной правовой науке и продолжают исследоваться в современной доктрине. К проблемам гражданско-правового статуса органов публичной власти обращались, в частности, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, Л.А. Лунц. Но, как показывают результаты исследований, юридическое познание в этой области не исчерпало себя и интерес к ней продолжает сохраняться, подпитываемый практической

актуальностью проблемы. Нормативные правовые акты последнего времени дают дополнительный импульс для научных исследований.

Органы местного самоуправления законодательно признаны субъектами гражданского права. Из его норм следует, что органы местного самоуправления могут выступать как субъекты гражданского права при владении и пользовании закрепленным за ними имуществом, а также при использовании средств, выделенных им по смете или полученных по иным основаниям, с учетом ограничений, установленных законом и обусловленных правовой природой этих органов. В этих отношениях органы местного самоуправления юридически равны с иными субъектами. Вместе с тем, основа концепции участия муниципальных образований в гражданских правоотношениях, закрепленная в ст. 125 ГК РФ, сводится к тому, что органы местного самоуправления выступают в имущественном обороте от имени муниципальных образований. Отсутствие в ст. 125 ГК РФ запрета на выступление органов местного самоуправления в гражданских правоотношениях от своего имени, а также законодательное наделение их статусом юридических лиц привело к тому, что органы местного самоуправления выступали и продолжают выступать в гражданских правоотношениях от своего имени. Это происходит в отсутствие достаточной законодательной регламентации оснований, порядка и пределов такого участия. Следствием существующей теоретической неразработанности вопроса является отсутствие необходимых детализированных норм в законодательстве и разнобой в правоприменительной практике.

Актуальность предпринятого исследования обусловлена следующими факторами:

во-первых, легализацией в результате реформы законодательства участия публично-правовых образований в гражданских правоотношениях: публично-правовые образования признаны участниками имущественного

оборота наравне с иными субъектами (ст. 8 Конституции РФ, ст.ст. 1, 2, 124 ПС РФ);

во-вторых, реставрацией и развитием законодательства о местном самоуправлении, закрепившего специфический статус муниципальных образований и органов местного самоуправления, влияющий на особенности их положения как участников гражданских правоотношений;

в-третьих, развитием законодательства и доктрины о юридических лицах, которые, несмотря на существующие взгляды о том, что в современной теории юридического лица не наблюдается заметного продвижения* , вынуждены трансформироваться в связи с изменениями законодательства, обосновывая либо критикуя его новеллы, что неизбежно придает ей новые, до сих пор неизвестные черты.

Степень научной разработанности темы предопределена несколькими моментами.

Современные исследования в области гражданско-правового статуса органов местного самоуправления, несмотря на их значительное количество и широту диапазона охватываемых вопросов, в большой своей части заключаются в комментировании законодательства. Характерной чертой современных исследований в этой области является то, что авторы, даже подвергая критике положения действующего законодательства, в обоснование своей позиции ссылаются на иные нормы действующего же законодательства. Немногие авторы делают попытки объяснить правовую природу рассматриваемого явления через призму существа регулируемых рассматриваемым институтом права общественных отношений.

Сходный вопрос об участии в гражданских правоотношениях органов государства был достаточно глубоко разработан в науке советского гражданского права. Однако, в связи с изменившейся ролью публично-правовых образований в имущественном обороте наработанный правовой

наукой концептуальный запас оказался исчерпанным, а потому без новых теоретических исследований выработанные советской доктриной подходы не могут быть применены к правоотношениям, связанным с участием органов местного самоуправления в гражданских правоотношениях.

Теоретической основой исследования явились научные труды цивилистов Т.Е. Абовой, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.В. Венедиктова, З.М. Заменгоф, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Калпина, А.И. Масляева, В.П. Мозолина, В.К. Райхера, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, А.А. Шохина, В.С. Якушева и других, видных российских ученых-конституционалистов дореволюционного периода А.Д. Градовского, Б.Н. Чичерина, современных теоретиков муниципального и конституционного права В.А. Козбаненко, О.Е. Кутафина, А. Осавелюка, В.И. Фадеева и других.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе формирования гражданской правоспособности органов местного самоуправления. Предметом исследования выступает юридическая личность органов местного самоуправления с точки зрения доктрины и законодателя.

Целью диссертационной работы является исследование основных признаков юридической личности органов местного самоуправления и обоснование с точки зрения сущности регулируемых общественных отношений возможности и условий присвоения органам местного самоуправления статуса юридического лица.

Для достижения поставленной цели сформулированы следующие задачи:

1. Дифференцировать виды отношений, в которых самостоятельными участниками являются органы местного самоуправления как субъекты

Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец. 2000. С. 103.

гражданского права, не подлежащие смешению с муниципальными образованиями, в составе которых они существуют.

2. Сформулировать пределы применения теоретических положений об
участии органов советского государства в гражданских правоотношениях по
аналогии к современным органам местного самоуправления в Российской
Федерации.

3. Дать теоретический анализ существующих доктринальных взглядов
по проблеме гражданской правосубъектности органов местного
самоуправления.

4. Обосновать необходимость рассмотрения органов местного
самоуправления в двух модусах: как бестелесные структурные единицы
муниципального образования, предназначенные для управления его
жизнедеятельностью, и как лица либо их группы, фактически выполняющие
соответствующие функции.

5. Обосновать с точки зрения существа регулируемых общественных
отношений условия вменения статуса юридического лица органам местного
самоуправления.

6. Рассмотреть и проанализировать вопросы организационно-правовой
формы, необходимости государственной регистрации и учредительных
документов органов местного самоуправления, а также характер их правовой
связи с муниципальным образованием.

Методология и методика исследования заключается в применении теоретико-познавательного и функционального подходов к изучению исследуемого вопроса, диалектического рассмотрения явлений в их взаимосвязи и развитии. В процессе исследования соискателем применялись как общенаучные, так и частнонаучные методы исследования: технико-юридический, формально-логический, сравнительно-правовой анализ, системный анализ, лингвистический анализ.

В связи с частым обращением в исследовании к вопросу о наличии у органов местного самоуправления или иных субъектов статуса юридического лица, в тексте употребляются как синоним выражений «обладать статусом юридического лица», «являться юридическим лицом» слова инкорпорированность и инкорпорация в статическом значении как обладание статусом юридического лица, бытие юридическим лицом, и в динамическом значении как приобретение статуса юридического лица, становление юридическим лицом - от латинского corpus corporatum: организация -юридическое лицо* .

На защиту выносятся следующие положения, в которых отражена научная новизна исследования:

1. Аргументировано положение о том, что допускаемое в доктрине
смешение   понятий   муниципального   образования   и   органов   местного
самоуправления   как   субъектов   гражданских   правоотношений   является
необоснованным как с точки зрения нормативно-правового регулирования,
так   и   доктринального   освещения   данного   вопроса.   Органы   местного
самоуправления являются одним из атрибутов муниципального образования,
что не позволяет поставить между ними знак равенства. О муниципальных
образованиях как о юридических лицах можно говорить только в самом
общем смысле, как о субъектах права, не являющихся лицами физическими,
но не как о юридических лицах - организациях в цивилистическим смысле
этого слова.

2. Сделан вывод о том, что теоретические основы участия органов
государства в гражданских правоотношениях, выработанные советской
правовой наукой, подлежат переоценке с учетом таких факторов, как
равенство всех участников имущественного оборота, отход от концепции
государства как единого и единственного хозяйствующего субъекта, более

Латинские юридические изречения / Сост. Темнов Е.И. М.: Экзамен. 2003. С. 111.

социальная, чем политическая направленность деятельности муниципалитетов в сравнении с функциями государства.

3. Проанализирована законодательная конструкция органа местного
самоуправления в отсутствие его персонального наполнения, в связи с чем
сделан вывод о необходимости рассмотрения вопроса о правосубъектности
лиц либо групп лиц, выполняющих функции таких органов, отдельно он
вопроса о правосубъектности муниципального образования.

4.     Обоснована    возможность    инкорпорации     (наличия    статуса
юридического   лица)   органов   местного   самоуправления,   а   также   их
структурных    единиц:    необходимость    этого    обусловлена    объективно
существующими         условиями,         которые,         преломляясь         через
инкорпорированность субъекта, предстают в виде атрибутов юридического
лица.

5. Сформулирован вывод о том, что применение норм об учреждениях
к органам местного самоуправления по аналогии возможно с учетом их
специфики как органов публично-правовых образований. Эта специфика
обусловлена, прежде всего, системностью органов местного самоуправления,
которая влияет на все основные аспекты статуса органов местного
самоуправления как юридических лиц.

6.        Теоретически обосновано законодательное положение о том, что
органы   местного   самоуправления,   являющиеся   юридическими   лицами,
подлежат государственной регистрации и должны считаться созданными с
момента   внесения записи   об   этом   в   единый   государственный реестр
юридических лиц.

7. Обосновано положение, согласно которому органы местного
самоуправления, являющиеся юридическими лицами, должны действовать на
основании индивидуальных положений о них, подобных по своей правовой
природе уставам юридических лиц иной организационно-правовой формы.

8. Сформулированы предложения по внесению изменений в действующее законодательство касательно статуса органов местного самоуправления как юридических лиц.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в возможности применения сформулированных в нем выводов в последующих теоретических исследованиях, посвященных гражданско-правовому статусу органов местного самоуправления. Выработанные диссертантом подходы могут быть применены при подготовке изменений и дополнений в принятый, но еще в основной своей части не вступивший в законную силу Федеральный Закон от 06 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»* . Результаты исследования могут послужить рекомендацией органам местного самоуправления при разработке нормативных правовых актов и их частей, регламентирующих гражданско-правовой статус органов местного самоуправления, а также быть использованы в процессе преподавания учебных курсов по дисциплинам «гражданское право» и «муниципальное право Российской Федерации».

Апробация результатов исследования. Основные положения работы опубликованы в научных трудах соискателя, обсуждены на научных конференциях и на заседаниях кафедры гражданского права и процесса Института государства и права Тюменского государственного университета.

Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического списка использованной литературы и приложения.

СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования, характеризуется степень научной разработанности проблемы, определяются объект и предмет исследования, его цели и задачи, формулируются положения работы, отражающие его новизну, теоретическую и практическую значимость.

Первая глава работы посвящена обоснованию возможности наличия у органов местного самоуправления собственной гражданской правосубъектности, отличной от правосубъектности муниципальных образований. В первом параграфе главы органы местного самоуправления рассматриваются с точки зрения дуализма их правового статуса, характеризуются факторы, послужившие причинами возникновения такого дуализма. Первым из таких факторов явилось изменение в период правовой и социально-экономической реформы роли муниципальных образований в экономических и иных имущественных правоотношениях. Данное изменение обусловлено отходом от концепции государства как единого и единственного хозяйствующего субъекта, провозглашением в Конституции РФ свободы экономической деятельности и равенства ее участников, что способствует развитию самостоятельности и инициативы субъектов имущественных отношений. Вследствие названных конституционных новелл муниципальные образования поставлены в равное положение с другими субъектами имущественных отношений, в частности, с юридическими лицами.

Другим фактором, определяющим возникновение дуализма органов местного самоуправления, является законодательное признание органов местного самоуправления юридическими лицами. Такое законодательное регулирование не случайно и обусловлено реально существующей и объективно сложившейся ситуацией, когда органы местного самоуправления

в действительности выступают в гражданских правоотношениях от своего имени в качестве юридических лиц.

Специфика сочетания двух названных групп факторов заключается в том, что муниципальные образования, будучи по своей природе бестелесными субъектами, не способны собственными действиями участвовать в гражданских правоотношениях. В соответствии с принятой действующим законодательством концепцией, муниципальные образования осуществляют гражданские права и несут обязанности в лице органов местного самоуправления. Таким образом, юридически значимые действия органов местного самоуправления в значительном числе случае являются в силу закона действиями самого муниципального образования. Кроме того, в силу вышеобозначенных причин органы местного самоуправления, являющиеся юридическими лицами, также совершают собственные юридически значимые действия, тем самым выступая в гражданских правоотношениях от своего имени. Дифференциация действий органов местного самоуправления на их собственные и действия муниципального образования составляет практическую сторону исследуемой проблемы.

Соискатель констатирует факт часто допускаемого в доктрине смешения понятий муниципального образования и органов местного самоуправления и придание статуса юридического лица самим муниципальным образованиям. Так, можно встретить суждения о применении норм ГК РФ, относящихся к муниципальным образованиям, к органам местного самоуправления (Ю.А. Тихомиров). В связи с этим проанализированы предполагаемые причины такого смешения, к которым может относиться, во-первых, неверное истолкование положений ГК РФ, предписывающих субсидиарно применять к регулированию отношений с участием муниципальных образований положения ГК РФ о юридических лицах. Во-вторых, причиной такого смешения может быть механическое перенесение теорий публичного юридического лица из правовых систем

других стран. Однако, как отмечается, даже теория публичного юридического лица, последовательно примененная, не дает оснований для вменения юридической личности муниципальным образованиям. Авторы, употребляющие термин «юридическое лицо» по отношению к муниципальным образованиям, тем не менее, оговариваются, что «юридическое лицо» понимается ими в самом широком смысле, как лицо в глазах закона, как субъект права, не являющийся физическим лицом, но не как юридическое лицо - организация в цивилистическом понимании этого слова. Не находит поддержки вменение юридической личности публичным образованиям и в цивилистической доктрине, в частности, в работах ученых-цивилистов советского периода (М.И. Брагинский, С.Н. Братусь и другие).

Соискателем обоснован вывод о недопустимости смешения понятий муниципального образования и органов местного самоуправления. При этом диссертант опирается как на классическое понятие муниципального образования как местного сообщества, так и на современное определение муниципального образования как конгломерата трех необходимых элементов: территории, населения и органов местного самоуправления. Органы местного самоуправления являются одним из атрибутов муниципального образования и, как таковые, не могут быть приравнены к самому муниципального образованию.

Две вышеизложенных посылки составляют мнимое противоречие, которое дает толчок к дальнейшему развитию рассуждений соискателя. С одной стороны, сделан вывод о недопустимости смешения органов местного самоуправления и муниципальных образований, о необходимости их дифференцированного рассмотрения. С другой стороны, органы местного самоуправления являются атрибутом муниципального образования и не подлежат отдельному рассмотрению и, тем более, противопоставлению муниципальному образованию. Названное противоречие разрешено путем моделирования и анализа ситуации, в которой временно отсутствуют

конкретные лица, выполняющие функции того или иного органа местного самоуправления. При этом сам орган местного самоуправления не прекращает существования, поскольку представляет собой, фактически, набор прав, обязанностей и полномочий в сфере местного самоуправления. Формой его существования является действие в данном муниципальном образовании в данное время одного или нескольких нормативных правовых актов, постановляющих учреждение соответствующего органа местного самоуправления и определяющих его компетенцию и полномочия. С учетом этого, конкретные лица или группы лиц, выполняющие функции соответствующих органов местного самоуправления, рассматриваются в качестве иного, второго модуса существования органов местного самоуправления, непосредственно связанного с первым модусом, но анализируемые с другой точки зрения. Формой существования органов местного самоуправления во втором модусе является лицо либо организация, то есть относительно устойчивая группа людей и система социальных связей между ними, проистекающих из принадлежности к данной организации.

Органы местного самоуправления в первом модусе являются атрибутом муниципального образования и не рассматриваются отдельно от него. Также не возможны правоотношения между муниципальным образованием и органом местного самоуправления в первом модусе, что вполне соответствует и общепризнанной в цивилистической науке доктрине о невозможности правоотношений между субъектом и его органом как между частью и целым. Орган местного самоуправления в первом модусе выступает в гражданских правоотношениях от имени муниципального образования в соответствии со ст. 125 ГК РФ. Относительно органа местного самоуправления в этом модусе невозможна постановка вопроса о его правосубъектности и, следовательно, о статусе юридического лица.

Орган местного самоуправления во втором модусе вступает в правоотношения с муниципальным образованием по поводу осуществления

функций органа местного самоуправления в первом модусе. Относительно органа местного самоуправления в этом модусе возможна постановка вопроса о его собственной правосубъектности и о юридической личности. Помимо осуществления основной своей функции, то есть выполнения функций органа местного самоуправления в первом модусе, орган местного самоуправления во втором модусе может также выступать в гражданских правоотношениях в интересах муниципального образования от собственного имени. Такой вывод делается на основании, во-первых, отсутствия законодательного ограничения на такую деятельность органов местного самоуправления, а во-вторых, методологической посылки о принципиальной возможности действия органа местного самоуправления тем или иным образом в случае, если при этом будут наилучшим образом соблюдены интересы муниципального образования и не нарушены права его контрагентов. В-третьих, органы местного самоуправления могут выступать в гражданских правоотношениях самостоятельно и в собственных интересах в целях обеспечения выполнения двух вышеописанных основных функций, то есть для организации, поддержания и развития собственного функционирования.

С учетом рассмотрения органов местного самоуправления в отдельности от муниципального образования в работе подвергнут анализу характер правовой связи между органом местного самоуправления и муниципальным образованием. Природа такой связи также различна в зависимости от роли органа местного самоуправления в том или ином правоотношении. При выполнении органом местного самоуправления функций органа местного самоуправления в первом модусе, то есть при выступлении от имени муниципального образования в соответствии со ст. 125 ГК РФ, отношения между органом и муниципальным образованием по характеру функций и объему полномочий управомоченного субъекта, порядку наделения такими полномочиями, способам и порядку

осуществления управомоченным субъектом его функций, возможности оперативного вмешательства управомачивающего субъекта в деятельность управомоченного, вопросам ответственности управомоченного субъекта и другим характристикам наиболее близки к конструкции взаимоотношений юридического лица и лиц, исполняющих функции органов этого юридического лица, с поправкой на публичный характер управомачивающего субъекта. При действии органа местного самоуправления в интересах муниципального образования от своего имени их взаимоотношения строятся по модели комиссии либо агентирования на началах комиссии с учетом тех же поправок. В случае участия органа местного самоуправления в гражданских правоотношениях от своего имени и в своих интересах в целях обеспечения выполнения его основных функций непосредственных правоотношений между ними не возникает, их взаимоотношения строятся на уровне взаимоотношений юридического лица с его учредителем.

Во втором параграфе главы анализируются функции органов местного самоуправления в гражданских правоотношениях через призму их организационно-правовой формы. Подвергнуты развернутому критическому анализу взгляды авторов, считающих органы местного самоуправления учреждениями на том основании, что и те, и другие осуществляют управленческие функции. Диссертантом обоснованы следующие посылки:

- для многих органов местного самоуправления, таких как органы по
управлению имуществом, финансовые органы, земельные органы,
управление не является основной функцией, такие органы действуют с
основной целью по получению доходов местного бюджета; для многих же
других органов местного самоуправление является не основной, но
неотъемлемой функцией,

- осуществление управленческих функций присуще не только
учреждениям, но и юридическим лицам иной организационно-правовой

формы, в связи с чем недостаточно обоснованным представляется вывод о вменении органам местного самоуправления организационно-правовой формы именно учреждений, а не какой-либо иной, для которой характерно осуществление управленческих функций,

-   каждый из органов местного   самоуправления не осуществляет
управления    как    такового;    с    учетом    определения    управления    как
целенаправленного    воздействия    на    объект    управления,    которым    в
рассматриваемом    случае   является   жизнедеятельность    муниципального
образвоания,   управлением   может   считаться   только   деятельность   всей
системы органов местного самоуправления,

- управление, осуществляемое органами местного самоуправления и
управление, осуществляемое учреждениями, суть омонимичные понятия, что
объясняется, в том числе, различной отраслевой принадлежностью норм
права, оперирующих данными понятиями, в связи с чем они не могут
использоваться для связи определяющего и определяемого понятий.

Из указанных посылок сделан вывод о невозможности непосредственного применения организационно-правовой формы учреждения к органам местного самоуправления.

В третьем параграфе первой главы дается критический анализ конструкции «организация, обладающая правами юридического лица» применительно к органам местного самоуправления. Употребление данной конструкции в законодательстве и правоприменительной практике вызвано причинами правоприменительного порядка, в частности - психологической сложностью включения органа местного самоуправления в системы власти-подчинения, обычные для юридических лиц, но не связанные с выполнением органом местного самоуправления его основных функций.

Соискателем сделан вывод об отсутствии достаточных оснований к подмене данной конструкцией доктринально и законодательно разработанной конструкции юридического лица. Вопрос же о включении

инкорпорированных органов местного самоуправления в посторонние ему системы власти-подчинения должен быть разрешен законодателем способом, не связанным с искажением корпоративного статуса органов местного самоуправления. Предложены варианты законодательного решения данного вопроса:

-   органы местного самоуправления обладают всеми элементами статуса
юридического   лица,   в   том   числе   включены   во   все   системы   власти-
подчинения     за     отдельными,     прямо     предусмотренными     законом
исключениями.   В   этом   случае   возможна   необходимость   согласования
иерархического уровня контролирующего и контролируемого субъектов с
целью      исключить      ситуации      подчиненности      или      зависимости
контролирующего субъекта от контролируемого в рамках одной системы
власти-подчинения,     а     также     косвенной     зависимости     в     случае
принадлежности контролирующего органа к более низкому уровню иной
системы власти-подчинения;

- органы местного самоуправления включаются только в некоторые
системы контроля и надзора, которые признаны законом для них
необходимыми. При этом контроль и надзор осуществляются в обычных для
всех юридических лиц формах с оговорками, приведенными в прошлом
абзаце;

- органы местного самоуправления в отличие от всех остальных
юридических лиц не входят в обычные системы контроля и надзора в
качестве подконтрольных либо поднадзорных субъектов. Такой вариант
подразумевает определение тех сфер, в которых контроль либо надзор за
органами местного самоуправления как юридическими лицами все-таки
необходим, и установление форм такого контроля. К последним могут
относиться определенные формы самоконтроля, особые формы внешнего
контроля, например, предоставление либо раскрытие определенной
информации, все это - сопряженное с установлением ответственности, в том

числе имущественной, должностных лиц органов местного самоуправления и/или иных (вышестоящих) органов местного самоуправления и/или местных бюджетов.

Во второй главе работы анализируются элементы юридической личности органов местного самоуправления. Первый параграф посвящен обоснованию возможности и определению условий наделения органов местного самоуправления статусом юридического лица. Параграф открывается исходной посылкой о том, что юридическое лицо является категорией, применимой во многих отраслях права, однако только гражданское право ставит своей целью изучение правовой природы юридического лица, в связи с чем анализ условий инкорпорации органов местного самоуправления осуществляется в рамках гражданского права.

Соискателем также делается вывод о возможности применения по аналогии суждений о гражданско-правовом статусе органов государственной власти к органам местного самоуправления. В связи с этим, основу исторического обзора развития учений о гражданско-правовом статусе органов публичной власти составляет анализ гражданско-правовой доктрины советского периода. В этот период были сформулированы и внедрены в законодательство теории, имеющие принципиальное значение для проводимого исследования. В частности, в советский период впервые была введена и получила преобладающее распространение конструкция юридического лица, не являющегося собственником своего имущества. Кроме того, советской правовой наукой был выработан методологический подход, предписывающий находить за каждым правоотношением его экономическую основу. Этот подход с поправкой экономических отношений на общественные отношения, лежащие в основе конкретного правоотношения, применяется диссертантом при анализе исследуемой проблемы. Из методологического аппарата советской цивилистической науки

почерпнута также установка на отыскание персонального субстрата бестелесных субъектов права, в частности, юридических лиц.

Современный период в развитии учений о гражданской правосубъектности органов местного самоуправления характеризуется широким спектром мнений, значительная доля которых сводится к признанию возможности инкорпорации органов местного самоуправления. Отмечается, однако, что в основной своей массе авторы, как поддерживающие данную точку зрения, так и отвергающие ее, обосновывают свои выводы лишь ссылками на действующее законодательство. Представляется же правильным обратный подход, когда правильность законодательного регулирования подтверждается или опровергается теоретическими исследованиями, основанным на анализе социальной и правовой природы рассматриваемого явления.

Проведенное исследование приводит к выводу о принципиальной возможности наличия у органов местного самоуправления, являющихся организациями, гражданской правосубъектности, отличной от правосубъектности самого муниципального образования, и как проявления этой правосубъектности - их инкорпорированнос^ти. К наделению органов местного самоуправления - организаций статусом юридического лица имеются все основания, и, вместе с тем, отсутствуют достаточные препятствия.

Орган местного самоуправления, являющийся организацией, должен признаваться юридическим лицом во всех случаях, когда условия его деятельности как по осуществлению основных функций, так и по поддержанию и развитию собственного существования, обуславливают необходимость наличия в его существовании признаков юридического лица. Возможность наличия признака организационного единства представляется в достаточной степени очевидной. Авторы же, отрицающие имущественную обособленность органов местного самоуправления, а также выступление в

гражданских правоотношениях от своего имени, по мнению соискателя, допускают некоторую непоследовательность в своих рассуждениях. Во-первых, необоснованно смешивается имущество, непосредственно используемое органом местного самоуправления для выполнения своих основных функций либо для поддержания и развития своего существования, с одной стороны, и имущество, в отношении которого у органа местного самоуправления существуют правомочия по распоряжению им от имени муниципального образования. Имущественная обособленность возможна только в отношении первой группы имущества. При этом имеет место допускаемая законодателем и доктриной двойная обособленность, когда имущество, принадлежащее муниципальному образованию, в свою очередь обособлено юридическим лицом, в данном случае - органом местного самоуправления.

В отношении органов местного самоуправления отмечается необходимость специфического регулирования процесса наделения их имуществом и контроля за его использованием. Такое регулирование должно учитывать системность и иерархию органов местного самоуправления.

Подвергнуто анализу употребление в отношении прав органа местного самоуправления на имущество термина «нахождение на балансе». Сделан вывод об отсутствии самостоятельного частноправового значения у данного термина, а также выявлены причины его ошибочного употребления в значении права на имущество. Вещное право органов местного самоуправления на используемое ими имущество максимально приближено к праву оперативного управления. Различия, обусловленные правовой природой органов местного самоуправления, сводятся к тому, что органы местного самоуправления владеют, пользуются и в установленных законом пределах распоряжаются переданным им имуществом в соответствии с целями своей деятельности, каковые в гражданско-правовом аспекте были очерчены выше: выполнение функций органов местного самоуправления в

первом модусе, действие в интересах муниципального образования от собственного имени, действие в собственных интересах в целях обеспечения исполнения основных функций. Однако, органы местного самоуправления используют свое имущество не в соответствии с заданиями собственника, а согласно заданиям иных органов местного самоуправления. Ограничения по распоряжению имуществом, характерные для права оперативного управления, могут быть в полной мере распространены и на имущественное право органов местного самоуправления.

Выступление органов местного самоуправления в гражданском обороте от своего имени предполагает наличие собственного интереса, отличного от интереса самого муниципального образования. Интерес органа местного самоуправления заключается в поддержании и развитии уровня его существования. Соблюдение этого интереса также представляет косвенный интерес для муниципального образования (муниципальному образованию выгоднее, когда орган местного самоуправления материально обеспечен для выполнения своих функций и т.п.), однако непосредственно этот интерес принадлежит самому органу местного самоуправления. Обратная идея, последовательно проведенная, привела бы к отрицанию собственного интереса (а следовательно - собственного имени в обороте, следовательно -гражданской правосубъектности и инкорпорированнос^ти) у муниципальных учреждений и муниципальных унитарных предприятий, а также у акционерных обществ с преобладающим участием муниципального образования, и далее - у всех организаций, стабильно действующих на территории муниципального образования. С точки зрения соискателя, об интересах органов местного самоуправления следует говорить как о производных, подобно производным вещным правам, что, однако, не лишает их необходимой степени самостоятельности. Также интерес органа местного самоуправления может быть обусловлен участием в гражданских правоотношениях от собственного имени, но при выполнении публичных

функций. Такой интерес не может быть противопоставлен интересам муниципального образования, более того, он только ими и может быть обусловлен.

Аналогично, по мнению диссертанта, должен решаться вопрос о вменении статуса юридического лица структурным подразделениям органов местного самоуправления. Сам по себе факт вхождения в ту или иную структуру в качестве элемента не может быть препятствием для инкорпорации. Возможность же инкорпорации должна определяться необходимостью присутствия в условиях существования соответствующего структурного подразделения признаков юридического лица. Если вопросы как собственного существования, так и выполнения своих основных функций того или иного структурного подразделения целесообразнее решать относительно самостоятельно, выступая при этом от собственного лица, то такому подразделению должен быть вменен статус юридического лица.

Во втором параграфе второй главы характеристики органов местного самоуправления как юридических лиц раскрываются через такой их атрибут, как работа исключительно в системе иных органов местного самоуправления. Отмечается, что объем специальной правоспособности органов местного самоуправления определяется выполнением трех охарактеризованных ранее функций, которые, в конечном итоге, сводятся к единой цели: участие в отправлении местного самоуправления, то есть в управлении жизнедеятельностью муниципального образования.

Диссертантом сделан вывод о возможности применения к органам местного самоуправления норм об учреждении по аналогии с учетом того, что последние осуществляют властные и управленческие функции публичного характера, действуют в системе с иными органами местного самоуправления, могут осуществлять деятельность по извлечению прибыли, если такая прибыль направляется этим же или иным органом местного самоуправления на выполнение общих функций таких органов по

управлению жизнедеятельностью муниципального образования. Две последние особенности в совокупности делают признаки организационно-правовой формы органов местного самоуправления подобной признакам учреждения: как учреждение может осуществлять деятельность по извлечению прибыли, если такая прибыль направляется учреждением на основные цели его деятельности, так и орган местного самоуправления, действующий в системе с иными органами, может осуществлять деятельность по получению доходов, если эти доходы этим или иным органом местного самоуправления направляются на общие цели всей системы органов местного самоуправления.

Соискателем обоснован вывод о том, что органы местного самоуправления должны действовать на основании положений о них, в которых должна содержаться как констатация их инкорпорированнос^ти, так и подробности их корпоративного статуса. В тех случаях, когда в пределах одного муниципального образования действуют несколько подобных органов местного самоуправления - юридических лиц, их учредительным документом может быть общее положение. Указанные учредительные документы и вносимые в них изменения должны подлежать государственной регистрации в порядке, установленном федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В третьем параграфе второй главы элементы юридической личности органов местного самоуправления проанализированы с точки зрения их законодательного регулирования в историческом разрезе.

В заключении содержатся обобщения и выводы диссертанта по рассмотренным вопросам.

В приложении предложен проект новой редакции ст. 41 Федерального Закона от 06 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

1. К вопросу о классификации гражданских правоотношений //
Актуальные проблемы юриспруденции: Межвузовский сборник научных
статей. Выпуск 4. Тюмень: Издательство Тюменского государственного
университета. 1999. С. 102.

2. Характер правовой связи муниципального образования и органов
местного самоуправления // Гражданское законодательство и
правоприменительная деятельность: проблемы материального права:
Материалы научно-практического семинара / Под ред. М.Ф. Лукьяненко.
Тюмень: Издательство Тюменского государственного университета. 2002. С.
95.

3.       Правосубъектность       органов       местного       самоуправления:
взаимодействие доктрины и законодательства (в соавторстве с Никитюком
С.В.)   //   Проблемы   современной   цивилистической   науки:   Материалы
межрегиональной   конференции   молодых   ученых.   Тюмень:   Тюменский
государственный институт мировой экономики, управления и права. 2004. С.
121.

4.     Обоснование    возможности    инкорпорации    органов    местного
самоуправления    //    Проблемы    современной    цивилистической    науки:
Материалы   межрегиональной   конференции   молодых   ученых.   Тюмень:
Тюменский государственный институт мировой экономики, управления и
права. 2004. С. 90.

5. Являются ли органы местного самоуправления «организациями,
обладающими правами юридического лица» // Интеллект-2004: Сборник
научных трудов. Тюмень: Тюменский государственный институт мировой
экономики, управления и права. 2004. С. 132.

Работа выполнена в секторе гражданского права и процесса Института философии и права Сибирского отделения Российская Академия Наук

Научный руководитель:

Клеандров Михаил Иванович, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор

Официальные оппоненты:

1. Усманова Людмила Фуадовна, доктор юридических наук, профессор

2. Воронина Зульфия Исмаиловна, кандидат юридических наук, доцент

Ведущая организация:

Тюменский научный центр Сибирского отделения Российская Академия Наук

Защита состоится 15 ноября 2003г. в______ч. на заседании диссертационного

совета Д 212.274.06 в Тюменском государственном университете (625003, г.Тюмень, ул.Ленина, 38, Зал заседаний диссертационного совета).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Тюменского государственного университета.

Автореферат разослан «__ » октября 2003г.

Ученый секретарь диссертационного совета В.Д. Плесовских,

д.ю.н., профессор

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Привлечение крупномасштабных иностранных инвестиций в экономику страны является одной из важнейших задач государства. Оно рассматривается в качестве одного из средств выхода страны из экономического кризиса. Именно многомиллиардные инвестиции западных стран обеспечили быстрый подъем экономик Китая, развивающихся стран Латинской Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. В этом плане Россия не является исключением. С данной проблемой она столкнулась как в начале (в период НЭПа), так и в конце (в период трансформации командно-административной системы в рыночную) XX века.

Масштабы привлечения иностранных инвестиций в отечественную экономику оставляют желать лучшего. Более того это касается и всегда считавшегося привлекательным топливно-энергетического комплекса России. В частности, доля иностранных инвестиций в топливную промышленность с 1999г. по первый квартал 2001г. сократилась в 3,3 раза: в 1998г. иностранные инвестиции в топливно-энергетический комплекс составили $ 1,9 млрд., в 1999г. - $ 1,7 млрд., в 2000г. - всего $ 621 млн., в первой половине 2001г. - $ 147 млн¹. Одна из основных причин - несовершенство российского законодательства. «Нас беспокоят медленные темпы развития законодательной базы СРП (соглашений о разделе продукции. - В.Л.), включая подготовку нормативных актов и главы по СРП для нового Налогового кодекса», -объясняет вице-президент Shell М.Шуб2 . Представители канадского и американского нефтяного бизнеса также отмечают недостаточное развитие правовой базы регулирования иностранных инвестиций, включая вопросы концессий, СРП и других общепринятых в мировой практике соглашений³.

Таким образом, уровень развития национального законодательства о договорных формах взаимоотношения государства с иностранными

¹ Резник К, Рыбальченко И. Раздел состоялся // КоммерсантЪ. - 2001. - 28 сентября. С.6.

² Там же.

³ Конопляник А.А. Российской нефтяное хозяйство: экономико-правовая среда, основные формы и
приоритетные направления внешнего финансирования. - М., 1995. - С. 16-17.

инвесторами существенным образом определяет инвестиционный климат в стране. От того, в какой степени разработаны и урегулированы нормами права соответствующие договоры в правовой системе государства, и как они защищают права и законные интересы инвесторов, зависит, в конечном счете, присутствие или отсутствие иностранных инвестиций в данной стране.

Цель и задачи исследования: с теоретических позиций рассмотреть международные инвестиционные соглашения как институт международного частного права, раскрыть его сущность, содержание и юридическую природу, выявить теоретические и практические проблемы и разработать рекомендации по совершенствованию российского законодательства. Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

изучить исторический опыт применения международных инвестиционных соглашений;

- дать определение международных инвестиционных соглашений и
вычленить их конститутивные признаки;

- выявить разновидности международных инвестиционных соглашений
относительно различных критериев и разработать наиболее приемлемую
классификацию;

- определить юридическую природу международных инвестиционных
соглашений и их место в системе договоров;

- раскрыть юридическое содержание международных инвестиционных
соглашений;

- выделить существенные условия международных инвестиционных
соглашений;

- проанализировать основные условия международных инвестиционных
соглашений;

- изучить юридические средства обеспечения стабильности условий
международных инвестиционных соглашений;

выявить недостатки и пробелы в действующем российском законодательстве, а также разработать предложения по его совершенствованию.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются урегулированные нормами международного и национального права отношения, складывающиеся между государством и иностранным инвестором по поводу осуществления капиталовложений. Предметом исследования выступают международные инвестиционные соглашения как юридические акты, практика их применения, нормы международного и национального инвестиционного права, а также проблемы правового регулирования указанных соглашений.

Методологическая и теоретическая основа. В работе над диссертацией автор использовал такие методологические принципы юридической науки как объективность, познаваемость, детерминизм, развитие, историзм, единство теории и практики. Среди методов исследования необходимо выделить формально-догматический, системного анализа, сравнительного правоведения, критический, обращения к другим наукам и сравнительно-исторический.

При написании диссертации использовалась экономическая и юридическая литература как отечественных, так и зарубежных авторов, а также нормативные правовые акты различных государств мира (Австралии, Болгарии, Вьетнама, Индонезии, Коста-Рики, Кыргызстана, Молдовы, Португалии, России, США, Украины, Филиппин, Югославии), международная судебно-арбитражная практика и законопроекты, находящиеся на рассмотрении в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

Диссертант в своей работе опирался на труды российских и зарубежных специалистов: А.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, Г.Е. Вилкова, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной, И.А. Дроздова, В.Н. Дурденевского, А.В. Кирина, М.И. Клеандрова, М.К. Клубничкина, А.А. Конопляника, И.И. Лукашука, Л.А. Лунца, М.И. Махлиной, В.П. Мозолина, И.С. Перетерского, А.И. Перчика, Н.Л. Платоновой, Р.Н. Салиевой, В.И. Сапожникова, С.А. Сосны, I. Brownlie, G. Delaume, W. Peter, G. Schwarzenberger, G.H. Treitel и др.

Научная новизна. Диссертация представляет собой попытку комплексного подхода к исследованию международных инвестиционных соглашений, заключаемых между государством и иностранным инвестором. Предпринятые исследования в этой области, с одной стороны, затрагивали лишь некоторые виды соглашений (Н.Г. Доронина, И.А. Дроздов, А.В. Кирин, М.К. Клубничкин, А.А. Конопляник, М.И. Махлина, Б.В. Муравьев, А.И. Перчик, Р.Н. Салиева, С.А. Сосна, А. Стругов, М.А. Субботин, К.К. Сунгуров, О.М. Теплов, Ю.Н. Швембергер, А.Ф. Шарифуллина)⁴, с другой стороны, иные частные вопросы при защите диссертаций, посвященных проблемам правового регулирования иностранных инвестиций в целом (А.Г. Богатырев, А.Я Болюх, Д.Л. Ву, О.Р. Гусейнова, Н.Г. Доронина, С.К. Ким, А.А. Конопляник, Д.К. Лабин, И.Н. Лебединец, А. Моссо, И.Э. Папушина, А. Туре, В.Ю. Тюрин, А.М. Фарукшин, Я.Ю. Фиссе, В.Т. Чан, Т.В. Шадрина)⁵, односторонне (обычно с позиции гражданского права) подходя к их изучению. По мнению диссертанта, данный подход не позволяет в полной мере учесть специфику международных инвестиционных соглашений, сочетающих частноправовые и публично-правовые методы регулирования. Соответственно, и исследование указанных соглашений необходимо проводить на стыке гражданского и административного права.

Положения, выносимые на защиту. 1. Исследование института международных инвестиционных соглашений позволяет определить рассматриваемое соглашение как договор, заключаемый между государством и

⁴ См., например: Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и
экономика. - 1997. - № 1. - С. 47-55; Конопляник А.А., Субботин М.А., Швембергер Ю.Н. Мифы и реальность
закона "О соглашениях о разделе продукции" // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 1(7). - С. 2-4.

⁵ См., например: Гусейнова О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций: Дис   .…
канд. юрид. наук. - М., 1998; Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: (Постановка
пробл. и варианты решения): Автореф. дис .… д-ра юрид. наук.   - М., 1996; Копопляник А.А. Комплексный
подход к привлечению иностранных инвестиций в российскую энергетику: Научный доклад дис .…. д-ра экон.
наук.   - М., 1995; Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации:
Автореф. дис .… канд. юрид. наук. - М., 1999.

частным (иностранным) лицом на определенный срок по поводу вложения капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства.

2. Международные инвестиционные соглашения следует
классифицировать по юридическому и экономическому критерию на
концессионные договоры, СРП и контракты об оказании услуг.

3. Международное инвестиционное соглашение - это разновидность
международных контрактов, заключаемых при осуществлении
внешнеэкономической деятельности. Оно не относится к разряду классических
международных договоров, заключаемых между субъектами международной
системы (государствами, международными организациями и приравненных к
ним образованиям) и регулируемых нормами международного публичного
права.

4. Международное инвестиционное соглашение - это сложный договор,
который регулирует частноправовые и публично-правовые отношения
(пограничное явление).

5. Международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки,
свойственные другим договорам (прежде всего гражданско-правовым), а также
признаки, существенным образом отличающие соглашение от них. Оно не
относится к какому-либо их типу, а является самостоятельным договором.

6. Существенными условиями международных инвестиционных
соглашений являются: а) предмет; б) условие о праве собственности на плоды,
продукцию, доходы, полученные при реализации инвестиционного проекта; в)
цена (размер платежей, сроки и порядок их внесения); г) срок; д) порядок,
сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики,
проекты).

7. Стабильность договорных условий для инвестора обеспечивается двумя
путями:    гарантией    от    неблагоприятного    изменения    законодательства
(«дедушкина»    оговорка)    и    внесением    изменений    и    дополнений    в
инвестиционное    соглашение    в    связи    с    изменением    законодательства
(стабилизационная оговорка).

8. В целях создания реального правового механизма регулирования отношений государства с инвестором необходимо внести изменения и дополнения в Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»⁶ и проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами»⁷, предусмотрев в них разумное сочетание частноправовых и публично-правовых методов в регулировании международных инвестиционных соглашений, а также в Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных

вложений»8 , Федеральный закон от 9.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁹ и Налоговый кодекс Российской Федерации.

Практическая значимость. Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации могут использоваться при принятии проектов федеральных законов, регулирующих инвестиционные соглашения, совершенствовании действующего инвестиционного законодательства и непосредственном заключении СРП и иных договоров с участием государства и инвесторов, а также в научно-исследовательской работе по правовым проблемам осуществления иностранных инвестиций.

Апробация. Автор принимал участие в работе Комиссии при полномочном представителе Президента Российской Федерации в Сибирском федеральном округе по подготовке предложений о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и

⁶ Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 1. - Ст. 18; 1999. - № 2. - Ст. 246; 2001. - № 26.
- Ст. 2579; 2003. - № 23. - Ст.2174.

⁷ Принят Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении. См.: Постановление
Государственной Думы Российской Федерации от 3.04.1996 № 210-II ГД // Собрание законодательства
Российской Федерации. - 1996. - № 15. - Ст. 1557.

⁸ Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 9. - Ст. 1096; 2000. - № 2. - Ст. 143.

⁹ Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 28. - Ст. 3493; 2002. - № 12. - Ст. 1093, № 30.
-Ст. 3034.

органами местного самоуправления (в секции «Вопросы экономического развития»), а также в рабочих группах координационных советов межрегиональной ассоциации экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации «Сибирское соглашение» по обсуждению и подготовке заключения на проект Федерального закона «О разделе продукции в лесопромышленном комплексе» до внесения его в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в качестве законодательной инициативы.

Основные положения и выводы диссертации опубликованы в научных статьях, изложены на Международном семинаре «Межбюджетные отношения и финансовый менеджмент» (г. Будапешт, 2001г.), Всероссийской научной конференции «Правовые проблемы укрепления российской государственности» (г. Томск, 2002г.), Всероссийском семинаре «Право, наука, образование: эффективность правотворчества и правореализации» (г. Новосибирск, 2000г.), Межрегиональном научно-практическом семинаре «Проблемы разграничения предметов ведения и полномочий между различными уровнями власти в Российской Федерации» (г. Барнаул, 2001г.), XXXIX Международной научной конференции «Студент и научно-технический прогресс» (г. Новосибирск, 2001г.).

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы и приложения (проекта Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, раскрывается степень ее научной разработанности, определяются цель, задачи, объект, предмет и

методы исследования, а также демонстрируется апробация результатов работы на практике.

Первая глава «Понятие и виды международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)» содержит три параграфа. В первом параграфе диссертант анализирует историю развития международных инвестиционных соглашений. Отмечается, что в России концессии использовались вначале царским, а затем советским правительством для подъема экономики страны. Весной 1918г. на первом пленуме ВСНХ были сформулированы 12 принципов концессий¹⁰, а затем 23 ноября 1920г. Совнарком принял Постановление об общих экономических и юридических условиях концессий¹¹.

С откатом от рыночных преобразований в сторону построения командно-административной системы к началу 30-х г.г. концессии, как и любые договорные формы отношений государства с частными лицами, были преданы забвению, хотя позднее в советской юридической литературе вопросы международных инвестиционных соглашений поднимались и исследовались многими отечественными юристами (А.А. Костин, А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, Н.Н. Вознесенская, И.А. Грингольц, Н.Г. Доронина, Л.А. Лунц, В.П. Мозолин, Н.Л. Платонова ).

Второе рождение инвестиционное (концессионное) законодательство получило в 90-ые годы XX в., когда в стране была начата перестройка, а затем коренная экономическая трансформация. В настоящее время единственным¹³ законодательным актом, регулирующим международные инвестиционные

¹⁰ См.: Бернштейн И.Н. Очерки концессионного права СССР. - М.-Л., 1930. - С. 34

¹¹ См.: Законы о частном капитале. Сборник законов, инструкций, разъяснений / Сост. Б.С. Мальцман, Б.Е.
Ратнер. -М., 1928.-С. 89.

¹² См., например: Богатырев А.Г. Формы правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся
государствах: Автореф. дис .… канд. юрид. наук. - М., 1971. - С. 9.

¹³ Статья 37 Лесного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. -
1997. - № 5. - Ст. 610; 2002. - № 30. - Ст. 3033) вводит такую форму как договор концессии участка лесного
фонда. Однако следует признать, что он является недостаточно разработанным для широкого привлечения
инвестиций.

соглашения, является Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции".

Во втором параграфе дано определение международного инвестиционного соглашения и вскрыты его основные черты. Это договор, заключаемый между государством и частным иностранным лицом на определенный срок по поводу осуществления капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства. В соответствии с этим соглашением государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск. (А.Г. Богатырев, М.И. Кулагин, W. Peter и др.¹⁴).

Международный инвестиционный договор является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным. Диссертант выделяет следующие конститутивные черты рассматриваемого договора:

1) Сторонами договора выступают государство в лице уполномоченных им
государственных органов (как правило, в лице правительства или
соответствующего министерства страны) и частный инвестор другой страны.

2)                 Договор   заключается   в   сфере,   где   ярко   выражены   публичные
(общественные)    интересы    (в   противовес   частным),    и,   соответственно,
находящейся в исключительном ведении государства. При этом, государство
предоставляет   частному   лицу   исключительные   права   на   осуществление
деятельности    в    отношении    объектов    государственной    (общественной)
собственности, которые, как правило, изъяты из гражданского оборота, или
деятельности, составляющую исключительную компетенцию государства.

3) Договор заключается с победителем конкурса (аукциона) либо с
конкретным инвестором на основе административного (управленческого) акта
уполномоченного государственного органа.

¹⁴ См., например: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Рос. право, 1992. - С. 70.

4) Инвестор самостоятельно несет все расходы и риски, связанные с
реализацией инвестиционного проекта.

5) Инвестор уплачивает государству установленные налоги, сборы и иные
обязательные платежи (в том числе в виде вознаграждения как собственнику
имущества).

6)   Инвестиционный договор регулирует широкий   спектр отношений
между государством и инвестором. Он выходит за рамки горизонтальных
имущественных (т.е. частноправовых) отношений, к которым следует отнести
порядок раздела   продукции,   плодов,   доходов,   полученных   в   результате
использования   предоставленного   государством   имущества,   обязательства
инвестора по строительству и содержанию объектов инфраструктуры и т.п., и
регулирует помимо них вертикальные отношения типа "власть-подчинение" в
таких сферах как налоговые, таможенные и подобные им отношения.

7) Возведенные, построенные объекты и иное недвижимое имущество по
окончании договора (завершении строительства, возмещении затрат)
поступают в государственную собственность.

8) Договор заключается на основе норм национального права государства;
соответственно, внутреннее законодательство страны составляет юридическую
основу регулирования договора.

9) Отношения между государством и инвестором строятся на
долгосрочной основе.

Основные принципы, на основе которых заключаются международные инвестиционные соглашения, диссертант сводит к следующему:

- договорный характер отношений между государством и инвестором;

- долгосрочный характер отношений;

- эквивалентный (возмездный) характер отношений;

- комплексный характер отношений;

- исключительность предоставляемых прав;

- дискреционный характер предоставления исключительных прав;

- конкурсный подход к выбору инвесторов;

- соблюдение действующего национального законодательства.

Исследуется субъектный состав международных инвестиционных соглашений. Отмечается, что реализация инвестором соглашения относится к предпринимательской деятельности. Соответственно, иностранный инвестор должен обладать правом осуществлять предпринимательскую деятельность (быть коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем). Данное правило, с позиции диссертанта, подлежит закреплению в подп. «б» части первой ст. 3 проекта Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами».

В третьем параграфе диссертант показывает, что договорные формы взаимоотношений государства и инвесторов различны. Подробно рассматриваются три вида инвестиционных договоров, заключаемых между государством и иностранным инвестором как наиболее распространенные:

1) концессионный договор (Concession Agreement);

2) СРП (Production Sharing Agreement);

3) соглашение о предоставлении услуг (с риском или без риска) (Service
Agreement).

На основе проведенного исследования предлагается рассматривать под концессионным договором разновидность международного инвестиционного соглашения, в котором произведенная продукция и полученные доходы обычно принадлежат инвестору на праве собственности и применяется обычный налоговый режим. СРП - это разновидность международного инвестиционного соглашения, при котором инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, остальная продукция поступает в государственную собственность, а также применяется специальный налоговый режим для инвесторов, т.е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции.

Сервисные контракты, или соглашения о предоставлении услуг являются обобщающим термином, обозначающим все международные инвестиционные

контракты, в которых инвестор не приобретает право собственности на доходы, плоды, продукцию в момент их получения, а получает лишь определенную их часть в виде вознаграждения. Разновидностями соглашений о предоставлении услуг могут быть соглашение о проведении технической оценки (Technical Evaluation Agreement), контракт по техническому содействию (Technical Assistance Contract), соглашение о совместном проведении разведочных и эксплуатационных работ (Joint Operating Agreement), контракт на повышение нефтеотдачи (Enhanced Oil Recovery Agreement), контракт на проведение работ (Contract of Work), кредитное соглашение (Loan Agreement)¹⁵.

Международные инвестиционные соглашения следует классифицировать по юридическому и экономическому критерию. Подобный критерий (с использованием критерия права собственности на доходы, плоды, продукцию и расчета прибыли) отграничения соглашений, но в более узкой трактовке (при освоении нефтегазовых месторождений) подробно исследовал А.И. Перчик¹⁶. Развивая предложенную А.И. Перчиком классификацию, диссертант предлагает использовать следующую группировку международных инвестиционных соглашений, в которых закрепляются:

1) право собственности (полностью) государства на доходы, плоды,
продукцию при осуществлении предпринимательской деятельности
инвестором; расчет прибыли из выручки с применением обычной системы
налогообложения (контракты об оказании услуг).

2) право собственности (полностью) государства на доходы, плоды,
продукцию при осуществлении предпринимательской деятельности
инвестором; расчет в форме добытой продукции с применением специального
налогового режима (контракты об оказании услуг).

3) право собственности (полностью или частично) инвестора на доходы,
плоды, продукцию при осуществлении им предпринимательской деятельности;

¹⁵ Подробно см.: Барроуз Г. Продакшн-шеринг в Индонезии: эволюция (1966-1993гг.) и перспективы развития
// Минеральные ресурсы России. -1994. - № 6. - С. 25-26.

¹⁶ Перчик А.И. Экономические и правовые особенности соглашений об освоении нефтегазовых месторождений
// Минеральные ресурсы России. -1993. - № 4. - С.28-29.

расчет прибыли из выручки с применением обычной системы налогообложения (концессионные договоры).

4) право собственности (полностью или частично) инвестора на доходы, плоды, продукцию при осуществлении им предпринимательской деятельности; расчет в форме добытой продукции с применением специального налогового режима (СРП).

В диссертации анализируются и иные классификации международных инвестиционных соглашений, которые в той или иной мере включают рассмотренные виды (В.П. Мозолин, Н.Г. Доронина, L. Dabic, W. Peter¹⁷).

Вторая глава «Правовая природа международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)» состоит из трех параграфов. В первом параграфе исследуется соотношение между международным инвестиционным соглашением и международным публичным договором. Автор указывает на различные точки зрения. Так, западные юристы D. Carreau, T. Flory, P. Juillard, M. McDougal и др. относят международные инвестиционные контракты к числу международных договоров, регулируемых международным публичным

1 Q

правом18 . Отечественные ученые Г.Е. Вилков, В.Н. Дурденевский, И.И. Лукашук, В.П. Мозолин, Платонова Н.Л., В.И. Сапожников, Г.И. Тункин и др. всегда последовательно выступали против подобного международно-правового подхода к международным инвестиционным контрактам, относя их к чисто внутренним актам суверенных государств¹⁹.

Диссертант обосновывает, что международные инвестиционные соглашения не являются международными договорами. Отвергая представленные различными авторами международно-правовые доктрины, автор придерживается классического понимания субъектов международного

¹⁷ См., например: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague,
Boston, London, 1995. - P. 210-213.

¹⁸ См., например: McDougal M., Lasswell H., Miller J. The Interpretation of Agreements and World Public Order. -
New Haven-London, 1967. -P. 13, 149-150.

¹⁹ См., например: Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США //
Советское государство и право. -1970. - № 2. - С. 138.

публичного права. Приводя аргументы, диссертант ссылается не только на нормы международного права, но и международную судебно-арбитражную практику.

Во втором параграфе отмечается, что гражданские правоотношения как имущественные отношения, возникающие в связи с осуществлением капитальных вложений и регулируемые на основе юридического равенства сторон, составляют основу международных инвестиционных соглашений. На основе этого сторонники цивилистической концепции (А.Г. Богатырев, С.М. Богданчиков, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, И.А. Дроздов, Ю. Кормош, А.А. Костин, Л.А. Лунц, М. Махлина, А.И. Перчик, Н.Л. Платонова, И. Палиашвили, С.С. Хамроев и др.)20 рассматривают эти соглашения как гражданско-правовые договоры, при заключении которых государство вступает в отношения с частным инвестором на основе юридического равенства сторон, лишаясь (ограничивая) своего публичного статуса.

Признание международного инвестиционного соглашения гражданско-правовой сделкой требует от исследователей отнесения его к определенному типу гражданских договоров. При этом в юридической науке существуют разные подходы в установлении гражданско-правовой природы этих соглашений в зависимости от их юридического содержания. Они обычно рассматриваются как договоры купли-продажи, договоры простого товарищества, договоры подряда, договоры возмездного оказания услуг, договоры аренды, договоры доверительного управления имуществом или даже как договоры коммерческой концессии.

Однако они не учитывают направленность международного инвестиционного соглашения - осуществление капитальных вложений, а также признаки, существенным образом отличающие его от известных российскому гражданскому законодательству договоров. На наш взгляд, соглашение является самостоятельным институтом международного частного права в

²⁰ См., например: Вознесенская Н. Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. - М., 1986. - С. 87.

широком его понимании, не предусмотренным в настоящее время в российском законодательстве. Соответственно и все попытки отнести соглашение к известным российскому гражданскому праву договорам обречены на неудачу. Для обоснования своей точки зрения, в работе вскрыты отличия международного инвестиционного соглашения от договоров аренды, купли-продажи, доверительного управления, коммерческой концессии, простого товарищества, подряда и оказания услуг.

В третьем параграфе констатируется, что сводить всю совокупность отношений, регулируемых международным инвестиционным соглашением, только к гражданско-правовым неправомерно. На основе этого многие исследователи (Д.Н. Бахрах, М.И. Кулагин, В.Г. Розенфельд, Ю.Н. Старилов и др.)21 относят международные инвестиционные соглашения к административным контрактам. Более того, это косвенно подтверждают сторонники цивилистической концепции (А.Г. Богатырев, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, Н. Платонова, Т.В. Шадрина)²².

Подробно исследуются административно-правовые начала в международных инвестиционных соглашениях (на примере СРП). Обосновывается, что для любого международного инвестиционного соглашения характерно присутствие гражданско-правовых и административно-правовых отношений. Признание инвестиционного договора с участием государства обычным гражданским договором не позволяет учитывать наличие в нем вертикальных отношений. Однако это отнюдь не означает, что международное инвестиционное соглашение - это административное явление. Оно остается соглашением, регулирующим прежде всего имущественные и неимущественные отношения с использованием метода юридического равенства сторон (в гражданских отношениях) и метода юридического

²¹ См., например: Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных
развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. -
М., 1983.-С. 48-51.

²² См., например: Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. -
М., 1975. - С.56.

неравенства сторон (в административных, финансовых и иных основанных на властном подчинении отношениях). С данных позиций, инвестиционное соглашение - это сложный договор, регулирующий частноправовые и публично-правовые отношения (пограничное явление).

Соответственно, с нашей точки зрения, данные соглашения подлежат урегулированию специальным законодательством, сочетающим в себе частноправовые и публично-правовые методы регулирования. В случае отсутствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права и причем лишь в той степени, в которой они [нормы гражданского права] не противоречат нормам публичного права, имеющим императивный характер. Нечто подобное закреплено в части третьей ст. 54 Водного кодекса Российской Федерации²³ в отношении договоров пользования водными объектами: к этим договорам применяются положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде, если иное не установлено Водным кодексом Российской Федерации.

Другой вывод, который необходимо сделать - это отметить не совсем правильную концепцию Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» и проекта Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», недооценивающую административно-правовые начала в соглашении. Именно поэтому она не обеспечивает реальный правовой механизм регулирования отношений государства с инвестором. В целях совершенствования действующего законодательства необходимо внести изменения и дополнения в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» и проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», предусмотрев разумное сочетание гражданско-правовых и административно-правовых начал в регулировании международных инвестиционных соглашений.

Третья глава «Договорные условия международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)» содержит два параграфа. Обстоятельный анализ условий международных инвестиционных соглашений представляется весьма важным по нескольким причинам. Во-первых, институт международного инвестиционного договора является недостаточно развитым и изученным в российской юридической науке. Во-вторых, в действующем российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие договорные отношения между государством и иностранным инвестором, за исключением Федерального закона «О соглашениях разделе продукции», содержащего лишь общие положения. Следовательно, в сложившихся условиях то, что зафиксировано в договоре, имеет первостепенное значение в установлении прав и обязанностей сторон.

В первом параграфе анализируются договорные условия международных инвестиционных соглашений в целом с теоретических позиций российской цивилистики.

Отмечается, что условия международных инвестиционных соглашений, как и любых договоров, подразделяются на существенные, обычные и случайные. Отнесение того или иного условия к существенным, обычным или случайным условиям определяется национальным законодательством государств. Соответственно, их перечни могут отличаться друг от друга.

Несмотря на различия в законодательстве отдельных стран мира, автор рассматривает следующие условия подлежащими обязательному согласованию сторонами при заключении международного инвестиционного соглашения (т.е. как существенные условия, оказывающие влияние на факт заключения договора): предмет договора; условие о праве собственности на плоды, продукцию, доходы от использования исключительного права; цена договора (размер платежей, сроки и порядок их внесения); срок договора; порядок, сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты). Делается вывод о необходимости признания указанных условий существенными и обязательного закрепления их в российском

законодательстве (путем внесения изменений и дополнений в ст. ст. 13 и 27 проекта Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» и ст. 8 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции».

Диссертант подробно останавливается на исследовании условия о праве собственности и момента его возникновения на добытые полезные ископаемые и иную продукцию, полученные доходы от использования объектов государственной собственности; анализе условий, касающихся применимого права, перехода прав третьим лицам, а также изменения и прекращения соглашения.

Обосновывается, что передача прав и обязанностей по международному инвестиционному соглашению иностранным инвестором третьему лицу является правомерной лишь в случае согласия государства в порядке, предусмотренном национальным законодательством. Делается вывод о необходимости ясного закрепления подобного права инвестора и установления порядка его осуществления в проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» и Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции».

Подчеркивается, что выбор сторонами международного инвестиционного соглашения права, подлежащего применению при разрешении спора, имеет принципиальное значение. Как показывает практика, стороны выбирают международное или национальное право.

Анализ положений Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» позволяет сделать вывод о том, что данный федеральный закон подразумевает, что СРП должно регулироваться российским правом (ст. ст. 1, 2, 4, 6). Что касается проекта Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», то он вообще не содержит каких-либо положений относительно применимого права.

Таким образом, de lege lata стороны вправе выбрать международное либо национальное право в качестве применимого. Вместе с тем, диссертант

придерживается позиции, в соответствии с которой de lege ferenda только национальное право принимающей страны должно регулировать международное инвестиционное соглашение (что необходимо отразить в отдельной статье как в проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», так и Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции»).

Особое внимание уделено случаям изменения и прекращения международного инвестиционного соглашения по требованию одной из сторон при отсутствии согласия контрагента, поскольку данный случай вызывает наибольшие вопросы. Основаниями рассматриваемого изменения и прекращения соглашения являются: существенное нарушение соглашения; существенное изменение обстоятельств; иные основания, установленные национальным законодательством.

Вышесказанное справедливо лишь при выборе национального права в соглашении в качестве применимого. Если же международный инвестиционный контракт регулируется только международным правом, то он не может быть изменен или прекращен в одностороннем порядке (действие принципа pacta sunt servanda). Однако при признании национального права применимым правом, государство имеет возможность изменить или прекратить свои обязательства: непосредственно, если это прямо допускает национальное законодательство, или через изменение и дополнение национального права.

Делается вывод, что исчерпывающий перечень оснований изменения и расторжения международных инвестиционных соглашений должен быть закреплен в обязательном порядке в российском законодательстве (прежде всего путем закрепления существенных нарушений рассматриваемых соглашений). Причем указанные основания должны корреспондировать с основаниями, предусмотренными императивными нормами административного (для отзыва лицензий), финансового (для лишения налоговых льгот) и гражданского права (существенное нарушение договора, существенное изменение обстоятельств). Все это потребует внесения изменений и

дополнений в ст. ст. 13 и 27 проекта Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» и ст. 17 и 21 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции».

В целом, перечень существенных нарушений международных инвестиционных соглашений должен выглядеть следующим образом:

1) Необоснованный отказ инвестора от выполнения работ по соглашению.

2) Отказ инвестора от предоставленных исключительных государством
прав.

3) Невыполнение инвестором работ согласно планам в течение
установленного сторонами сроков.

4) Приостановление работ более чем на определенный в соглашении срок.

5) Существенное нарушение пользования предоставленным имуществом
(прежде всего изменения цели использования и назначения, а также не
выполнение обязанностей по поддержанию государственного имущества в
исправном состоянии, проведению за свой счет капитального и текущего
ремонта и несению расходов на его содержание).

6) Существенное изменение состояния предоставленного в пользование
инвестору государственного имущества.

7) Причинение вреда (ущерба) государственной собственности.

8) Неоднократная неуплата налогов и иных обязательных платежей.

9) Передача прав третьим лицам без согласия государства.

10)   Иное существенное нарушение обязательств соглашения, которое
предусмотрено в   национальном законодательстве или   в   соглашении как
основание    для    расторжения    соглашения    (например,    непредставление
инвестором отчетности или представление недостоверной информации).

Возможность односторонних действий государства, направленных на изменение и прекращение международного инвестиционного соглашения (национализация, реквизиция, отзыв лицензий), вызывает наибольшую озабоченность со стороны иностранного инвестора при реализации им инвестиционного проекта. Данные средства могут рассматриваться как

существенное нарушение государством (как стороны в соглашении) своих обязательств, как существенное изменение обстоятельств или как иное основание изменения или прекращения договора, предусмотренное национальным законодательством. При этом, как указывает автор, юридические последствия различны.

Обосновывается положение о том, что государство вправе в одностороннем порядке изменить и (или) прекратить международное инвестиционное соглашение в публичных интересах (даже если это не предусмотрено в соглашении), а инвестор имеет право на компенсацию в случаях и порядке, предусмотренных национальным гражданским законодательством. Отсутствие норм о национализации в национальном законодательстве не способствует установлению благоприятного инвестиционного климата. Дело в том, что инвестор боится не самой национализации как таковой, а непредсказуемости в его отношениях с государством. В этих условиях диссертант считает необходимым принять федеральные законы о национализации, иммунитете государства и государственной собственности.

Во втором параграфе рассматриваются способы обеспечения стабильности договорных условий международных инвестиционных соглашений. В юридическом плане возможны два варианта: гарантия от неблагоприятного изменения законодательства - так называемая «дедушкина» оговорка (grandfather's clause) - и внесение изменений и дополнений в инвестиционное соглашение в связи с изменением законодательства - так называемая стабилизационная оговорка (stabilization clause).

Положения «дедушкиной» оговорки закреплены в ст. 15 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и ст. 9 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Возможность внесения изменений и дополнений в инвестиционное соглашение в связи с

изменением законодательства прямо предусмотрена в п. 2 ст. 17 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции».

Автор анализирует положения действующего инвестиционного законодательства и приходит к выводу о наличии недостатков, внутренне присущих как «дедушкиной», так и стабилизационной оговоркам. В целях придания им большей эффективности, диссертант предлагает внести изменения и дополнения в действующее законодательство Российской Федерации по следующим направлениям:

1) Упростить формулировку «дедушкиной» оговорки в целях устранения
существующих неясностей и неточностей.

2) Расширить действие «дедушкиной» оговорки на нормативные правовые
акты субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

3) Распространить действие «дедушкиной» оговорки на любой
инвестиционный проект.

4) Распространить действие «дедушкиной» оговорки в отношении иных
лиц, непосредственно участвующих в реализации инвестиционного проекта:
заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и
других лиц, с которыми инвестор состоит в договорных отношениях.

5) Учитывать НДС, акцизы, взносы в Пенсионный фонд, региональные и
местные налоги при подсчете совокупной налоговой нагрузки.

6) Включить нормы о «дедушкиной» оговорке в Налоговом кодексе
Российской Федерации как специальный налоговый режим для инвесторов.

7) Установить процедуру (механизм) реализации «дедушкиной» оговорки
в Налоговом кодексе Российской Федерации.

8) Установить срок действия гарантии до момента окупаемости
инвестиционного проекта (без всяких ограничений и исключений).

9) Учитывать временной и инфляционный факторы при определении срока
окупаемости инвестиционного проекта, используя понятия «приведенная
(дисконтированная) накопленная сумма» чистой прибыли с амортизационными
отчислениями и затрат.

10) Установить критерии оценки изменения в неблагоприятном отношении для инвестора, осуществляющего инвестиционный проект на территории Российской Федерации, условий взимания налогов и сборов, режима запретов и ограничений осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации на законодательном уровне.

В заключении приводятся основные выводы и предложения диссертанта по результатам исследования, отмечается необходимость принятия федерального закона, регулирующего инвестиционные соглашения между государством и инвестором, внесения изменений и дополнений в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Налоговый кодекс Российской Федерации.

СПИСОК РАБОТ, ОПУБЛИКОВАННЫХ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

1. Инвестиционный договор // Закон. - 2003. - № 6. - C. 113-117. (0,62 п.л.).

2. К вопросу о признании инвестиционного соглашения международным
договором // Законодательство и экономика. - 2001. - № 8. - С. 12-14. (0,28 п.л.).

3. Концессии как форма взаимоотношений государства с инвестором //
Нефть, Газ и Право. - 2001. - № 3 (39). - С. 22-25. (0,32 п.л.).

4. Международное инвестиционное соглашение: публично-правовой
(административный) или частноправовой (гражданский) договор? // Материалы
XXXIX Международной научной студенческой конференции «Студент и
научно-технический прогресс»: Экономика. Ч. 2. - Новосибирск, 2001. - С. 53-
55. (0,12 п.л.).

5. Правовые формы взаимоотношений государства с иностранными
инвесторами // Там же. - С. 55-57. (0,10 п.л.).

6. Правовая природа международных инвестиционных соглашений. //
Правовые проблемы укрепления российской государственности. Ч. 12: Сб.

статей / Под ред. В.М. Лебедева. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 2002. - C.25-27. (0,15 п.л.).

7. Международные инвестиционные соглашения в нефтегазовом секторе
экономики // Известия высших учебных заведений «Нефть и Газ». - 2001. - №
4.-С. 115-119. (0,40п.л.).

8. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах,
заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» //
Законодательство и экономика. - 2002. - № 9. - С. 28-31. (0,42 п.л.).

9. Система финансово-правовых льгот для иностранных инвесторов //
Современные вопросы теории права: Сб. статей. - Новосибирск, 2001. - С. 282-
286. (0,28 п.л.).

10. Соглашение о разделе продукции - гражданско-правовая сделка? //
Регион как объект управления: реальность, тенденции, прогнозы: Альманах.
Тюмень, 2001. С.175-187. (0,61 п.л.).

11. Стабильность - вот что нужно инвестору // Закон. - 2001. - № 9. - C. 96-
100. (0,62 п.л.).

Работа выполнена на кафедре административного и финансового права Института государства и права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный университет".

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Сунцов Александр Павлович

Официальные оппоненты: Заслуженный деятель науки

Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Бахрах Демьян Николаевич

кандидат юридических наук Денисенко Олег Александрович

Ведущая организация: Тюменский юридический институт

МВД Российской Федерации

Защита состоится 17 декабря 2004 года в 17.00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.274.06 при государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Тюменский государственный университет" по адресу: 625003, г. Тюмень, ул. Ленина, 38, (зал заседаний ученого совета).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный университет".

Автореферат разослан 16 ноября 2004 года

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор В.Д. Плесовских

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Процесс политического, а сегодня в значительной степени экономического размежевания государств, ранее входивших в Советский Союз, а также открытие границ России обусловили поток иностранных граждан как из ближнего, так и дальнего зарубежья. Так, в 1992 году в Россию прибыло 2 млн. человек¹, в 2000 году - 866,6 тыс. человек², в 2003 году число таких иностранных граждан составило 500 тыс. человек³.

В то же время население России за последние 10 лет стремительно сокращается, и, по данным социологических исследований, нет предпосылок к тому, что процесс пойдет в обратном направлении, по крайней мере в ближайшие полвека.

По расчетам, выполненным Отделом народонаселения ООН, для поддержания стабильной численности населения России в течение последующих 50 лет требуется иммиграционный прирост населения (внешних мигрантов. - А.М.) численностью не менее 860 тыс. человек в год, т.е. 43 млн. человек за 2001-2050 гг. По данным Госкомстата России, эта цифра должна составлять не менее 45 млн. человек.

Следовательно, Россия нуждается в законодательном стимулировании притока иностранных граждан, способных своим трудом поддерживать российскую экономику. Соответственно в деятельности органов государственной власти должен преобладать обеспечительный

¹ См.: Юнаш И.Б. Миграционная политика как важный фактор развития национальных отношений в
Российской Федерации //Материалы Всероссийского совещания «О реализации Концепции государственной
национальной политики Российской Федерации» (Москва, Дом Правительства Российской Федерации,
18.04.2003).-М., 2003. С. 56.

² См.: Социально-экономическое положение России: Сборник Государственного комитета Российской
Федерации по статистике (январь-октябрь 2000). С. 247-251.

³ См.: Зорин В.Ю. О задачах органов государственной власти по гармонизации межнациональных
отношений и вопросы взаимодействия с религиозными организациями //Материалы Всероссийского
совещания «О реализации Концепции государственной национальной политики Российской Федерации»
(Москва, Дом Правительства Российской Федерации, 18.04.2003). - М., 2003. С. 16.

(стимулирующий) режим пребывания иностранных граждан, законно находящихся на территории Российской Федерации.

Сложность выполнения этой задачи заключается в том, что в нашей стране находится значительное число нелегальных иностранных граждан. Согласно различным опубликованным данным, оно варьируется от 1,5 млн.¹до 5 млн. человек².

Одновременно растет количество нарушений режима пребывания иностранных граждан, а также число тесно связанных с ними нарушений правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы.

Нетрудно заметить явное несоответствие между снижением количества прибывающих иностранных граждан и ростом числа нарушений режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.

В этой связи возрастает актуальность изучения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации. Основное содержание этого режима закреплено в нормах Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и принятых во исполнение его двенадцати постановлениях и одном распоряжении Правительства Российской Федерации.

Вместе с тем до настоящего времени не разграничены полномочия Федерального центра и субъектов Российской Федерации по законодательному регулированию статуса приграничной зоны и особенностей режима пребывания иностранных граждан на указанных территориях.

Такой подход является актуальным как с точки зрения повышения эффективности административной ответственности по обеспечению режима

¹ Концепция действий на рынке труда 2003-2005 годы, утверждена распоряжением Правительства
Российской Федерации от 06.05.2003 № 568-р //СЗ РФ. 2003. № 20. Ст. 20.

² См.: Юнаш И.Б. Миграционная политика как важный фактор развития национальных отношений в
Российской Федерации //Материалы Всероссийского совещания «О реализации Концепции государственной
национальной политики Российской Федерации» (Москва, Дом Правительства Российской Федерации,
18.04.2003).-М., 2003. С. 56.

пребывания иностранных граждан, так и с точки зрения выявления положительного опыта по законодательному регулированию субъектами Российской Федерации особенностей пребывания иностранных граждан в приграничных зонах и использования их труда в таких сферах деятельности, как туризм, торговля, образование, аренда жилых и нежилых помещений, использование автомобильного транспорта.

Степень научной разработанности темы исследования. Изучению института административной ответственности в России посвящены труды многих российских ученых-административистов: А.Б. Агапова, Ю.С. Адушкина, А.П. Алехина, Д.Н. Бахраха, И.И. Веремеенко, И.А. Галагана, Ю.А. Денисова, В.В. Игнатенко, А.А. Кармолицкого, В.Ф. Кисина, Ю.М. Козлова, Б.М. Лазарева, О.Е. Лейста, А.Е. Лунева, Н.С. Малеина, В.М. Манохина, В.А. Печеницына, В.Д. Плесовских, Э.Н. Ренова, В.Г. Розенфельда, В.Е. Севрюгина, Ю.Н. Старилова, М.С. Студеникиной и других ученых, многие научные положения которых использованы диссертантом в диссертационном исследовании.

В научной литературе уже были предприняты попытки расстановки акцентов при исследовании института административной ответственности иностранных граждан, что нашло отражение в работах отечественных ученых-правоведов: Л.В. Лазарева, Н.И. Марышевой, И.В. Пантелеевой, Н.С. Таганцева и некоторых других авторов.

Отдельные правовые аспекты режима пребывания иностранных граждан на территории нашего государства, особенности их правового положения в историческом ракурсе были освещены в исследованиях русских и российских ученых-историков: Т.И. Желудковой, В.О. Ключевского, Н.М. Коркунова и ряда других авторов.

Непосредственным изучением таких правовых категорий, как «правовой режим», «административно-правовой режим», в России занимались российские ученые С.С. Алексеев, Д.Н. Бахрах, Н.И. Матузов, А.В. Малько, И.С. Розанов, Ю.А. Тихомиров и некоторые другие.

В прямой постановке проблемы административной ответственности за нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации на современном этапе в отечественной юридической науке на монографическом уровне не исследовались.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации (въезд, выезд, проезд, проживание), урегулированные законодательством Российской Федерации и законами субъектов Российской Федерации.

Предмет диссертационного исследования составляют нормы права, устанавливающие административную ответственность за нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, в отношении которых в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях установлен правовой запрет, и существующая практика государственных органов и должностных лиц по обеспечению указанного режима.

Цель и задачи диссертационного исследования. Цель состоит в том, чтобы на основе анализа современных достижений науки административного права, действующего федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации, определяющих режим пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, а также изучения практики привлечения к административной ответственности за нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации сформулировать предложения и рекомендации по дальнейшему совершенствованию правовых норм в исследуемой области.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

- изучить нормативные правовые акты Российской Федерации, устанавливающие режим пребывания иностранных граждан;

- исследовать сущность режима пребывания иностранных граждан в
России;

- рассмотреть процесс становления и развития законодательного
регулирования административной ответственности за нарушение режима
пребывания иностранных граждан в Российском государстве;

выявить особенности правового регулирования субъектами Российской Федерации режима пребывания иностранных граждан на их территории;

- проанализировать организационно-правовые основы деятельности
органов государственной власти по обеспечению режима пребывания
иностранных граждан в Российской Федерации;

определить характерные признаки административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации;

исследовать составы административных правонарушений, предусмотренные статьями 18.8 и 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как средства воздействия на социальную среду и экономическую составляющую международного терроризма;

- дать правовую характеристику применяемых к нарушителям режима
пребывания иностранных граждан в Российской Федерации
административных наказаний и проанализировать практику их применения;

- выработать теоретические, научно-практические рекомендации и
предложения по совершенствованию законодательства Российской
Федерации об административной ответственности за нарушение режима
пребывания иностранных граждан в России;

- предложить проект закона субъекта Российской Федерации о
специальных учреждениях по содержанию иностранных граждан и лиц без
гражданства, подлежащих депортации или административному выдворению
за пределы Российской Федерации.

Методологическую основу диссертационного исследования

составили современные достижения теории познания, основанной на диалектической методологии с применением исторического, сравнительно-правового, формально-логического, системно-структурного и юридического подходов. В ходе исследования также использовался конкретно-социологический метод (статистические материалы, опрос, интервьюирование, экспертные оценки).

Нормативной базой исследования стали международные документы в области прав человека, Конституция Российской Федерации, федеральное законодательство о правовом положении иностранных граждан и законодательство субъектов Российской Федерации, затрагивающее права и интересы иностранных граждан, а также подзаконные акты, касающиеся режима пребывания иностранных граждан в России.

При написании диссертационной работы автором проанализировано российское законодательство об иностранцах как досоветского, советского, так и постсоветского периодов.

Эмпирической основой диссертационного исследования являются: нормативно-правовые материалы субъектов Российской Федерации (республик Адыгея, Башкортостан, Бурятия, Дагестан, Татарстан, Саха (Якутия), Кабардино-Балкарская Республика, Калининградская, Омская, Саратовская, Свердловская, Томская, Тюменская, Читинская области, ХМАО, ЯНАО, Хабаровский и Приморский края), данные архивов Паспортно-визового управления ГУВД Тюменской области и Управления по делам миграции ГУВД Тюменской области за 2000 - 2004 гг. об административных делах, связанных с нарушением режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, с нарушением правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы. Автором использованы материалы научно-практических конференций, периодической печати, официально опубликованной статистики.

В ходе подготовки диссертации проведен экспертный опрос более ста сотрудников паспортно-визовых подразделений органов внутренних дел г. Тюмени, Управления по делам миграции ГУВД Тюменской области, администрации Тюменской области, Тюменской областной Думы, а также проведен анкетный опрос пятидесяти иностранных граждан, прошедших регистрацию в паспортно-визовой службе ГУВД Тюменской области.

Научная новизна диссертационного исследования определяется как выбором темы, так и подходом к ее исследованию с учетом разработанности отдельных аспектов данной темы. Определенная научная новизна диссертационной работы состоит в том, что в ней сделана одна из первых попыток комплексного анализа вопросов административной ответственности за нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. На уровне федерального закона необходимо закрепить, что режим
пребывания иностранных граждан в Российской Федерации представляет
собой       совокупность       нормативно       установленных       федеральным
законодательством и законами субъектов Российской Федерации правил и
гарантий, сформулированных в форме дозволений, запретов и предписаний
(регламентов),   которым   должны   следовать   пребывающие   и   временно
проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане
(лица без гражданства), а также деятельность специально создаваемых
органов   (служб)   государственной   власти   по   охране   и   обеспечению
соблюдения указанного режима как иностранными гражданами (лицами без
гражданства), так и гражданами Российской Федерации.

2.            Особенность      становления      и      развития      законодательного
регулирования административной ответственности за нарушение режима
пребывания    иностранных    граждан    в    России    в    значительной    мере
обусловлена   задачами   Российского   государства   на   каждом   этапе   его
развития:

а) сформированные в Советском государстве организационно-правовые
основы режима пребывания иностранных граждан в РСФСР (СССР) по своей
сущности носили двойственный характер, с одной стороны, они
характеризовались приближением статуса иностранного гражданина к
международным стандартам, а с другой - строгой разрешительной системой
выезда и въезда в страну, регламентированным порядком пребывания
иностранных граждан в РСФСР (СССР) и значительной централизацией в
этом вопросе союзного законодательства;

б)    в   силу   сложной   демографической   ситуации   законодательное
регулирование     миграционной      политики     России    должно     носить
обеспечительный (гарантированный) характер и содействовать интеграции
иностранных граждан в Россию,   а также стимулировать добровольное
переселение соотечественников из стран СНГ и Балтии.

3. Реализация миграционной политики России на законодательном
уровне в значительной мере должна быть направлена на создание
обеспечительного характера режима пребывания в Российской Федерации
законно находящихся иностранных граждан.

4. Депортацию иностранных граждан и лиц без гражданства, по
правовой природе, следует рассматривать как административно-
предупредительную меру административно-правового принуждения.

5. На федеральном уровне необходимо разграничить специальным
федеральным законом полномочия Российской Федерации и субъектов
Российской Федерации по правовому регулированию статуса приграничной
зоны и пределов ограничения прав на этих территориях как граждан
Российской Федерации, так и иностранцев и лиц без гражданства. Это
позволит субъектам Российской Федерации оказывать правовое воздействие
на такие сферы деятельности иностранных граждан в приграничных
территориях, как торговля, туризм, образование, аренда жилых и нежилых
помещений, использование автомобильного транспорта.

6.   Наделение полномочиями субъектов Российской Федерации для
обеспечения   режима   пребывания   иностранных   граждан   в   Российской
Федерации     создаст     условия     для     оперативного     применения     мер
административной ответственности за административные правонарушения,
предусмотренные    статьей    18.8    Кодекса    Российской    Федерации    об
административных правонарушениях.

7.       Предлагается существенное увеличение размеров административных
штрафов,    налагаемых    на    экономически   заинтересованных    в    таких
нарушениях заказчиков работ (услуг) или работодателей, а также применение
к указанной категории лиц, использующих труд иностранных работников без
заключения с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ
(оказание услуг) и трудовых договоров, если заключение этих договоров
установлено    федеральным    законом,    такой    меры    административной
ответственности, как дисквалификация, на срок до трех лет.

8.       Статью 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях   необходимо   дополнить   частью   3,   устанавливающей
административную     ответственность     за    осуществление     иностранным
гражданином   трудовой   деятельности   по   найму   без   соответствующего
разрешения, если получение такого разрешения установлено федеральным
законом.

9.   Предлагается внести изменения в пункт 1 части 2 статьи 28.3
Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
дополнив полномочия должностных лиц органов внутренних дел (милиции)
правом составления протоколов об административных правонарушениях,
предусмотренных    статьей    18.8    Кодекса    Российской    Федерации    об
административных правонарушениях.   Одновременно   необходимо внести
соответствующие   изменения   в   приказ   Министерства   внутренних   дел
Российской Федерации от 21 августа 2002 № 803 «О должностных лицах
системы     МВД     РФ,     уполномоченных     составлять     протоколы     об

административных правонарушениях и осуществлять административное задержание».

10. Концепция Закона субъекта Российской Федерации «О специальных учреждениях по содержанию иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих депортации или административному выдворению за пределы Российской Федерации».

Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация подготовлена на кафедре административного и финансового права Института государства и права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тюменский государственный университет».

Основные идеи диссертационного исследования отражены автором в научных публикациях, изложены на депутатских слушаниях Тюменской областной Думы по теме: «Обеспечение законности в деятельности иностранных граждан, временно пребывающих в Тюменской области» (16 октября 2002 г.), на семинаре-совещании Тюменской областной Думы по практике применения Закона Тюменской области «Об административной ответственности за отдельные виды правонарушений» (29 апреля 2003 г.), на заседании «круглого стола» Межрегионального СМИ-клуба «Выборы в России 2003/2004» по теме: «Миграция: благо или беда?» (27 июня 2003 г.). Кроме того, автор принимал участие во Всероссийской научно-практической конференции «Конституции России 10 лет: опыт реализации» (11-13 сентября 2003 г.), выступал с докладами и сообщениями на Межрегиональной научно-практической конференции «Административное право: состояние, проблемы, перспективы» (21-22 ноября 2003 г.), на совещании в Тюменской областной Думе по практике применения Закона Тюменской области «Об административной ответственности за отдельные виды правонарушений» (20 апреля 2004 г.), на Всероссийской научно-практической конференции «Законодательное регулирование миграционных процессов в Российской Федерации: проблемы и перспективы»

(25 июня 2004 г.) и на Международной научно-практической конференции «Проблемы социально-культурной адаптации мигрантов из стран СНГ в приграничных зонах Российской Федерации» (7-8 октября 2004 г.).

Отдельные предложения автора по совершенствованию законодательства Российской Федерации об административной ответственности за нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации были использованы Тюменской областной Думой при внесении законодательной инициативы в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации и учтены в Федеральном законе от 25.10.2004 г. № 126-ФЗ.

Автор совместно с Управлением по делам миграции ГУВД Тюменской области участвовал в подготовке проекта распоряжения администрации Тюменской области «О Концепции по реализации программных мероприятий по вопросам миграции в Тюменской области». Данное распоряжение подписано Губернатором Тюменской области 4 октября 2004 г., присвоен номер № 775-рк.

Структура диссертации определена задачами и логикой проведенного исследования и состоит из введения, двух глав (включающих шесть параграфов), заключения, библиографического списка использованных нормативных правовых актов и литературы, приложений.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении раскрывается актуальность темы диссертационного исследования, его теоретическая и практическая значимость, формулируются цели и задачи исследования, его объект и предмет, обосновывается научная новизна, указывается нормативная база, эмпирическая и методологическая основы работы, сферы апробации полученных результатов, их внедрения в

законодательный процесс, а также перечень основных положений, выносимых на защиту.

Первая глава - «Историко-правовые аспекты режима пребывания иностранных граждан в России» - состоит из двух параграфов.

В первом параграфе - «Становление и развитие законодательного регулирования режима пребывания иностранных граждан в Российском государстве» - на основе глубокого исследования исторических аспектов режима пребывания иностранных граждан в Российском государстве диссертант делает вывод о том, что становление и развитие законодательства об административной ответственности иностранных граждан за нарушение режима пребывания в значительной мере было обусловлено задачами Российского государства на каждом этапе его развития.

Так, правовыми документами ХIХ века иностранцы, постоянно проживающие в Российской империи, приравнивались к определенным сословиям и, как правило, могли пользоваться свободой передвижения наравне с представителями своих сословий из числа российских подданных. Исключения из этого правила особо оговаривались в законе. Например, иностранцам-неазиатам дозволялось селиться в Западной Сибири только с особого разрешения, «испрашиваемого» порядком, определяемым Министерством внутренних дел.

Вместе с тем государство проводило целенаправленную политику по привлечению иностранцев для развития слаборазвитых отраслей сельского хозяйства и промышленности. Для реализации указанной цели власти на законодательном уровне устанавливали квоту на количественный и качественный состав иностранной рабочей силы. В связи с этим в ежегодных отчетах Министерства внутренних дел содержалась информация: о количестве иностранцев, которым разрешено было водворяться на российских землях; о требованиях, предъявляемых к приезжим, в частности, к их материальному благополучию, социальному статусу, благонадежности, отсутствию материальной и моральной ответственности перед другими

государствами; о местах расселения иностранцев, в зависимости от их рода деятельности, в интересах государства.

Советское законодательство об иностранцах имеет более чем семидесятилетнюю историю. Изначально Советское государство рассматривало проблему регулирования режима пребывания иностранных граждан как одну из важнейших политико-правовых задач. В советский период были сформированы организационно-правовые основы режима пребывания иностранных граждан в СССР.

Во втором параграфе - «Понятие и сущность режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации» - диссертант, исследовав научные подходы к понятиям «правовой режим», «административно-правовой режим», действующее федеральное законодательство, делает вывод о том, что режим пребывания иностранных граждан в Российской Федерации представляет собой совокупность нормативно установленных федеральным законодательством и законами субъектов Российской Федерации правил и гарантий, сформулированных в форме дозволений, запретов и предписаний (регламентов), которым должны следовать пребывающие и временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане (лица без гражданства), а также деятельность специально создаваемых органов (служб) государственной власти по охране и обеспечению соблюдения указанного режима как иностранными гражданами (лицами без гражданства), так и гражданами Российской Федерации.

Проведенный анализ правовых особенностей исследуемого режима по отношению к различным категориям иностранных граждан (временно пребывающие, временно и постоянно проживающие иностранные гражданине) позволил заключить, что режим пребывания иностранных граждан, законно находящихся в Российской Федерации, должен преследовать две взаимосвязанные и обусловливающие друг друга цели:

1) создание условий, благоприятствующих осуществлению иностранными гражданами своих прав в рамках закона;

2) установление режима, который не только бы способствовал выполнению иностранными и российскими гражданами законодательно предусмотренных обязанностей, обеспечивал безопасность граждан, общества и государства пребывания, но стимулировал бы эти процессы.

Характеризуя особенности режима пребывания в Российской Федерации отдельных категорий иностранных граждан, диссертант делает вывод о том, что в настоящее время Россия нуждается в значительном пополнении квалифицированной рабочей силы. Следовательно, в России должна всячески поощряться иммиграция иностранных граждан, способных своим трудом поддерживать российскую экономику.

В силу сложной экономической ситуации миграционная политика России должна носить обеспечительный (гарантированный) характер и быть направлена на создание условий, при которых молодые, трудолюбивые, не имеющие социальных проблем иностранные граждане были бы заинтересованы осуществлять трудовую деятельность в России. Более того, эта политика должна строиться с учетом потребностей экономики страны в трудовых ресурсах, а также в значительной мере стимулировать добровольное переселение соотечественников из стран СНГ и Балтии.

Реализовывать такую политику, по мнению автора, необходимо путем законодательного регулирования режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, носящего обеспечительный (гарантированный) характер для законно находящихся на территории России иностранцев.

Вторая глава - «Организационно-правовые основы обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации» -состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе - «Органы государственной власти, обеспечивающие режим пребывания иностранных граждан в Российской Федерации» - автором исследуется структура и компетенция федеральных органов государственной власти, обеспечивающих режим пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.

При исследовании компетенции федеральных органов исполнительной власти, непосредственно занимающихся вопросами обеспечения режима пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, соискатель разграничивает функциональную нагрузку таких федеральных органов, как: Министерство внутренних дел Российской Федерации, Министерство иностранных дел Российской Федерации, Федеральная миграционная служба Российской Федерации, Федеральная служба безопасности Российской Федерации.

Центральное место в системе федеральных органов государственной власти, непосредственно обеспечивающих режим пребывания в Российской Федерации иностранных граждан, занимает Федеральная миграционная служба Российской Федерации.

Полномочия Федеральной миграционной службы России по обеспечению режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации классифицированы автором на несколько групп: 1) контрольно-надзорные; 2) разрешительные; 3) организационные; 4) исполнительные; 5) распорядительные; 6) аналитические.

Важная роль в обеспечении режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации отведена Главному паспортно-визовому управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации и его подразделениям (центрам).

Основными функциями Главного паспортно-визового управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по обеспечению режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации являются: регистрация иностранных граждан и лиц без гражданства, пребывающих на территории Российской Федерации, выдача им документов на право проживания, оформление документов и разрешений на въезд в Российскую Федерацию и выезд за границу и ряд др.

Резюмируя анализ компетенции органов государственной власти, автор делает вывод о том, что практическое обеспечение режима пребывания в

Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства и организация паспортно-регистрационной системы возлагаются в России на Федеральную миграционную службу Российской Федерации, Главное паспортно-визовое управление Министерства внутренних дел Российской Федерации России и территориальные подразделения этих служб.

Второй параграф - «Понятие, сущность и юридические составы административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации» - диссертантом начат с анализа основных подходов административно-правовой доктрины к понятию и признакам административного правонарушения, что позволило автору сформулировать понятие административного правонарушения в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, выделить и проанализировать его сущностные признаки: общественную вредность, противоправность, виновность действия или бездействия и наказуемость. Наиболее дискуссионными из них признаются общественная вредность и наказуемость.

Характерной особенностью административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации является бланкетный способ изложения диспозитивной части каждой из норм, устанавливающих ответственность за указанные правонарушения, при этом используется отсылка не только к федеральным законам, но и к подзаконным актам органов исполнительной власти, в том числе к тем, которые в настоящее время уже не существуют. Так, до сих пор действуют Правила пребывания иностранных граждан в СССР, утвержденные постановлением Совета Министров СССР 26 апреля 1991 года.

В данном параграфе исследуется специфика каждого из элементов состава административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации: его объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона.

По мнению диссертанта, административное правонарушение в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации - это отдельный (особый) вид виновного, противоправного, общественно вредного деяния иностранного гражданина (лица без гражданства), а в отдельных случаях гражданина Российской Федерации (ст. 18.10 КоАП РФ), которое представляет собой действия, реже бездействия, причиняющие вред установленному порядку управления в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, характеризующиеся как умышленной, так и неосторожной формой вины, за совершение которых на основании административного законодательства применяются меры административной ответственности.

Предлагая модельные составы административных правонарушений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, автор отмечает, что в действующем КоАП РФ (глава 18) отсутствует ряд необходимых составов административных правонарушений, направленных на охрану отдельных положений Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», в частности, норм, касающихся привлечения и использования в Российской Федерации труда иностранных работников (а именно части 2 и 3 ст. 13 Федерального закона).

Автор предлагает внести соответствующие дополнения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, установив правовой запрет на незаконное использование работодателем (как гражданином Российской Федерации, так и иностранным гражданином) труда иностранных граждан (работников) без заключения с ними соответствующих гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) и трудовых договоров, когда заключение таких договоров предусмотрено федеральным законом.

В третьем параграфе - «Виды административных наказаний за

нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации» - автором рассматриваются виды административных наказаний, налагаемых за нарушение режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.

Административное выдворение как мера административной ответственности за нарушение режима пребывания иностранных граждан (лиц без гражданства) в Российской Федерации, в том числе за нарушение иностранным гражданином правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы, представляет собой факультативное, дополнительное, абсолютно определенное наказание, налагаемое на виновного в установленном законом порядке уполномоченным на то органом (судьей). Указанный вид административного наказания, применяемого в отношении иностранных граждан, на взгляд автора, является наиболее действенным.

Сравнительный анализ положений КоАП РФ и Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» позволяет сделать вывод о том, что принудительный выезд иностранного гражданина за пределы России происходит в трех случаях:

на основании вынесенного судебного постановления административное выдворение за пределы Российской Федерации без наложения других санкций;

на основании решения, принимаемого должностными лицами органов и войск пограничной службы, о наложении определенного размера административного штрафа (МРОТ) с административным выдворением (части 1 и 2 ст. 18.1 КоАП РФ) за нарушение режима Государственной границы Российской Федерации;

- на основании сокращения срока пребывания, временного проживания, отмены вида на жительство в связи с неоднократностью совершения административных правонарушений, применяемых органами МИД и МВД России на основании полученного постановления об устранении причин и

условий, способствующих совершению административного правонарушения, вынесенного судьей, коллегиальным органом или должностным лицом, рассматривающим данное дело об административном правонарушении в отношении иностранного гражданина.

Также в данном параграфе исследуется правовая природа депортации и ее соотношение с административным выдворением как видом административного наказания, налагаемого на иностранных граждан и лиц без гражданства за нарушение российского законодательства.

Проведенный анализ позволяет автору сделать вывод о том, что по своему внешнему проявлению депортация имеет много общего с административным выдворением: и в том, и в другом случае иностранный гражданин или лицо без гражданства высылается из страны. Эти меры административно-правового принуждения применяются, как правило¹, в судебном порядке по основаниям, предусмотренным в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях - для административного выдворения и по основаниям, предусмотренным в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» - для депортации.

Их отличие состоит прежде всего в том что административное выдворение - мера административного наказания, а депортация не является таковой (поскольку данная мера правового воздействия не закреплена в ст. 3.2 КоАП РФ). Эта мера скорее всего носит иной правовой характер, так как применяется исключительно к иностранным гражданам и лицам без гражданства в случае возникновения оснований, предусмотренных в статье 31 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также в случае принятия решения о

¹ В случае принятия решения о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина в Российской Федерации его депортация может осуществляться в административном порядке (ст. 25.10 Федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. 29.06.2004).

нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина в Российской Федерации.

Анализируя указанные формы принудительного выезда, диссертант заключает, что они в меньшей степени различаются по правовым последствиям. Так, установленный в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» срок давности в пять лет (как основание для отказа в выдаче разрешения на временное проживание и на выдачу вида на жительство) в равной мере распространяется как на лиц, которые были подвергнуты административному выдворению, так и на депортируемых лиц.

Таким образом, резюмируя анализ соотношения административного выдворения и депортации, диссертант делает вывод о том, что законодатель, отождествляя основные этапы осуществления и правовые последствия депортации и административного выдворения, сознательно не включил депортацию в перечень административных наказаний и рассматривает ее как меру административного предупреждения, применяемую исключительно к иностранным гражданам и лицам без гражданства в случае возникновения оснований, предусмотренных в статье 31 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и в статье 25.10 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

В четвертом параграфе - «Особенности правового регулирования субъектами Российской Федерации режима пребывания иностранных граждан на их территории» - диссертант исследует нормативно-правовой материал субъектов Российской Федерации (республик Адыгея, Башкортостан, Бурятия, Дагестан, Татарстан, Саха (Якутия), Кабардино-Балкарская Республика, Калининградская, Омская, Саратовская, Свердловская, Томская, Тюменская, Читинская области, ХМАО, ЯНАО, Хабаровский и Приморский края), содержащий нормы, которые регулируют режим пребывания иностранных граждан на их территории.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации защита прав и свобод человека и гражданина, прав национальных меньшинств, социальная защита, решение иных тесно связанных с правами и свободами человека и гражданина вопросов отнесены к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (пункты «б», «е», «ж», «к», «м» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). В реальной действительности законодательство субъектов Российской Федерации в части регулирования правового положения человека и гражданина, в том числе и иностранных граждан, представляет довольно пеструю и неоднозначную картину.

Конституции республик, как правило, содержат самостоятельные главы, посвященные регулированию прав и свобод человека и гражданина (например, конституции республик Дагестан, Бурятия, Кабардино-Балкарской Республики). Некоторые конституции республик содержат даже самостоятельные разделы об основах правового статуса человека и гражданина, включающие в себя несколько глав (среди них конституции Республик Адыгея, Башкортостан, Татарстан).

Уставы краев, областей, городов федерального значения, автономной области и автономных округов либо содержат главы (разделы) с перечнем прав, свобод и обязанностей, гарантий их реализации (например, Устав (Основной закон) Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, уставы Свердловской и Саратовской областей), либо устанавливают общие положения и отдельные специфические права и свободы (например, Устав Ямало-Ненецкого автономного округа), либо вообще не содержат положений о статусе личности (например, Устав Тюменской области).

Обобщив имеющийся региональный опыт в исследуемой области, нормативно-правовой материал (включая утратившие силу документы), автор, с определенной степенью условности, предлагает классифицировать региональные акты по трем группам:

1) правилоустанавливающие (устанавливают порядок и условия въезда (выезда) и режима пребывания иностранных граждан);

2) программно-стратегические (утверждают программы, концепции,
стратегии и т.д.);

3) органообразующие (учреждают те или иные органы или структуры
для решения вопросов миграции).

Более общим определением предмета регулирования регионального законодательства, по мнению диссертанта, является остаточный способ упорядочения (регулирования) общественных отношений, который применим и к регулированию режима пребывания иностранных граждан. Конституционной основой для этого стали положения пунктов «б» и «к» части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации, согласно которым защита прав и свобод человека и гражданина, обеспечение законности, общественной безопасности, правопорядка, а также административное законодательство находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.

С вступлением в силу с 1 октября 2002 года Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» к полномочиям субъектов Российской Федерации в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан отнесен ряд ключевых положений, среди них: трудовые отношения с участием иностранных граждан, образовательная деятельность, создание специальных учреждений для содержания иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих депортации или административному выдворению за пределы Российской Федерации.

Автору представляется, что одним из перспективных направлений в настоящее время является законодательная деятельность субъектов Российской Федерации по регулированию режима приграничных зон. В соответствии с Конституцией Российской Федерации это вопрос совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (п. «б» части 1 статьи 72). Этот режим должен касаться не только правового положения граждан Российской Федерации, особенностей их образа жизни в

приграничных зонах, но и правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства в таких зонах.

По глубокому убеждению автора, на уровне федерального закона необходимо установить разграничение (рамочное законодательство) полномочий Российской Федерации и субъектов Российской Федерации по законодательному регулированию статуса приграничной зоны и особенностей режима пребывания иностранных граждан на указанных территориях.

В заключении автор формулирует выводы, отражающие итоги диссертационного исследования.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

1. Мишунина А.А. Сравнительно-правовой анализ принципов
избирательного права стран-участниц СНГ // Новая редакция Избирательного
кодекса (Закона) Тюменской области: Материалы депутатских слушаний. -
Тюмень: Тюменская областная Дума. 2002. - 0,2 п.л.

2. Мишунина А.А. Конституционные основы правового положения
иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации:
Сборник по материалам Всероссийской научно-практической конференции
«Конституции России 10 лет: опыт реализации» (11-13 сентября 2003 г.). -
Тюмень: Тюменский государственный университет. 2003. - 0,3 п.л.

3.      Мишунина     А.А.     Действующие     и     модельные     составы
административных    правонарушений    в    области    обеспечения    режима
пребывания иностранных граждан в Российской Федерации: Сборник по
материалам       Межрегиональной       научно-практической       конференции
«Административное право: состояние, проблемы, перспективы» (21-22 ноября
2003 г). - Тюмень: Тюменский государственный университет. 2003. - 0,6 п.л.

4. Мишунина А.А. К вопросу о правовой природе депортации
иностранных граждан и лиц без гражданства: Ученые записки: Сборник

научных трудов Института государства и права. Выпуск 6. - Тюмень: Тюменский государственный университет. 2003. - 0,25 п.л.

5.     Сунцов    А.П.,    Мишунина    А. А.     Органы    уполномоченные
рассматривать   дела   об   административных   правонарушениях:   Научно-
практический     комментарий     к     Закону     Тюменской     области     «Об
административной ответственности за отдельные виды правонарушений»
(глава 5): Вестник Тюменской областной Думы. Спецвыпуск. - Тюмень:
Тюменская областная Дума. 2004. - 1,0 п.л.

6.         Мишунина А.А. Виды административных наказаний за нарушение
режима   пребывания   иностранных   граждан   в   Российской   Федерации:
Сборник по материалам Всероссийской   научно-практической конференции
«Законодательное регулирование миграционных процессов в Российской
Федерации: проблемы и перспективы». - Тюмень: Тюменская областная
Дума, ТГУ. 2004. - 0,7 п.л.

7. Мишунина А.А. Административная ответственность за нарушение
режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации /Под
общ. ред. профессора А.П. Сунцова: Учебное пособие. - Тюмень: Тюменская
областная Дума, ТГУ. 2004. - 12,5 п.л.

8. Сунцов А.П., Мишунина А.А. Правовое регулирование субъектами
Российской Федерации режима пребывания иностранных граждан: теория и
практика: Сборник по материалам Международной научно-практической
конференции «Проблемы социально-культурной адаптации мигрантов из
стран СНГ в приграничных зонах Российской Федерации» (7-8 октября 2004
г.). Часть 1. - Тюмень: Мединфо, 2004. - 0,45 п.л.

9. Мишунина А.А., Чистова Л.А. и др. Административно-правовое
регулирование режима пребывания иностранных граждан в Российской
Федерации /Под общ. ред. профессора А.П. Сунцова: Монография. - Тюмень:
Тюменский государственный университет. 2004. - 11,25 п.л./8,5 п.л.

Работа выполнена на кафедре административного и финансового права Института государства и права Тюменского государственного университета

Научный руководитель: Заслуженный юрист РФ,

доктор юридических наук, профессор Севрюгин Виктор Егорович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук,

профессор Майоров Владимир Иванович

кандидат юридических наук Денисенко Олег Александрович

Ведущая организация: Тюменский юридический институт

МВД России

Защита состоится 14 февраля 2004 года в 10-00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.274.06 в Институте государства и права Тюменского государственного университета по адресу: 625000 г.Тюмень, ул.Ленина, 38, зал заседаний совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Тюменского государственного университета.

Автореферат разослан 10 января 2004 года

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук В.Д. Плесовских

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что незаконное распространение и потребление наркотиков является сегодня опаснейшей угрозой жизни, здоровью людей и будущих поколений во всем мире. Правонарушения, связанные с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ (далее - НСПВ), лидируют в криминальных сводках по многим параметрам - темпы роста, масштабы, прибыльность незаконного бизнеса и т.д. В Федеральной целевой программе «Комплексные меры противодействия злоупотреблению наркотиками и их незаконному обороту на 2002-2004 годы»¹ констатируется, что в стране постоянно происходит увеличение количества лиц, потребляющих наркотики без назначения врача. По экспертным оценкам, в России уже насчитывается до 5 млн. потребителей наркотиков,² а латентность данных правонарушений оценивается как 5-10 кратная. Незаконный оборот НСПВ влечет за собой целый комплекс проблем медицинского, социального, правового, экономического, психологического характера. Деградация личности потребителя наркотиков в совокупности с широким охватом всех слоев общества и стремительным ростом делает наркоправонарушения без преувеличения национальным бедствием. Специалисты давно прогнозируют - если ситуация не изменится, общество разделится на две равные половины - здоровую и больную наркоманией. И первой придется обслуживать вторую.⁴

Борьбе с незаконным оборотом НСПВ посвящено множество международных и отечественных актов, что вызывает сложность их толкования и применения. Исторически законодательство России в этой сфере развивалось непоследовательно. В последнее время принят ряд правовых актов, по-новому регулирующих оборот НСПВ и устанавливающих ответственность за его нарушение (Уголовный кодекс РФ, Закон РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», Кодекс РФ об административных правонарушениях). Совсем недавно была создана система органов по контролю за оборотом НСПВ. Поэтому исследование проблем административной ответственности за незаконные приобретение, хранение либо потребление НСПВ сейчас особенно актуально.

Избранная тема находится на стыке публичных и частных интересов. А в условиях перехода от тотального государственного контроля над всеми сферами жизни к гражданскому обществу, чрезвычайно сложно определить пределы вторжения государства в частную жизнь граждан и решить, должно ли государство запрещать своим гражданам приобретение или хранение наркотиков для личного потребления, а также само их потребление. Неоднозначность ответа на этот вопрос подтверждается продолжающимися спорами ученых, а также тем, что наряду с проходящими на Западе референдумами о легализации оборота наркотиков, в России произошло запрещение их немедицинского потребления.

¹ Утверждена постановлением Правительства РФ от 23 января 2002 г. № 44 // Собрание законодательства РФ. 2002. № 4. Ст.335.

Дьяченко А., Цымбал Е. Совершенствование законодательства о предупреждении злоупотреблений психоактивными веществами // Уголовное право. 2000. № 1. С. 100.

³ Дьяченко А., Четвертанова Е. Ответственность за незаконный оборот наркотиков по уголовным кодексам зарубежных стран // Уголовное право. 2001. № 1. С.8. ⁴Белозер В., Долгишев В. Защита от наркотиков // Российская юстиция. 1998. № 7. C.19.

Работа имеет особый практический интерес, поскольку сегодня нормы, устанавливающие административную ответственность за незаконные приобретение, хранение, потребление НСПВ, фактически бездействуют. Так, если в 1999 году число осужденных за преступления в сфере незаконного оборота НСПВ составило 115 100 человек, то за незаконное приобретение и хранение НСПВ в небольших размерах судами за тот же период было наложено административное взыскание всего на 4 486 правонарушителей.⁵ Хотя объем и характер непреступных проявлений в реальной жизни современного общества объективно значительно шире, чем криминальных, и «в общем объеме всех регистрируемых правонарушений административные проступки составляют девять десятых и лишь одна десятая часть приходится на преступные проявления».⁶ В связи с бездействием норм Ко-АП РФ сформировалось мнение о крайней неэффективности мер административной ответственности в борьбе с наркоправонарушениями, их недооценка не позволяет полноценно бороться с незаконным оборотом НСПВ. Анализ причин такого бездействия, их устранение чрезвычайно важно и необходимо именно сейчас.

Объектом исследования является институт административной ответственности за правонарушения, посягающие на здоровье населения.

Предметом исследования выступают нормы правовых актов Российской Федерации, устанавливающие административную ответственность за незаконные приобретение, хранение либо потребление НСПВ, а также практика их применения.

Цели и задачи диссертационного исследования. Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе анализа действующих норм российского права, устанавливающих основы административно-правового оборота НСПВ, а также административную ответственность за незаконные приобретение, хранение или потребление НСПВ, изучения соответствующих теоретических исследований и эмпирического материала, разработать конкретные предложения по совершенствованию и обеспечению эффективного использования на практике законодательства, устанавливающего административную ответственность за незаконные приобретение, хранение или потребление НСПВ, а также внести предложения, направленные на предупреждение ошибок, возникающих при квалификации указанных наркоправонарушений на практике.

Достижение этой цели предполагает решение следующих задач:

- изучение процесса развития юридической ответственности за незаконные
приобретение, хранение, потребление НСПВ в России;

- анализ действующих международных норм, российского и зарубежного зако
нодательства, устанавливающих административную ответственность за правона
рушения, связанные с незаконным приобретением, хранением либо потреблением
НСПВ;

- выявление недостатков правовых актов РФ, определяющих порядок отнесения
средств и веществ к категории наркотических или психотропных; порядок опре
деления размеров количеств НСПВ; порядок приобретения, хранения, потребле-

⁵ Черноусов Е., Целинский Б. Доза допустимого // Домашний адвокат. 2001. № 3. С.8.

Севрюгин В.Е. Теоретические проблемы административного проступка: Автореф. дис .… д-ра юрид. наук. М.: Академия МВД РФ. 1994. С.8.

ния НСПВ, а также устанавливающих административную ответственность за нарушение данного порядка;

- исследование практики реализации административной ответственности за не
законные приобретение, хранение либо потребление наркотических средств или
психотропных веществ;

- разработка и обоснование конкретных предложений по совершенствованию
нормативно-правовых актов Российской Федерации, устанавливающих админист
ративную ответственность за незаконные приобретение, хранение либо потребле
ние наркотических средств или психотропных веществ;

- разработка и обоснование рекомендаций по устранению ошибок в квалификации
незаконных приобретения, хранения либо потребления наркотических средств или
психотропных веществ.

Степень разработанности проблемы исследования. Сегодня все еще чрезвычайно мало работ, посвященных вопросам именно административной ответственности за правонарушения, связанные с незаконным приобретением, хранением, потреблением наркотических средств или психотропных веществ. Ранее специальной литературы по этим вопросам не было вообще.⁷ В России традиционно акцент в борьбе с наркоправонарушениями делается на мерах уголовной ответственности, поэтому большинство исследований в этой сфере посвящено вопросам уголовной, а не административной ответственности.

Исследованию правовых, криминологических, социальных и медицинских аспектов незаконного оборота НСПВ, а также их немедицинского потребления посвящены работы Бабаян Э.А., Богомоловой Т.А., Габиани А.А., Прохоровой М.Л., Романовой Л.И. Уголовно-правовые аспекты незаконного оборота НСПВ и вопросы квалификации преступлений, связанных с незаконным оборотом НСПВ, рассматривали Метревели Д.Е., Миньковский Г.М., Мирошниченко Н.А., Музыка А.А., Мусаев А.Н., Наумов А.В., Побегайло Э.Ф., Рыжиченков В.И., Сбирунов П.Н., Сергеев А.Н., Целинский Б.П., Харьковский Е.Л. и др. Административно-правовые средства борьбы с наркоправонарушениями и наркоманией (преимущественно меры предупреждения и пресечения) исследовались Газизовым Д.А., Ду-гушкиным М.А., Жуйковым А.В., Канибер Ю.Н., Кириченко Б.П., Никулиным М.И. История распространения наркотиков и наркомании, а также развития антинаркотического законодательства изучалась Байковой В.Г., Горанским А.Н., Ка-лачевым Б.Ф., Клименко Т.М. Международные акты и зарубежное законодательство, посвященные борьбе с незаконным оборотом НСПВ, анализируются в работах Антоняна Ю.М., Гасанова Э.Г., Князева В.В. и др.

Методологическую основу исследования составили фундаментальные положения и методы юридической науки, науки административного права.

Для полноты и достоверности выводов исследования использовались также методы познания: диалектико-материалистический, сравнительно-правовой, формально-логический, конкретно-исто-рический, системного анализа, методы конкретно-социологического исследования (анкетирование, интервьюирование).

Клеандров М.И. Административная ответственность за потребление наркотических веществ. Душанбе: Общество «Знание» Таджикской ССР. 1987. С.20.

Теоретическую базу исследования составили положения, содержащиеся в научных работах ученых, государственных деятелей, практических работников, рассматривавших отдельные вопросы конституционного, административного и уголовного права, исследовавших проблемы уголовной и административной ответственности, правовые основы государственной политики в сфере оборота НСПВ и в области противодействия их незаконному обороту.

В ходе научного исследования автором были изучены работы Агапова А.Б., Александрова А.И., Бабаян Э.А, Бахрах Д.Н., Габиани А.А., Газизова Д.А., Гаса-нова Э.Г., Гиоргадзе Г.П., Готлиб Р.М., Гунарис Р.Г., Дугушкина М.А., Дьяченко А., Жуйкова А.В., Игнатенко В.В., Калачева Б.Ф., Комиссарова В.С., Метревели Д.Е., Миньковского Г.М., Мирошниченко Н.А., Музыка А.А., Наумова А., Побе-гайло Э.Ф., Ревина В.П., Романовой Л.И., Сбирунова П.Н., Севрюгина В.Е., Сергеева А.Н., Скворцова С.М., Смитиенко В.Н., Харьковского Е.Л., Целинского Б.П., Цымбал Е.И., Шаталова Г.Х., Черноусова Е. и др.

Однако, и это естественно, в силу многоаспектности изучаемой проблемы и ее сложности, в работах указанных ученых разрешены далеко не все существующие в данной области вопросы, что обуславливает необходимость ее дальнейшего комплексного исследования.

Нормативную базу исследования составили: Конвенция о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г., Единая Конвенция о наркотических средствах 1961 г., Конвенция о психотропных веществах 1971 г., Конституция РФ 1993 г., Кодекс РФ об административных правонарушениях 2001 г., Уголовный кодекс РФ 1996 г., Закон РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах» 1998 г., региональное административное законодательство об ответственности за незаконный оборот НСПВ, ведомственные нормативные акты, постановления Конституционного Суда РФ и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, зарубежное законодательство об ответственности за незаконный оборот НСПВ.

Эмпирическую базу исследования составили результаты, полученные в ходе проведенного в 2002-2003 г.г. опроса по специально разработанной анкете, посвященной вопросам предмета исследования (350 опрошенных). При написании работы были изучены акты Постоянного комитета по контролю наркотиков; административная практика и деятельность по борьбе с незаконным оборотом наркотиков органов внутренних дел г.Нижневартовска за 1998-2002 г.г. по делам о правонарушениях, предусмотренных ст.44 КоАП РСФСР, и преступлениях, предусмотренных ст.228 ч.1 УК РФ; 53 дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.6.8. и 6.9. КоАП РФ, рассмотренные мировыми судьями судебных участков № 11-19 г.Нижневартовска за 2002-2003 г.г. Были изучены 303 уголовных дела, возбужденных по ч.1 ст.228 УК РФ и рассмотренных федеральным судом г.Нижневартовска за 2000-2002г.г.

При написании работы использовались статистические данные о состоянии и динамике развития незаконного распространения и немедицинского потребления НСПВ Управления по охране здоровья населения администрации м/о г.Нижневартовск, Муниципального учреждения «Психоневрологический диспансер» г.Нижневартовска, УВД г.Нижневартовска, Управления Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных

веществ по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - ХМАО) и его Нижневартовского межрайонного отдела, Межведомственной комиссии по противодействию злоупотреблению наркотическими средствами и их незаконному обороту при администрации г.Нижневартовска, а также прокурорско-следственная, судебная и административная практика по делам, связанным с незаконным оборотом НСПВ (в т.ч. опубликованные решения Верховного Суда РФ, статистические данные ГИЦ МВД России, результаты социологических исследований) в целом по России, по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, по г.Нижневартовску.

При написании работы использовались результаты опросов, бесед по теме исследования с рядом федеральных и мировых судей, сотрудников органов внутренних дел и органов госнаркоконтроля, должностных лиц государственных и муниципальных органов.

Научная новизна работы определяется тем, что она является комплексным исследованием теоретических и прикладных вопросов административной ответственности за незаконные приобретение, хранение или потребление НСПВ, установленной обновленным российским законодательством.

В данном исследовании анализируются причины бездействия на практике норм, устанавливающих административную ответственность за незаконные приобретение, хранение, потребление НСПВ, показаны роль и значение мер административной ответственности в противостоянии незаконному обороту НСПВ в России.

На основе выявленных недостатков действующих правовых норм и обоснованных автором предложений по их устранению, в исследовании представлены проект изменений и дополнений в п.«м» ст.71 Конституции РФ; доктринальные модели ст.6.8. и ст.6.9. КоАП РФ; проекты изменений и дополнений в ст.ст.1, 54 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах»; предложены авторские определения ключевых в рассматриваемой сфере терминов.

В работе сформулированы и обоснованы конкретные предложения по совершенствованию правовых норм и практики их применения, позволяющие эффективно использовать меры административной ответственности в борьбе с незаконным приобретением, хранением и потреблением НСПВ в России.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Оборот наркотических средств и психотропных веществ необходимо пере
дать в исключительное ведение Российской Федерации, изложив п.«м» ст.71 Кон
ституции РФ в следующей редакции:

«м) оборона и безопасность; оборонное производство; определение порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого военного имущества; оборот наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ».

2. Поскольку законодательно не определено содержание многих ключевых тер
минов, используемых при квалификации наркоправонарушений, ст.1 Закона РФ
«О наркотических средствах и психотропных веществах» необходимо дополнить
следующими основными понятиями:

«Приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов - любые умышленные действия лица, в результате которых оно получает во владение НСПВ или их аналоги;

Хранение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов -любые умышленные действия (бездействие), связанные с фактическим нахождением НСПВ или их аналогов во владении лица;

Перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов -любые умышленные действия по перемещению НСПВ или их аналогов, совершенные лицом с использованием любых видов транспортных средств, иных устройств или животных;

Потребление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов -любые умышленные действия лица по использованию НСПВ или их аналогов для извлечения их психоактивного воздействия на свой организм.

Оборот аналогов наркотических средств или психотропных веществ - любые умышленные действия с аналогами НСПВ (включая их разработку, производство, изготовление, переработку, хранение, перевозку, пересылку, отпуск, реализацию, распределение, приобретение, использование, потребление, уничтожение, ввоз на таможенную территорию РФ, вывоз с таможенной территории РФ)».

3. В п.1 ст.54 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных вещест
вах» необходимо внести изменения, заменив слова «медико-социальную реабили
тацию» на «медицинское и социальное восстановление», поскольку в действую
щей редакции данная норма не соответствует Примечанию к ст.6.9. КоАП РФ.

4. Перечень НСПВ и аналогов НСПВ, порядок отнесения их количеств к не
большим, крупным или особо крупным размерам необходимо определить специ
альным федеральным законом, поскольку до настоящего времени они устанавли
ваются подзаконными актами, что недопустимо, т.к. противоречит принципу за
конности и не соответствует нормам Конституции РФ и КоАП РФ.

5. В вышеуказанном законе необходимо закрепить порядок определения разме
ров количеств НСПВ и их аналогов, обнаруженных в незаконном обороте, по
средством исчисления минимальной токсической дозы для их каждого вида, что
позволит определить реальную опасность конкретного наркотика для организма
человека. Действующий порядок определения размеров не отвечает принципам
справедливости и дифференциации ответственности, искусственно ограничивает
сферу действия норм административного права.

6. В федеральном законе, регламентирующем порядок определения размеров
количеств НСПВ и их аналогов, обнаруженных в незаконном обороте, необходи
мо установить небольшие размеры количеств НСПВ и их аналогов, по крайней
мере, соответствующими одной условной единице минимальной токсической до
зы.

7. Статьи 6.8. и 6.9. КоАП РФ необходимо дополнить отсылкой на федеральный
закон, которым утверждается перечень НСПВ и их аналогов, а также установлен
порядок определения размеров их количеств.

8. В статье 6.9. КоАП РФ необходимо установить ответственность за потребле
ние аналогов НСПВ без назначения врача.

9. Поскольку основанием ответственности за незаконные приобретение, хране
ние либо потребление НСПВ в небольшом размере без цели сбыта является со
вершение правонарушений, предусмотренных ст.6.8. и 6.9. КоАП РФ, в работе
представлен подробный анализ составов данных правонарушений и обосновано
мнение по дискуссионным вопросам квалификации. В частности, считаем, что

объектом незаконного приобретения, хранения или потребления НСПВ являются здоровье человека и установленный порядок приобретения, хранения или потребления НСПВ; данные правонарушения могут быть совершены только с прямым умыслом.

10. Примечание к ст.6.9. КоАП РФ необходимо изменить, предусмотрев воз
можность освобождения от ответственности за незаконное потребление НСПВ
или их аналогов в случае добровольного обращения лица для лечения в лечебно-
профилактическое учреждение только государственной или муниципальной сис
тем здравоохранения.

11. С учетом указанных предложений, считаем необходимым изложить рас
сматриваемые нормы КоАП РФ в следующей редакции:

«Статья 6.8. Незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в небольшом размере -

влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда или административный арест на срок до пятнадцати суток.

Примечание. 1. Лицо, совершившее административное правонарушение, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, освобождается от административной ответственности за данное административное правонарушение.

2. Под наркотическими средствами, психотропными веществами или их анало
гами в статьях настоящего Кодекса понимаются средства и вещества, перечень
которых утвержден федеральным законом.

3. Под небольшим размером наркотических средств, психотропных веществ
или их аналогов в статьях настоящего Кодекса понимается утвержденное феде
ральным законом количество данных средств или веществ.

Статья 6.9. Потребление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без назначения врача

Потребление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без назначения врача, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 20.20, статьей 20.22 настоящего Кодекса, -

Примечание. Лицо, добровольно обратившееся в лечебно-профилактическое учреждение государственной или муниципальной систем здравоохранения для лечения в связи с потреблением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без назначения врача, освобождается от административной ответственности за данное правонарушение. Лицо, в установленном порядке признанное больным наркоманией, может быть с его согласия направлено на медицинское и социальное восстановление в лечебно-профилактическое учреждение и в связи с этим освобождается от административной ответственности за соверше-

ние правонарушений, связанных с потреблением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов».

12. Для избежания ошибок в квалификации незаконных приобретения, хранения или потребления НСПВ, необходимо обратить внимание практических работников на обязательность проведения экспертиз по делам данной категории для установления наименования (вида) и размера количеств изъятого НСПВ, а также факта потребления НСПВ; на недопустимость квалификации деяния как изготовление НСПВ при наличии признаков приобретения; на недопустимость квалификации деяния одновременно как хранение и приобретение НСПВ при отсутствии доказательств приобретения.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что оно посвящено комплексному изучению вопросов административной ответственности за наркоправонарушения в соответствии с последними изменениями нормативно-правовой базы России в этой области. Использование на практике выводов работы позволит правильно толковать новые нормы права, эффективно использовать меры административной ответственности в борьбе с незаконным оборотом НСПВ.

Сформулированные автором предложения могут быть использованы в законотворческом процессе для совершенствования действующих нормативно-правовых актов РФ, а также в решении теоретических и прикладных вопросов, возникающих при квалификации незаконных приобретения, хранения или потребления НСПВ, привлечении виновных к административной ответственности за данные правонарушения.

Материалы исследования могут быть использованы в учебном процессе для преподавания учебной дисциплины «Административное право», курсов «Административная ответственность за правонарушения, посягающие на здоровье населения», «Особенности квалификации правонарушений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ» и др.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы исследования прошли обсуждение на кафедре административного и финансового права Института государства и права Тюменского государственного университета, отражены в восьми научных публикациях автора.

Результаты исследования использовались автором в учебном процессе при проведении лекционных и семинарских занятий в Нижневартовском экономико-правовом институте (филиале) Тюменского государственного университета в 2001-2004 г.г.

Основные положения диссертационного исследования докладывались на окружном конкурсе научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ студентов высших и средних профессиональных заведений ХМАО (г.Ханты-Мансийск, 1999 г.); на форуме студентов и молодых ученых (г.Екатеринбург, 1999 г.); на межвузовских научно-практических конференциях в Нижневартовском экономико-правовом институте (филиале) Тюменского госуниверситета (г.Нижневартовск, 2001-2002 г.г.); на межвузовских научно-практических конференциях в Западно-Сибирском институте финансов и права (г.Нижневартовск, 2002-2003 г.г.), на межвузовских научно-практических конференциях в Нижневартовском филиале Российской экономической академии имени Г.В. Плеханова

(г.Излучинск, 2002-2003 г.г.); на окружной конференции молодых ученых ХМАО (г.Сургут, 2002 г.); на научной конференции, посвященной 70-летию исторического факультета Томского государственного педагогического университета (г.Томск, 2002 г.); на Всероссийской научной конференции (г.Сургут, 2003 г.); на научно-практической конференции, посвященной 10-летию Конституции РФ (г.Нижневартовск, 2003 г.); а также на научно-практическом семинаре, организованном Прокуратурой г.Нижневартовска и проходившем при участии судей и должностных лиц государственных органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (г.Нижневартовск, 2003 г.).

Структура диссертации обусловлена целью исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы и указывается степень разработанности проблемы исследования; определяются цели и задачи, объект и предмет исследования; указываются теоретико-методологическая основа и методы исследования; характеризуется нормативная и эмпирическая база диссертации, ее научная новизна, теоретическая и практическая значимость; сформулированы основные положения, выносимые на защиту; содержатся сведения об апробации результатов диссертационного исследования.

Первая глава - «Юридическая ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ: история и современность» - состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе - «Становление и развитие юридической ответственности за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в России» - изложен краткий анализ развития законодательства России, устанавливающего ответственность за незаконный оборот НСПВ, мер ответственности за наркоправонарушения и рассмотрен процесс становления органов, осуществлявших борьбу с наркоправонарушениями. Выводы параграфа свидетельствуют о том, что изначально Российское государство не рассматривало НСПВ в качестве самостоятельного предмета правонарушений, не регулировало их оборот и не устанавливало ответственность за незаконные действия с ними. Лишь значительно позднее, с ростом масштабов незаконного распространения и потребления наркотиков, а также интеграцией в международное сообщество, были определены правовые основы государственной политики в сфере оборота НСПВ и в области противодействия их незаконному обороту.

Так, в Древней Руси (VIII в. - середина XV в.) потребление зелья (под которым понимались и психоактивные вещества) осуществлялось преимущественно в обрядовых и лечебных целях. Упорядочение распространения зелья и привлечение к ответственности за его незаконный оборот осуществлялись сначала языческими жрецами (волхвами и ведунами), а затем - православными священнослужителями (Устав «О десятинах, судах и людях церковных»).

В XV - XVII в.в. нормы об ответственности за нарушение порядка обращения с зельем подверглись дальнейшей систематизации и были выделены в отдельную

главу сводов великорусских законов (Судебники 1497 г. и 1550 г., Стоглав 1551 г.). Функции контроля за оборотом зелья от Церкви были переданы светской мо-наршеской власти (Соборное Уложение 1649 г.).

Во времена Российской империи (сер. XVII в. - нач. XX в.) были предприняты первые (порой - противоречивые и непоследовательные) попытки по упорядочиванию оборота наркотиков, постепенному развитию и систематизации антинаркотического законодательства (Устав Благочиния 1782 г., Устав «О наказаниях, налагаемых мировыми судьями» 1864 г., Указ «О мерах борьбы с опиумокурением» 1915 г.). Контроль над оборотом наркотиков осуществляли МВД и Церковь, специализированных органов в этой сфере еще не было.

Лишь в Советском государстве (1917 г. - 1991 г.) была сформирована и активно развивалась наступательная государственная антинаркотическая политика. Произошла подробная регламентация мер борьбы с незаконным оборотом наркотиков, дифференциация наркотиков и ответственности за отдельные действия с ними, продолжена унификация и кодификация союзных и республиканских административно- и уголовно-правовых норм антинаркотического законодательства (постановления СНК от 31.07.1918 г. «О борьбе со спекуляцией кокаином»; от 06.11.1924 г. «О мерах регулирования торговли наркотическими веществами»; ЦИК и СНК СССР от 23.05.1928 г. «О мерах регулирования торговли наркотическими веществами»; от 27.11.1934 г. «О запрещении посевов опийного мака и индийской конопли»; Президиума ВС СССР от 27.01.1965 г. «Об усилении борьбы с незаконным изготовлением и распространением наркотических средств»; СМ СССР от 02.04.1974 г. «О мерах по дальнейшему усилению борьбы с распространением наркомании»). Указом Президиума ВС СССР от 25.04.1974 г. «Об усилении борьбы с наркоманией» впервые была установлена административная ответственность за потребление наркотических средств без назначения врача. Акцент в борьбе с незаконным оборотом наркотиков уже в этот период был сделан на уголовно-правовых мерах борьбы, характерной чертой являлось использование административной преюдиции (УК РСФСР 1922 г., 1926 г., 1960 г., КоАП РСФСР 1984 г.). Указ Президиума ВС РСФСР от 29.06.1987 г. впервые установил возможность освобождения от административной ответственности в случае добровольной сдачи наркотического средства или добровольного обращения в медицинское учреждение в связи с его потреблением. Законом РСФСР от 05.12.1991 г. была устранена ответственность за потребление наркотических средств без назначения врача. В этот период произошло становление специальных органов, противодействующих незаконному обороту наркотиков. Они существовали в системе ВЧК, Госплана, СНК, а в дальнейшем борьба с незаконным оборотом наркотиков стала основной задачей МВД: службы по борьбе с хищениями, а затем - уголовного розыска. По мере присоединения России к антинаркотическим международным актам (Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 г., Конвенции о психотропных веществах 1971 г., Конвенции о борьбе против незаконного оборота НСПВ 1988 г.), национальным законодательством расширялся и детализировался круг наркоправонарушений.

В постсоветское время (после 1992 года) неуклонный рост незаконного распространения и потребления НСПВ был официально признан представляющим угрозу здоровью нации и безопасности страны. Были изданы основополагающие акты,

по-новому определившие правовые основы государственной политики в сфере оборота НСПВ и противодействия их незаконному обороту, установившие административную и уголовную ответственность за весь спектр незаконных деяний с наркотиками (Концепция государственной политики по контролю за наркотиками в РФ, федеральные целевые программы «Комплексные меры противодействия злоупотреблению наркотиками и их незаконному обороту»; УК РФ 1996 г. и др.). Закон РФ от 08.01.1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» определил правовые основы государственной политики в сфере оборота НСПВ и в области противодействия их незаконному обороту. КоАП РФ от 30.12.2001 г. установил ответственность за незаконное приобретение либо хранение без цели сбыта НСПВ, а также оборот их аналогов; за немедицинское потребление НСПВ. Указом Президента РФ от 24.09.2002 г. в целях совершенствования государственного управления в области противодействия незаконному обороту НСПВ был создан Государственный комитет по противодействию незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ при МВД РФ.

Во втором параграфе - «Современное административно-правовое регулирование оборота наркотических средств и психотропных веществ» - изложен подробный анализ международных и российских актов, определяющих правовые основы оборота НСПВ.

Отмечается, что в России установлен в целом соответствующий международным актам механизм контроля над оборотом НСПВ. Так, Конвенция о психотропных веществах и Единая Конвенция о наркотических средствах предусматривают, что НСПВ подлежат мерам контроля в зависимости от Списка, в который они включены (Список I, II, III или IV). По инициативе Стороны конвенции или Всемирной организации здравоохранения, органами ООН в списки могут вноситься изменения. Оборот НСПВ должен контролироваться Сторонами, в т.ч. посредством лицензирования. Стороны обязаны не разрешать приобретение и хранение НСПВ, иначе как на законном основании, по предъявлению медицинских рецептов.

Согласно п.«м» ст.71 Конституции РФ, к ведению России отнесено только производство и порядок использования наркотических средств. Иные действия с наркотическими средствами, а также оборот психотропных веществ находятся в ведении субъектов РФ, что недопустимо. Поэтому предлагается внести соответствующие изменения в указанную норму Конституции РФ.

Важнейшим нормативно-правовым актом, устанавливающим основы государственной политики в сфере оборота НСПВ, является Закон РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», во исполнение которого действует множество подзаконных правовых актов. Согласно Закону, наркотическими или психотропными признаются средства (вещества), включенные в соответствующий Перечень, утверждаемый Постановлением Правительства РФ. В работе обоснована необходимость утвердить Перечень наркотических средствах, психотропных веществ, их аналогов специальным федеральным законом, а ст.6.8. и 6.9. КоАП РФ дополнить отсылкой на него.

В зависимости от применяемых государством мер контроля, НСПВ вносятся в Список I, Список II или Список III. Отпуск физическим лицам НСПВ, внесенных в Списки II и III, производится только в аптечных организациях и учреждениях

здравоохранения, имеющих соответствующую лицензию и только по рецепту на специальном бланке. Запрещен оборот НСПВ, внесенных в Список I, а также отпуск НСПВ, внесенных в Список II по рецепту, выписанному более пяти дней назад. Правом отпуска НСПВ физическим лицам обладают только заведующий аптечной организацией, его заместитель, заведующий отделом, провизор и фармацевт. Физическим лицам разрешается перевозить НСПВ, полученные в медицинских целях только при наличии документа, выданного аптечной организацией и подтверждающего законность их получения. Именно иной порядок приобретения физическими лицами НСПВ, иные основания для хранения и потребления ими НСПВ должны признаваться незаконным приобретением, хранением или потреблением НСПВ и, соответственно, образовывать состав правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьями 6.8. и 6.9. КоАП РФ.

В третьем параграфе - «Система органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ» - изложен анализ правовых основ деятельности Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и его территориальных органов. Отмечается, что совсем недавно произошло коренное реформирование органов, призванных переломить критическую ситуацию с незаконным оборотом НСПВ в стране. Указом Президента РФ от 11.03.2003 г. Государственный комитет по противодействию незаконному обороту НСПВ при МВД РФ преобразован в Государственный комитет РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Именно Госнаркоконтроль России и его территориальные органы составляют систему органов по контролю за оборотом НСПВ, им переданы функции МВД России по предупреждению и пресечению наркопреступлений, а также материально-техническая база упраздненных органов налоговой полиции. При этом задачи борьбы с незаконным оборотом НСПВ осталась и у иных правоохранительных органов (ФСБ России, МВД России и др.). Специфика Госнаркокон-троля России в том, что его основными задачами являются координация деятельности иных структур государственной власти в области контроля за оборотом НСПВ, а также противодействие преступным сообществам в сфере незаконного оборота НСПВ. Указом Президента РФ от 05.06.2003 г. утверждено Положение о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом НСПВ, где определен порядок прохождения данного вида государственной службы. Указом определены права, обязанности, специальные звания сотрудников органов госнар-коконтроля, ограничения в приеме на службу и при ее прохождении, а также условия прохождения службы.

Указом Президента РФ от 06.06.2003 г. к функциям Госнаркоконтроля России отнесены обеспечение исполнения законодательства о НСПВ; подготовка предложений по совершенствованию государственной политики в этой области; осуществление профилактической деятельности по предупреждению незаконного потребления НСПВ, а также их незаконного оборота; оперативно-розыскная деятельность; производство дознания и предварительного следствия; производство по делам об административных правонарушениях; осуществление контроля деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в области оборота НСПВ; контроль за обращением лекарственных НСПВ и т.д. Возглавляет

Госнаркоконтроль России председатель в ранге федерального министра, который назначается на должность и освобождается от нее Президентом РФ.

В параграфе отмечается, что уже активно налаживается взаимодействие Гос-наркоконтроля России с другими государственными структурами и, прежде всего, с ФСБ России, ГТК России, МВД России, заключаются соответствующие межведомственные соглашения. Представлен подробный анализ системы и структуры, компетенции центрального аппарата Госнаркоконтроля России и его территориальных органов (главных управлений по федеральным округам, региональных управлений, управлений по субъектам РФ, отделов - на примере Нижневартовского межрайонного отдела Управления Госнаркоконтроля России по ХМАО). Отмечается, что уже завершается комплектование органов госнаркоконтроля, большинство сотрудников которых - из ФСНП России и ОБНОН МВД России.

В четвертом параграфе - «Современное состояние законодательства, устанавливающего ответственность за незаконные приобретение, хранение, потребление наркотических средств или психотропных веществ, и практики его применения» -представлен подробный анализ действующих правовых норм, устанавливающих ответственность за незаконные приобретение, хранение, потребление НСПВ, а также исследуется практика их применения.

Выводы параграфа свидетельствуют о неуклонном росте немедицинского потребления НСПВ и наркоправонарушений в России, что уже официально расценивается как угроза здоровью нации и безопасности государства. По экспертным расчетам, на территории страны проживает не менее 20 млн. человек, хотя бы раз в жизни допустивших немедицинский прием НСПВ.⁸ По данным УБНОН МВД России, механизмы распространения наркотиков действуют уже во всех субъектах РФ. Стабильный рост немедицинского потребления наркотиков отмечается в Тюменской области, Ханты-Мансийском автономном округе.⁹ Согласно результатам проведенного нами анкетирования, 62,4 % опрошенных оценивают ситуацию с наркоправонарушениями в регионе как критическую; 36,1 % полагает, что ситуация опасна, но не более чем с иными правонарушениями, и лишь 1,5 % опрошенных не считают ее опасной.

Правовые основы государственной политики в области противодействия незаконному обороту НСПВ только недавно получили свое логическое завершение. С установлением административной ответственности за немедицинское потребление НСПВ любые незаконные действия с НСПВ влекут юридическую ответственность. За незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку НСПВ или их аналогов в небольшом размере без цели сбыта, за незаконное потребление НСПВ установлена административная ответственность (ст.6.8, 6.9. КоАП РФ). Иные незаконные действия с НСПВ влекут уголовную ответственность. Различие между смежными составами проступков и преступлений проводится по размерам количеств изъятых из незаконного оборота НСПВ. Тем самым основной акцент в борьбе с незаконным оборотом НСПВ сделан на уголовно-

Веренинова Т.Ю., Калачев Б.Ф., Целинский Б.П. Изучение региональных характеристик незаконного распространения наркотиков в РФ // Теоретические и правовые основы борьбы с незаконным оборотом наркотиков. М.: ВНИИ МВД России. 1999. С.54.

Кошкина Е. А. Оценка распространенности наркоманий и токсикоманий в динамике на федеральном и региональном уровнях // Наркомания: ситуация, тенденции и проблемы /Под общей ред. Поздняковой М.Е./. М.: Институт социологии РАН. 1999. С. 8-9; Пояснительная записка к Программе «Комплексные меры противодействия злоупотреблению наркотикам и их незаконному обороту на 2001 - 2003 годы». Утверждена Постановлением Правительства ХМАО от 18 июля 2001г. № 339-п.

правовых мерах борьбы, поскольку сфера действия административных норм сегодня искусственно ограничена. Действующая Сводная таблица экспертных заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков, не являющаяся нормативным актом и официально не публикуемая (но на практике используемая в качестве обязательной для исполнения) определяет размеры количеств НСПВ таким образом, что даже минимально необходимое для употребления одной дозы количество наркотика уже относится к крупному или особо крупному размеру. Поэтому при совершении большинства наркоправонарушений сразу, минуя нормы КоАП РФ, действуют нормы уголовного права. Это уже вызывало необходимость обращения судов субъектов РФ с соответствующими запросами в Конституционный Суд РФ, создания на местах собственных критериев определения размеров НСПВ. В связи с этим сформировалось мнение о крайней неэффективности мер административной ответственности в борьбе с наркоправонарушениями. Порядок определения размеров количеств изъятых из незаконного оборота НСПВ напрямую влияет на квалификацию деяния как проступка или как преступления, поэтому должен устанавливаться федеральным законом. По тем же причинам нельзя признать приемлемым и утверждение размеров средних разовых доз НСПВ Правительством РФ. В работе обоснована необходимость определить порядок отнесения количеств НСПВ к небольшим, крупным или особо крупным размерам специальным федеральным законом, а ст.6.8. и 6.9. КоАП РФ дополнить отсылкой на него. За рубежом (в Австрии, Великобритании, Греции, Италии, ФРГ) вопрос с дифференциацией ответственности за наркоправонарушения решается иначе -ставится в зависимость от силы воздействия наркотика на организм человека, малые размеры НСПВ соответствуют дневной дозе их потребления.

Представляется разумным предложение¹⁰ использовать для определения размеров НСПВ минимальную токсическую дозу - наименьшую дозу, вызывающую реакцию, выходящую за пределы нормальных физиологических и носящую патологические черты. Приняв ее за единицу и исчислив для всех видов НСПВ, при производстве судебно-химической экспертизы можно будет установить численность условных единиц в количестве конкретного НСПВ. Такой порядок определения размеров НСПВ позволит определить реальную опасность конкретного наркотика для человеческого организма, индивидуально учитывая его генетические признаки, географическое происхождение наркотикосодержащего растения, способы его обработки и т.д. Полагаем, что небольшие размеры НСПВ должны соответствовать, по крайней мере, одной условной единице минимальной токсической дозы.

Вторая глава «Пути совершенствования законодательства об административных правонарушениях в сфере оборота наркотических средств и психотропных веществ и практики его применения» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе - «Пути совершенствования законодательства, устанавливающего административную ответственность за незаконные приобретение либо

¹⁰ Метревели Д.Е. Уголовная ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку, пересылку и сбыт наркотических средств (по материалам Грузинской ССР): Автореф. дис.…. канд. юрид. наук. Тбилиси: Тбилисский государственный университет. 1988. С.18-19.; Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск: Издательство Иркутского университета. 1996. С. 109.

хранение наркотических средств или психотропных веществ, и практики его применения» - представлен подробный анализ ст.6.8. КоАП РФ как нормативного основания административной ответственности за незаконные приобретение либо хранение НСПВ, а также иных актов, необходимых при квалификации данного правонарушения (УК РФ, Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах») и деятельности юрисдикционных органов по их применению.

Выводы параграфа свидетельствуют о том, что международными конвенциями установлен запрет на всякое использование НСПВ иначе как на основании законного права. Незаконные приобретение или хранение НСПВ для личного потребления могут быть признаны правонарушениями, а незаконные приобретение или хранение НСПВ для целей производства и распространения должны быть признаны уголовными преступлениями. Соответственно данный вопрос разрешен и за рубежом.

В России основанием наступления административной ответственности за незаконные приобретение либо хранение НСПВ является совершение лицом правонарушения, предусмотренного ст.6.8. КоАП РФ. В рамках данной статьи содержится несколько формальных составов правонарушений, непосредственным объектом которых являются здоровье человека, дополнительным - установленный порядок приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки НСПВ или их аналогов. Предметом данных правонарушений являются: 1) наркотические средства в небольшом размере; 2) психотропные вещества в небольшом размере; 3) аналоги НСПВ в небольшом размере.

Объективная сторона правонарушений, предусмотренных ст.6.8. КоАП РФ, выражается в совершении различных незаконных деяний в форме действия: 1) приобретения; 2) хранения; 3) перевозки; 4) изготовления; 5) переработки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в небольших размерах.

Субъектом правонарушения является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет.

С субъективной стороны правонарушение совершается только с прямым умыслом (обязательный признак - цель: отсутствие цели сбыта НСПВ или их аналогов). Специфика ст.6.8. КоАП РФ заключается в ее отсылочном характере (для квалификации необходимо изучение актов, устанавливающих перечень НСПВ и порядок определения их размеров; регламентирующих порядок приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки НСПВ или их аналогов; определяющих содержание используемых в статье понятий).

Выводы работы подтверждают целесообразность установления за рассматриваемые деяния не только административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда, но и административного ареста на срок до пятнадцати суток.

Согласно международным нормам, Примечанием к ст.6.8. КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности лица, добровольно сдавшего приобретенные без цели сбыта НСПВ или их аналоги. Добровольной должна признаваться их выдача только при наличии реальной возможности у лица распорядиться ими иным способом, при отсутствии неизбежности обнаружения НСПВ уполномоченным лицом. Согласно Примечанию, при этом не имеет значения, совершало ли лицо какие-либо иные действия с НСПВ

или их аналогами (хранение, перевозку, изготовление, переработку), кроме их приобретения, что неправильно.

Протоколы о правонарушениях, предусмотренных ст.6.8. КоАП РФ, вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции) и органов по контролю за оборотом НСПВ. В работе подтверждена необходимость рассмотрения данных дел только мировыми судьями.

Исследование выявило, что в настоящее время не существует установленного перечня аналогов НСПВ, в законодательстве не определено содержание ключевых терминов, использованных в ст.6.8. КоАП РФ. Поэтому в ст.1 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах» необходимо определить содержание приобретения, хранения, перевозки НСПВ и их аналогов. Анализ практики выявил ошибки в квалификации рассматриваемого правонарушения. Вышеуказанные предложения обобщены в предлагаемой автором доктринальной модели ст.6.8. КоАП РФ.

Во втором параграфе - «Пути совершенствования законодательства, устанавливающего административную ответственность за незаконное потребление наркотических средств или психотропных веществ, и практики его применения» -представлен подробный анализ ст.6.9. КоАП РФ как нормативного основания административной ответственности за немедицинское потребление НСПВ, а также иных актов, необходимых при квалификации правонарушения (УК РФ, Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах») и деятельности юрис-дикционных органов по их применению.

В числе основных выводов отмечается, что международные акты не содержат обязательного запрета немедицинского потребления НСПВ. Соответственно этот вопрос разрешен за рубежом: в одних странах немедицинское потребление НСПВ запрещено (Франция, Греция, Турция), в других отсутствует ответственность за употребление НСПВ вне общественных мест (Австрия, Голландия, Испания). Вопрос о целесообразности установления юридической (и какой именно - административной или уголовной) ответственности за данное правонарушение остается дискуссионным и в нашей стране. В работе обоснована необходимость сохранения именно административной ответственности за немедицинское потребление НСПВ.

Административная ответственность за потребление НСПВ без назначения врача в России установлена ст.6.9. КоАП РФ. Непосредственным объектом правонарушения является здоровье человека, предметом - НСПВ. Объективная сторона правонарушения выражается в совершении деяния в форме действия: потребления НСПВ без назначения врача. Самостоятельной квалификации требует немедицинское потребление НСПВ без назначения врача в общественных местах совершеннолетними (ч.2 ст.20.20 КоАП РФ) и несовершеннолетними лицами (ст.20.22. КоАП РФ). Поскольку законодательно не установлено содержание понятия «потребление НСПВ», предложено его авторское определение. Считаем необходимым установить в ст.6.9. КоАП РФ также ответственность за немедицинское потребление аналогов НСПВ.

Субъектом правонарушения является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. С субъективной стороны правонарушение совершается только с прямым умыслом. Состав правонарушения формальный, а норма отсылочная: при

квалификации необходимо изучение правовых актов, устанавливающих перечень НСПВ и установленный порядок их потребления; закрепляющих содержание используемых в статье понятий. Согласно ст.44 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», лицо, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно находится в состоянии наркотического опьянения либо потребило НСПВ без назначения врача, может быть направлено на медицинское освидетельствование в специально уполномоченное учреждение здравоохранения. В настоящее время для доказательства факта потребления НСПВ признается достаточным и преимущественно используется на практике медицинское освидетельствование, результат которого оформляется протоколом. Полагаем, в данном случае обязательно проведение наркологической экспертизы.

Санкция статьи 6.9. КоАП РФ предусматривает, что потребление НСПВ без назначения врача влечет наложение административного штрафа в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда или административного ареста на срок до пятнадцати суток. Выводы исследования подтверждают необходимость сохранения административного ареста за немедицинское потребление НСПВ (анализ административных материалов показал, что это наказание назначается в 22,2 % случаев).

Выводы работы свидетельствуют о крайней неэффективности принудительного лечения наркоманов и подтверждают необходимость сохранения и совершенствования условий, стимулирующих добровольное обращение наркозависимых правонарушителей для лечения. Согласно международным нормам, Примечание к ст.6.9. КоАП РФ предусматривает два основания освобождения лица от административной ответственности, несмотря на наличие в его действиях состава рассматриваемого правонарушения: при добровольном обращении лица в лечебно-профилактическое учреждение для лечения в связи с потреблением НСПВ без назначения врача или при согласии лица, признанного больным наркоманией, быть направленным на медицинское и социальное восстановление в лечебно-профилактическом учреждении.

Протоколы о правонарушениях, предусмотренных ст.6.9. КоАП РФ, вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции) и органов по контролю за оборотом НСПВ. Дела данной категории рассматриваются только мировыми судьями.

В работе выявлено несоответствие терминов, используемых в Примечании к ст.6.9. КоАП РФ и Законе РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах»; отсутствие в Примечании конкретизации систем здравоохранения лечебно-профилактических учреждений. Предлагается внести соответствующие изменения в ст. 54 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (слова «медико-социальную реабилитацию» заменить на «медицинское и социальное восстановление») и Примечание к статье 6.9. КоАП РФ (установив, что освобождение от ответственности возможно в случае добровольного обращения для лечения в лечебно-профи-лактическое учреждение только государственной или муниципальной систем здравоохранения). Вышеуказанные предложения обобщены в предлагаемой автором доктринальной модели ст.6.9. КоАП РФ.

В заключении диссертации подводятся основные итоги исследования и формируются выводы, рекомендации и предложения по совершенствованию дейст-

вующего законодательства, устанавливающего административную ответственность за незаконные приобретение, хранение, потребление наркотических средств или психотропных веществ, а также практики его применения.

По теме исследования опубликованы следующие работы:

1. Назарук М.В. Преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков //
Экономические знания в реформировании российского общества: Тезисы форума
студентов и молодых ученых. Часть 2. Екатеринбург: Уральский государственный
экономический университет. 1999. 0,13 п.л.

2. Назарук М.В. Некоторые вопросы ответственности за правонарушения, свя
занные с незаконным оборотом наркотиков // Социально-экономические и право
вые проблемы нефтегазового региона. Нижневартовск: Нижневартовский эконо
мико-правовой институт (филиал) Тюменского государственного университета.
2001. 0,2 п.л.

3. Назарук М.В. Административная ответственность за незаконный оборот нар
котических средств по российскому законодательству // Плехановские чтения:
Материалы межвузовской научно-практической конференции. Нижневартовск:
Российская экономическая академия имени Г.В. Плеханова (Нижневартовский
филиал). 2002. 0,5 п.л.

4. Назарук М.В. Недостатки законодательства, устанавливающего администра
тивную ответственность за наркоправонарушения // Наука и инновации Ханты-
Мансийского автономного округа: Сборник тезисов докладов третьей окружной
конференции молодых ученых Ханты-Мансийского автономного округа. Сургут:
Сургутский государственный университет. 2002. 0,2 п.л.

5. Назарук М.В. Социально-нравственные и правовые аспекты ответственности
за потребление наркотических средств // Развитие науки и образования в регионе:
Материалы межвузовской научно-практической конференции. Нижневартовск:
Западно-Сибирский институт финансов и права. 2002. 0,2 п.л.

6. Назарук М.В. Потребление наркотических средств: запрет или легализация?
// Историко-культурное развитие Западной Сибири: Материалы научной конфе
ренции. Томск: Томский государственный педагогический университет. 2002. 0,3
п.л.

7. Назарук М.В. Состояние борьбы с наркоправонарушениями (на примере го
рода Нижневартовск) // Северный регион: стратегия и перспективы развития:
Сборник тезисов докладов Всероссийской научной конференции. Сургут: Сургут
ский государственный университет. 2003. 0,2 п.л.

8. Назарук М.В. Ответственность за потребление наркотических средств или
психотропных веществ // Российская юстиция. 2003. № 5. 0,2 п.л.